Tribunal: TJMT
Processo: 1003715-62.2021.8.11.0051
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11343/2006 E ART. 29, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – NULIDADE DAS PROVAS – ENCONTRO DE ENTORPECENTES BALANÇA DE PRECISÃO, CADERNO COM ANOTAÇÕES SOBRE VENDA DE DROGAS, PINOS PARA ARMAZENAMENTO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES E OUTROS – CRIME PERMANENTE – FLAGRANTE DELITO – MANDADO DE BUSCA PESSOAL, BUSCA E APREENSÃO RESIDENCIAL E QUEBRA DE SIGILO DOS DADOS TELEFÔNICOS EM OUTRA AÇÃO PENAL – SERENDIPIDADE – ORIENTAÇÃO DO STF E STJ – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – DESNECESSIDADE DE NEXO CAUSAL ENTRE OS FATOS PRIMITIVAMENTE INVESTIGADOS E AS PROVAS OBTIDAS DURANTE A DILIGÊNCIA – NULIDADE DO ACESSO AS MENSAGENS DO WHATSAPP – EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ANÁLISE DO CONTEÚDO DAS COMUNICAÇÕES DOS CELULARES IDÔNEA – RECURSO DESPROVIDO.
O encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo, “não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal” (STJ, RHC 81.964/RS).
Inexiste ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares se, antes mesmo da apreensão, houve a “quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (STJ, AgRg no HC no 706.273/SC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003715-62.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KETHLLY ALEXANDER MARTINS ROCHA - CPF: 058.278.521-98 (APELANTE), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO), KATIANE SILVA SANTOS - CPF: 059.267.081-33 (ADVOGADO), KAIO GABRIEL PEREIRA GOMES registrado(a) civilmente como KAIO GABRIEL PEREIRA GOMES - CPF: 054.643.171-20 (ADVOGADO), FLAVIO JUNIOR PEREIRA DE SOUSA - CPF: 042.932.571-10 (APELANTE), ISRAEL BARBOSA DA SILVA - CPF: 460.754.701-82 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO HENRIQUE COSTA - CPF: 042.056.256-77 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PEDRO AUGUSTO COLOMBO MOLINA - CPF: 060.081.541-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11343/2006 E ART. 29, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
NULIDADE DAS PROVAS – ENCONTRO DE ENTORPECENTES
BALANÇA DE PRECISÃO, CADERNO COM ANOTAÇÕES SOBRE VENDA DE DROGAS, PINOS PARA ARMAZENAMENTO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES E OUTROS
– CRIME PERMANENTE – FLAGRANTE DELITO
– MANDADO DE BUSCA PESSOAL, BUSCA E APREENSÃO RESIDENCIAL E QUEBRA DE SIGILO DOS DADOS TELEFÔNICOS EM OUTRA AÇÃO PENAL
– SERENDIPIDADE – ORIENTAÇÃO DO STF E STJ – NULIDADE NÃO RECONHECIDA –
DESNECESSIDADE DE NEXO CAUSAL ENTRE OS FATOS PRIMITIVAMENTE INVESTIGADOS E AS PROVAS OBTIDAS DURANTE A DILIGÊNCIA –
NULIDADE DO ACESSO AS MENSAGENS DO WHATSAPP
– EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ANÁLISE DO CONTEÚDO DAS COMUNICAÇÕES DOS CELULARES IDÔNEA
–
RECURSO DESPROVIDO
.

O encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo,
“não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal”
(STJ, RHC 81.964/RS).

Inexiste ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares se, antes mesmo da apreensão, houve a
“quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”
(STJ, AgRg no HC no 706.273/SC).

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 1003715-62.2021.8.11.0051 que tramitou pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Verde/MT,
Flávio Júnior Pereira de Sousa
e
Kethlly Alexander Martins Rocha,
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 29, do Código Penal, ao cumprimento, respectivamente, da pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial no fechado e
05 (cinco) anos de reclusão
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
em regime inicial no semiaberto (id. 154534290).

