Tribunal: TJMT
Processo: 0003811-47.2009.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2024-01-10

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – TERMOS DE APREENSÃO E DEPÓSITO – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA - PROVEITO ECONÔMICO QUE NÃO ATINGE O LIMITE ESTABELECIDO NO ART. 496, §3o, II, DO CPC – INSURGÊNCIA DA EMPRESA – NECESSIDADE DE ANÁLISE DA NOTA FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – DOCUMENTO JUNTADO DE FORMA ILEGÍVEL PELA AUTORA – ART. 373, I, DO CPC – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323 DO STF – APREENSÃO DE MERCADORIAS COM BASE EM INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTE – INSURGÊNCIA DO ESTADO – INFRAÇÃO AO ART. 16, § 6o DA LEI ESTADUAL N. 7.098/1998 – APLICAÇÃO DE PENALIDADE NÃO PREVISTA ESPECIFICAMENTE AO CASO – NULIDADE – INSURGÊNCIA QUANTO A TAD COM NOTA FISCAL ILEGÍVEL - OUTROS FUNDAMENTOS NÃO COMBATIDOS – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA E RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Se há nos autos elementos capazes de demonstrar que, ainda que a sentença possui condenação ilíquida, o montante da condenação, dependendo apenas de mero cálculo aritmético, não alcançará o limite estabelecido no art. 496, § 3o, inc. II, do CPC/2015, para dispensa da remessa oficial, impede a remessa necessária.
2. Juntados documentos ilegíveis pela parte autora, que obsta a devida análise do TAD, não há como se declarar a nulidade do débito tributário, em razão de a parte não ter desincumbido de seu ônus probatório, nos termos do art. 373, I, do CPC.
3. Nos termos do entendimento firmado em IRDR por este Tribunal de Justiça, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal.
4. Nos termos da súmula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
5. Se a lavratura do termo de apreensão e depósito ocorreu com base em uma infração e foi aplicada penalidade diversa daquela possível no caso, a autuação é nula.
6. Se a fundamentação da sentença afastou a discussão da ilegibilidade da documentação em relação a um dos TAD e declarou tal documento nulo por outros fundamentos, os quais não foram combatidos pelo recurso, tal ponto não merece conhecimento, em razão da ausência de dialeticidade recursal.
6. Remessa necessária não conhecida. Recurso da empresa conhecido e desprovido, e recurso do Estado parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003811-47.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GAFISA SPE-40 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - CNPJ: 07.152.334/0002-00 (APELANTE), PAULO FRANCISCO MAIA DE RESENDE LARA - CPF: 044.790.136-28 (ADVOGADO), MELINA MORAES DE PAULA SOUZA - CPF: 383.770.908-64 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O APELO DA EMPRESA; CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO E EM REEXAME NÃO CONHECEU DA REMESSA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – TERMOS DE APREENSÃO E DEPÓSITO – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA -
PROVEITO ECONÔMICO QUE NÃO ATINGE O LIMITE ESTABELECIDO NO ART. 496, §3o, II, DO CPC –
INSURGÊNCIA DA EMPRESA – NECESSIDADE DE ANÁLISE DA NOTA FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – DOCUMENTO JUNTADO DE FORMA ILEGÍVEL PELA AUTORA – ART. 373, I, DO CPC – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323 DO STF – APREENSÃO DE MERCADORIAS COM BASE EM INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTE – INSURGÊNCIA DO ESTADO – INFRAÇÃO AO ART. 16, § 6o DA LEI ESTADUAL N. 7.098/1998 – APLICAÇÃO DE PENALIDADE NÃO PREVISTA ESPECIFICAMENTE AO CASO – NULIDADE – INSURGÊNCIA QUANTO A TAD COM NOTA FISCAL ILEGÍVEL -

OUTROS FUNDAMENTOS NÃO COMBATIDOS – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA E RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Se há nos autos elementos capazes de demonstrar que, ainda que a sentença possui condenação ilíquida, o montante da condenação, dependendo apenas de mero cálculo aritmético, não alcançará o limite estabelecido no art. 496, § 3o, inc. II, do CPC/2015, para dispensa da remessa oficial, impede a remessa necessária.

2. Juntados documentos ilegíveis pela parte autora, que obsta a devida análise do TAD, não há como se declarar a nulidade do débito tributário, em razão de a parte não ter desincumbido de seu ônus probatório, nos termos do art. 373, I, do CPC.

3. Nos termos do entendimento firmado em IRDR por este Tribunal de Justiça,
desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal.

4. Nos termos da súmula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

5. Se a lavratura do termo de apreensão e depósito ocorreu com base em uma infração e foi aplicada penalidade diversa daquela possível no caso, a autuação é nula.

