Tribunal: TJMT
Processo: 1005436-16.2020.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – VENDA DE MERCADORIA MEDIANTE CLÁUSULA CIF –TRANSPORTE REALIZADO PELO REMETENTE OU POR SUA CONTA E ORDEM - BASE DE CÁLCULO DO ICMS COMPOSTA PELO FRETE – ART. 13, § 1o, “B”, DA LC 87/96 - VEDAÇÃO DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO PELO SERVIÇO DE FRETE – BIS IN IDEM TRIBUTÁRIO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS.
1. Nas operações mercantis em que o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado, o serviço de frete compõe a base de cálculo do ICMS.
2. A incidência do ICMS no serviço de frete prestado por terceiros ao remetente, por conta e ordem deste (cláusula CIF), quando o imposto já incidiu sobre o valor da mercadoria acrescido do frete, acarreta o fenômeno do bis in idem tributário, vedado pelo inciso I do art. 154 da Carta Magna.
3. O fato de ser o contribuinte inscrito em programa de benefício setorial – PRODEIC – não altera a base de cálculo do ICMS para as operações de venda e remessa da mercadoria por conta e ordem do vendedor (cláusula CIF) prevista em lei complementar.
4. O trabalho adicional inerente à fase recursal pede, nos termos autorizados pelo art. 85, § 11o do CPC, a majoração dos honorários sucumbenciais devidos pela parte vencida.
5. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005436-16.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CEREAL INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI - CNPJ: 09.632.017/0001-36 (APELADO), VIVIANE DE SOUZA FIDELIS - CPF: 038.198.451-60 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), RENATO BODART PESSANHA - CPF: 104.036.887-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – VENDA DE MERCADORIA MEDIANTE CLÁUSULA CIF –TRANSPORTE REALIZADO PELO REMETENTE OU POR SUA CONTA E ORDEM - BASE DE CÁLCULO DO ICMS COMPOSTA PELO FRETE – ART. 13, § 1o, “B”, DA LC 87/96 - VEDAÇÃO DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO PELO SERVIÇO DE FRETE –
BIS IN IDEM
TRIBUTÁRIO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS.

1. Nas operações mercantis em que
o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado,
o serviço de frete compõe a base de cálculo do ICMS.

2. A incidência do ICMS no serviço de frete prestado por terceiros ao remetente, por conta e ordem deste (cláusula CIF), quando o imposto já incidiu sobre o valor da mercadoria acrescido do frete, acarreta o fenômeno do
bis in idem

tributário, vedado pelo inciso I do art. 154 da Carta Magna.

3. O fato de ser o contribuinte inscrito em programa de benefício setorial – PRODEIC – não altera a base de cálculo do ICMS para as operações de venda e remessa da mercadoria por conta e ordem do vendedor (cláusula CIF) prevista em lei complementar.

4. O trabalho adicional inerente à fase recursal pede, nos termos autorizados pelo
art. 85, § 11o do CPC, a majoração dos honorários sucumbenciais devidos pela parte vencida.

5. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos da Ação Declaratória n.o 1005436-16.2020.8.11.0041, ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, julgou procedentes os pedidos da inicial, determinando que o Fisco Estadual autorize que a Autora possa realizar operações de venda dos produtos constantes na Portaria 047/2000-SEFAZ e para os quais o PRODEIC lhe foi concedido com cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight, seja por transporte próprio ou por sua conta e ordem, incluindo o valor do frete na base de cálculo do ICMS devido na operação, sem ter que destacar e recolher (novo) ICMS sobre o transporte.

Nas suas razões, aduz:

- que a matéria em discussão foi amplamente apreciada pelo fisco estadual, que via da
NOTA TÉCNICA N.o 054/2020 – CRDI/SUNOR
esclareceu que o ICMS possui hipóteses de incidência distintas no que tange às operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços, consoante o disposto nos artigos 155, II da Constituição Federal, art. 1o da Lei Complementar 87/86 e 2o da Lei n.o 7.098/98;

- que a autora atua tanto na moagem e fabricação de produtos de origem vegetal, quanto no transporte rodoviário de carga, possuindo, assim, tratativas tributárias distintas para as atividades desenvolvidas;

- que o ICMS incide sobre a circulação de mercadoria e sobre a prestação de serviço de transporte dessa mesma mercadoria, daí porque não haveria que se falar em ilegalidade de sua cobrança em face da recorrida;

- que na remessa da mercadoria efetuada em veículo próprio do remetente ou do destinatário sob sua inteira responsabilidade, não há prestação de serviço de transporte, uma vez que ninguém presta serviço a si mesmo e que o RICMS/MT prevê que no transporte de carga própria não há prestação de serviço e por isso, não há emissão de documento fiscal e nem recolhimento de ICMS;

