Tribunal: TJMT
Processo: 1000844-91.2022.8.11.0029
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARISA PORTELA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TORTURA – ARTIGO 1o, INCISO II, C/C § 4o, INCISO II, DA LEI N. 9.455/97 – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – REJEIÇÃO – AUSENTE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DO ESTADO MENTAL DA APELANTE – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 136 DO CÓDIGO PENAL (MAUS TRATOS) – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO A EVIDENCIAR O CRIME DE TORTURA – COMPROVAÇÃO DO DEVER DE GUARDA, PODER OU AUTORIDADE EM RELAÇÃO ÀS VÍTIMAS INFANTES – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – DE OFÍCIO – READEQUAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE.
Somente a dúvida relevante sobre a integridade mental do acusado enseja a instauração do incidente de insanidade mental, isto é, quando se entender presentes aos autos sérios indícios que ponham em dúvida a sua capacidade de entender o caráter ilícito da conduta à época dos fatos, sendo que o requerimento pela defesa, por si só, não obriga o Juiz a determinar a sua realização
O crime inscrito no inciso II do art. 1o da Lei 9.455/97 é considerado próprio, pois exige que o sujeito ativo possua condição de guarda, poder ou autoridade em relação à vítima e, por meio dessa condição, a submeta a intenso sofrimento físico ou psicológico.
Se as agressões sofridas pelos infantes foram demasiadamente violentas e desproporcionais aos motivos alegados pela apelante (cunho corretivo ou educativo), restando explícito o dolo de submeter os ofendidos sob sua guarda, como emprego de violência, a intenso sofrimento físico e psicológico, como forma de aplicar castigo pessoal, não há que se falar em absolvição ou em desclassificação para o delito do artigo 136 do Código Penal.
Se a pena não foi aplicada seguindo os parâmetros da proporcionalidade, necessário o seu reajuste, nesta fase recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000844-91.2022.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARISA PORTELA - CPF: 514.684.760-68 (APELANTE), BLAINY DANILO MATOS BARBOSA - CPF: 903.117.791-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADAIANI DA SILVA SANTOS PALAURO - CPF: 027.972.801-80 (TERCEIRO INTERESSADO), ANA PAULA BIGUELINI - CPF: 018.631.481-75 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRESSA TIELLI CRESPAN MANINI - CPF: 005.368.580-63 (TERCEIRO INTERESSADO), ANGELA DE FATIMA BIESEK - CPF: 005.210.721-31 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNA TAYSSA ROCKENBACH PADILHA - CPF: 041.014.181-01 (TERCEIRO INTERESSADO), CAMILA ROBERTA ROCKENBACH PADILHA - CPF: 024.886.741-50 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDINEIA LARES - CPF: 047.860.709-12 (TERCEIRO INTERESSADO), CLECI FERREIRA DO NASCIMENTO - CPF: 020.788.621-00 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA MAIRA ZENARO RODRIGUES - CPF: 050.943.081-30 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA PEREIRA MURA SIQUEIRA - CPF: 346.737.838-24 (TERCEIRO INTERESSADO), ISADORA CAMARGO DE ALMEIDA NANTES - CPF: 060.416.071-26 (TERCEIRO INTERESSADO), IVANIR MEES KERSCHNER - CPF: 025.130.319-54 (TERCEIRO INTERESSADO), JANDERSON RODRIGO CECON - CPF: 011.248.021-77 (TERCEIRO INTERESSADO), JESSIKA LEITE DOS SANTOS - CPF: 050.676.811-28 (TERCEIRO INTERESSADO), LARISSA VOLTAN DE PAULA - CPF: 004.337.411-55 (TERCEIRO INTERESSADO), LAVINI CAMPOS DE PAULA - CPF: 063.046.901-69 (TERCEIRO INTERESSADO), LETICIA MOREIRA DA SILVA - CPF: 115.418.396-33 (TERCEIRO INTERESSADO), LILIAN VIEIRA TROVO DE AGUIAR - CPF: 013.536.531-70 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANO CAMPOS MAGNI - CPF: 040.798.801-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIO ROGERIO HAAS - CPF: 023.723.861-66 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA KATIANA DA SILVA ALVES - CPF: 053.822.741-93 (TERCEIRO INTERESSADO), MIRIAM APARECIDA DALOSTO SACK - CPF: 006.823.551-86 (TERCEIRO INTERESSADO), NATHANE FERREIRA CHAVES - CPF: 020.385.421-71 (TERCEIRO INTERESSADO), PATRICIA GOUVEIA FRANCO - CPF: 983.021.751-53 (TERCEIRO INTERESSADO), SCHEILA FRANCIELE LADWIG MORENO - CPF: 012.717.900-33 (TERCEIRO INTERESSADO), SUANE RODRIGUES MARTINS - CPF: 094.937.306-03 (TERCEIRO INTERESSADO), SUELLEN AMANDA RODRIGUES DA SILVA - CPF: 004.117.911-09 (TERCEIRO INTERESSADO), BLAINY DANILO MATOS BARBOSA - CPF: 903.117.791-15 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDECI DOS SANTOS SILVA MATOS - CPF: 009.649.551-05 (TERCEIRO INTERESSADO), EDER CARLOS IRBER - CPF: 593.808.531-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ALANA DE TAL (TERCEIRO INTERESSADO), A. L. M. D. C. - CPF: 079.728.611-02 (TERCEIRO INTERESSADO), ANGELA SOARES BENDER (TERCEIRO INTERESSADO), E. V. S. M. - CPF: 079.728.441-94 (TERCEIRO INTERESSADO), IARA ARAUJO ROCHA PEREIRA - CPF: 704.187.971-29 (TERCEIRO INTERESSADO), LANA PATRICIA DA SILVA VIEIRA - CPF: 045.366.041-03 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCINEIDE BARBOSA DOS SANTOS PARODE - CPF: 025.480.861-19 (TERCEIRO INTERESSADO), CARINE MINUZI - CPF: 019.361.961-07 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), L. F. Z. R. (VÍTIMA), M. D. N. M. (VÍTIMA), A. P. B. (VÍTIMA), R. F. S. (VÍTIMA), M. T. A. (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARISA PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TORTURA – ARTIGO 1o, INCISO II, C/C § 4o, INCISO II, DA LEI N. 9.455/97 – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – REJEIÇÃO – AUSENTE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DO ESTADO MENTAL DA APELANTE – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 136 DO CÓDIGO PENAL (MAUS TRATOS) – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO A EVIDENCIAR O CRIME DE TORTURA – COMPROVAÇÃO DO DEVER DE GUARDA, PODER OU AUTORIDADE EM RELAÇÃO ÀS VÍTIMAS INFANTES – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – DE OFÍCIO – READEQUAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE.

