Tribunal: TJMT
Processo: 1012450-97.2022.8.11.0003
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO RECORRENTE – GRAU DE PARENTESCO QUE NÃO IMPEDE SEJAM OUVIDAS COMO INFORMANTE – DEPOIMENTOS QUE, EM TESE, GUARDAM RELAÇÃO COM OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – NULIDADE EVIDENCIADA – ANULAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE – ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA.
Havendo o indeferimento, por fundamento inidôneo, de produção de prova oral que, com ela, pretendia o apelante comprovar matéria fática relevante e controvertida que, em tese, guarda vinculação com os fatos narrados na denúncia, impõe-se o acolhimento do pedido defensivo para reconhecer o cerceamento ilegal e a consequente nulidade da sentença por violação à garantia constitucional da ampla defesa e acesso aos meios de prova constitucionalmente previstos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012450-97.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WILLIAN BARBOSA ARAUJO - CPF: 043.112.521-02 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO RECORRENTE – GRAU DE PARENTESCO QUE NÃO IMPEDE SEJAM OUVIDAS COMO INFORMANTE – DEPOIMENTOS QUE, EM TESE, GUARDAM RELAÇÃO COM OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – NULIDADE EVIDENCIADA – ANULAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE – ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA.

Havendo o indeferimento, por fundamento inidôneo, de produção de prova oral que, com ela, pretendia o apelante comprovar matéria fática relevante e controvertida que, em tese, guarda vinculação com os fatos narrados na denúncia, impõe-se o acolhimento do pedido defensivo para reconhecer o cerceamento ilegal e a consequente nulidade da sentença por violação à garantia constitucional da ampla defesa e acesso aos meios de prova constitucionalmente previstos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Willian Barbosa Araújo
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos da ação penal que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa – Id. 171250808, p. 3.

Nas razões recursais, o apelante pede, preliminarmente, a anulação do processo por cerceamento de defesa, haja vista o indeferimento da oitiva de informantes, os quais poderão esclarecer situações relevantes sobre os fatos que ensejaram sua prisão e posterior condenação. No mérito, sustenta a ausência de provas quanto à destinação do entorpecente apreendido, motivo pelo qual requer a desclassificação da imputação delitiva para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 – Id. 171250822.

O Ministério Público apresentou contrarrazões recursais, pugnando pelo desprovimento do apelo – Id. 171250845.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso defensivo – Id. 174474184.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

A denúncia narra que:

“... na data de 26/04/2022, por volta das 16h46min, na Rua Maracaju, n. 864, Bairro Jardim Kênia, nesta cidade, o denunciado WILLIAN BARBOSA ARAUJO foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito 02 (duas) porções, apresentando massa de 0,11 g (onze centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de COCAÍNA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial de ID 85675582.

Segundo apurado nos autos, outrossim, o denunciado WILLIAN BARBOSA ARAUJO se associou com integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho”, de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática de tráfico de drogas nesta urbe.

São dos autos que, após apurar que o denunciado, membro da facção criminosa “Comando Vermelho”, era o responsável por distribuir entorpecentes e recolher o dinheiro das “bocas de fumos” dos bairros Jardim Kênia, Tropical, Bela Vista, Vila Duarte, São José e Jardim Santa Fé, nesta cidade, e, para tanto, utilizando-se um veículo Chevrolet/Cruze, cor branca, conforme se constatou nos Autos no 1004174-77.2022.8.11.0003 e Autos no 1002644-38.2022.8.11.0003, a Polícia Judiciária Civil representou pela expedição de mandado de busca e apreensão no referido endereço, o qual foi deferido por esse r. Juízo.

Colhe-se que, no dia e hora supracitado, os policiais se deslocaram ao endereço supracitado, onde iniciaram monitoramento, sendo que visualizaram quando um motociclista parou e entregou uma sacola para o denunciado WILLIAN, ocasião em que realizaram a abordagem, logrando apreender na sua posse a quantia de R$ 584,00 (quinhentos e oitenta e quatro reais), em dinheiro.

Durante o cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência, os policiais localizaram as referidas porções de cocaína, embaladas e prontas para a venda, além da importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em dinheiro, 02 (dois) aparelhos celulares, marca Samsung, e 01 (um) RG em nome de Monica Souza Rezende (Termo de apreensão, fl. 24, ID 85675583).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, sendo que, interrogado, permaneceu em silêncio.

Por fim, destaca-se que o denunciado é reincidente, registrando 01 (um) condenação pelo crime de tráfico de drogas, que tramita no PEP 1348-14.2019.8.11.0064, bem como 01 (uma) ação penal n. 1289-36.2013.8.11.0064”
– Id. 171250762.

Em decorrência desses fatos, e após o regular trâmite processual, o apelante foi absolvido da prática do crime previsto no art. 35, mas condenado por violação ao art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Nesta instância recursal, a defesa pleiteia a anulação do processo por cerceamento de defesa ou a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal.

A preliminar comporta acolhimento
.

O art. 396-A do CPP dispõe que as testemunhas deverão ser arroladas na resposta à acusação.