6. Se a fundamentação da sentença afastou a discussão da ilegibilidade da documentação em relação a um dos TAD e declarou tal documento nulo por outros fundamentos, os quais não foram combatidos pelo recurso, tal ponto não merece conhecimento, em razão da ausência de dialeticidade recursal.

6. Remessa necessária não conhecida. Recurso da empresa conhecido e desprovido, e recurso do Estado parcialmente conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

GAFISA SPE-40 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO (S):

GAFISA SPE-40 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por
GAFISA SPE-40 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
e
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública, M.M. Juiz Agamenon Alcântara Moreno Júnior, que, nos autos da “Ação Anulatória” n. 0003811-47.2009.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para anular os Termos de Apreensão e Depósito de números 513955-7, 524754-8, 456437-6, 456381-5 e 455040-7, e determinar, por consequência, a liberação das mercadorias apreendidas por meio dos referidos documentos.

Ainda, condenou a parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios que fixou em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4o III, do CPC.

Como causa de pedir recursal, sustenta
a 1a apelante Gfisa SPE-40 Empreendimentos Imobiliários Ltda.
afirma que a sentença manteve a validade do TAD n. 519224-9 sob o argumento de que as notas fiscais encontravam-se ilegíveis e que merece reforma, pois não existe a previsão legal para apreensão de materiais de construção que foram enviados para a apelante por ser contribuinte do ISS .

Defende que no referido TAD não se encontram presentes as hipóteses elencadas no art. 459 do RICMS/MT e que não foi lavrado o auto de infração contra a apelante, ficando comprometido todo o devido processo legal, não sendo constituída contra ela qualquer obrigação tributária.

Ainda, afirma que deve ser aplicada a súmula 323 do STF, pois a apreensão dos materiais destinados à obra realizada pela apelante somente poderia ocorrer com a obediência ao devido processo legal, o que não ocorreu, porque não foi lavrado qualquer auto de infração em fase administrativa, não podendo ser realizado para a exigência de pagamento de tributos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para anular o TAD n. 519224-9, com a liberação dos materiais apreendidos.

Contrarrazões no id. 9683494 e 9683495.

Por sua vez,
o 2o apelante

Estado de Mato Grosso
argumenta que não ilegalidade na cobrança dos TADs n. 456437-6, 456381-5 e 455040-7, pois não há cobrança de diferencial de alíquota de ICMS e sim de multa por declaração falsa, uma vez que “
apesar de constar como ‘isento’ no campo da inscrição estadual, a empresa utilizou-se da alíquota de ICMS na monta de 12% (doze por cento), aplicável aos contribuintes
”, ao invés de incidir a alíquota interna do Estado de origem, o que teria ocorrido caso a empresa se identificasse verdadeiramente como não contribuinte.

Explica que “
há provas concretas de que a apelada praticava operações declarando-se como não contribuinte, contudo valia-se da alíquota reduzida aplicável aos contribuintes
”.

Aponta que quanto ao TAD n. 524754-8, a documentação encontra-se ilegível, não sendo possível a análise dos documentos que fundamentam a apreensão das mercadorias.

Diz que o TAD n. 513955-7 também não padece de ilegalidade, porque não há destacamento do ICMS e tampouco foi apresentada documentação que comprove que a empresa fornecedora é enquadrada no Simples Nacional a justificar tal ato, razão pela qual foi aplicado o art. 435-L, § 2o, II do RICMS e lavrada a apreensão das mercadorias.

Pretende também a redução da verba honorária, ao argumento de que o percentual de 20% sobre o valor da causa é excessivo, devendo ser revisto com a aplicação do patamar mínimo previsto no art. 85, § 3o, I do CPC.

Pugna ao fim pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões nos ids. 9684951 a 9684953.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 52050983.

Em id. 184332680, foi determinada a redigitalização das notas fiscais.

Ato seguinte, a secretaria realizou a juntada dos documentos, bem como certificou a situação dos documentos – id. 185119716.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por
GAFISA SPE-40 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
e
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública que, nos autos da “Ação Anulatória” n. 0003811-47.2009.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para anular os Termos de Apreensão e Depósito de números 513955-7, 524754-8, 456437-6, 456381-5 e 455040-7, e determinar, por consequência, a liberação das mercadorias apreendidas por meio dos referidos documentos.

De início, tenho a remessa necessária não deve ser conhecida, uma vez que com a simples análise dos autos e simples cálculo aritmético verifica-se que o proveito econômico obtido nesta demanda não atinge o limite estabelecido no art. 496, §3o, II, do CPC.