Não se conformando com os termos da sentença
Flávio Júnior Pereira de Sousa
e
Kethlly Alexander Martins Rocha
interpuseram recurso de apelação (id. 154534301 e 154534302). Nas razões recursais asseveram que “
boa parte das evidências encontradas que deram início a investigação do crime contido na denúncia, advieram de material apreendido em busca e apreensão na casa dos recorrentes (originária da apuração de outro delito), o que caracteriza claramente a hipótese de encontro fortuito”, bem como que não há conexão entre as infrações, ou seja, ocorrer a impossibilidade jurídica de aproveitamento do material apreendido. Asseverou, ainda, que ausente a autorização especifica para a obtenção das conversas de WhatsApp, além da quebra da cadeia de custódia, eis que a obtenção das provas digitais não seguiu o instituído na norma ABNT 27037. Desta forma, requereu a absolvição dos recorrentes com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
(id.
157777178).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 160008686).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou pelo
desprovimento
do recurso interposto pela defesa (id. 161124192), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Alegada a nulidade das provas colhidas de maneira fortuita e das provas emprestadas de outra ação penal. Improcedência. Provas obtidas de maneira fortuita quando da investigação de outros delitos que são aptas a embasarem o édito condenatório. Fenômeno da serendipidade. Desnecessidade de nexo causal entre os fatos primitivamente investigados e as provas obtidas fortuitamente. Precedentes. Empréstimo de provas de outra ação penal, mediante decisão judicial que é legal, desde que garantido o contraditório e ampla defesa. Legalidade das provas. Condenação que era mesmo de rigor. Parecer pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Flávio Júnior Pereira de Sousa
e
Kethlly Alexander Martins Rocha
, que

foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 29, do Código Penal, ao cumprimento, respectivamente, da pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial no fechado e
05 (cinco) anos de reclusão
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
em regime inicial no semiaberto (id. 154534290).

Inconformado,
Flávio Júnior Pereira de Sousa
e
Kethlly Alexander Martins Rocha
interpuseram recurso de apelação, afirmando
que as provas que embasaram o início das investigações contra os apelantes, por inequívoco
“desvio de vinculação causal das provas”
, são nulas de pleno direito, inclusive por suposta
“falta de autorização específica para a obtenção das conversas de WhatsApp e desrespeito à cadeia de custódia”
, e, por isso, devem ser declaradas nulas e desentranhadas dos autos, tudo com a consequente absolvição dos réus com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Peço vênia para transcrever a exordial acusatória:

“FATO (S) CRIMINOSO (S)

Consta do incluso inquérito policial que entre o início do mês de julho e meados de agosto de 2021, em local não apurado, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, os denunciados e terceiros indivíduos, dentre os quais, a pessoa identificada apenas como Yara Cordeiro, agindo em unidade de desígnios, forneceram e venderam substância entorpecente, consistente em pasta base de cocaína (não apreendida, porém, cuja materialidade está demonstrada indiretamente nos autos, em consonância com entendimento do STJ – conforme esclarecido na cota ministerial anexa), droga alucinógena, que determina dependência física e psíquica, de acordo com a portaria n.o 344 de 12 de maio de 1998, da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, e de acordo com a Lei n.o 11.343/2006.

EXPOSIÇÃO DO (S) FATO (S) CRIMINOSO (S)

Segundo restou apurado, aproximadamente no início do mês de julho, os denunciados, que viviam em união estável, ajustaram com a pessoa identificada como Yara Cordeiro, de efetuarem a venda de pedras de pasta base de cocaína, que seriam fornecidas pelos denunciados, para serem comercializadas por Yara em pontos de venda a usuários, pelo valor de R$ 10,00, cada pedra.

A partir do referido ajuste, os denunciados e Yara, inclusive contando com o envolvimento de terceiras pessoas, venderam quantidade considerável de pasta base de cocaína, em diversas datas, e até mesmo chegaram a iniciar tratativas para a abertura de um ‘fumódromo’ (local utilizado para venda e consumo de drogas), conforme demonstra o relatório preliminar acostado à fl. ID 68048219 (págs. 21/33).

No dia 09/10/21, por volta de 12h, uma equipe de policiais civis esteve na residência dos denunciados, para dar cumprimento a um mandado de prisão preventiva, busca e apreensão domiciliar, dentre outras providências, conforme decisão juntada à fl. ID 68048218 (págs. 27/44), posto que os dois vinham sendo investigados pelo envolvimento em um delito de roubo ocorrido em data anterior.

Na oportunidade, durante as buscas na residência dos denunciados, os investigadores lograram êxito em localizar um caderno com anotações relativas à comercialização de entorpecentes, uma balança de precisão, e uma sacola contendo grande quantidade de pinos utilizados para o embalo de drogas destinadas à traficância, conforme termo de exibição e apreensão de fl. ID 68048218 (págs. 15/16).