Somente a dúvida relevante sobre a integridade mental do acusado enseja a instauração do incidente de insanidade mental, isto é, quando se entender presentes aos autos sérios indícios que ponham em dúvida a sua capacidade de entender o caráter ilícito da conduta à época dos fatos, sendo que o requerimento pela defesa, por si só, não obriga o Juiz a determinar a sua realização

O crime inscrito no inciso II do art. 1o da Lei 9.455/97 é considerado próprio, pois exige que o sujeito ativo possua condição de guarda, poder ou autoridade em relação à vítima e, por meio dessa condição, a submeta a intenso sofrimento físico ou psicológico.

Se as agressões sofridas pelos infantes foram demasiadamente violentas e desproporcionais aos motivos alegados pela apelante (cunho corretivo ou educativo), restando explícito o dolo de submeter os ofendidos sob sua guarda, como emprego de violência, a intenso sofrimento físico e psicológico, como forma de aplicar castigo pessoal, não há que se falar em absolvição ou em desclassificação para o delito do artigo 136 do Código Penal.

Se a pena não foi aplicada seguindo os parâmetros da proporcionalidade, necessário o seu reajuste, nesta fase recursal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000844-91.2022.8.11.0029

APELANTE: MARISA PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Marisa Portela contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Canarana que julgou procedente a denúncia e a condenou pelo crime do artigo 1o, inciso II, c/c § 4o, inciso II, da Lei n. 9.455/97, c/c artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, à pena de 18 (dezoito) anos, 1 (mês) e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado (Id.: 157368663).

A defesa, nas razões de apelação, em preliminar, alega cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial requerida (instauração de incidente de insanidade mental).

No mérito, requer a absolvição da ré em razão da ausência de provas suficientes à condenação. Em pedido subsidiário, depreca pela desclassificação do crime de tortura para o delito do artigo 136 do Código Penal (maus-tratos) (Id.: 157368686).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso de apelação (Id.: 157368690).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento da apelação (Id.: 164502186).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARISA PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO PROVA PERICIAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa sustenta cerceamento de defesa, pois, durante a instrução processual, pleiteou a instauração de incidente de insanidade mental ao argumento de que Marisa padecia e ainda padece de doença mental, no entanto, fora o pedido indeferido pelo magistrado.

Na lição de
Rogério Sanches Cunha, a imputabilidade:

“é capacidade de imputação, ou seja, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é elemento sem o qual "entende-se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportar-se de outro modo, como o que não é capaz de culpabilidade, sendo, portanto, inculpável". São dois os elementos que devem se fazer presentes para que haja imputabilidade: intelectivo, consistente na higidez psíquica que permita ao agente ter consciência do caráter ilícito do fato; e volitivo, em que o agente domina sua vontade, ou seja, exerce controle sobre a disposição surgida com o entendimento do caráter ilícito do fato, e se determina de acordo com este entendimento” (
in
Manual de direito penal: parte geral, 8. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Juspodivm).

Com efeito, o artigo 26 do Código Penal define que os inimputáveis são aqueles isentos de pena que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, eram, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Portanto, a prova da inimputabilidade prevista no referido artigo é feita obrigatoriamente por meio do exame de insanidade mental que, nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, deverá ser instaurado quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado.

Assim, consoante entendimento dos Tribunais Superiores, somente a dúvida relevante sobre a integridade mental do acusado enseja a instauração do incidente de insanidade mental, isto é, quando se entender presentes aos autos sérios indícios que ponham em dúvida a sua capacidade de entender o caráter ilícito da conduta à época dos fatos, sendo que o requerimento pela defesa, por si só, não obriga o Juiz a determinar a sua realização.

A propósito:

1. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. Precedentes.

2. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriamente de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado.

3. No caso, as instâncias ordinárias foram categóricas em afirmar que não existia nos autos dúvida quanto à higidez mental do recorrente e que este tinha consciência, entendia o caráter ilícito de suas ações e dirigiu o seu comportamento de acordo com esse entendimento, sendo, pois, inviável a modificação de tais conclusões na via do recurso ordinário, por demandar o revolvimento do material fático-probatório (RHC 88626/DF, Rel. Min. Reynaldo Fonseca, DJe 14/11/2017).

Na hipótese dos autos, o magistrado indeferiu o pedido de instauração do incidente de insanidade mental com base na seguinte justificativa:

“Conforme dispõe o art. 149 do Código de Processo Penal, para que seja determinada a realização de exame de insanidade mental é imprescindível que haja fundada dúvida quanto à higidez mental, com indícios concretos que demonstrem a incapacidade do agente de entender a ilicitude da sua conduta.

Ressalte-se que o fato da defesa alegar que a ré estava recebendo tratamento psiquiátrico, fazendo uso de medicamente, não justifica a instauração de incidente de insanidade mental.

(...)

Ante o exposto, ante a inexistência de indícios concretos que evidenciem dúvidas sobre a capacidade de discernimento da ré, o indeferimento é medida que se impõe” (Id.: 157367526).

Não obstante, a defesa alega que o depoimento da informante Patrícia Gouveia no sentido de dizer que
“era perceptível a mudança de humor e o desequilíbrio da ré, assim como afirmado nos laudos médicos”
é suficiente a evidenciar o estado emocional da ré.

Todavia, não se infere do depoimento de Patrícia Gouveia qualquer motivo que coloque em dúvida a higidez mental de Marisa a ponto de se instaurar o incidente de insanidade mental, pois as atitudes da ré, antes e depois dos delitos, como bem pontudos pela Procuradoria-Geral de Justiça não revelam um ‘desajuste psiquiátrico’.

