Tribunal: TJMT
Processo: 1009090-32.2023.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO – REGRESSÃO DE REGIME – AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A OITIVA DO REEDUCANDO – NULIDADE ABSOLUTA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Na audiência de justificação para a aplicação de penalidade grave, é exigível a participação da defesa, em respeito ao devido processo legal e seus corolários, sob pena de nulidade insanável.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009090-32.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALTAIR GUILHERME DE OLIVEIRA - CPF: 009.790.702-28 (AGRAVANTE), ALEX MOREIRA PEREIRA - CPF: 031.049.001-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE NO CURSO DA EXECUÇÃO – REGRESSÃO DE REGIME – AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A OITIVA DO REEDUCANDO – NULIDADE ABSOLUTA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na audiência de justificação para a aplicação de penalidade grave, é exigível a participação da defesa, em respeito ao devido processo legal e seus corolários, sob pena de nulidade insanável.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
Altair Guilherme de Oliveira
tirado de decisão proferida nos autos do Processo Executivo de Pena n.o 0003994-31.2018.8.11.0064, que determinou a regressão de pena do agravante em razão do cometimento de falta grave.

Nas razões recursais,
o agravante sustenta cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foi oportunizado o direito de se justificar acerca da eventual falta cometida, além disso, o mesmo foi ouvido em audiência de justificação sem a presença de seu advogado.

Ao final, requer a designação de nova audiência de justificação, com intimação prévia da defesa técnica, bem como a progressão ao regime aberto.

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pelo provimento ao agravo
(Id.
165756184
).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (Id.
165756185
).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso (Id. 166772184).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Depreende-se do caderno processual que o agravante
Altair Guilherme de Oliveira
, cumpre
pena unificada de 09 anos e 04 meses e 10 dias de reclusão
, com pena remanescente de 05 anos, 08 meses e 21 dias, conforme atestado de pena atualizado (Id. 165756186).

Extrai-se dos autos que
o agravante cumpria pena em regime semiaberto, com a imposição de medidas alternativas à prisão, quando teve a progressão de regime para o aberto no dia 18/03/2020, concedida em 25/6/2020. No entanto, o juízo
a quo
determinou a expedição de mandado de prisão, visto que o agravante não cumpriu as condições que lhe foram impostas, atinente as condições do regime aberto com relação à ação penal n. 0012395-53.2017.8.11.0064.

O mandado de prisão foi cumprido no dia 16/2/2023, no Município de Ji-Paraná/RO, local onde o agravante informa que se encontrava trabalhando e onde reside.

Designada audiência de custódia na manhã do dia 17.02.2023, pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Ji-Paraná, o advogado do presente recurso foi contactado e esteve presente ao ato, oportunidade em que requereu a revogação imediata do mandado de prisão expedido e o declínio da competência para a Vara de Execuções Penais de Ji-Paraná/RO.

O Juízo
a quo
designou audiência de justificação para o dia 17 de Fevereiro de 2023, às 17h30min, a qual foi realizada, e o agravante, foi ouvido sem a presença da defesa técnica, conforme certidão sequência 72.1, vejamos:

”
Certifico e dou fé, que foram realizadas tentativas de contato com o advogado constituído nos autos, Dr. Alex Moreira Pereira OAB/MT 24.064-O para que o mesmo participasse da audiência designada para esta data, por meio dos números: (66) 9.9983-2521, (66) 9.9668 -0518 e (66) 99976-9593, porém todas tentativas restaram infrutíferas.
Nada mais. É o que me cumpre certificar”.