Além disso, os investigadores também apreenderam uma motocicleta com sinais de adulteração, oito munições, calibre .38, intactas, uma munição, calibre 32, intacta (picotada), quatro aparelhos celulares, um controle de bloqueio de sinal, e outros objetos relacionados no termo de exibição e apreensão de fl. ID 68048218 (págs. 15/16).

Diante do ocorrido, a denunciada Kethlly foi presa e conduzida para a Delegacia de Polícia, e posteriormente foi feita extração de dados de seu aparelho celular apreendido, mediante autorização judicial, o que possibilitou a descoberta de algumas de suas conversas com a pessoa de Yara Cordeiro, relativas à venda de drogas entre o início do mês de julho e meados de agosto de 2021 (a primeira data exibida é 10/07/21 - fl. ID 68048219, pág. 23, e a última é 17/10/21 - fl. ID 68048219, pág. 26), e inclusive restou evidenciado o envolvimento de terceiras pessoas, e, ainda, que o denunciado Flávio era responsável por levar drogas até ao local em que Yara as comercializava, conforme o relatório preliminar acima mencionado.

Ante o exposto, denuncio FLAVIO JUNIOR PEREIRA DE SOUZA e KETHLLY ALEXANDER MARTINS ROCHA como incursos no artigo 33, "caput", da Lei n.o 11.343/06, c.c o artigo 29, do Código Penal.”
(id. 154533785)

O apelante sustentou
ter havido “desvio de vinculação causal da prova”, uma vez que as provas foram obtidas em decorrência do cumprimento de um mandado de busca e apreensão para apuração de outro delito. Ainda, asseverou que o encontro fortuito de provas não deve ter aceitação ampla e irrestrita, sob pena de ocasionar abuso/ilegalidade e consequente nulidade processual.

Assim, diz que deve haver uma mínima conexão entre as infrações para haver a possibilidade jurídica de aproveitamento de todo material apreendido, o que, no seu entendimento, não ocorreu no caso em tela.

Pois bem.

Emerge dos autos que na ação penal n. 1003541-53.2021.8.11.051, na qual os apelantes estavam sendo investigados pela prática, em tese, do delito de roubo majorado, foi determinada pela autoridade judicial a busca pessoal e busca e apreensão domiciliar nos endereços dos apelantes, bem como a quebra de sigilo de dados telefônicos, localização da estação rádio base e sigilo bancário. Peço vênia a parte transcrever a parte que interessa nestes autos:

“
- DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR/PESSOAL:

A busca e apreensão domiciliar têm previsão e regramento legal nos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal. É considerado pela doutrina como verdadeira medida acautelatória.

Pode ser realizada quando fundadas razões a autorizarem para apreender substância entorpecente, instrumentos utilizados na prática de crimes ou destinados a fins delituosos, bem objetos de origem ilícita, conforme artigo 240, § 1o, alíneas “b”, “d” “e”, do Código de Processo Penal.

Tem-se que, no caso em apreço, estão presentes os requisitos legais.

Pelo que se constatou, por meio das informações prestadas nos autos, resta evidente a necessidade da busca nos locais mencionados, eis que presentes o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris
, pressupostos básicos para tal mister.

O direito à inviolabilidade do domicílio dos representados seria irrelevante ante o benefício social que a elucidação do fato criminoso poderá acarretar.

Portanto, encontram-se presentes as “fundadas razões” autorizadoras, mencionadas no art. 240, § 1o do CPP.

Ademais, na dicção do que determina o art. 240, § 1o do CPP, a presente busca e apreensão domiciliar deverá ser realizada, para: a) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; b) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; c) para apreender armas e munições, e instrumentos utilizados na prática do crime ou destinados a fim delituoso; d) colher qualquer elemento de convicção da prática de crimes.

Segundo a presente representação, há fortes indícios de que no local representado, residem os suspeitos
FLÁVIO JUNIOR PEREIRA DE SOUSA
e
KETHLLY ALEXANDER MARTINS ROCHA
, os quais, supostamente, mantém sob sua posse
res furtivas
obtida pela prática de referido crime contra o patrimônio, bem como é possível haver instrumentos utilizados para a prática delituosa, como por exemplo, Armas de Fogo, na forma acima fundamentada, tornando-se necessária a presente medida como forma de se colher elementos acerca da materialidade e possivelmente reforçar a presença de elementos que demonstrem a autoria do delito atribuído aos representados e, ainda, no intuito de obter novas informações, afim de que seja possível obter informações em relação aos outros suspeitos que ainda não foram localizados.

