Tribunal: TJMT
Processo: 1044801-48.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:
E M E N T A
PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL – SUBSTITUIÇÃO – VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DA MUDANÇA NA TEMPERATURA – IMPOSTO INDEVIDO – OMISSÃO E OBSCURIDADE DEMONSTRADOS – VÍCIO SANADO – DECISÃO MODIFICADA – DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.
Acolhem-se os embargos de declaração quando presente omissão e obscuridade em pontos do Recurso de Apelação que o Tribunal deveria apreciar.
Deve ser modificada a decisão que, depois de sanado o vício, foi este por ela atingido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044801-48.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Infração Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A. - CNPJ: 33.453.598/0039-04 (EMBARGANTE), VICTOR MORQUECHO AMARAL - CPF: 128.315.297-51 (ADVOGADO), ANDREA DE SOUZA GONCALVES - CPF: 101.737.137-77 (ADVOGADO), JULIO SALLES COSTA JANOLIO - CPF: 047.621.497-13 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RONALDO REDENSCHI - CPF: 014.498.817-85 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL – SUBSTITUIÇÃO – VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DA MUDANÇA NA TEMPERATURA – IMPOSTO INDEVIDO – OMISSÃO E OBSCURIDADE DEMONSTRADOS – VÍCIO SANADO – DECISÃO MODIFICADA – DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

Acolhem-se os embargos de declaração quando presente omissão e obscuridade em pontos do Recurso de Apelação que o Tribunal deveria apreciar.

Deve ser modificada a decisão que, depois de sanado o vício, foi este por ela atingido.

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

A Raizen Combustíveis S.A. opôs o presente Recurso de Embargos de Declaração, em face do acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível, em trâmite pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, cuja ementa consigna:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL – SUBSTITUIÇÃO – VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DA MUDANÇA NA TEMPERATURA – IMPOSTO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Tratando-se de substituição tributária, não cabe concluir pela definitividade da base de cálculo, posto que presumida, no momento do recolhimento antecipado, isto é, havendo contraste da base de cálculo em comparação com a que foi presumida, deverá ocorrer a restituição (se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida) ou a complementação do recolhimento do imposto (se a base de cálculo efetiva for superior à presumida).

Em suas razões recursais, alega a Embargante que o
decisum
embargado é omisso e obscuro, pois não atentou ao fato de que existem diversos julgados pelos Tribunais pátrios favoráveis sua tese, bem como, o STF no julgamento do RE no 593.849/MG acabou por modular seus efeitos para o futuro e no tocante a violação ao art. 489, §1o, IV do CPC, pois a sentença deixou de enfrentar uma parte de suma importância da inicial.

Assevera que o
decisum
é omisso, pois deixou de enfrentar os dispositivos normativos editados pela ANP, que definem parâmetros para a medição das quantias manuseadas de combustíveis derivados ou não do petróleo durante a distribuição a cadeia nacional.

Aduz, ainda, que é equivocada a sua condenação em honorários em duplicidade, em 10% por ter ajuizado ação com pedido cautelar e mais 10% por te aditado a inicial para discutir a higidez da NAI no 9670000052016196.

Diante disso, pleiteia o conhecimento e provimento dos Embargos Declaratórios, para que seja atribuído o efeito modificativo ao julgado e, de consequência, sanado os vícios apontados, para dar provimento ao recurso de Apelação anteriormente manejado.

A parte embargada de apresentou sua manifestação no id. 146826723.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, a Raizen Combustíveis S.A.

opôs o presente Recurso de Embargos de Declaração, em face do acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, pela qual desproveu o Recurso de Apelação Cível, por ela interposto
.

Ab initio
, é importante considerar que cada recurso previsto no ordenamento jurídico pátrio possui objetivo específico, e os Embargos de Declaração se prestam a integrar, ou aclarar, as decisões judiciais em sua totalidade, quando nestas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para reexame e novo julgamento do que já fora decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, reiteradas vezes, afirmando que os embargos de declaração consubstanciam-se no instrumento processual destinado à eliminação, no
decisum
embargado, de contradição, obscuridade ou omissão, sobre tema, cujo pronunciamento se impunha ao Tribunal, não se prestando para promover a reapreciação do julgado (Precedentes:

REsp 1102467/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Corte Especial, julgado em 02/05/2012, DJe 29/08/2012; REsp 726.408/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 18/12/2009; REsp 900.534/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 14/12/2009 e REsp 1.042.946/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2009).