- que a recorrida utiliza tanto transporte próprio quanto contratado de terceiros e que nessa última condição, há a obrigação de recolhimento de ICMS sobre o serviço prestado, pelo seu prestador, independente da venda da mercadoria se dar com a cláusula CIF ou FOB;

- que se o remetente da mercadoria arcar com o custo do transporte (preço CIF), seja por transporte próprio ou contratando uma transportadora, e sendo o respectivo preço cobrado em separado, deverá também integrar a base de cálculo do ICMS da mercadoria, conforme o já exposto § 3o do artigo 6o da Lei no 7.098/98;

- que a recorrida tem duas situações de pagamento do ICMS, sendo uma em relação a venda e outra ao transporte, que não se comunicam e onde os benefícios concedidos a um não poderão afetar o outro, sendo que esse fato não caracteriza a cumulatividade do imposto;

- que a pretensão da autora, de incluir o custo do frete na base de cálculo do ICMS da operação é beneficiar-se da Portaria n.o 047/2000-SEFAZ/MT, que dispõe sobre a dispensa do recolhimento do ICMS sobre prestação de serviço de transporte dos produtos ali relacionados, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF;

- que a norma que concede isenção fiscal deve ser interpretada de forma literal, o que faz com que não possam deixar de ser observadas as condições para fruição do PRODEIC, de não cumulatividade com outros benefícios fiscais.

Ao final, pede o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada.

Em contrarrazões a recorrida alega
preliminar
de não observância do princípio da dialeticidade, requerendo o não conhecimento do recurso.

No
mérito
, reproduz, de forma sintética, o teor da impugnação à contestação, onde alega:

- a incidência do art. 13, §1o, II, alínea “
b
”, da LC n. 87/96 que prevê que o valor do frente, no caso de transporte próprio ou por conta e ordem do remetente, integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação (mercadoria), que é diferente de prestação (transporte);

- que a questão discutida é a dupla incidência do imposto, pois o valor da mercadoria aumenta em razão do valor do frete realizado por conta e ordem do remetente e sobre essa quantia incide ICMS;

- além da incidência do ICMS sobre o valor maior da mercadoria, já acrescido do frete, o Requerido exige nova incidência do imposto, desta vez sobre o valor destacado do transporte.

Requer, ao final, o não conhecimento do recurso, ou, caso conhecido, seja desprovido, mantendo-se a sentença.

Ouvida, a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu desnecessária a sua intervenção no feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Em contrarrazões, a Requerida alega questão
preliminar

referente à não observância, pelo Recorrente, do princípio da dialeticidade recursal.

Pelo referido princípio, cabe ao recorrente impugnar as razões lançadas na decisão atacada, buscando demonstrar a existência de erro
in procedendo

ou

in judicando
, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou então novo julgamento da lide.

Inobstante os argumentos despendidos, não se verifica a violação do referido princípio quando se constata que os fundamentos de fato e de direito estão correlacionados ao conteúdo da sentença proferida nos autos, visando defender a legalidade do ato administrativo objeto da ação em que é ele discutido.

Nesse sentido têm sido as decisões desta Corte de Justiça.

A exemplo:

“(...) Inexiste ofensa ao princípio da dialeticidade, se a apelante ataca o pronunciamento judicial e fica evidente que os argumentos apresentados nas razões do recurso estão intrinsecamente ligados com o que ficou decidido na sentença
.(...)”

(N.U 1041172-61.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/10/2022, Publicado no DJE 24/10/2022).

(N.U 1035183-74.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 09/12/2022)

“(...)

Havendo as razões do recurso apresentado elementos hábeis a impugnar de forma lógica e coesa os fundamentos da sentença hostilizada não há que se falar em ofensa a dialeticidade recursal.
Não incumbe ao Poder Judiciário analisar o mérito (...)”.

(N.U 0026592-24.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2022) (destaquei)

“(...).
1- A preliminar ventilada pelo apelado em sede de contrarrazões (inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade) não merece acolhimento, pois, apesar de genéricas as razões do Apelo, este contém argumentos mínimos a se contrapor à sentença de 1o grau, devendo, portanto, ser examinado
. (...)”
(N.U 0058994-61.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/09/2019) (negritei)

Diante disso,
rejeito a preliminar
.

No

Mérito
:

Extrai-se dos autos que
Cereal Indústria e Comércio de Alimentos EIRELI

ajuizou a Ação Declaratória n.
o

1005436-16.2020.8.11.004 em face do Estado de Mato Grosso, visando à concessão da tutela de evidência e, alternativamente, a tutela de urgência
, requerendo, no mérito, a confirmação daquela que tiver sido deferida para declarar o seu direito de realizar operação de venda dos produtos constantes na Portaria 047/2000-SEFAZ e para os quais o PRODEIC lhe foi concedido, com cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight -, seja por transporte próprio ou por sua conta e ordem, incluindo o valor do frete na base de cálculo do ICMS devido na operação, sem ter que destacar e recolher (novo) ICMS sobre o transporte
.