Ademais, tal pedido já foi apreciado por este relator no julgamento do HC n. 1014656-93.2022.8.11.000, quando na oportunidade aduzi que
“os sintomas descritos no atestado médico (id; 136557693), embora devam ser levados a sério para fins de tratamento e acompanhamento por profissional especializado, não são capazes de ensejar a necessidade da medida de que cuida o art. 149/CPP, por não permitirem a este julgador aferir dúvida fundada sobre a sanidade metal da paciente”
.

Assim, o depoimento prestado pela informante e o laudo médico juntado aos autos, por si sós, não configuram a dúvida razoável acerca da integridade mental de Marisa, requisito indispensável para a instauração do incidente de insanidade.

Além do mais, o suposto quadro não se traduz em insanidade mental, que impeça a percepção ou mesmo afete o conhecimento dos fatos criminosos.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar aventada pela defesa.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai da denúncia que, no período compreendido entre setembro de 2021 a 26 de abril de 2022, no estabelecimento denominado ‘Creche Pequenos Passos’, sito à Rua Quilombo, n. 1082, Parque Flamboyant II, em Canarana, Marisa Portela,
proprietária da creche, por diversas vezes, submeteu as crianças matriculadas naquela instituição, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Apurou-se que, entre os meses acima descritos, a acusada, por diversas vezes, submeteu os menores Luis Fernando Zenaro Rodrigues, Amanda Biguelini de Castro, Rafael Franco Serafim, Manuella do Nascimento Machado, Mariana Trovo Aguiar, Lara Padilha Ganassini, José Augusto Rossi, Helena Moreira Lima, Lucas Gabriel Rodrigues Koch, Liz Souza Franco, Aurora Padilha Brito, José Mário, Stephan Andrade de Moura, Valentina de Paula Leiria, Felipe Frias Kerschner, Matheus Frias Kerschner, José Miguel Ladwig Moreno, Bernardo Nantes Guarizzo, os quais se encontravam sob o seu poder e autoridade, com emprego de violência, a intenso e desnecessário sofrimento físico e mental, como forma de aplicar-lhe castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Consta que Marisa Portela submeteu
Luis Fernando Zenaro Rodrigues
,
nascido no dia 28/02/2020, a intenso sofrimento físico e mental, empregando de violência em desfavor da criança, eis que em determinada ocasião passou agredi-lo na face e no corpo com um frasco de “shampoo”. Em pelo menos outras duas oportunidades a denunciada fez com que a criança comesse o próprio vômito, esfregando a face do menor no chão, causando, inclusive, uma lesão em sua boca. Ademais, a denunciada agrediu a criança Luis Fernando com tapas enquanto lhe dava banho. Em outra oportunidade, a denunciada puxou suas orelhas com tamanha violência, conforme vídeo e fotos em anexo. Ainda não satisfeita, certo dia Marisa puxou os cabelos de Luis Fernando e bateu com um chinelo em seu rosto, causando-lhe uma lesão nos olhos. Outrossim, certa vez levou a pequena criança para um dos quartos e passou a agredi-la, sendo que após as agressões a testa do infante estava sangrando. Por fim, Marisa passou a agredir-lhe com um chinelo, bradando que “a pessoa quando tem que chorar é com vontade””
.

Avulta que, segundo relatos, Marisa submeteu
Manuella do Nascimento Machado
, nascida em 15/02/2021,
“
a intenso e desnecessário sofrimento físico e mental, jogando-a no chão, ao que ainda deu um chute na infante, atirando-a contra a parede. Após, a denunciada deixou Manuella, bradando para que os colaboradores não a pegassem, no entanto, as funcionárias Ana Laura Matos da Cruz e Elisa Vitoria Silva Matos Irber foram ao socorro da criança, ocasião em que constataram que estava saindo sangue do nariz de Manuella diante das agressões que havia sofrido”
.

Ressai também que a denunciada submeteu
Aurora Padilha Brito
, nascida em 14/08/2021,
“com emprego de violência, a intenso sofrimento físico, como forma de aplicar castigo pessoal, agredindo-a por diversas oportunidades com tapas em suas pernas, em razão de que a infante estava chorando. Não satisfeita, após as agressões, a denunciada deixou Aurora aos prantos em um quarto sozinha, no que a criança foi acudida pelas cuidadoras, que se assustaram, já que a bebê aparentava estar com falta de ar e com a pele “roxa” de tanto chorar. Desta feita, logo em seguida, a denunciada ainda tornou a submeter a infante a intenso sofrimento físico, agredindo-a novamente enquanto lhe dava banho”
.

Também submeteu
Amanda Biguelini de Castro

“a castigo, puxando-a pelos cabelos entre o trajeto do escritório até a porta da creche ‘Pequenos Passos”, tendo a menor caído de costas. Ainda nesse dia, a denunciada a levou para o banheiro e ao dar-lhe um banho, passou a agredi-la com tapas. Ademais, em outra oportunidade a denunciada puxou a orelha de Amanda e José Miguel Ladwig Moreno, carregando-os para um dos cômodos da creche, dizendo “vamos lá para o cantinho”, conforme vídeo acostado, sendo informado pelas cuidadoras que era comum a denunciada levar José Miguel puxando-o pelas orelhas até o quarto”
.

Apurou-se, ainda, que, certo dia,
Rafael Franco Serafim
, nascido em 06/11/2020,
“estava no parquinho da creche, quando foi pego pelos cabelos pela denunciada, que o puxou e ainda o agrediu, batendo nos pés da vítima, usando, para tanto, de um chinelo, sendo praxe, em mais de uma ocasião, as agressões ao infante. Outrossim, apurou-se que Rafael sempre era agredido fisicamente pela denunciada, pois chorava muito, e certa vez Marisa bateu com um chinelo em sua face”
.

Igualmente submeteu
Mariana Trovo Aguiar
, nascida em 18/04/2021,
“a intenso e desnecessário sofrimento físico e mental, vez que, enquanto a infante brincava, a denunciada a chutou, com o nítido objetivo de fazer sofrer a vítima, afirmado à cuidadora que a criança estava apanhando porque “fazia manha”. Em outra ocasião a denunciada agrediu Mariana no parquinho, sendo que a criança ficava na porta de blindex na expectativa de ser acudida pelas cuidadoras, que foram impedidas por Marisa. Certa vez Marisa fez com que Mariana engolisse um pedaço de enchimento de boneca, sendo que a criança engasgou, sendo socorrida por Ana Laura, que conseguiu retirar o fragmento de sua boca. Por fim, restou informado que era comum Mariana ser agredida pela denunciada com chutes, sendo agredida na face uma vez por não querer dormir”.

