Tribunal: TJMT
Processo: 0000212-40.2008.8.11.0040
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –PRELIMINAR DE LITISPENDENCIA – FATOS DIVERGENTES – CAUSA DE PEDIR DIVERSA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – LICITACAO – CONSTATACAO DE IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS – INOBSERVANCIA À LEI No 8.666/93 – AUSENCIA DE COMPROVACAO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO DO AGENTE – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – DECISAO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Verifica-se a litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Não demonstrada a identidade destes elementos, não há falar em litispendência.
Constitui ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, importe em enriquecimento indevido ou atente contra os princípios da administração pública, ação ou omissão dolosa, compreendida como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.
Ainda que reconhecida a irregularidade e possível contrariedade à Lei de Licitações, mostra-se imprescindível a comprovação do efetivo prejuízo ao erário e o dolo do agente, o que não restou evidenciado na hipótese.
Não comprovado o elemento subjetivo ou a efetiva lesão aos cofres públicos, não há falar em ato de improbidade administrativa e consequente ressarcimento ao erário.
Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000212-40.2008.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ILBERTO EFFTING - CPF: 466.917.409-63 (APELANTE), NILSON JACOB FERREIRA - CPF: 631.737.351-53 (ADVOGADO), LUIS CARLOS NESPOLI JUNIOR - CPF: 997.387.161-87 (ADVOGADO), PATRICIA MENEZES EFFTING - CPF: 033.635.401-08 (APELANTE), DYOGO COSTA MARQUES - CPF: 956.614.331-15 (ADVOGADO), FABIO OLIVEIRA EFFTING - CPF: 019.345.411-41 (APELANTE), SUZANA OLIVEIRA EFFTING - CPF: 039.400.331-46 (APELANTE), ESPÓLIO DE ILBERTO EFFTING (APELANTE), ELIZETE FRANCISCA DE OLIVEIRA EFFTING - CPF: 001.727.881-37 (APELANTE), FERNANDO OLIVEIRA EFFTING (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
PRELIMINAR DE LITISPENDENCIA
– FATOS DIVERGENTES – CAUSA DE PEDIR DIVERSA –
PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – LICITACAO – CONSTATACAO DE IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS – INOBSERVANCIA À LEI No 8.666/93 – AUSENCIA DE COMPROVACAO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO DO AGENTE – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – DECISAO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Verifica-se a litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Não demonstrada a identidade destes elementos, não há falar em litispendência.

Constitui ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, importe em enriquecimento indevido ou atente contra os princípios da administração pública, ação ou omissão dolosa, compreendida como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

Ainda que reconhecida a irregularidade e possível contrariedade à Lei de Licitações, mostra-se imprescindível a comprovação do efetivo prejuízo ao erário e o dolo do agente, o que não restou evidenciado na hipótese.

Não comprovado o elemento subjetivo ou a efetiva lesão aos cofres públicos, não há falar em ato de improbidade administrativa e consequente ressarcimento ao erário.

Sentença reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Espólio de Ilberto Effting e Outros
, face a r. sentença

proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Sorriso, nos autos da Ação Civil Pública no
0000212-40.2008.8.11.0040
,

movida pelo Ministério Público Estadual, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os Requeridos ao ressarcimento no valor aproximado de quinhentos e oitenta e cinco mil reais.

O Juízo de 1o Grau condenou os Apelantes ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Irresignado com a decisão proferida, sustentam os Apelantes, a ocorrência de litispendência entre o presente feito e os autos de código 59441, 85984, 97563 e 102437, face a identidade de partes, pedido e causa de pedir.

No mérito, assevera que, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, não se confunde improbidade com mera ilegalidade, compreendendo-se aquela como ilegalidade tipificada, qualificada pelo elemento subjetivo do dolo, na conduta do agente.

Argumenta que, não restou comprovado nos autos, o prejuízo ao erário, o dolo, a má fé ou o enriquecimento indevido do então Prefeito Municipal, tampouco que os procedimentos licitatórios teriam sido superfaturados, direcionados ou simulados.

Afirma que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, não há falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no id. 72608577, oportunidade em que o
Parquet
defende a inocorrência de litispendência, face a divergência no que tange à causa de pedir, uma vez que, as demandas suscitadas pelos Apelantes se referem à fatos diversos, consubstanciados em simulação de negócios jurídicos e a apuração das irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas.

Alega que, relatório de auditoria das contas do Município de Ipiranga do Norte, corroborados pela prova pericial realizada, evidenciam irregularidades nos procedimentos licitatórios, ensejando a declaração de nulidade do ato administrativo e a reparação do dano causado ao erário, correspondente ao valor somado dos procedimentos reconhecidos como nulos.

Aduz que, a presunção de lesão ao patrimônio público decorre da própria ilegalidade do ato praticado pelo agente, sendo desnecessária a comprovação efetiva do dano, bastando a demonstração da conduta ilícita.

