Tribunal: TJMT
Processo: 0001129-56.2019.8.11.0078
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL – APREENSÃO PASTA-BASE DE COCAÍNA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – INSUFICIÊNCIA – ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS – AUSÊNCIA APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO FACTÍVEL – JULGADOS DO STJ E PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA USO DE DROGAS E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO APELANTE.
A apreensão de porções individuais de pasta-base de cocaína não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela insuficiência dos depoimentos policiais, não localização de apetrechos comuns a essa prática, pequena quantidade apreendida e/ou ausência de investigações (STJ, HC no 497.023/ES).
“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.” (TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001129-56.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), DELEGACIA ESPECIALIZADA DE ROUBOS E FURTO DERF DE RONDONÓPOLIS (REPRESENTANTE), DAMIAO FERNANDO BASTOS CARMONA - CPF: 034.811.831-78 (APELANTE), DOUGLAS SILAS PADUA ALVES - CPF: 005.715.441-42 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL – APREENSÃO
PASTA-BASE DE COCAÍNA –
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – INSUFICIÊNCIA – ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS – AUSÊNCIA APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO FACTÍVEL – JULGADOS DO STJ E PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA USO DE DROGAS E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO APELANTE.

A apreensão de porções individuais de pasta-base de cocaína não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela insuficiência dos depoimentos policiais,

não localização de apetrechos comuns a essa prática, pequena quantidade apreendida e/ou ausência de investigações
(STJ, HC no 497.023/ES).

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.”
(TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No

0001129-56.2019.8.11.0078 – COMARCA DE SAPEZAL

APELANTE(S):

DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal, nos autos de ação penal (PJE N.U

0001129-56.2019.8.11.0078; Código 118117), que o condenou por tráfico de drogas a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (ID 162707584).

O apelante sustenta que: 1)
as provas seriam insuficientes para comprovar a traficância; 2) seria apenas usuário de droga
.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente,
desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal (ID 162707592).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE SAPEZAL pugna pelo desprovimento do apelo (ID 162707596).

A i. 10a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS SÃO APTAS A EMBASAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – CONDIÇÕES QUE PERMEIAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE NÃO DEIXAM DÚVIDAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA, SOMADA ÀS PROVAS ROBUSTAS COLIGIDAS NOS AUTOS – PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.”
(Amarildo Cesar Fachone, procurador de Justiça - ID 164812176)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

No dia 03/04/2019, por volta das 20h, na Rua do Barbado, ao lado da República do Edson, Centro, nesta cidade e Comarca, o denunciado DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA, consciente e voluntariamente, guardava para fins de traficância duas porções de substância análoga à pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 2,3 gramas, sem que para tanto tivesse autorização, agindo, portanto, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Boletim de Ocorrência de f. 03/04, Auto de Prisão em flagrante 02, Auto de Apreensão de f. 17, Termo de Compromisso de f. 18. Imagem fotográfica do material analisado de f. 19. Termos de Declaração e demais elementos de informações coligados nos autos. [...]

Diante do exposto, encontra-se

denunciado DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA incurso nas sanções do artigo 33, caput,
da Lei
11.343/06 [...]”
(João Marcos de Paula Alves, promotor de Justiça – ID 162707573).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nestes termos:

“[...] A materialidade delitiva do tráfico de drogas foi devidamente comprovada. O boletim de ocorrência no 2019.102097 de f. 06, auto de prisão em flagrante de f. 09, termo de compromisso de f. 10, termo de apreensão de f. 11, imagem fotográfica do material analisado de f. 45, os laudos de constatação e definitivos de f. 248/254, tudo no Id. 62572904, além dos depoimentos prestados na Delegacia e confirmados em juízo, demonstram que o crime existiu.

De igual modo, a autoria é certa.

A testemunha Hagaú dos Santos Franco, policial militar, ratificou em juízo o seu depoimento dado em fase policial. [...]

Corroborando com o depoimento da testemunha Hagaú, as testemunhas Julio Cesar Etiene Pereira e Arli Alves Pereira Júnior, ambos policiais militares, também ratificaram em Juízo, as declarações prestadas perante a autoridade policial, afirmando que o acusado foi preso em flagrante, pois estaria realizando a venda de entorpecentes próximo de uma academia, sendo com ele encontrado uma porção de cocaína, além de uma quantia em dinheiro.

Em interrogatório, o acusado negou a prática delitiva, afirmando que a droga que foi apreendida era para consumo próprio.

Oportuno ressaltar que os depoimentos dos policiais merecem especial valor probante, uma vez que são agentes da lei, sem relação de amizade ou inimizade com o Acusado, cujas ações são carreadas de fé pública, produzindo efeitos como o depoimento de qualquer outra testemunha. [...]

Desta feita, a alegação de ausência de provas ligadas ao tráfico se encontra distante de todo o conjunto probatório. A quantidade e acondicionamento das drogas, a natureza, o dinheiro em notas de pequeno valor, o depoimento das testemunhas, afastam qualquer dúvida de que o réu é o autor do crime. Todo o modus operandi demonstra a traficância.

Dessa forma, rejeito a tese defensiva de que o réu é usuário. Aliás, o Acusado pode, inclusive, usar entorpecentes, mas esse fato, por si só, não é suficiente para afastar a traficância. As condutas não são excludentes, pelo contrário, em muitos casos elas se complementam, sendo uma forma da pessoa sustentar seu vício.

Assim, demonstrada a materialidade e a autoria, inicio a dosimetria da pena pelo sistema trifásico, como preceituam os artigos 42 da Lei no 11.343/06 e 68 do Código Penal.