Faz parte, ainda, da peça acusatória que
“os mesmos atos violentos foram praticados em relação a infante Lara Padilha Ganassini, eis que a denunciada pegou a criança pelos cabelos e a agrediu com os punhos. Além disso, certo dia a puxou pelos cabelos entre o trajeto do escritório até a porta da creche ‘Pequenos Passos”. Não só isso, no mesmo espaço de tempo declinado nos autos, a denunciada agrediu severamente José Augusto Rossi, batendo no infante enquanto este estava em um carrinho de bebê. Outra vez, José Augusto caiu do carrinho em que estava e Marisa, percebendo que ele havia caído, passou por cima dele com o carrinho de bebê”
.

Ademais:
“em relação ao infante Lucas Gabriel Rodrigues Koch, Marisa o levou para o escritório e passou a agredi-lo, com tapas, que foram escutados pelas cuidadoras. Após as agressões, a denunciada o deixou sozinho aos prantos no local, como era de costume fazer. Valentina de Paula Leiria também foi agredida e exposta a sofrimento pela denunciada, que certa vez retirou a roupa da criança e passou a lhe bater com um chinelo, pelo fato de a mesma ter urinado no colchão da creche, conforme mostram as fotos com lesões nas nádegas da infante. Em relação a Bernardo Nantes Guarizzo, apurou-se que a denunciada o agredia com muita frequência, sendo que certa vez bateu em sua face com um chinelo (foto anexa) e após, o pegou pela orelha, colocando-o no quintal da creche, deixando-o chorando no local, sem que pudessem ajudá-lo ou acalmá-lo. A criança Helena Moreira Lima (doc. foto), era constantemente agredida em sua face pela denunciada com tapas. Certa vez a denunciada a agrediu severamente, tendo a criança caído do carrinho e machucado o nariz, conforme fotografia anexa. Os gêmeos Felipe Frias Kerschner e Matheus Frias Kerschner foram submetidos a intenso e desnecessário sofrimento físico e mental pela denunciada no período em que frequentaram a creche, sendo agredidos na face e com chineladas nas mãos e pés conforme vídeo anexo”
.

Por fim, apurou-se também que, certo dia,
“a criança Liz Souza Franco era empurrada em uma motoquinha por Marisa, tendo a infante caído ao solo em razão de um movimento brusco que Marisa fez. Após, a denunciada puxou a criança, “terminando de jogar ela ao chão”. No mais, as crianças Stephan Andrade de Moura e Mário foram agredidas com tapas na face, chineladas nas mãos e pés”
.

Razão pela qual
Marisa Portela
foi denunciada pelo crime do artigo 1o, inciso II, da Lei n. 9.455/97, com a causa de aumento do § 4o, inciso II, em continuidade delitiva, nos termos do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 22 de maio de 2022.

A sentença foi prolatada em 7 de novembro de 2022.

O magistrado julgou procedente a denúncia para condenar Marisa Portela pelo delito do artigo 1o, inciso II, c/c § 4o, inciso II, da Lei n. 9.455/97, c/c artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, à pena de 18 (dezoito) anos, 1 (mês) e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Não obstante, a defesa pugna pela
absolvição da ré
em razão da ausência de provas suficientes à condenação.

A materialidade delitiva é induvidosa, o que se conclui pelo boletim de ocorrência, relatório de investigação n. 2022.13.25758, termos de declaração, vídeos e fotos das crianças, gravações em áudios, estudo psicossocial, interrogatório e demais depoimentos prestados em juízo.

A autoria igualmente é inconteste.

Como apurado, entre setembro de 2021 a abril de 2022, Marisa Portela, proprietária da Creche Pequenos Passos, submeteu, pelo menos, 18 (dezoito) vítimas, todas de tenra idade, que estavam sob sua autoridade e responsabilidade, a intenso sofrimento físico e mental,
mediante violência física, como forma de aplicar castigo pessoal.

Os fatos vieram à tona após relatos das funcionárias Ana, Laura e Elisa Vitória, que, por não mais suportarem o comportamento de Marisa, começaram a fotografar e filmar as agressões perpetradas contra as crianças.