Com efeito, verifica-se que o Douto Delegado de Polícia apresentou indícios de provas suficientes para autorizar o deferimento da medida pretendida, especialmente diante da gravidade do crime perpetrado e para garantia da integridade física e psicológica da vítima.

Embora a Carta Magna, no capítulo das garantias democráticas coloque em destaque o direito à privacidade, contém expressa ressalva para admitir a violação da privacidade para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante ordem judicial.

A jurisprudência pretoriana é uníssona na afirmação de que o direito a privacidade, a despeito de sua magnitude Constitucional não é um direito absoluto, cedendo espaço quando presente em maior dimensão o interesse público.

Nesse sentido vem se sedimentando a jurisprudência
, in verbis:

...

Cabe relembrar que a busca e apreensão é medida cautelar que tem por objetivo descobrir e evitar a perda de provas necessárias à caracterização da infração, bem como colher qualquer elemento de convicção, colacionando-os ao processo.

Isto posto, uma vez presentes os requisitos legais, nos termos do artigo 5o, XI, da CF c/c os artigos 240 e ss. do CPP,
AUTORIZO
que se proceda a busca pessoal dos Representados
FLÁVIO JUNIOR PEREIRA DE SOUSA
e
KETHLLY ALEXANDER MARTINS ROCHA
e a busca e apreensão nos seguintes endereço:

1. Rua 2, n° 1113, Qd. 6, Lt 7, Bairro Recanto dos Pássaros, Campo Verde – MT;

2. Bar Balneário Santa Fé, Capim Branco, Zona Rural, Campo Verde –MT.

-DA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS E LOCALIZAÇÃO DA ESTAÇÃO RÁDIO BASE:

Como se sabe, elevou-se àquela estreita categoria denominada de cláusula pétrea da Constituição Federal o princípio da proteção da intimidade e da vida privada, inclusive garantida pela correspondente indenização em caso de violação. Veja:

“
Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Como consequência dessa garantia à intimidade e à vida privada, a Constituição Federal reforçou o direito à inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das telefônicas. Pela importância, colaciono o dispositivo correspondente:

“Art. 5o. (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

Contudo, a quebra de sigilo de dados telefônicos, que não se submete à disciplina da Lei 9.296/96, é possível desde que haja decisão judicial fundamentada e pautada na excepcionalidade da medida, isso porque, conforme já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

"[...]
a quebra do sigilo dos dados cadastrais dos usuários, relações de números de chamadas, horário, duração, dentre outros registros similares, que são informes externos à comunicação telemática, não se submetem a disciplina da Lei n.o 9.296/96
,
que trata da interceptação do que é transmitido pelo interlocutor ou do teor da comunicação telefônica
". (STJ - AgRg no REsp n. 1760815/PR, Sexta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz,j. em 23/10/2018), razão pela qual não há falar em nulidade.

A questão acerca da verificação de dados existentes no telefone celular apreendido, como, por exemplo, chamadas, mensagens e registros contidos no aplicativo "whatsapp", há muito vem sendo debatida e, não raras vezes, decidida de forma diversa, inclusive nas Cortes Superiores, fato que culminou no reconhecimento do tema como repercussão geral - ARE n. 1042075
.

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PERÍCIA REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL EM APARELHO CELULAR ENCONTRADO FORTUITAMENTE NO LOCAL DO CRIME. ACESSO À AGENDA TELEFÔNICA E AO REGISTRO DE CHAMADAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM QUE SE RECONHECEU A ILICITUDE DA PROVA (CF, ART. 5o, INCISO LVII) POR VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES (CF, ART. 5o, INCISOS XII). QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada
. (STF, 23.11.2017)

O entendimento aplicado pelo Superior Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a simples verificação de dados constantes no aparelho celular apreendido não ofende o direito fundamental previsto no art. 5o, inc. XII, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n. 9.296/96, porquanto:

"
o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos"
(RHC 75.800/PR, rel. Min. Félix Fischer, 5a Turma, j. 15-9-2016).