Na primeira fase, não há circunstâncias judiciais desfavoráveis. Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.o 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, foi apreendida a quantidade de aproximadamente 2,426g de substância análoga a cocaína, o que por si só, não demonstra grande potencial lesivo. Por isso, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não existem agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas, permanecendo a pena no patamar imposto. Na terceira fase, não vislumbro causas de aumento.

Com relação à causa de diminuição, verifico a presença do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Assim, estabeleço a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Tendo em vista o montante de pena imposta e as circunstâncias judiciais favoráveis, imponho o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal. [...]

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva para CONDENAR o Réu DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, submetendo-o às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) diasmulta, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato para cada dia-multa. Ainda, substituo a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo para instituição que será indicada pelo juízo da Execução Penal”
(Daniel Campos Silva de Siqueira, juiz de Direito – ID 162707584)

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 162707573 – fls.17) e Laudo Pericial n. O 600.2.04.2019.010681-01 (ID 162707573 – fls. 257), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Fabio Pereira Mendonça, policial civil, Arli Alves Pereira Júnior, policial militar, Julio Cesar Etiene Pereira, policial militar, Leandro Araujo Vieira, policial militar, Leocir Antonio Puhl, policial militar, e DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA, apelante (ID 162707573).

Em Juízo, foram ouvidas as testemunhas Arli Alves Pereira Júnior, Arlindo Holander, Hagau dos Santos, a informante Elizabeth Bastos Carmona, bem como interrogado apelante (ID 162707573).

Dito isso, vejamos.

A traficância atribuída ao apelante está fundada nos depoimentos dos policiais militares Hagaú dos Santos Franco,

Júlio Cesar Etiene Pereira e Arli Alves Pereira Júnior, os quais limitaram-se a descrever a abordagem de DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA, após receberem informações anônimas de que
“próximo a academia Xtreme”
estava ocorrendo tráfico de drogas, e as apreensões de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie e 2 (duas) porções de pasta-base de cocaína, com peso total de
2,3g (duas gramas e três centigramas),
sendo 1 “trouxinha” no bolso e outra
“jogada ao chão”,
próximo do apelante, sem apontar qualquer conduta antecedente relativa à comercialização difusa.

Atente-se que os referidos policiais militares
não presenciaram qualquer ato de comércio de droga praticado pelo apelante, tampouco visualizaram movimentação típica de tráfico [usuários de drogas], ou apreenderam apetrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, a
denotar que estaria realmente comercializando entorpecentes.

A quantidade de pasta-base apreendida em poder do apelante - duas “trouxinhas”, pesando 2g (dois gramas) - não se mostra expressiva, segundo orientação jurisprudencial (STJ, AgInt no AREsp 1142322/SP - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 12.3.2018), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente.

Noutro giro, a versão do apelante de que seria “viciado” e as porções apreendidas consigo destinavam-se ao consumo foi apresentada perante a autoridade policial e ao Juízo singular, sem contradições ou incoerências.

Frise-se que os agentes públicos ressaltaram que
“o local onde Damião se encontrava é conhecido como uma boca de fumo e é bastante frequentada por usuários”
.

A condição de usuário do apelante mostra-se verossímil ao considerar que não foi encontrado qualquer valor em espécie consigo, registra ação penal por posse de drogas para uso pessoal (N.U 1002703-63.2020.8.11.0078 /Sapezal)
.

Registre-se que o apelante exercia a
profissão lícita como “varredor de pasto” na “Fazenda Simarelli”, cuja diária custava R$ 300,00 (trezentos reais), conforme declaração do advogado constituído (ID 162707592), a induzir que possuía condições financeiras de adquirir a droga para uso pessoal, cujo valor total estimado é de R$90,00 (noventa reais), considerado o valor de R$45,00 (quarenta e cinco reais) por grama (Dinâmicas do mercado de drogas ilícitas no Brasil, Estudo Estratégico – CdE [Centro de Excelência para a Redução da Oferta de Drogas Ilícitas], SIMCI [Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos]; FERNANDEZ, Osvaldo Francisco Ribas Lobos. “Coca-Light”? Usos do corpo, rituais de consumo e carreiras de “cheiradores” de cocaína em São Paulo”. UFBA, Salvador, 2007).

Na essência, a apreensão de porções individuais de pasta-base de cocaína não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela insuficiência dos depoimentos policiais,

não localização de apetrechos comuns a essa prática, pequena quantidade apreendida e/ou ausência de investigações prévias (STJ, HC no 497.023/ES – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – 21.6.2019).

Nesse quadro, a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder do apelante não está comprovada, ao passo que a condição de usuário se apresenta mais factível
.

Para o caso, adotam-se os seguintes julgados desta e. Câmara:

“Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor [...]”
(AP no 104638/2017 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 1.12.2017).

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.”
(AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 8.5.2020)

Assim sendo, a conduta atribuída ao apelante deve
ser desclassificada para tipo penal descrito no art. 28 da Lei 11.343/06.

Ao analisar a viabilidade de aplicação da Lei no 9.099/95, a
“penalização mostra-se inócua, pois, desclassificado
o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia”
(N.U 0002571-02.2017.8.11.0022, Relator: Des. Orlando De Almeida Perri – 24.3.2023)
, a acarretar a extinção da punibilidade da apelante, por ocorrência de prescrição superveniente antes de transitar em julgado, em razão do transcurso do prazo prescricional de 2 (dois) anos, considerados o recebimento da denúncia [2.8.2019] - arts. 109 e 110 c/c art. 117, I, todos do CP e art. 30 da Lei n. 11.343/2006.

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO
para desclassificar o tráfico de drogas para uso de substâncias entorpecentes (Lei no 11.343/2006, art. 28)

e, por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente,
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do apelante

DAMIÃO FERNANDO BASTOS CARMONA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023