A testemunha
Elisa Vitória Silva Matos
, na fase investigativa, declarou
“ter trabalhado à época dos fatos na creche Pequenos Passos, por aproximadamente 11 meses. Que o menor Luis Fernando Zenaro Rodrigues tem refluxo, sendo obrigado a comer o próprio vômito pela ré. Que a irmã da declarante relatou ter visto a ré pegando o menor Luis Fernando pelos cabelos, batendo, em seguida, no infante. Que o infante já foi agredido pela ré com um frasco de shampoo. Que gravaram o infante sendo agredido pela ré, vez que esta pegou o chinelo do menor e o agrediu. Que a menor Manoela também foi agredida, sendo jogada contra o chão pela ré e chutada. Que a ré batia na infante, colocando-a no quarto sem ar-condicionado. Que a menor Aurora Padilha Brito foi agredida pela ré, a qual “bateu e bateu” na infante, levando para o chiqueirinho. Que a infante chorou muito, não podendo a declarante pegá-la no colo, vez que a menor apanharia mais. Que a infante estava roxa e se tremendo. Que a ré bateu na menor para poder trocá-la, tanto nas costas quanto nas coxas. Que a menor Amanda Biguelini de Castro foi arrastada pelos cabelos do escritório até o banheiro pela ré. Que a ré, de posse de um chinelo, já correu atrás da infante. Que a menor sofria bastante, apanhando ou ficando de castigo. Que o menor José Miguel Ladwig Moreno foi agredido, sendo gravado pela declarante a ré puxando o infante pela orelha até a cozinha, onde apanhou. Que a ré batia no menor, mesmo este não fazendo nada. Que o menor apanhava no quarto ou na frente da declarante, sendo usado pela ré as mãos ou chinelo. Que o menor Rafael Franco Serafim foi puxado pelo cabelo pela ré, apanhando em seguida. Que a ré batia no infante pelo fato do menor chorar muito, para que a vítima calasse a boca. Que a ré deixava o infante sozinho em um quarto, sem ar-condicionado, onde o infante passava o tempo chorando. Que quando a menor Mariana Trovo Aguiar estava colocando algo na boca, a ré ficou com raiva, pegando a infante e colocando enchimento de boneca na boca da menor, sendo que a infante ficou roxa. Que a declarante achou que a infante iria morrer, ocasião em que a irmã da declarante retirou o enchimento da boca da menor. Que a ré já agrediu a menor Lara Padilha Ganassini no banheiro, vez que a infante não gostava de banhar. Que a ré utilizou um chinelo para bater nas pernas e bunda da menor. Que tem um áudio do menor José Augusto Rossi chorando enquanto a ré o agredia. Que o menor caiu do carrinho de bebê, momento que a ré passou com o carrinho por cima do menor. Que soube que o menor Lucas Gabriel Rodrigues Koch também foi agredido pela ré. Que uma vez encaminhou foto para a mãe do infante, vez que este estava passando mal, quando foi repreendida pela ré. Que a ré levou o infante que estava chorando para o escritório. Que a menor Valentina de Paula Leiria uma vez urinou no colchão, ocasião em que a ré agrediu a infante durante o banho, batendo na bunda da menor. Que o menor Bernardo Nantes Guarizzo chorava muito, e quando ia até a ré, esta o agredia muito. Que uma vez a ré “espancou” o infante dentro do carrinho. Que a menor Helena Moreira Lima também foi agredida pela ré. Que a menor era agredida no quarto, onde era deixada para chorar. Que os gêmeos Felipe Frias Kerschner e Matheus Frias Kerschner também foram agredidos pela ré. Que um dos gêmeos foi agredido com chineladas na face. Que a irmã da declarante narrou que a infante Liz Souza Franco foi derrubada da motoquinha pela ré, com um chute. Que a ré deixava o menor Stefhan Andrade de Moura de castigo e sem comer. Ainda, relatou que no antigo local da creche, quando a ré colocava os menores no quarto para chorarem, a acusada desligava o ar-condicionado e as luzes. Que no atual local da creche, o quarto onde os menores ficavam sozinhos chorando, sem ar-condicionado ligado, era longe das outras crianças. Ademais, narrou que a ré agredia os infantes todos os dias, sendo que quando as genitoras dos infantes a questionaram, a ré dizia que os menores tinham caído. Que a ré orientava a declarante a dizer que os menores tinham caído. Que o menor Luis Fernando era quem sofria agressão com mais frequência. Que gravou a ré agredindo os menores. Que denunciou a ré pelo fato de revolta e que a ré não alteraria seu comportamento de agredir os infantes”
.

A testemunha
Ana Laura Matos da Cruz
, na audiência de instrução e julgamento, relatou que
“trabalhou na creche Pequenos Passos, no período vespertino, por aproximadamente 01 ano. Que o menor Luis Fernando Zenaro Rodrigues foi agredido pela ré, a qual bateu no pé do infante, puxando o cabelo do menor e dando-lhe um tapa na cara. Que o menor vomitou, ocasião em que a ré fez o infante comer o próprio vômito. Que a menor Manoela do Nascimento Machado também foi agredida pela ré, a qual bateu na infante até sair sangue do nariz. Que a menor Aurora Padilha Brito estava chorando, ocasião em que a ré pegou a infante e levou para um quarto, onde começou a bater na menor. Que a ré bateu na infante enquanto estava pelada. Que a ré batia na menor Amanda Biguelini de Castro enquanto trocava a menor ou enquanto a menor estava comendo. Que já viu a ré puxando a menor pelos cabelos. Que a ré batia com um chinelo nas coxas da infante, bem como a xingava. Que o menor José Miguel Ladwig Moreno também foi agredido pela ré, a qual falava que a mãe do menor deixava a acusada agredi-lo. Que já viu a ré puxando o menor pelas orelhas. Que o menor Rafael Franco Serafim não gostava de banhar, oportunidade em que a ré pegou o infante e o levou até o banheiro, onde começou a bater no menor. Que a ré bateu na cara do menor. Que a ré enfiou um pedaço de boneca na boca da menor Mariana Trovo Aguiar, momento que a infante começou a ficar roxa, sendo retirado o enchimento pela declarante. Que a ré batia na infante. Que a ré começou a bater do nada na menor Lara Padilha Ganassini enquanto a infante banhava. Que a ré pegou o chinelo e começou a bater no infante Lucas Gabriel Rodrigues Koch, levando-o para o escritório. Que a menor Valentina de Paula Leiria urinou na cama, ocasião em que a ré puxou a infante pelos cabelos, batendo, em seguida, na menor. Que o menor Bernardo Nantes Guarizzo foi agredido pela ré com um chinelo, enquanto o menor estava dentro do carrinho. Que a ré puxou o menor e levou o infante até o quintal, onde continuou a bater em Bernardo. Que a ré utilizando-se de um sapato, comumente usado para bater nos menores, bateu na cara da menor Helena Moreira Lima, causando lesões no nariz da menor. Que os gêmeos Felipe e Matheus estavam no chão, quando a ré pegou um dos menores e começou a dar tapas nas coxas e bunda do menor. Que a menor Liz Souza Franco também foi agredida pela ré. Que a ré não dava comida ao menor Stephan Andrade de Moura, dizendo a declarante que o infante era morto de fome. Que a ré escondia a comida do menor. Que o infante passava fome (...) Que os infantes Luis Fernando, Amanda, Rafael e Aurora eram os mais agredidos pela ré”
.

Contou também que todos os dias as crianças eram agredidas, sendo orientada por Marisa a dar desculpas às mães acerca das marcas deixadas nas crianças.

A testemunha
Lana Patrícia da Silva Vieira
, em juízo, afirmou que trabalhou por um mês na creche e que, na segunda semana, presenciou Marisa bater e xingar as crianças, contando, inclusive, que viu
“a ré fazendo o menor Luiz Fernando, que tem refluxo, a comer a comida a força. Que já presenciou a ré bater no infante Luis Fernando. Que as outras funcionárias da creche relataram para a declarante outras agressões da ré. Que se a ré estivesse na creche as crianças eram agredidas. Que já presenciou os gêmeos Felipe e Matheus sendo agredidos pela ré. Que na creche existia um quarto, onde as crianças eram deixadas sozinhas de castigo”
.

Confirmou as declarações feitas por Elisa Vitória Silva Matos.