Acerca do tema, trago a baila as seguintes jurisprudências:

HABEAS CORPUS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AÇÃO PENAL QUE APURA POSSÍVEIS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT; LEI 10.826/2003, ART. 14, CAPUT). PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. SUSCITADA NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (CF, ART. 5o, XII). AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A COLHEITA DE DADOS CONSTANTES DO CELULAR DE UM DOS INVESTIGADOS QUE LEVOU À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO NÚMERO DO CELULAR UTILIZADO PELO PACIENTE (MENSAGENS DE WHATSAPP E NÚMEROS DE CONTATOS TELEFÔNICOS). NÃO OCORRÊNCIA. COLETA DE DADOS EXISTENTES NO CELULAR DO AGENTE, DURANTE O FLAGRANTE DELITO, QUE SE REVELA LÍCITA AO ESCLARECIMENTO DOS FATOS E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. EXEGESE DO ART. 6o, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. - A colheita de dados - mensagens de whatsapp e números telefônicos - constantes do aparelho de celular de um dos agentes investigados pela autoridade policial, sem prévia autorização judicial, que leva à descoberta de outros indivíduos envolvidos na prática criminosa (narcotraficância), não constitui irregularidade ou violação ao sigilo telefônico, nos moldes do disposto no art. 6, III, do CPP. Precedentes do STF, da Quinta Turma do STJ e desta Corte. - Parecer da PGJ pela denegação da ordem. - Ordem conhecida e denegada. V (Habeas Corpus n. 4005408-02.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 16-8-2016)

MANDADO DE SEGURANÇA - QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS - DECISÃO GENÉRICA E IMPRECISA E EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS PARA AFERIR ATO ILÍCITO - PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS - ATO IMPUGNADO MOTIVADO NA GRAVIDADE DA CONDUTA E NECESSIDADE DA MEDIDA PARA ELUCIDAÇÃO DOS CRIMES - EXPRESSA INDICAÇÃO DOS CRIMES INVESTIGADOS E PUNIDOS COM PENA DE RECLUSÃO - INDÍCIOS DE AUTORIA - NÚMEROS DOS APARELHOS CELULARES ANALISADOS - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA A AUTORIZAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS DOS APARELHOS TELEFÔNICOS - JULGADOS DO STJ - HIPÓTESE DE FISHING EXPEDICTION NÃO RECONHECIDA - ARESTO DO TRF4 - CONSULTA A DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONES CELULARES NÃO SE CONFUNDE COM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - PREMISSA DA PROCURADORIA CRIMINAL ESPECIALIZADA - IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA POR OUTROS MEIOS NÃO EXIGIDA - PREMISSA DO STJ - DIREITO NÃO RECONHECIDO - SEGURANÇA DENEGADA. “Quanto à alegada nulidade das provas derivadas da quebra do sigilo telefônico do ora recorrente, ao argumento de que a r. decisão que autorizou a adoção da medida não restou devidamente fundamentada, conclui-se que a r. decisão originária para quebra do sigilo telefônico, embora sucinta, apontou os dados essenciais legitimadores da medida, quais sejam, a expressa indicação dos crimes investigados, punidos com pena de reclusão, os fortes indícios de autoria e a essencialidade da prova para a comprovação do envolvimento do agente em crime de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas e de armas de fogo de uso restrito. Clara, pois, a imprescindibilidade da medida sob exame, notadamente para ‘propiciar dados sobre eventual relação prévia entre os envolvidos e as atividades por eles praticadas’, afastando-se, de plano, qualquer irregularidade que importe a invalidação do ato.” (STJ, AgRg no RHC 118.730/SP) “A decisão que autorizou a análise e coleta dos dados insertos no celular encontra-se devidamente fundamentada, já que, mediante dados concretos, fez alusão ao fato de que o aparelho celular poderia estar sendo usado para a prática do delito de tráfico de drogas na região. 8. Recurso em habeas corpus improvido.” (RHC 118.451/PR, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 12.8.2020) Não se reconhece hipótese de fishing expediction, o qual se configura apenas quando a “ordem judicial, sem nenhuma justificativa plausível determina a quebra de sigilo por tempo inexato, completamente dissociada dos fatos e como fruto de mera especulação” (TRF4, HC no 5001417-21-2018.4.04.0000/PR). A consulta a dados armazenados em telefones celulares não se confunde com interceptação telefônica, “providência essa que demandaria, de fato, a demonstração da impossibilidade de obtenção de outros meios de prova” (Procuradoria Criminal Especializada - Parecer no PGJ 011169-001/2020). “A Lei no 9.296/1996 restringe-se à interceptação das comunicações telefônicas, não se aplicando aos dados armazenados em telefones celulares e afins, razão pela qual não se exige que a autoridade judicial demonstre a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios, mas apenas que a decisão seja devidamente motivada, o que ocorreu na espécie.” (STJ, HC 100.922/SP) (TJMT, N.U 1017081-64.2020.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/12/2020, Publicado no DJE 15/12/2020)

