Tribunal: TJMT
Processo: 0001168-04.2017.8.11.0020
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DA APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SÃO SUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS TEMA 1.139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – 3. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que o prenderam em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
2. Consoante consta do tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”, impondo-se, pois, o redimensionamento da pena da apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, na fração máxima em decorrência da pequena quantidade de entorpecente apreendido.
3. Havendo redimensionamento da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante, mostra-se adequada a alteração do regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2o, c, do Código Penal.
4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001168-04.2017.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIOGO PEREIRA BARROS - CPF: 060.346.631-13 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (VÍTIMA), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO, POR PARTE DA APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SÃO SUFICIENTES PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO INSCULPIDO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL –
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS TEMA 1.139
DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
3. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – 4.
RECURSO DESPROVIDO.

1. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
militares
que o prenderam em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes
.

2. Consoante consta do tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art.
33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”,

impondo-se, pois, o redimensionamento da pena da apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, na fração máxima em decorrência da pequena quantidade de entorpecente apreendido
.

3. Havendo redimensionamento da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante, mostra-se adequad
a
a alteração do regime menos gravoso, no
s termos do art. 33, §2o,
c
, do Código Penal.

4. Recurso

parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diogo Pereira Barros
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1
a Vara
Criminal
da Comarca de
Alto Araguaia
/
MT
nos autos da Ação Penal n.
0001168-04.2017.8.11.0020
, conden
ando
-o

pela prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
5
(
cinco
) anos de

reclusão
, em regime inicial semiaberto; e 500
(qu
inhentos
) dias-multa
.

O apelante
,
nas razões recursais que se encontram
no ID
132707698
,
requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
.

E
, subsidiariamente:
(
i)
o reconhecimento da causa de diminuição
previst
a
no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
em seu grau máximo de redução; e
(
ii
)
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena
para o aberto.

O Ministério Público, forte nas contrarrazões que se encontram
no ID
132708651
, postula o
des
provimento

d
o
recurso
defensivo. E
, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê
no ID
133640197
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
, constante no ID
132707669
,
narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]
Narra a peça informativa anexa que no dia 15 de

setembro de 2016, por volta das17h00min, na área central desta comarca, o denunciado,

consciente e dolosamente, guardou e transportou substância que causa dependência física e

psíquica (Laudo Preliminar de fls. 10/11), sem
autorização e em desacordo com determinação legal

e regulamentar, para fins de fornecimento.

Foi apurado que na data dos fatos a Polícia Militar

realizava rondas rotineiras, ao passo que visualizou a motocicleta Yamaha, placa NJM-8027 em

um posto de combustível.

Em seguida, ao perceber a aproximação da guarnição, o

condutor de referida motocicleta empreendeu fuga, sendo acompanhado pelos policiais.

Durante a perseguição, a motocicleta chocou-se com outro

veículo, sendo que o condutor e a pessoa que estava na garupa foram encaminhados ao nosocômio

local.

Posteriormente, a motocicleta foi encaminhada à

Delegacia de Polícia, e ao ser procedida revista, foi encontrada uma porção de maconha de 17,217

g (dezessete gramas e duzentos e dezessete miligramas), acondicionada próximo a bateria do

veículo.

Instado, o denunciado nega a propriedade da droga, mas

assume a prática da traficância.

Por derradeiro, constata-se que as condições em que se

desenvolveu a ação, bem como as circunstâncias sociais e pessoais indicam que a droga

armazenada era destinada à comercialização

[...]
.

A

materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
132707669
, p
.
58
); boletim de ocorrência (ID
132707669
, p
.
15
);
termo de exibição e
apreensão (ID
132707669
, p. 79
);
Laudo de Constatação n. 220.2.04.2016.011911-01 (
ID
132707669
, p. 20); laudo de exame toxicológico definitivo (ID
132707669
,
que apresentou resultado positivo para a presença de maconha
);

e
relatório
policial
(ID
132707669
, p. 225
);
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do crime de tráfico, afirmando
,
que a droga apreendida era para seu próprio consumo, sua atuação na prática delitiva ficou comprovada pelas declarações dos policiais
militares

Murilo Bezerra
,
Humberto Athayde Cavalcante

e
Marcelo Araújo Gouveia

que, em juízo, ratificaram seus depoimentos prestados em sede inquisitorial, relata
ndo

que abordaram o recorrente, o qual se envolveu em um acidente de trânsito, momento em que após prestarem os primeiros socorros, realizaram a revista em sua motocicleta e localizaram a substância entorpecente, relatando, outrossim, os agentes públicos, que o insurgente era conhecido no meio policial pela prática do crime de tráfico de drogas.

A propósito,
confiram-se
estes trechos das declarações das referidas testemunhas:

[...] Recordo da ocorrência sim, ele estava no posto de gasolina, ele e uma namorada dele, que na época ela era usuária de droga, mas hoje eu não sei o que aconteceu com ela.
Ai
ele saiu na moto rápido e, não foi nem uma
perseguição assim, foi um
acompanhamento
mas, acho que ele apavorou e bateu num veículo, até quebrou o pé lá. E
ai
, ele foi levado pro hospital e tudo. Ai, depois foi encontrado dentro da moto dele uma porção, não lembro o tanto, análogo a maconha. [...]
Só lembro que esse cidadão
ai
, era cotado como traficante, ele já teve outros BO como traficante
só que nesse dia não foi encontrado nada disso não (balança de precisão, faca, papel filme, dinheiro trocado, petrechos do crime) porque ele estava de moto. A gente tinha ido abastecer no posto, foi por acaso (perguntado se o apelante estava sendo monitorado) [...]
(Trecho das declarações judiciais de
Humberto

Athayde Cavalcante
vista no
ID
132707670
).
Negritamos

[...]em patrulhamento próximo ao posto de combustível, foi visualizado um indivíduo, juntamente com a sua namorada. Ao avistar a presença da viatura, ele foragiu em alta velocidade, onde foi feito o acompanhamento, onde ele veio a colidir com uma carreta no qual ambos foram ao solo. Foi feito o atendimento para o hospital, onde o mesmo teria fraturado o seu pé e sua namorada foi conduzida para a delegacia e
ao fazer o
check-list
na motocicleta, foi encontrada uma substância análoga a maconha, e foi feito o registro de boletim de ocorrência
[...]