Verbera que, o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo genérico de realizar a conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença do dolo específico.

Forte em tais razoes, requer o desprovimento do recurso.

O parecer ministerial (id. 81126112) se manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Município de Ipiranga do Norte moveu Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, em desfavor do Espólio de Ilberto Effing.

Narra na exordial que, o então Prefeito Municipal teria se apropriado de verbas remanescentes do Convenio no 025/2005, utilizando-se de preposto para o saque de três cheques no valor de trinta e sete mil cento e cinco reais e sessenta centavos.

Afirma que, a Administração Municipal contratou uma auditoria independente, constatando-se que houve direcionamento, simulação e irregularidades em vinte e três procedimentos licitatórios, na modalidade de carta convite.

Diante da inércia do Município em promover o regular andamento do feito, o Ministério Público assumiu o polo ativo da demanda.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os Requeridos a ressarcir os cofres públicos em quinhentos e oitenta e cinco mil duzentos e cinquenta e um reais e sete centavos; sem prejuízo da condenação em custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Pois bem.

Inicialmente, faz-se necessário analisar a
preliminar de litispendência
, suscitada pelos Apelantes.

Conforme ressaltado pelo
Parquet,
em sede de contrarrazões, os autos de código no 59441, 85984, 87563 e 102737 não possuem idêntica causa de pedir com o presente feito.

Naqueles autos, apuram-se irregularidades em contratações, simulações de negócios jurídicos, dispensa de licitação e irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas.

No presente feito, discute-se a suposta apropriação de recursos remanescentes do Convenio no 025/2005 e as irregularidades contatadas nos procedimentos licitatórios, sob a modalidade Carta Convite.

Ao que parece, os Apelantes utilizam-se de tal argumento, em razão de que a prova pericial, passível de erro, teria supostamente reconhecido a identidade de objetos.

Assim, os Recorrentes não lograram êxito em desmontar a identidade de partes, causa de pedir e pedido, não havendo se falar em acolhimento da tese de litispendência, face a ausência de identidade daqueles elementos.

Posto isso,
rejeito a preliminar.

No mérito, o cerne da questão subsiste em aferir se o agente público incorreu na prática de ato de improbidade administrativa e se subsiste o dever de ressarcir eventual prejuízo causado ao erário.

Oportuno ressaltar que, à época da prolação da sentença, a Lei no 8.429/92, que dispõe sobre improbidade administrativa, não havia sido alterada pelo disposto na Lei no 14.230/2021.

Vejamos o disposto na legislação de regência:

“Art. 1o (...)

§ 2o
Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3o O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

(...)
Art. 3o As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.”

Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa
,
que enseje, efetiva e
comprovadamente
, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente: ”

Nos termos da lei, considera-se dolo, a vontade livre e consciente do agente em alcançar um dos resultados previstos nos artigos 9o a 11, da Legislação de regência, quais sejam, atos que importem em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública.

Para que o ato seja constituído como ímprobo, este deve se dar por ação ou omissão dolosa.

Assim, cumpre nos perquirir acerca da comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo no caso concreto.

Conforme consignado pelo Juízo de 1o Grau, forçoso reconhecer que não restou comprovado o dolo ou má-fé do agente,
verbis:

“Como se observa, mesmo diante da ausência de prova do “dolo direto” ou da má-fé da conduta do gestor municipal em relação as licitações em tela, é evidente a configuração da improbidade decorrente do ato negligente (culposo) consistente na inobservância dos procedimentos legais licitatórios.”

(...) O STJ, inclusive, entende que frustrar a legalidade de processo licitatório configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, ainda que esse prejuízo não possa ser quantificado em termos econômicos para ressarcimento, considerando justamente o fato de que, nessa hipótese especifica, o prejuízo é presumido.

Em que pese a decisão objurgada se encontre embasada em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tal entendimento encontra-se superado pela alteração legislativa, não mais subsistindo no ordenamento jurídico vigente, a previsão de ato de improbidade administrativa, em se tratando de conduta culposa.

Nos termos do artigo 10, inciso VIII, da Lei no 8.429/92, com a redação dada pela Lei no 14.230/2021, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, ação ou omissão dolosa, que enseje,
efetiva e comprovadamente
, perda patrimonial, desvio, apropriação de bens ou haveres da Administração pública, notadamente, frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensa-lo indevidamente.

Destarte, não comprovado pelo Autor, o dolo do agente, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, elemento subjetivo reconhecidamente ausente até mesmo pela sentença objurgada, especialmente se não comprovado o prejuízo efetivo ao erário, forçoso reconhecer que a conduta não se amolda ao disposto na Lei de Improbidade Administrativa.