No caso dos autos, referido comando normativo foi observado, pois, desde a apresentação da peça anexada no Id. 171250773, o causídico constituído pelo apelante requereu a oitiva das seguintes testemunhas:

“1) ANDERSON BATISTA SANTOS LIMA, brasileiro, residente e domiciliado na Rua Maracaju, no 874, Jardim Kênia, Rondonópolis (MT).

2) MARIA PARECIDA RODRIGUES DE SOUZA, brasileira, residente e domiciliada na Rua Maracaju, no 861, Jardim Kênia, Rondonópolis (MT);

3) LAIANE NUNES SANTANA, brasileira, residente e domiciliada na Rua Três, Lote 14, Quadra 19, Jardim Magnólia, Rondonópolis (MT);

4)
WINDSOR LEONARDO BARBOSA TAVARES
, brasileiro, residente e domiciliado na Rua Três, Quadra 17, casa 05, Jardim Magnólia, Rondonópolis (MT);

5)
ASTROGILDA BARBOSA DA SILVA
, brasileira, residente e domiciliada na Rua Maracaju, no 864, bairro Jardim Kênia, Rondonópolis – MT”
[destaquei].

Ocorre que, na audiência de instrução e julgamento realizada em 19.9.2022, o magistrado singular indeferiu a oitiva de
Windsor Leonardo Barbosa Tavares
e
Astrogilda Barbosa da Silva
, ao fundamento de que estas, por possuírem parentesco com o réu – respectivamente, irmão e mãe – são impedidas por lei de depor, usando, por analogia, a previsão contida no art. 447 do CPC,
in verbis
:

“Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 2o São impedidos:

I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito”.

O indeferimento da oitiva foi questionado em alegações finais orais e, ao se manifestar sobre este tópico em sentença igualmente oral, consignou o magistrado,
ipsis litteris
:

“...

De plano, rejeito o pedido dessa nulidade, tendo em vista que
não se considera cerceamento de defesa o fato desse magistrado, nos termos da nossa lei processual civil, declarar impedido a mãe, o irmão e a companheira do acusado de depor em juízo
.

Conforme é do conhecimento de todos os nobres advogados, promotores e juízes,
havendo lacuna no CPP, usa-se subsidiariamente o CPC, em que a leitura expressa do art. 447 do CPC
dispõe que podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto os incapazes, impedidos ou suspeitos, e, no parágrafo segundo, declara de uma forma bem expressiva que
são impedidos o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral
...

Este magistrado, ao declarar impedidos os parentes do acusado em depor e não ouvi-los nem como informantes, em hipótese alguma, feriu direito de defesa ou do princípio da ampla defesa do acusado.

A prova foi produzida sim, teve oportunidade de se ouvir duas testemunhas
, na qual uma foi desistida pela defesa e a outra foi ouvida.
É de conhecimento do nobre causídico que as testemunhas arroladas desde o início pela defesa eram impedidas de serem ouvidas
...”
– Id. 171250808 [Termo], Id. 171250824 [relatório de mídias].

É bem verdade que, por ser o destinatário da prova, pode o juiz, mediante decisão judicial fundamentada, recusar a produção daquelas que se mostrarem impertinentes, desnecessárias ou protelatórias [CPP, art. 400, § 1o].

O entendimento exarado pelo magistrado, todavia, acarreta evidente cerceamento de defesa e prejuízo processual ao apelante, porquanto, o simples fato de serem parentes deste não gera o automático impedimento, os quais podem ser ouvidos como informantes.

A esse respeito, já decidiu o STJ que
“... não há nenhuma norma legal que impeça que qualquer pessoa com vínculo afetivo com a vítima ou com o paciente se manifeste nos autos. Isso porque o juiz pode tomar o depoimento da testemunha, ainda que não preste compromisso, a fim de buscar a verdade real dos fatos
...”(HC 214788 / GO, relatora Ministra Marilza Maynard – Desembargadora convocada do TJ/SE, 5a Turma, DJe 8.5.2013).

Portanto, havendo o indeferimento, por
fundamento inidôneo
, de produção de prova oral que, com ela, pretendia o apelante comprovar matéria fática relevante e controvertida que, em tese, guarda vinculação com os fatos narrados na denúncia, impõe-se o acolhimento do pedido defensivo para reconhecer o cerceamento ilegal e a consequente nulidade da sentença por violação à garantia constitucional da ampla defesa e acesso aos meios de prova constitucionalmente previstos.

Entretanto, mantenho a prisão provisória do apelante, porquanto necessária e imprescindível para a garantia da ordem pública, bem como para se evitar a reiteração delitiva, considerando que se trata de réu reincidente específico – PEP 1348-14.2019.8.11.0064.

Por todo o exposto, conheço do presente recurso e, por conseguinte,
acolho
a preliminar arguida para anular o processo a partir do indeferimento da oitiva das testemunhas de defesa arroladas pelo apelante, determinando o retorno dos autos à origem, a fim de que estas sejam ouvidas como informante. No mais, fica prejudicada a análise do mérito recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023