Acrescenta-se, ainda, a relevância das circunstâncias do caso versado, notadamente porque há indícios razoáveis de autoria do crime de
roubo majorado
e crimes conexos, em razão das diligências já efetuadas até o momento no presente procedimento investigativo, acima relatado.

Igualmente, há necessidade de produção de prova através da quebra de sigilo telefônico para dar continuidade às investigações, já que imprescindível a busca de mais provas para comprovação da autoria criminosa
.

Por fim, ressalta-se que o interesse coletivo de se manter a ordem, paz e segurança social estão acima do interesse individual de proteção da privacidade, este catalogado no art. 5o, XII, da Constituição da República.

Isso posto, com observância dos mandamentos da Lei n° 9.296/96, acima fundamentado,
DEFIRO
o pedido de quebra de sigilo de dados telefônicos (histórico de chamadas) e localização da estação rádio base (ERB), pelo período entre 01/09/2021 e 07/10/2021, dos terminais telefônicos a seguir:

ALVO

TELEFONE

OPERADORA

Eugenio Anselmo de Almeida

(44) 9 9963-2185

TIM

Flavio Junior Pereira de Sousa

(66) 9 9633-1441

VIVO

Kethlly Alexander Martins Rocha

(66) 9 9930-9056

VIVO

DEFIRO
, por consequência, todos os pedidos formulados pelo Delegado de Polícia, descritos nos itens “a” até “f” da representação em tela, abaixo transcritos:

“a) Que seja providenciada por quaisquer operadoras a informação da localização geográfica com endereço da Estação Rádio Base (ERB) utilizada pelo(s) terminal(is) de acesso mencionado(s) na tabela e de todos os demais que com ele(s) mantiverem contato, além da disponibilização de serviços de localização geográfica, objetivando a maior precisão possível em termos de localização do(s) terminal(is) de acesso interceptado(s), a qualquer momento, sempre que solicitado pela Autoridade Policial e/ou Analistas do Núcleo de Inteligência de Primavera do Leste (desde que tenham conexão com os fatos investigados), devendo os Provedores e/ou Operadoras dos do(s) terminal(is) de acesso que estabelecerem contato com aquele(s) interceptado(s) fornecerem essas informações, previamente, com o simples recebimento do Mandado Judicial, por meio de e-mail ou FAX;

b) Que a operadora disponibilize a identificação e a quebra do sigilo dos dados cadastrais do(s) número do terminal vinculado ao assinante/usuário , e de todos os terminais que com ele(s) mantiverem contato, bem como se os assinantes possuem outros terminais a eles vinculados e quaisquer alterações contratuais realizadas entre o alvo e as operadoras de telefonia no período de monitoramento e que esta determinação seja direcionada a todas as operadoras de telefonia correspondentes aos alvos e a seus interlocutores;

c) A quebra de sigilo de dados cadastrais telemáticos e de conexão eletrônica (nome, CPF/CNPJ, endereço, endereço IP utilizado pelo usuário por ocasião da conexão e todos os demais dados qualificativos do assinante/usuário, número do telefone utilizado para realizar a conexão, tempo de conexão, data e hora de início e término, quantidade de bytes enviados e recebidos, etc.) referentes a todo o fluxo da comunicação trafegada pelo(s) ponto(s) de acesso do assinante/usuário, sempre que solicitado e no período indicado pela Autoridade Policial requisitante;

d) Informar o(s) Número(s) do(s) Serial ou IMEI (International Mobile Equipment Identify) do(s) aparelho(s) móvel(is) ou ICCID (International Circuit Card ID) do(s) SIM CARD dos aparelhos de telefones cadastrados nos CPF dos investigados e interlocutores.

