Tribunal: TJMT
Processo: 1025044-55.2022.8.11.0000
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –– AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO –- MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – CONDENAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EMBARGOS ACOLHIDOS
Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos quando existe omissão a ser sanada no acórdão embargado.
Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, com a consequente extinção da Ação Originária sem julgamento do mérito.
Não havendo a devida comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.o, § 2.o do Decreto-lei 911/69, a extinção do processo por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo é medida que se impõe.
Sendo a instituição financeira sucumbente deverá arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios.
Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo, com a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios diante da sucumbência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1025044-55.2022.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Cédula de Crédito Bancário]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SILVESTRE RODRIGUES SEVERIANO DE LIMA - CPF: 728.355.591-91 (ADVOGADO), JEFFERSON SOARES DA CRUZ - CPF: 059.253.051-59 (EMBARGANTE), AUTO LOANS FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS - CNPJ: 40.794.358/0001-58 (EMBARGADO), BRL TRUST DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 13.486.793/0001-42 (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIANE DENARDI MACHADO GALLUCCI - CPF: 881.656.470-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
– AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO –- MORA NÃO CONFIGURADA - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ -

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO -

APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO -
EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – CONDENAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EMBARGOS ACOLHIDOS

Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos quando existe omissão a ser sanada no acórdão embargado.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, com a consequente extinção da Ação Originária sem julgamento do mérito.

Não havendo a devida comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.o, § 2.o do Decreto-lei 911/69, a extinção do processo por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo é medida que se impõe.

Sendo a instituição financeira sucumbente deverá arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios.

Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência
de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo
, com a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios diante da sucumbência.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1025044-55.2022.8.11.0000 – CLASSE CNJ - 202 COMARCA DE CUIABÁ/MT

EMBARGANTE: JEFFERSON SOARES DA CRUZ

EMBARGADO: AUTO LOANS FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS

RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração proposto por
JEFFERSON SOARES DA CRUZ

objetivando sanar omissão, em tese, existente no Acórdão que deu provimento ao Agravo de instrumento interposto pelo Embargante.

.
Alega que os embargos foram interpostos para sanar
omissão existente, uma
vez que

d
eixou de aplicar a condenação sucumbencial sendo, portanto, omissa quanto ao que prevê os artigos 85 e seguintes do Código de Processo Civil.

Aduz

que houve a atuação profissional dos patronos do Agravante, em que foi determinada a revogação da medida liminar de busca e apreensão anteriormente concedida, sendo, portanto, devida a condenação da Instituição Financeira Recorrente ao pagamento
de
honorários sucumbenciais equivalente a 20% (vinte por cento)

do valor da causa nos termos dos artigos 85 e seguintes do CPC
.

Assim, pede o acolhimento dos Embargos a fim de sanar a irregularidade apontada

O embargado apresentou contrarrazões (id no 162993198) pugnando pelo desprovimento dos embargos.

É o relatório.

Desa Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Embargos de Declaração, interposto por
objetivando sanar omissão em tese, existente no Acórdão que

deu provimento ao Recurso de agravo de instrumento interposto pelo Embargante, sendo lançada a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR -
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - CONSTITUIÇÃO DA MORA -

ENCAMINHAMENTO DE NOTIFICAÇÃO EM LOCAL DIVERSO DO CONTRATO -

MORA
NÃO COMPROVADA –LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO REVOGADA - RECURSO PROVIDO.

A comprovação da mora, através da notificação encaminhada ao devedor, é requisito necessário para o deferimento da liminar de busca e apreensão.

Encaminhada a notificação em endereço diverso do constante do contrato considera-se como não
atendido o requisito da comprovação da constituição do devedor em mora, indispensável para o prosseguimento da ação de busca e apreensão.

A notificação extrajudicial enviada ao endereço diverso do fornecido no contrato, não se revela suficiente para comprovar a mora, ainda que haja posterior protesto do título em Cartório, porque não esgotadas as tentativas de notificação extrajudicial

Inexistindo comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.o, § 2.o do Decreto-lei 911/69, a revogação do mandado de busca e apreensão é medida que se impõe.

(Id no 157838659)

Inicialmente, cabe frisar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presentes, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015, quais sejam: erro, obscuridade, contradição ou omissão.

O Embargante opõe o presente Recurso postulando sucintamente que seja acrescentada na r. decisão recorrida a condenação da Embargada em custas e honorários de sucumbência advocatícios, em razão de provimento ao Agravo de Instrumento.

Alega que o
acórdão de id.
22743473
, julgou
a presente ação de busca e apreensão foi julgada extinta sem resolução do mérito,

uma vez que a Instituição Financeira Requerente não apresentou
comprovante valido de constituição em mora da Requerida, de modo ser cabível a condenação da instituição financeira em honorários sucumbenciais.

Da simples leitura das ponderações do recurso, verifica-se a necessidade de acolhimento dos embargos.