Aberta a audiência, na presença do Ministério Público e do agravante, ficou assim decidido, após ouvir as alegações:

“(...) Trata-se de guia de execução penal em que figura como sentenciado Altair Guilherme De Oliveira, qualificado. Dessume-se dos autos que o sentenciado não cumpriu as condições que lhe foram impostas, atinente as condições do regime aberto com relação a ação penal n. 0012395-53.2017.8.11.0064, bem como não realizou o pagamento relativo a pena restritiva de diretos fixadas nos autos n. 0009518- 43.2017.8.11.0064.
Foi determinada a regressão ao regime fechado, e a expedição de mandado de prisão. (seq. 57.1). Empós, dado o cumprimento do mandado de prisão, designou-se a presente solenidade. O Juízo está progredir o sentenciado ao regime SEMIABERTO, bem como a manter a pena restritiva de direitos. Isto posto, passa a cientificá-lo acerca das condições a serem cumpridas
. (...)”
Id.
165756188

Feito este breve relato, o que se questiona, neste recurso, é a ilegalidade decorrente da realização da audiência de justificação sem a intimação dos advogados constituídos pelo agravante.

Pois bem.
O recurso merece parcial provimento.

Isso porque,

a decisão, de fato, é nula, pois feriu os princípios da ampla defesa e do contraditório, já que o agravante não teve nem oportunidade de produzir defesa técnica e nem o direito de ser assistido por profissional, na audiência de justificação, gerando-lhe, portanto, evidente prejuízo.

Aliás, nesse sentido já se posicionou este e. Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS –
EXECUTIVO DE PENA – REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME – AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA SEM A INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS PELO REEDUCANDO
– NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO PACIENTE – IMPOSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – NULIDADE RECONHECIDA – ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É nula a audiência de justificação realizada sem a intimação dos patronos constituídos nos autos pelo reeducando, não bastando a nomeação de defensor dativo para assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ.
Caracterizada a nulidade absoluta da audiência de justificação, o ato deve ser renovado.
(N.U 1000191-16.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 09/02/2021) Destaquei

“[...] O princípio do contraditório e da ampla defesa previsto no art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal assegura, além do exercício da defesa técnica, a autodefesa, isto é, a prerrogativa da parte de influenciar diretamente o convencimento do magistrado.

É insuficiente que a deliberação quanto à regressão definitiva para o regime fechado venha acompanhada de justificativa por escrito da defesa técnica.

A efetivação da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa impõe, a par da manifestação da defesa técnica (por meio de justificativa por escrito), seja designada a audiência de justificação, ato que permitirá ao condenado seu day in court, ou seja, avistar-se pessoalmente ou por videoconferência com a autoridade competente para avaliar e julgar a conduta causadora de possível regressão definitiva de regime.
(N.U 0008970-37.2013.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020) Destaquei

“[...] a regressão definitiva pressupõe a observância do contraditório, por meio da oitiva prévia do condenado, consoante expressa exigência legal do artigo 118, I, §2o, da LEP. A despeito de o Juízo das Execuções oportunizar à defesa apresentar justificativa escrita, é imprescindível a realização da audiência de justificação,
com observância da autodefesa e da defesa técnica, antes de se promover a regressão definitiva de regime prisional do reeducando
. ”
(AGEXPE NU 0003108-85.2013.8.11.0006 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 3.7.2020)

Em caso semelhante, eis o entendimento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A OITIVA PRÉVIA DO PACIENTE. REGRESSÃO REGIME. NULIDADE. OCORRÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A oitiva do apenado no procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave praticada no curso da execução penal sem a presença de defesa técnica, juntamente com a ausência de realização de audiência de justificação na via judicial, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e configura causa de nulidade absoluta do PAD. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido
. (STJ - AgInt no HC: 577416 RJ 2020/0099721-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 08/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2020) Destaquei

Nesse contexto, manifestou a douta Procuradora de Justiça, Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, em seu parecer,
“(...)
Salienta-se que a ausência de defesa técnica, ou situação a isso equiparável, culmina na nulidade absoluta do ato
”
Id. 166772184.

Sobre o assunto, registre-se, o enunciado da Súmula 523, do STF:

“
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Logo, r
eferida audiência é nula vez que não observou o princípio da ampla defesa e do contraditório, impedindo ao reeducando de ser assistido por profissional, cerceando dessa forma sua defesa.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso, para declarar nula a audiência de justificação realizada em 17/02/2023
às 17h30min,
e determinar a renovação do ato, com a intimação do reeducando e de seus patronos constituídos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023