e) Que o referido Mandado seja estendido a todas as demais Operadoras existentes no País, pois o(s) alvo(s) pode(m), durante o período de extrato reverso solicitado ter feito a portabilidade, evitando assim a perda de informações e possibilitando, destarte, a continuidade das investigações;

f) Que o envio do sistema de rastreamento móvel, via internet e fornecimento da SENHA DE ACESSO, acesso ao PORTAL JUD, tudo em tempo real no sistema VIGIA, seja feito através do endereço eletrônico: nidelpleste@pjc.mt.gov.br indicado pela Autoridade Policial, a Dra AnaMaria Machado Costa , Coordenadora do Núcleo de Inteligência Policial de Primavera do Leste-MT, e aos analistas NAIRA ELIS BALDISERRA, TATIANE SCHMIDT GONÇALVES e EDISON PEREIRA DA SILVA...”
(id. 154533762, p. 32/40).

Durante as buscas residenciais foram apreendidos um caderno com anotações relativas à comercialização de entorpecentes, uma balança de precisão e uma sacola contendo grande quantidade de pinos (utilizados para embalo de drogas destinadas a traficância), entre outros.

A autoridade policial apresentou relatório preliminar da análise do telefone da apelante (id. 154533767, p. 21/33), com Print’s das telas do aplicativo WhatsApp, caderno de anotações e pinos para armazenamento e venda de substância entorpecentes.

Diante destas descobertas os apelantes foram denunciados pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, combinado com artigo 29, do Código Penal (id. 154533785).

Observa-se que a busca pessoal, a busca e apreensão domiciliar e a quebra do sigilo telefônico foram precedidas de mandado e cumpridas no âmbito da investigação para apurar a autoria do delito de roubo majorado. Assim, a apreensão do caderno de anotações e de pinos para o armazenamento de substância entorpecente ocorreu nesse contexto, situação abarcada pela regra da serendipidade, que é o encontro fortuito de provas relativas a crime diversos daquele que se está investigando.

Igualmente:
"A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova"
(AgRg no REsp 1.752.564/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020).

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação no sentido de que a caracterização da hipótese de encontro fortuito de provas ou serendipidade constitui fato legítimo,
“não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal”
(RHC 81.964/RS).

Por outro lado, o
crime de tráfico, não exige que o deslocamento e ação policial se dê diretamente e exclusivamente com o fim de inibir ou desfazer a comercialização de entorpecentes ou qualquer um dos verbos contidos no artigo 33 da Lei no. 11343/2006.

Como é sabido, o delito de tráfico, é tido como um crime que se prolonga no tempo, não sendo necessário que sua “descoberta” ou constatação, sejam precedidas de prévia desconfiança mediante investigação.

Assim, não há falar em falta de congruência e ausência de conexão entre a ação policial e o crime pelo qual o apelante foi acusado, processado e por fim condenado.

Ainda, não há que se falar em restrição na utilização das provas e necessidade de nexo causal entre o delito que estava sendo investigado e o novo delito descoberto ao acaso, sendo hábeis as provas encontradas de maneira fortuita, como se sucedeu no caso destes autos.

Noutro ponto, os apelantes afirmaram que ausente a autorização especifica para a obtenção das conversas de WhatsApp, além da quebra da cadeia de custódia, eis que a obtenção das provas digitais não seguiu o instituído na norma ABNT 27037.

Entretanto, trata-se de provas emprestadas de outra ação penal, quais sejam, os dados extraídos dos celulares apreendidos no cumprimento de um mandado de busca e apreensão extraído de outra ação penal, não há nenhuma ilegalidade, uma vez que a sua utilização nesta ação penal se procedeu mediante autorização judicial, o que é amplamente aceito.

Ainda, há de se destacar que foi determinado a apreensão dos aparelhos de celulares dos recorrentes, além da quebra do
sigilo de dados telefônicos, localização da estação rádio base, e:

“A quebra de sigilo de dados cadastrais telemáticos e de conexão eletrônica (nome, CPF/CNPJ, endereço, endereço IP utilizado pelo usuário por ocasião da conexão e todos os demais dados qualificativos do assinante/usuário, número do telefone utilizado para realizar a conexão, tempo de conexão, data e hora de início e término, quantidade de bytes enviados e recebidos, etc.)
referentes a todo o fluxo da comunicação trafegada pelo(s) ponto(s) de acesso do assinante/usuário
, sempre que solicitado e no período indicado pela Autoridade Policial requisitante”

Portanto, verifica-se que o Juízo singular, ao deferir a medida de busca e apreensão domiciliar, também autorizou a quebra do sigilo de dados telefônicos e todo o fluxo da comunicação trafegada pelos pontos de acesso.