Cumpre consignar que a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados, mediante a simples oposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes.

Entrementes, tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

O Embargante, no caso, sustenta que o
decisum
embargado é omisso e obscuro, pois não atentou ao fato de que existem diversos julgados pelos Tribunais pátrios favoráveis sua tese, bem como, o STF no julgamento do RE no 593.849/MG acabou por modular seus efeitos para o futuro e no tocante a violação ao art. 489, §1o, IV do CPC, pois a sentença deixou de enfrentar uma parte de suma importância da inicial.

Aduz que, também, ocorreu omissão no
decisum
ao deixou de enfrentar os dispositivos normativos editados pela ANP, que definem parâmetros para a medição das quantias manuseadas de combustíveis derivados ou não do petróleo durante a distribuição a cadeia nacional.

Analisando, detidamente, os argumentos esposados nas razões dos Recurso de Embargos de Declaração e o acórdão embargado, constato que razão assiste ao Embargante pois de fato o
decisum
, foi omisso e obscuro, já que deixou de observar os dispositivos normativos editados pela ANP, que definem parâmetros para a medição das quantias manuseadas de combustíveis derivados ou não do petróleo durante a distribuição a cadeia nacional, bem como as jurisprudências pátrias que corroboram com essas legislações criadas pelo Órgão fiscalizador.

Assim, passo a análise da ilegalidade ou não da cobrança sobre o montante declarado como “ganho”, correspondente à diferença volumétrica do combustível causada pela variação térmica, diante dos dispositivos normativos editados pela ANP e frente as jurisprudências pátrias.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que a Ação Anulatória ajuizada pelo Embargante objetivava à anulação do crédito tributário, constituído por meio do NAI n. 96700000052016196, pelos seguintes motivos:
a)
ante a inexistência de valores devidos a título de “ICMS” ao Estado do Mato Grosso, por suposta omissão de registro fiscal de entradas de gasolina e diesel, no período entre fevereiro e dezembro de 2015, uma vez que as diferenças de quantidade verificadas decorrem da variação da temperatura que alteram o volume do combustível, que não existiriam, se acaso o Estado do Mato Grosso aferisse as notas fiscais de saída à temperatura de 20°C (vinte graus Celsius), bem assim que eventuais diferenças encontradas estão dentro de limite de 0,6%

(zero, vírgula seis por cento), estabelecido pela Agência Nacional do Petróleo;
b)
ante a inexistência da hipótese de incidência, prevista na Lei do “ICMS”, relativa à dilatação volumétrica de combustíveis, em razão da variação da temperatura ambiente acima de 20°C (vinte graus Celsius), sob pena de violação ao artigo 12, da Lei Complementar n. 87/96, artigo 97, incisos II e III, do Código Tributário Nacional, e artigos 146, inciso III, alínea ‘a’ e 150, inciso I, da Constituição Federal;
c)
ante a ilegalidade, ou inconstitucionalidade, da exigência do recolhimento complementar, a título de “ICMS-ST”, da distribuidora, com base no aumento do volume dos combustíveis, considerando que o tributo devido, por substituição tributária, já foi integralmente recolhido pela refinaria, haja vista essa prática violar, claramente, a previsão do fato gerador presumido, ou seja, definitivo, conforme já decidido na ADI n. 1.851-AL e em diversos precedentes dos tribunais pátrios, em especial, do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg

REsp n. 1.029.087/PE

Desse modo,
o cerne da lide está na verificação da legitimidade da cobrança lançada pelo Fisco deste Estado pela interpretação de que o fato gerador foi caracterizado no momento da percepção do “ganho” no território deste Estado, de modo que aduz ser irrelevante os motivos, bastando a contagem de estoque a maior do que o volume contábil para se viabilizar a finalidade tributária do recolhimento e da penalidade.

Sabe-se que, por
respaldo no senso comum e técnico notório, que
a ordem de que o ato de aquisição do combustível considera padrões técnicos dos órgãos reguladores nacionais e internacionais a uma temperatura padrão de 20oC (vinte graus Celsius). Posteriormente, eventual fator de aumento ou diminuição desta temperatura faz com que o produto sofra uma retração ou dilatação, no armazenamento, no transporte e na comercialização até a chegada ao consumidor final.

O fenômeno da
retração
ocorreria quando transportado e comercializado em Estados com média de temperatura inferior a 20oC, já o da
dilatação
ocorreria quando transportado e comercializado para as regiões mais quentes do que o referencial de saída (20oC).