A testemunha
Ângela Soares Bender
, na audiência de instrução e julgamento, contou que trabalhou entre os meses de março e abril de 2022 e, durante esse período, presenciou Marisa agredindo e xingando as crianças.

Afiançou que
“quando uma criança começava a chorar, a ré pegava o infante e colocava em um quarto, sem luz, deixando-o lá sozinho até dormir. Que já presenciou a ré dando uns tapas nas pernas do menor José Miguel. Que presenciou a ré bater no infante Bernardo. Que as crianças eram agredidas todos os dias pela ré, a qual utilizava as mãos e sapatos. Que a menor Aurora era quem apanhava com mais frequência. Que a ré batia nos infantes que choravam e os que tiravam os sapatos. Que saiu da creche pelo fato de não concorda como a ré trabalhava e tratava as crianças”
.

Camila Roberta Rockenbach Padilha
, mãe da criança Aurora, relatou que sua filha frequentou a creche por quase 3 (três) meses e todas as vezes que buscava a sua filha, ela estava soluçando.

Declarou que, certa vez, a funcionária Elisa, em um tom baixo, falou que Aurora tinha apanhado, dizendo para a mãe olhar sua perna. Em outra oportunidade, a funcionária confidenciou que sua filha novamente tinha apanhado e, ao chegar em casa, verificou um vermelhidão nas costas de Aurora.

Assegurou que, no mesmo dia, as funcionárias da creche ligaram para ela para conversarem e, no local marcado, ao chegar, viu
“as funcionárias chorando, as quais falaram que não poderia mais segurar, pois se as agressões continuassem a menor Aurora morreria. Que foi relatado que a menor Aurora apanhou muito, ficando roxa e sem ar. Que Marisa tinha o hábito de agredir a menor. Que as funcionárias (Ana Laura, Elisa e Lana) apontaram vários fatos relacionados a diversas crianças agredidas”.

Patrícia Gouveia Franco
, genitora da Rafael Franco Serafim, assegurou, em juízo, que seu filho frequentou a creche por 7 (sete) meses e, passado um tempo, percebeu uma marca de agressão em seu rosto.

Falou que
“a ré depois de um tempo mudou de local, sendo averiguado desequilíbrio no estabelecimento. Que a maioria das crianças naquele local eram bebês. Que mesmo conversando com a ré nunca conseguiu perceber. Que mesmo sendo policial civil, foi necessário a denúncia das menores para que os fatos viessem à tona. Que em seguida realizou uma denúncia junto a polícia civil. Que o menor Rafael passou a ter um comportamento de estresse. Que percebeu várias lesões nas pernas de Rafael, joelho e canela”
.

Letícia Moreira da Silva
, mãe de Helena, na audiência de instrução e julgamento, contou que sua filha começou a frequentar a creche a partir de fevereiro de 2022 e que, por várias vezes, percebeu que a
“filha chegava da creche com as pernas roxas e direto com manchas nas costas. Que a última vez que pegou a menor na creche, viu que a infante estava com o nariz machucado, bem roxo”
.

Ana Paula Bigueline
, mãe da criança Amanda, na fase judicial, afirmou que sua filha frequentou a creche a partir de outubro de 2020 e que sua filha
“apresentava lesões nas pernas e nas coxas. Que a menor chegou a apresentar um hematoma na coluna. Que de imediato o marido da declarante mandou tirar uma foto e questionar a ré o que teria acontecido. Que a funcionária da creche relatou a declarante que a ré pegou a menor pelos cabelos, puxando-a até dentro da creche, onde bateu as costas da infante na quina da calçada da creche”
.

Cleci Ferreira do Nascimento
, mãe de Manoela do Nascimento, em juízo, relatou que sua filha começou a frequentar a creche no início de 2022, ficando apenas 1 (um) mês, pois percebeu que sua filha apresentou algumas lesões e que, certo dia, seu esposo foi buscar a filha e, na oportunidade, constatou que ela estava com uma lesão no rosto, apresentando sangramento.

Fernanda Maria Zenaro Rodrigues
, na audiência de instrução e julgamento, falou que percebeu, por diversas vezes,
“o menor lesionado, quando a declarante buscava o infante na creche. Que o menor apresentava machucados no rosto, arranhados, hematomas. Que uma vez o menor apresentou vermelhidão nas orelhas. Que o menor também apresentou os lábios bem roxos. Que o menor tem refluxo”
.

Isadora Maria Zenaro Rodrigues
, mãe de Bernardo, na fase judicial, afirmou que seu filho frequentou a creche por 3 (três) meses e, durante esse tempo, apresentava lesões nas costas e na canela e que Marisa
“sempre inventava uma estória para as lesões. Que o menor alterou o comportamento. Que tirou uma foto do infante, o qual apresentava lesões”
.

Lilian Vieira Trovo de Aguiar
, mãe de Mariana Trovo Aguiar, na audiência de instrução e julgamento, narrou que sua filha frequentou a creche por 6 (seis) meses e começou a apresentar
“lesões, como boca inchada e testa machucada. Que confiava na ré, não imaginando que sua filha estaria sendo agredida. Que as funcionárias da creche narraram para a declarante que a infante foi agredida pela ré. Que a menor começou a apresentar fobia de quarto escuro”
.

Suellen Amanda Rodrigues da Silva
, mãe de Lucas Gabriel, em juízo, declarou que seu filho frequentou a creche por 1 (um) mês e, certo dia, quando foi buscá-lo, percebeu que estava com um hematoma na cabeça.

Lavini Campos de Paula
, mãe de Valentina, na fase judicial, disse que sua filha frequentou a creche por 8 (oito) meses e que, por vezes, quando buscava a filha, notava que apresentava arranhões e vermelhidão na pele e
“que uma vez a menor faltou “mamãe, Marisa puxou a orelha”
.

Ivanir Mees Kerschner
, pai dos gêmeos Matheus e Felipe, em juízo, afirmou que os filhos frequentaram a creche por aproximadamente 4 (quatro) meses e que
“Matheus não queria entrar na creche, apresentando comportamento apavorado. Que os menores voltavam da creche com fome e sede. Que reconheceu o filho Felipe chorando nos vídeos que foram gravados”
.

Scheila Franciele Ladwig Moreno
, mãe de José Miguel, falou que seu filho frequentou a creche entre novembro de 2021 até abril de 2022.