Com efeito, não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares, visto que, antes mesmo da apreensão, houve a
“quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”
(STJ, AgRg no HC no 706.273/SC – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 29.4.2022).

Portanto, a análise do conteúdo das comunicações dos celulares dos apelantes (mensagens do aplicativo WhatsApp) mostra-se idônea.

Por fim, ambas as teses arguidas pelos apelantes foram rebatidas pelo Juiz ao prolatar a sentença condenatória nos seguintes termos:

“
1. Preliminares:

- Nulidade dos dados extraídos do celular que se atribui a Flávio e nulidade da “prova digital”:

A alegação não merece prosperar.

Isso porque está mais que demonstrado nos autos que o Celular pertence ao acusado Flávio.

Conforme petição juntada pelo Representante do Ministério Público

“Segue, em anexo, o relatório policial referente a extração de dados dos celulares dos acusados, que estava juntado nos autos n.o 1003717-32.2021.8.11.0051, onde é movida outra ação penal contra os mesmos acusados pela prática do delito de roubo. Ressalta-se que tal relatório também diz respeito aos fatos apurados nestes autos, posto que os delitos de ambos os processos foram investigados em conjunto (ID 74759292)”.

Como se observa, o celular do acusado foi apreendido durante apuração de outro crime nos autos 1003717-32.2021.8.11.0051, o que caracteriza a chama prova emprestada.

A prova emprestada de há muito é aceita pelo STJ, desde que respeitado o contraditório e relacionada as mesmas partes envolvidas.

Veja:

(...) 4. A utilização da prova emprestada é admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja possibilitado o exercício do contraditório e à ampla defesa, com a mesma amplitude das garantias existentes nos autos em que foram produzidas (...).
(REsp 1898968/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

Posto isso, e inexistindo ilegalidade bem como qualquer violação à cadeia de custódia e ao contraditório, como quer fazer crer a defesa, afasto a preliminar arguida.

- Nulidade dos dados telemáticos e conversas extraídos do whatsapp, ante a falta de autorização judicial:

A alegação também não merece prosperar.

Segundo auto circunstanciado de busca domiciliar o principal objetivo da busca era apreender os celulares dos acusados ou outros elementos de prova, o que foi devidamente cumprido pela autoridade policial (ID 68048218).

O detalhamento da conversa via whatsapp foi obtido em outro processo, mediante autorização judicial, em que se apurava outros delitos supostamente pratico pelos acusados.

Bom consignar que a decisão serviu para a extração de todas as informações do celular, inclusive mensagens de Watssapp.

Conforme petição juntada pelo Representante do Ministério Público

“Segue, em anexo, o relatório policial referente a extração de dados dos celulares dos acusados, que estava juntado nos autos n.o 1003717-32.2021.8.11.0051, onde é movida outra ação penal contra os mesmos acusados pela prática do delito de roubo. Ressalta-se que tal relatório também diz respeito aos fatos apurados nestes autos, posto que os delitos de ambos os processos foram investigados em conjunto (ID 74759292)”.

Já nos relatórios policiais constou expressamente:

Como se observa, se trata de prova emprestada que há muito é aceita pelo STJ, desde que respeitado o contraditório e relacionada as mesmas partes envolvidas.

Veja:

(...) 4. A utilização da prova emprestada é admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja possibilitado o exercício do contraditório e à ampla defesa, com a mesma amplitude das garantias existentes nos autos em que foram produzidas (...).
(REsp 1898968/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

Posto isso, e inexistindo ilegalidade bem como qualquer violação à cadeia de custódio e ao contraditório, como quer fazer crer a defesa, afasto a preliminar arguida...”
(id. 154534290).

Portanto, tratando-se de provas obtidas de maneira fortuita ou emprestadas de outra ação penal, não há que se falar em qualquer ilegalidade, uma vez que tudo foi procedido mediante autorização judicial e oportunizado o contraditório e ampla defesa aos apelantes.

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso de apelação interposto por
Flávio Júnior Pereira de Sousa
e
Kethlly Alexander Martins Rocha
mantendo intacta a r. sentença condenatória prolatada nos autos da ação penal n.o 1003715-62.2021.8.11.0051 que tramitou pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Verde/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023