Tribunal: TJMT
Processo: 1025980-59.2019.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – CONTRIBUINTE QUE JÁ POSSUI O DIREITO APURAÇÃO MENSAL - ADESÃO AO PRODEIC – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)
2. O FETHAB é uma contribuição facultativa para que os contribuintes pudessem aderir aos regimes especiais de apuração do ICMS recolhimento mensal nas operações interestaduais.
3. Se o contribuinte já possui o direito a apuração do ICMS recolhimento mensal nas operações interestaduais diante da adesão ao PRODEIC, não há motivo para a contribuição do FETHAB, posto que já possui o incentivo fiscal concedido.
4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025980-59.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Fato Gerador/Incidência, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA - CNPJ: 12.648.456/0001-41 (APELANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), JOSE CRISTOVAO MARTINS JUNIOR - CPF: 008.007.341-73 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – CONTRIBUINTE QUE JÁ POSSUI O DIREITO APURAÇÃO MENSAL - ADESÃO AO PRODEIC – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

2. O FETHAB é uma contribuição facultativa para que os contribuintes pudessem aderir aos regimes especiais de apuração do ICMS recolhimento mensal nas operações interestaduais.

3. Se o contribuinte já possui o direito a apuração do ICMS recolhimento mensal nas operações interestaduais diante da adesão ao PRODEIC, não há motivo para a contribuição do FETHAB, posto que já possui o incentivo fiscal concedido.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Carlos Roberto Barros De Campos, nos autos do Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária n. 1025980-59.2019.8.11.0041, ajuizado em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, defende a apelante que houve deficiência na fundamentação da sentença, sob o argumento que “Uma simples leitura da sentença proferida, em cotejo com a inicial e com a contestação apresentada, é mais suficiente para evidenciar a disparidade entre a matéria submetida a julgamento e conteúdo do julgado do qual se recorre”.

Sustenta que a exigência combatida se refere às operações interestaduais realizadas com milho, operações que são reconhecidamente tributadas pelo ICMS, ou seja, não estão sujeitas ao regime de diferimento.

Afirmar que “que o caso em análise apresenta uma particularidade totalmente ignorada na sentença, a despeito da oposição dos embargos de declaração (id. 51812347), qual seja a de que a apelante apura e recolhe o ICMS mensalmente não por opção, mas sim, em decorrência do seu enquadramento há quase dez anos no Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e reconhecer a ilegalidade da contribuição ao FETHAB prevista no artigo 7o, §1o-A, inciso III, da Lei Estadual n. o 7.263, de 27 de março de 2000, com redação dada pela Lei Estadual n. o 10.818, de 29 de janeiro de 2019.

Contrarrazões em id. 97831519.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 101579491 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Carlos Roberto Barros De Campos, nos autos do Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária n. 1025980-59.2019.8.11.0041, ajuizado em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que julgou improcedente a pretensão inicial.

Na espécie, a parte autora, ora apelante, discute a exigência do
recolhimento da contribuição ao FETHAB as operações interestaduais como condição de manutenção no regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS.

A contribuição discutida está estabelecida no art. 7o, § 1o-A da Lei Estadual n. 7.263/2000, com redação dada pela Lei Estadual n. o 10.818, de 29 de janeiro de 2019 e, posteriormente, pela Lei 11.301/2021,
in verbis:

Art. 7o O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja; gado em pé; madeira em tora, madeira serrada ou madeira beneficiada; e feijão, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e, conforme o caso, para o Instituto da Pecuária de Corte Mato-grossense - INPECMT, para o Instituto Mato-grossense do Algodão - IMAmt, para o Instituto Mato-grossense do Agronegócio - IAGRO, para o Instituto da Madeira do Estado de Mato Grosso - IMAD, bem como para o Instituto Mato-grossense do Feijão, Pulses, Grãos Especiais e Irrigação - IMAFIR/MT.

(...)

§ 1o-A A contribuição ao FETHAB será, também, devida nas operações mencionadas com os produtos adiante arrolados, hipóteses em que o remetente da mercadoria deverá recolher os valores assinalados que serão creditados à conta do referido Fundo: (Acrescentado pela Lei 10.818/19)

(...)

III - 6% (seis por cento) do valor da UPF/MT, vigente no período, por tonelada de milho transportada, nas operações interestaduais, nas operações de exportação, bem como nas operações equiparadas à exportação, previstas no parágrafo único do art. 3° da Lei Complementar Federal n° 87, de 13 de setembro de 1996
. (negritei)

A contribuição ao FETHAB (transporte e habitação) e outros adicionais, como FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) não possuem natureza tributária, uma vez que não se trata de cobrança compulsória e não se submete aos princípios e limites de exação tributária estipulados pela Constituição Federal.

A contribuição ao fundo é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto.

A Suprema Corte já decidiu “
pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de
contribuição
para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da
contribuição
e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.
“ (
RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018) .

Em idêntico posicionamento é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BENEFÍCIO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DESPROVIDO.

O pagamento da contribuição ao FETHAB é devido, apenas, por aqueles contribuintes que manifestarem sua opção pelo benefício do diferimento do ICMS.

A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

(N.U 1005979-53.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FETHAB, FABOV, IMAMT E IAGRO – VIABILIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – RECURSO PROVIDO.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar.

Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte, pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS.