Contou que, durante esse tempo, seu filho
“voltou pra casa por 04 ou 05 vezes com a boca machucada e as pernas roxas. Que nas laterais das costelas, o menor apresentava hematomas. Que o menor se referia a ré como TATA. Que o menor falou que a Tata batia no “bumbum”, beliscava e puxava a orelha. Que o menor já chegou com uma lesão no lábio”
.

Allana Aryely Bervindo Alves Gama
, em juízo, declarou que trabalhou na creche por apenas 1 (um) dia e que
“presenciou marcas de agressões nas pernas da menor Helena, a qual estava com febre. Que não ficou trabalhando na creche pelo fato de achar o clima no local muito pesado. Que já tinha trabalhado como baba e nunca tinha visto tais fatos, o que lhe deixou assustada”
.

A ré
Marisa Portela
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, negou a prática delitiva, imputando às crianças um temperamento difícil e um gênio forte.

Há vídeos, fotos e conversas de whatsapp entre as profissionais do berçário tentando buscar provas das agressões perpetradas por Marisa contra os infantes.

Essas são as provas colacionadas aos autos.

Com efeito, a Lei 9.455/97 é objeto de diversas indagações doutrinários, seja em razão da contradição com o texto de tratados internacionais acerca da natureza do crime de tortura (se comum ou próprio de agentes públicos), seja pela imperícia de seus dispositivos.

Sobre a discussão dos autos, a posição doutrinária majoritária entende que o legislador brasileiro tipificou a tortura como crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, eis que o texto normativo não cita explicitamente o agente público como sujeito ativo.

O delito de tortura apenas transmuda de crime comum para crime próprio quando o texto legal exige particular condição do agente. Nessa ordem de ideias, é feita a interpretação do inciso II, do art. 1o, da Lei 9.455/97,
in verbis
:

“Art. 1o Constitui crime de tortura:

(...)

II - submeter alguém,
sob sua guarda, poder ou autoridade
, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”.

Já o inciso II do § 4o do artigo 1o da referida lei disciplina:

“§ 4o Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

(...)

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos”;

O delito aqui em análise
é considerado próprio, pois exige que o sujeito ativo possua condição de
guarda, poder ou autoridade
em relação à vítima e, por meio dessa condição, a submeta a intenso sofrimento físico ou psicológico.

Diante disso, faz-se necessária a conceituação dos elementos normativos “guarda”, “poder” e “autoridade”, o que foi muito bem abordado na obra de Sheila Bierrenbach e Walberto Fernandes Lima:

“Conforme Magalhães Noronha, guarda implica proteção, defesa e amparo referente a pessoas que dela não podem prescindir. Poder e autoridade não se confundem. O poder emana daquele que ocupa cargo público ou exerce função pública. Exerce-se autoridade, por sua vez, no âmbito das relações privadas. A diferença entre poder e autoridade resta demarcada pelo próprio Código Penal, em seu artigo 61, inciso II, alíneas 'f' e 'g'. Podem, pois, ser sujeitos ativos do crime, não só os agentes do Poder Público, mas também, pais, professores, médicos, enfermeiros, babás, tutores, curadores, dentre outros” (Comentários à Lei de Tortura, Aspectos Penais e Processuais Penais. Coleção Leis Especiais Criminais. Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2006, pp. 58/59).

Nessa perspectiva, as expressões “guarda”, “poder” e “autoridade” indicam a existência de relação jurídica pré-existente de subordinação de fato ou de direito entre a vítima e o agente ativo.

Essa é a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. O conceito de tortura, tomado a partir dos instrumentos de direito internacional, tem um viés estatal, implicando que o crime só poderia ser praticado por agente estatal (funcionário público) ou por um particular no exercício de função pública, consubstanciando, assim, crime próprio.

2. O legislador pátrio, ao tratar do tema na Lei n. 9.455/1997, foi além da concepção estabelecida nos instrumentos internacionais, na medida em que, ao menos no art. 1o, I, ampliou o conceito de tortura para além da violência perpetrada por servidor público ou por particular que lhe faça às vezes, dando ao tipo o tratamento de crime comum.

3. A adoção de uma concepção mais ampla do tipo, tal como estabelecida na Lei n. 9.455/1997, encontra guarida na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que ao tratar do conceito de tortura estabeleceu -, em seu art. 1o, II -, que: o presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo; não há, pois, antinomia entre a concepção adotada no art. 1o, I, da Lei n. 9.455/1997 - tortura como crime comum - e aquela estatuída a partir do instrumento internacional referenciado.

4. O crime de tortura, na forma do art. 1o, II, da Lei n. 9.455/1997 (tortura-castigo), ao contrário da figura típica do inciso anterior, não pode ser perpetrado por qualquer pessoa, na medida em que exige atributos específicos do agente ativo, somente cometendo essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio).

5. A expressão guarda, poder ou autoridade denota um vínculo preexistente, de natureza pública, entre o agente ativo e o agente passivo do crime. Logo, o delito até pode ser perpetrado por um particular, mas ele deve ocupar posição de garante (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância) com relação à vitima, seja em virtude da lei ou de outra relação jurídica.

6. Ampliar a abrangência da norma, de forma a admitir que o crime possa ser perpetrado por particular que não ocupe a posição de garante, seja em decorrência da lei ou de prévia relação jurídica, implicaria uma interpretação desarrazoada e desproporcional, também não consentânea com os instrumentos internacionais que versam sobre o tema.

7. No caso, embora a vítima estivesse subjugada de fato, ou seja, sob poder dos recorridos, inexistia uma prévia relação jurídica apta a firmar a posição de garante dos autores com relação à vítima, circunstância que obsta a tipificação da conduta como crime de tortura, na forma do art. 1o, II, da Lei n. 9.455/1997. (...)” (REsp 1738264/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/08/2018, DJe 14/09/2018).

No caso dos autos, as provas produzidas ao longo da instrução criminal são suficientes para demonstrar a existência de um vínculo de subordinação firmado entre a ré e as vítimas infantes.

Embora a apelante negue as torturas psicológicas e físicas contra as crianças, há provas suficientes a manter a condenação, pois é nítido que a conduta de Marisa transbordou a ideia de ‘corrigir’ as crianças, que estavam sob sua guarda,
com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo
, por deixá-las sozinhas por horas, em um quarto sem luz e sem ar condicionado, sendo submetidas a constantes castigos.