Com essas considerações passo à análise da insurgência recursal.

A Recorrida é beneficiária de programa de desenvolvimento setorial implementado pelo Estado de Mato Grosso – PRODEIC - e, nessa condição, realiza a comercialização de mercadorias para outros estados da federação, mediante a aplicação da cláusula CIF –
Cost, Insurance and Freight
– onde a remessa e o transporte dos bens ocorrem por sua conta e risco, por meio de frota própria, ou então por intermédio de terceiros, mediante sua conta e ordem.

Nesse caso, o Estado de Mato Grosso aplica a Portaria n.
o
047/2000-SEFAZ, vedando que a Recorrida usufrua da dispensa do recolhimento do ICMS na prestação de serviço de transporte com a cláusula CIF e exigindo o recolhimento do imposto pertinente ao frete em separado, mesmo quando já apurado o imposto, com base de cálculo que inclui, além da venda, o serviço de frete, acarretando o
bis in idem

tributário em seu desfavor.

O Recorrente rechaça essa hipótese, explicando que quando a venda ocorrer com a cláusula CIF e o transporte for realizado pelo vendedor ou pelo comprador, não há a incidência do ICMS; defende, porém, que no caso de contratação de terceiros para o transporte da mercadoria, deve ser feito o recolhimento do imposto, sendo esta obrigação do contribuinte prestador do serviço (transportador) e, não, do vendedor ou comprador.

A fundamentação vertida no recurso de Apelação não encontra respaldo na legislação pertinente ao tema, notadamente na Lei Kandir (LC n.
o
87/96), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

In casu
, a lei complementar é taxativa ao prever que o frete compõe a base de cálculo do ICMS nas situações em que o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

(Redação dada pela Lei Complementar no 190, de 2022)

[...]

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado”.

Ainda que a Autora seja beneficiária de programa de desenvolvimento setorial do Estado de Mato Grosso, essa condição não tem o condão de afastar a previsão contida em Lei Complementar.

Nesse esteio, é importante mencionar que a Portaria n.
o
047/2000-SEFAZ apenas trata da dispensa do recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte estadual, dos produtos que relaciona, cuja saída do território mato-grossense ocorrer com a cláusula CIF, nada dispondo sobre a base de cálculo do imposto.

Consequentemente, por estar inscrita no PRODEIC, deve a Recorrida promover o recolhimento do ICMS nas operações de venda mercantil mediante a cláusula CIF, observando o que dispõe a LC n.
o
87/96 sobre a base de cálculo do imposto.

Se o ICMS já foi apurado sobre o valor da venda e do frete, conforme determina o art. 13, § 1o, “
b
”, da Lei Kandir, exigir o pagamento em separado do imposto, ainda que apenas sobre o serviço de frente, acarreta
bis in idem

tributário, pois o imposto incide duas vezes sobre o mesmo fato gerador, independente de quem seja o sujeito ativo da obrigação.

Logo, se o Recorrente está a exigir o destaque e recolhimento do frete em relação de compra e venda com cláusula CIF, o faz à revelia não só da LC n.
o
87/96, mas também de sua própria Portaria, em ato que afronta os princípios da legalidade e vinculação do Direito Administrativo.

Esta Corte já tem entendimento sedimentado sobre o tema, considerando ilegal a prática de
nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete for discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula
CIF
) e integrar a base de cálculo do imposto, ainda que o contribuinte seja inscrito em programa de desenvolvimento setorial:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Este Sodalício já reconheceu que não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, pena de
bis in idem
.

2. Sentença ratificada. Recurso não provido”.

(N.U 1031700-07.2019.8.11.0041,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

(negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – VEDAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, é indevida nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, sob pena de
bis in idem
”.

(N.U 1014319-20.2018.8.11.0041,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/09
/
2022, Publicado no DJE 15/09/2022) (negritei)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA – ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE – LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO SEGURANÇA E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE BIS IN IDEM – SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA – VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 178 DO CTN E SÚMULA 544 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – BENEFÍCIO CONCEDIDO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa ad causam.

Na operação comercial de venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias.

Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de bis in idem.

Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal.

Constatada violação ao direito liquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental”.

(N.U 1010799-23.2016.8.11.0041,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 05/10/2021) (negritei)

Ante o exposto, concluo que a sentença de primeiro grau não merece reparo, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos
.

CONHEÇO,
pois, e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

Nos termos do artigo 85, § 11o do Código de Processo Civil, a majoração dos honorários sucumbenciais devidos pela parte Recorrida para 12% (doze por cento) é medida adequada ao caso, diante do trabalho adicional próprio da fase recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023