(Trecho das declarações judiciais de
Marcelo Araújo Gouveia
,
vista no
ID
132707671
).
Negritamos

[...] foi exatamente isso, nós estávamos ali em patrulhamento, na Rodovia, e visualizamos dois indivíduos em fundada suspeita, um casal, e tentamos realizar a abordagem ele empreendeu fuga e vindo a colidir ali, próximo da praça central aqui de Alto Araguaia a motocicleta, eu não lembro onde ele bateu, não me recordo, mas ele acabou caindo ali da motocicleta até machucou a perna, foi prestado todo socorro né. Ai no local, a menina também tinha sido machucada, ela esfolou
ai
com a queda e o entorpecente foi localizado na motocicleta, na hora da busca né [...] olha, como, já faz muito tempo desse fato, posteriormente ele foi envolvido em outros fatos, mas ele já era conhecido no meio policial por essa pratica
criminosa
mas,
ai
, depois ele foi preso novamente, por outros fatos.
Ele é um infrator contumaz
[...]

mas ele era conhecido no meio policial por estar envolvido no mundo do crime, nesse caso específico, no tráfico de drogas
[...]
(Trecho das declarações judiciais de
Murilo Bezerra
,
vista no
ID
132707672
).
Negritamos

Cumpre registrar, ademais, que, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório, o apelante se limitou a afirmar que
“não tinha ciência daquela droga, eu sou usuário de droga, né, mas aquela droga não era minha”
, ressaltando, ainda que a motocicleta não era de sua
propriedade,
mas, de um conhecido e de quem a havia emprestado para ir ao rio com a sua namorada.

Como é sabido, é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais
assertivas
estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é no
caso discutido neste
s

autos
, no
s quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is
em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Além disso, a versão dos fatos dada pelo apelante apresenta contradições, uma vez que, na fase policial disse que era traficante de drogas (ID
132707669
, p. 34). No entanto, em juízo, retificou suas declarações, afirmando que não tinha conhecimento do entorpecente visto que a motocicleta era emprestada.

Diante disso, não remanesce dúvida que

o
apelante praticou o crime de tráfico de drogas, até porque sua negativa de autoria, por
ter ficado
isolada do contexto probatório
produzido na instrução processual
, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções

feitas
em juízo pelo
s agentes policiais acima citados, isso sem contar que
nada existe
nestes autos in
dica
ndo
que
estes

quisessem, a qualquer custo, incriminar
falsamente
aquele
.

O
utrossim
acerca do tema
,
não se pode olvidar

que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
’

Sendo assim,
com relação à
almejada
desclassificação do crime de tráfico para o de uso
–
ainda que ficasse com
provado que o apelante é usuário
de drogas
,
situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos –
,

é forçoso reconhecer que essa
circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão
narrado na denúncia
, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, tal
como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

De outro lado
, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pel
o apelante, ao contrário dele
, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuári
o
de drogas, mas não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo,
f
icando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação d
o
recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual
sua
defesa almeja a desclassificação.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da
Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença,
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Vê-se, pois, que
a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou
a não aplicação da minorante ao apelante
porque

“o denunciado possui outras ações penais por tráfico de drogas”
.

Todavia
, é imperativo registrar que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Isso porque a
Terceira Seção d
o Superior Tribunal de Justiça
, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art
. 33
,
§
4o, da Lei
n.
11.343/2006)
,
consoante se infere do
s
julgado
s
abaixo resumido
s
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp
n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021,
DJe
27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo
que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal

(RE 1.283.996
AgR
, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)
.
5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado.

6. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.949.204/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021,
DJe
de 25/10/2021).

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode
obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
.

o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).

13. Recurso especial provido.

(
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado
em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022
)
.

Vale destacar,
além disso
, que apesar de o apelante possuir ações penais transitadas em julgado, estas não são aptas a macular os
seus
antecedentes ou, ainda, caracterizar a reincidência dispost
a
no art. 63 do Código Penal, porque

se tratam de condenações definitivas, por fatos praticados posteriormente àqueles que são objeto do presente processo e, p
ortanto, não podem ser utilizada
s para
comprovação da dedicação
por parte dele
a atividades criminosas e por consequência
afastar a benesse pleiteada.

Sobre o tema,
esta é a
recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe
de 19/11/2019). III - In
casu
, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 720.431/SC, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022,
DJe
de 15/6/2022).

Noutro viés, no respeitante à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade de droga apreendida em poder da apelante não foi significativa 17,217g
(
dezessete gramas e duzentos e dezessete miligramas
)
de maconha, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (2/3 – dois terços).

Por conta disso, tendo em vista as modificações da pena determinadas neste voto, procedo à retificação da
pena
de
Diogo Pereira Barros
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, dou por mantido o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, contudo deixo de aplicá-la com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exteriorizada na Súmula n. 231, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase,

diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em 1
(um) ano e 8 (oito) meses e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, c
alculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da
pena
, fixo o regime
aberto
para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta
ao apelante
por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou gr
ave ameaça à pessoa; ele
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto por
Diogo Pereira Barros
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fraç
ão máxima de 2/3 (dois terços)
, redimensionando
a
sua
pena
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023