Além do mais, como aduzido pela Procuradoria-Geral de Justiça,
“as declarações das funcionárias e genitores das crianças ganham força através dos vídeos gravados no local, nos quais é possível visualizar as severas agressões perpetradas contra as crianças. As imagens de vídeo gravadas pelas jovens demonstram com nitidez as agressões contra os infantes matriculados na unidade (...). Com relação à prova testemunhal produzida, ressalta-se que toda credibilidade deverá ser conferida ao depoimento prestado pelas adolescentes Ana Laura, Elisa, Lana e Ângela, as quais presenciaram as ocorrências de severas e reiteradas agressões físicas e psicológicas aos infantes, bem como as demais testemunhas inquiridas judicialmente”
.

Importante consignar que os fatos somente chegaram ao conhecimento das famílias quando as funcionárias Ana Laura Matos da Cruz e Elisa Silva Matos fotografaram e filmaram as agressões reiteradas contra as crianças.

Com efeito, saliente-se, ainda, que os depoimentos das ex-funcionárias demonstram que Marisa não tinha paciência com as crianças, em especial, quando estavam chorando,
“fato que possibilita concluir que a acusada, visando castigar os menores, submeteu-os a intenso sofrimento físico mediante emprego de violência (tapas, chineladas, serem trancados em um quarto escuro)”
.

Ademais, como sustentado pelo juiz sentenciante,
“de acordo com os depoimentos a infante Manuella do Nascimento foi agredida com chutes, até que um dia chegou a sair sangue do nariz da criança. O vídeo juntado em id. 84782968 mostra a denunciada pegando o chinelo e dando “chineladas” nos pés de uma criança e dizendo em seguida falando “a pessoa quando tem que chorar é com vontade””
.

Portanto, em razão do farto conjunto probatório arrolado aos autos, tanto na fase investigativa quanto judicial (depoimentos orais, fotos e vídeos), necessária a manutenção da sentença que condenou Marisa às penas do artigo 1o, inciso II, c/c § 4o, inciso II, da Lei n. 9.455/97, c/c artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, pelo fato de o crime ter sido cometido contra, pelo menos,
18 (dezoito) crianças
,

Em pleito subsidiário, a defesa requer
a desclassificação do delito de tortura para o de maus tratos do artigo 136 do Código Penal
.

Depois de analisar com acuidade todo o arcabouço probatório, afere-se que o pedido da defesa não merece acolhimento, já que a condenação firmada pelo juiz sentenciante se apresenta absolutamente correta e coerente com as provas produzidas durante a persecução penal.

Assim, restou demonstrado o dolo de Marisa, que tinha a guarda dos infantes, com emprego de violência, a intenso sofrimento físico e psicológico, como forma de aplicar castigo pessoal, sendo, portanto, incabível a desclassificação para o crime de maus tratos previsto no artigo 136 do Código Penal.

A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TORTURA - ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MAUS TRATOS - IMPOSSIBILIDADE - FIM ESPECIAL DE PROVOCAR INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO À VÍTIMA - DOSIMETRIA ADEQUADA - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - INVIABILIDADE. Demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe. Nos termos do art. 1o, inciso II, da Lei no 9.455/97, constitui crime de tortura submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Para a configuração do crime de tortura na modalidade castigo, é necessário que a conduta do agente tenha sido praticada com o fim de causar intenso sofrimento físico ou mental à vítima, como forma de castigo ou prevenção. Incabível a análise do pedido de isenção das custas processuais, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução” (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.10.025899-2/001, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues , 8a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/12/2022, publicação da súmula em 06/12/2022).

Destarte, por todo o exposto, a materialidade e a autoria do crime de tortura estão suficientemente demonstradas, pelo que inviável o pedido absolutório ou mesmo o de desclassificação para o delito de maus-tratos.

Embora a defesa não tenha recorrido do cálculo dosimétrico, de ofício, revisto a pena imposta.

Na primeira fase, o juiz de primeiro grau valorou negativamente 3 (três) circunstâncias judiciais à seguinte justificativa:

“(...) no que se refere à
culpabilidade
, percebe-se que a ré praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, exacerbando a culpabilidade prevista no tipo penal. Depreende-se dos autos que a ré praticou o ato delitivo com uma gama de crianças e em um largo período de tempo, fato que configura um hábito no trato dos infantes e, por conseguinte, premeditação nos atos. Reconheço e valoro a presente circunstâncias nos autos (...) As
circunstâncias do delito
são graves, eis que os fatos foram praticados em uma creche, local em que se espera um cuidado maior com os infantes, gerando uma tranquilidade dos pais e, por consequência, diminuta vigilância. Reconheço e valoro a presente circunstância nos autos (...) As
consequências do crime
devem ser valoradas ante o trauma causando nos infantes. Em depoimento dos pais, ocorreram relatos dos pais que seus filhos alteraram os respectivos comportamentos ante as violências sofridas cotidianamente, sendo de estresse, fobia de ficarem sozinhos e comportamento agressivo, variando de criança para criança. Reconheço e valoro a presente circunstância judicial (...)” (Id.: 157368663) (grifei).

Em razão das 3 (três) circunstâncias judiciais, fixou a basilar em 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Todavia, embora a justificativa seja idônea, em atenção ao princípio da proporcionalidade, aplico a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial, fixando a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena intermediária em 3 (três) anos de reclusão.

Na terceira fase, sem causa de diminuição de pena, porém, presente a causa de aumento de pena do inciso II do § 4o do artigo 1o da Lei n. 9.455/97, haja vista que o crime foi cometido contra crianças, aumento em 1/3 (um terço) a pena, fixando-a em 4 (quatro) anos de reclusão.

Existe, ainda, a causa de aumento do parágrafo único do artigo 71 do Código Penal (crime continuado). Assim, considerando a culpabilidade e as circunstâncias delitivas, já valoradas, considerando a quantidade de vítimas (18 infantes) e a natureza delitiva, reconsidero a aplicação no grau máximo (triplo), por ser desproporcional, aplicando o dobro da pena, com a fixação da pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa. DE OFÍCIO, reajusto a pena imposta, em razão do critério da proporcionalidade, fixando a pena definitiva de Marisa Portela em 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023