(N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

A
ssim, a contribuição ao fundo é medida facultativa

como condição especial para ingresso do contribuinte em toda sorte de regime tributário diferenciado, seja arrecadatório ou fiscalizatório, bem ainda para obtenção de diversas modalidades de incentivos fiscais.

Por sua vez, o art. 8o da Lei Estadual no 7.263/2000, com redação dada pela Lei no 10.818/19, estabelece que a contribuição nos casos de operações interestaduais terá o direito ao regime especial de recolhimento mensal do ICMS, como se vê:

Art. 8o O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1o e 1o-A do artigo 7o e nos artigos 7o-A, 7o-C, 7o-C-1, 7o-D, 7o-D-1, 7o-F e 7o-F-1 é cumulativamente: (Nova redação dada pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1o.02.19)

I - faculdade do contribuinte;

II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados.

III - condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto.

§ 1o A opção pela efetivação das contribuições ao FETHAB, ao FABOV e às entidades pertinentes, indicadas no caput do artigo 7o, é condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput deste artigo.

No entanto, o contribuinte já possui o direito a apuração do ICMS recolhimento mensal nas operações interestaduais diante da sua adesão ao PRODEIC – id. 97831506 -, razão pela qual não há motivo para a contribuição do FETHAB, uma vez que já possui o incentivo fiscal concedido.

A propósito:

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO SEGURANÇA – ICMS - PRELIMINARES DE VIA ELEITA INADEQUADA E CARÊNCIA DA AÇÃO – AFASTADAS - EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – TERMO DE ACORDO FORMALIZADO COM ESTADO DE MATO GROSSO – MODIFICAÇÃO DE CONDIÇÕES PARA USUFRUIR DE INCENTIVO FISCAL - IMPOSSIBILIDADE – REGIME DO PRODEIC DIFERE DO REGIME ESPECIAL PREVISTO NO § 2o DO ART. 132 DO RICMS - CONDIÇÕES ONEROSAS ANTERIORMENTE ATENDIDAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 178 DO CTN E SÚMULA N. 544/STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

A Impetrante não ataca lei em tese, de forma genérica e abstrata, mas trata-se de impetração em face de efeito prático de lei, pois ataca as consequências da aplicação do art. 132 do RICMS/MT, a qual trata sobre o regime de apuração do ICMS, que alega não incidir sobre as operações interestaduais com soja e milho por ela realizadas. Ademais, não há falar em decisão que alcança fato futuro e incerto, uma vez que o pedido foi certo e determinado.

A concessão do incentivo fiscal do Programa PRODEIC no presente caso, além de ser por tempo determinado, foi condicionada ao cumprimento de várias obrigações onerosas o que impede a exclusão e/ou modificação de ofício pelo Ente Público antes de findado o prazo concedido na avença. Assim, resta claro o caráter oneroso do incentivo fiscal, tornando-se irrevogável, nos termos do artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula no 544 do Supremo Tribunal Federal.

(TJ-MT 10207442920198110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 22/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/04/2022)

Aliás, transcrevo trecho do voto do 2o Vogal – Des. Luiz Carlos Da Costa que fundamenta a respeito do contribuinte beneficiário do PRODEIC, diante da inaplicabilidade do FETHAB,
in verbis
:

No caso, o enquadramento da apelante no regime especial de apuração mensal decorre do fato de que é beneficiária do Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso – PRODEIC, conforme autoriza o Decreto do Estado de Mato Grosso no 3.810, de 31 de agosto de 2004.

Portanto, a apelante não está sujeita às exigências do artigo 132, § 3o, do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, com a redação dada pelo Decreto no 13, de 30 de janeiro de 2019, que, dentre elas, consta a necessidade de contribuir ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB (inciso IV).

Ademais, o artigo 8o, III, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.263, de 27 de março de 2000, com a redação dada pela Lei no 10.818, de 28 de janeiro de 2019, aplica-se justamente aos contribuintes que se enquadrarem nos incisos do artigo 132, § 2o, do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, visto que o artigo 132, § 3o, IV, é claro ao dispor que somente aqueles devem contribuir ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB para enquadramento no regime especial de apuração mensal.

Partind
o dessas premissas, considerado que o FETHAB é uma contribuição facultativa, o pagamento da contribuição ao FETHAB é apenas para aqueles contribuintes que estão abrigados pelo regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS. Do contrário, se o contribuinte já usufrui apuração mensal em face do PRODEIC, não pode ser a ele imposto o pagamento dessa contribuição.

Por fim, importante esclarecer que a ilegibilidade da cobrança da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB fica condicionado até o prazo final do Termo de Acordo do programa de desenvolvimento econômico, desde que haja observância à legislação de regência, bem como o cumprimento das cláusulas contratuais avençadas entre as partes, de modo que eventuais alterações, extinção ou suspensão do PRODEIC, altera a condições fáticas voltando a permitir a cobrança da contribuição do FETHAB.

Ademais, a respeito da ilegibilidade da cobrança da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB discutida nesta demanda é apenas para os casos de operações interestaduais.

Ante o exposto,
conheço do recurso e LHE DOU PROVIMENTO
para reconhecer a ilegalidade da cobrança da contribuição ao FETHAB prevista no artigo 7o, §1o-A, inciso III, da Lei Estadual n. o 7.263, de 27 de março de 2000, com redação dada pela Lei Estadual n. o 10.818, de 29 de janeiro de 2019, condicionado até a vigência do PRODEIC
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023