No que tange à suposta alegação de que o gestor público teria se apropriado de verbas públicas remanescentes do Convenio no 025/2005, mediante o saque de cheques, é certo que, sequer constam dos autos a cópia destes títulos.

A corroborar o entendimento aqui exarado, o Parecer Ministerial, manifestando-se pelo provimento do Recurso interposto pelo Espólio de Ilberto Effting:

“Conforme citado anteriormente, a hipótese aponta apropriação de R$ 37.105,60 (trinta e sete mil, cento e cinco reais e sessenta centavos) dinheiro público remanescente do Convênio 025/2005, cujo objeto versava acerca do serviço de transporte escolar.

Cediço que a Lei 8.429/92, objetiva punir o agente desonesto, transgressor dos princípios basilares da Administração,
bem como o terceiro que contribuiu ou se beneficiou destes atos,
prevendo sanções severas para coibir a gestão fraudulenta da coisa pública.

A improbidade, pelo que se extrai da lei, refere-se à má qualidade de uma administração, à prática de atos que impliquem enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário, ou, ainda, em violação aos princípios que orientam a Administração Pública.

O caso em exame padece de provas acerca da improbidade narrada.

Isso porque, não consta nos autos documentos capazes de comprovar a alegada apropriação do dinheiro público.

O próprio autor da ação frisa em sua peça inaugural que deixa de juntar nos autos as provas pois estariam resguardadas pelo “segredo legal”, sendo investigada a ação pela Delegacia Fazendária de Mato Grosso, limitando-se a juntar extensa auditoria realizada nas contas públicas mas que não guardam relação com o caso.

Ora, não consta sequer a microfilmagem dos cheques que teriam sido utilizados para sacar o dinheiro público, fotocópia do Convênio 025/2005, se fora aprovada ou rejeitada a prestação de contas.

Portanto, não se produziu material capaz de subsidiar uma condenação por ato de improbidade administrativa.”

Ao que parece, a condenação foi embasada em auditoria independente, contratada pelo próprio Município, portanto, realizada de forma unilateral; prova pericial realizada em juízo, por contabilista, cuja conclusão não vincula o convencimento ou constitui consideração obrigatória pelo Juiz; e depoimento de testemunhas; acervo este, com a devida vênia, consideravelmente frágil a motivar a imposição de sanção por ato de improbidade administrativa.

Assim, evidencia-se que o Autor não se desincumbiu do seu múnus, de comprovar o fato constitutivo do direito, demonstrando que o agente agiu com o conhecimento e intuito de praticar o ato lesivo ao erário ou visando enriquecimento indevido, não comprovando ainda, o efetivo prejuízo aos cofres públicos, supostamente causados em razão das irregularidades constatadas nos procedimentos licitatórios.

Não demonstrado o elemento subjetivo do dolo do agente, tampouco o real
quantum
de lesão ao erário, não há falar em condenação do agente à pena de ressarcimento.

A propósito, colaciono jurisprudência:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO

– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA.

1.
O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato.

2. O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos apelados.

3.

Sentença ratificada.” (N.U 1013273-11.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

INÉPCIA DA INICIAL -

PRELIMINAR AFASTADA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DANO AO ERÁRIO - VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA -

AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA E O EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.o, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica.

2.
Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.o, 10 e 11, somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas.

3.
Não demonstrado o dolo dos requeridos, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial,
conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992.

4. Recurso desprovido.” (N.U 0001310-66.2007.8.11.0017, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022)

Conforme entendimento consolidado pelo Tribunal da Cidadania, a finalidade da norma não visa a punir irregularidades como o caso concreto, mas aplicar sanções à agentes desonestos, corruptos, desleais à
res
pública, ou que agem imbuídos de má-fé, elementos não evidenciados na espécie.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992. AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E DOLO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(...)
há de se ressaltar que a Lei de Improbidade Administrativa - LIA não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

4.
O entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa da jurisprudência do STJ, pois foi categórico ao afirmar a ausência da nota qualificadora da má-fé (desonestidade) na conduta dos agentes, o que desconfigura o ato de improbidade a eles imputado
, uma vez que não ficou caracterizada a fraude na licitação, mormente em razão da inexistência de comprovação de conluio entre os agentes para direcionar o certame licitatório. (...)”.(AgInt no REsp 1746240/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 03/08/2021)

Posto isso, evidenciado que a sentença objurgada se encontra em dissonância ao disposto na legislação de regência, de rigor a retificação do ato sentencial.

Por fim, registre-se que não há falar em condenação em honorários advocatícios, pois, nos termos da lei (art. 23-B, §2o), a mencionada verba somente será arbitrada em caso de improcedência da ação e se comprovada a má-fé; elementos que não guardam relação com o caso concreto.

Ante o exposto,
em consonância ao parecer ministerial, concedo o almejado provimento ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023