Verifica-se que consta nos pedidos do agravo de instrumento interposto pelo embargante o seguinte:

“Requer, ao final, após o processamento regular do presente recurso, o PROVIMENTO do Agravo de Instrumento, julgando a ação de busca e apreensão extinta sem resolução de mérito diante da ausência de regular constituição em mora da Agravante conforme as razões recursais exposta. d) Requer a condenação da Instituição Financeira Agravada nos termos do Artigo 85 do Código de Processo Civil”. (ID No 152872167)

Entretanto, restou reconhecida no Acórdão
a irregularidade da constituição em mora do devedor fiduciário/Embargante, nos termos definidos pelo Decreto-Lei n° 911/69, revogando o mandado de busca e apreensão
deferida pelo Juízo de primeiro grau.

Tendo em vista que a notificação válida é pressuposto de procedibilidade nas ações de busca e apreensão, não havendo outra alternativa senão a extinção do feito.

Nelson Nery Junior ensina que
"opera-se o efeito translativo nos recurso ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional)", com exclusão, tão-somente, dos "recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência)".
(Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 5a ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000).

Nesse sentido:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FRUSTRADA – MORA NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Segundo dispõe o § 2o do art. 2o do Decreto-lei n.o 911/69, a mora pode ser comprovada por carta registrada expedida por Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Ainda que comprovado o inadimplemento do contrato, de parte do consumidor, não houve a sua regular constituição em mora, na medida em que a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço indicado no contrato, tendo retornado com a anotação “mudou-se”, sem que a instituição financeira credora tenha se preocupado, de resto, em promover o protesto do contrato.
Não preenchidos os requisitos previstos no artigo 3o do Decreto-Lei n. 911/1969, impõe-se a revogação da medida liminar de busca e apreensão deferida na origem.Provendo o recurso de agravo de instrumento, cabe ao órgão revisor imprimir efeito translativo para declarar a extinção do processo, nos termos do art. 485 , IV, do CPC.
(N.U 1009698-35.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO INTERNO E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – RECURSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO – PREJUDICIALIDADE – OMISSÃO – EXISTENTE – JUÍZO
A QUO
ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE MORA POR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DETERMINAÇÃO DE EMENDA PARA COMPROVAR A MORA – PROTESTO REALIZADO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO E COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO INFRINGENTE.

Face ao julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, resta prejudicada a análise de recurso de agravo interno, bem como de pedido de reconsideração da decisão liminar prolatada, não importando em cerceamento de defesa.

Verificada a necessidade de sanar o vício apontado, imperioso o acolhimento dos embargos de declaração.

“(...) Conforme jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, "(...) nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor".
A comprovação da constituição em mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, portanto, deve ser realizada antes do seu ajuizamento. Ausente tal comprovação quando do ajuizamento da ação, torna-se impositiva a extinção do feito, sem resolução do mérito
.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.162181-2/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2020, publicação da súmula em 20/05/2020).

(N.U 1014818-25.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO DE MORA - NÃO COMPROVAÇÃO - EFEITO TRANSLATIVO - OMISSÃO - VÍCIO EXISTENTE - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - EMBARGOS ACOLHIDOS.
Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo.
”
(TJMT. RED 1009825-07.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/10/2019, Publicado no DJE 17/12/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FRUSTRADA – MOTIVOS “MUDOU-SE” “AUSENTE” – MORA NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO - JULGANDO A AÇÃO EXTINTA NA ORIGEM.
O recurso cível ordinário transfere ao órgão “ad quem” o dever de examinar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação, a que se atribui o nome de efeito translativo do recurso. A constituição em mora é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do 3o do Decreto-Lei n. 911/69. Embora não seja necessária a entrega pessoal da notificação ao devedor, o banco deve comprovar à efetiva notificação no endereço constante do contrato, o que não ocorreu na espécie
, haja vista que esta foi devolvida pelos correios com a observação de “mudou-se” e “ausente”.”
(RAI 1002607-25.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/04/2019, Publicado no DJE 03/05/2019).

Nesse passo não restando eficaz a constituição em mora do devedor e dado provimento ao recurso de agravo, impõe-se a aplicação do efeito translativo para extinguir a ação originária sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC.

Ademais, analisando o caderno processual, verifico que também

houve omissão no que tange aos ônus sucumbenciais, de modo que c
ondeno a instituição financeira/embargada a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO - OMISSÃO - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXADOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.O recurso de embargos de declaração, cuja missão é completar o acórdão embargado por meio de sua função integrativa, tem por objeto sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, caso ocorra, e não a modificação do julgado.
Embargos de declaração parcialmente providos para sanar omissão quanto ao arbitramento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação
. (§ 2o, art. 85, CPC).” (N.U 0002907-94.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 25/06/2019)
(destaquei)

Com tais considerações,
ACOLHO

os embargos declaratórios para sanar a omissão apontada,

emprestando lhe efeitos infringentes, de modo a impor a aplicação do efeito translativo ao recurso, a fim de
extinguir a ação originária sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, e § 3o do CPC.

Condeno a parte autora da ação de busca, ora embargada, ao pagamento das custas processuais, além dos honorários advocatícios que fixo 10% o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023