No Brasil, notória a probabilidade do segundo fenômeno, qual seja, da dilatação, afinal, dispensa grandes elucidações a evidência de que a temperatura ambiente ultrapassa a margem de 20oC, ainda mais quando considerada a região Centro-Oeste e a capital mato-grossense. O que tem lastro no próprio parâmetro adotado atualmente como média estadual de temperatura pelo ATO COTEPE/ICMS No 64, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2019 e também ao cenário do primário ATO COTEPE/ICMS 33, DE 10 DE JUNHO DE 2015.

Por sua vez, o fenômeno da dilatação é reconhecido pela própria ANP, que já emitiu legislação confirmando que a diferença de estoque é caracterizada como variação volumétrica, diante de alteração de temperatura: Portaria DNC 26/1992, Resolução ANP 23/2004 e a Resolução 6/70, de 25 de junho de 1970, do Conselho Nacional do Petróleo.

Essa posição normativa, além da afirmativa física do fenômeno natural de variação volumétrica pela temperatura, informa indiretamente que o volume decorrente do fenômeno de dilatação térmica não corresponderia a fato gerador autônomo, o que, então, permitiu sua inclusão na fórmula da cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007.

Desse modo, é claro
que o “ganho” em debate não ensejaria fato gerador do ICMS-ST, nem mesmo da cobrança de alguma diferença pelo recálculo da fórmula enumerada em razão da irretroatividade.

Ademais, a diferença e
ncontradas estão dentro de limite de 0,6% (zero, vírgula seis por cento), estabelecido pela Agência Nacional do Petróleo.

Assim, tem-se que o declarado como “ganhos” trata da diferença volumétrica do combustível decorrente da variação a maior da temperatura atingida até este Estado, sendo que tal acréscimo atende ao percentual permitido pela Agência Nacional de Petróleo.

Frisa-se, o “ganho” ou seja, a dilatação volumétrica do combustível por conta de fenômeno físico-químico natural durante carga/descarga e transporte, fora da condição padrão ideal de 20oC, não configura novo fato gerador dentre as hipóteses legais de incidência do tributo em comento, pois não há volitiva nova entrada e saída de mercadoria que teria sido desconsiderada no cálculo e respectivo arbitramento antecipado do imposto.

Tanto o fenômeno da dilatação volumétrica fora da condição ideal tida para cálculo contábil do imposto não enseja subsunção das hipóteses do ICMS ou sua complementação, quanto eventual fenômeno de retratação volumétrica natural não enseja o estorno de tributo pago ante o cálculo padrão antecipado. De um lado tem-se a legalidade estrita e do outro o risco do negócio, e, em comum, encontra-se o princípio da confiança legítima e da boa-fé relacional, obstando a arbitrária imposição sobre o outro de ônus advindo por conhecido fenômeno da natureza.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2.
A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica
. 3.
A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.
Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto.
Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.
Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de
que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS"
(REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.
6. Recurso especial não provido. (REsp 1884431/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/
2020
)

Destarte, razão assiste a parte autora, ora Embargante, fazendo jus à anulação do lançamento fiscal constante do
anulação do crédito tributário, constituído por meio do NAI n. 96700000052016196
.

Desse modo, entendo que, diante da omissão, os Declaratórios devem ser acolhidos, para que o acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação n.
1044801-48.2018.8.11.0041
, seja alterado, para ser dado provimento ao Apelo.

Sendo assim,
ACOLHO
os Embargos de Declaração para atribuir efeito modificativo ao acórdão embargado, como o intuito de sanar a omissão e obscuridade apontada.

Sanado o vício existente no acórdão embargado, deve o julgado ser alterado, passando a parte dispositiva a ter a seguinte redação:

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Apelo interposto pela Raizen Combustíveis S.A. para reformar a sentença recorrida, e, de consequência, julgar procedentes os pedidos, para anular o NAI n. 96700000052016196, ante a inexistência do fato gerador do ICMS.

Diante da alteração do julgado, a ementa também deve ser modificada, ficando da seguinte maneira:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS –
DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL
–
DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA – TEMPERATURA DE ARMAZENAMENTO – AUMENTO NATURAL DO VOLUME – DENTRO DOS LIMITES LEGAIS –

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO
.

Inexiste ganho ou lucro da distribuidora/substituída, visto que a alteração de volume observada decorreu de mudança climática. Trata-se, em verdade, mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza, não traduzido em fato gerador, por não haver uma nova entrada ou nova saída da mercadoria.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/04/2023