Com efeito, no que se refere à remessa necessária, nos termos do art. 496 do atual CPC (Lei 13.105/2015), está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

No entanto, o § 3o, inciso II, do referido dispositivo legal, excetua-se o duplo grau de jurisdição obrigatório sempre que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 500 (quinhentos) salários-mínimos para o Estado, como se vê:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

Como se vê dos autos, foi atribuído o valor da causa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e considerando que o valor dos TADs discutidos atingem apenas a quantia de R$ 41.518,62 (quarenta e um mil quinhentos e dezoito reais e sessenta e dois centavos), tenho que o valor da condenação, ainda que seja posteriormente atualizado, não ultrapassa o limite estabelecido pela legislação.

Superada essa questão, passo à análise das pretensões recursais do Estado de Mato Grosso e da empresa apelante..

Extrai-se dos autos que
GAFISA SPE-40 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
a presente ação anulatória em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, com valor da causa atribuído em R$ 10.000,00 (dez) mil reais), objetivando a anulação dos termos de apreensão e depósito arrolados na inicial, com a consequente liberação das mercadorias apreendidas

Como fundamento do alegado assevera ser empresa do ramo da construção civil e, por isso, contribuinte do ISSQN e não do ICMS.

O juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“•
TAD n. 519224-9 (fls. 55/70).

O referido documento se refere às Notas Fiscais n. 17951 e 17952 e imputa a infração ao disposto no art. 435-L, §2o, inciso II, do RICMS ao requerente, aplicando a penalidade disposta no art. 3o, §3o, §4o e §5o, da Lei n. 7.098/98.

Buscando as notas fiscais de aquisição das mercadorias, pude constatar que se mostram ilegíveis, não permitindo a verificação do seu código de envio.

Nesse caso, vale lembrar que é obrigação da parte autora juntar documentos que demonstrem os fatos constitutivos de seu direito. Ao optar pela juntada de documentos ilegíveis fere a regra primordial do processo civil, ensejando o não acolhimento de sua pretensão, pela inexistência de provas.

Entender o contrário caracterizaria, além de um julgamento temerário, o cerceamento da defesa da parte adversa, que da mesma maneira que o juízo, fica impossibilitada de analisar a prova que compõe o processo.

•

TAD n. 513955-7 (fls. 71/85)

O referido documento se refere à Nota Fiscal n. 423 e imputa a infração ao disposto no art. 435-L, §2o, inciso II, do RICMS ao requerente, aplicando a penalidade disposta no art. 3o, §3o, §4o e §5o, da Lei n. 7.098/98, descrevendo como fato típico: “213 PÇS PORTAS DE MADEIRA ACABADAS CONSTANTES NA NF 423 19/04/2008 R$ 54.977,43 DESTINADO A PESSOA NÃO CADASTRADA NO CCE E NÃO COMPROVAÇÃO DO ATESTADO DE CONTRIBUINTE NOS TERMOS DO CONV-ICMS 137/02”.

A Nota Fiscal a que se refere o documento está anexada à fl. 77 e tem o código CFOP 6116, que segundo a tabela fornecida pela SEFAZ-MT significa “Venda de produção do estabelecimento originada de encomenda para entrega futura”.

O código não revela a qualidade declarada pela requerente ao fornecedor do produto. Todavia, ao examinar a coluna que deveria conter a Inscrição Estadual da parte autora, pude notar que consta como “Isento”.

Diante disso, fica evidente que ao contrário do que defende o requerido, para a aquisição realizada por meio desse documento fiscal a parte autora não se declarou como contribuinte do ICMS a fim de se beneficiar de alíquota mais benéfica, o que torna o TAD aqui analisado insubsistente, pois fundamentado em um fato que não ocorreu.

Assim, deve ser acolhida a pretensão da parte autora para anulação do ato administrativo e consequente liberação da mercadoria apreendida.

•

TAD n. 524754-8 (fls. 86/99)

O documento se refere à Nota Fiscal n. 442534 e imputa a infração ao disposto no art. 356, do RICMS ao requerente, aplicando a penalidade disposta no art. 3o, §3o, §4o e §5o, da Lei n. 7.098/98.

A verificação do TAD revela que não há a descrição do fato típico supostamente constatado pela fiscalização do Estado que teria ensejado a aplicação da penalidade.

A leitura do art. 356 do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 1944/89 (atualmente revogado), evidencia que a norma trata das entregas de mercadorias neste estado sem destinatário certo, aplicando a alíquota vigente, acrescida de 50%, com obrigatoriedade de recolhimento antecipado do tributo.

Conquanto a Nota Fiscal anexada pela requerente esteja ilegível (fl. 90), o próprio TAD deixa entrever que havia a indicação do destinatário da mercadoria, pois há intimação da parte autora a regularizar a situação descrita pelo fiscal.

Desse modo, fica evidente a existência de incongruência no termo lavrado pelo requerido que, a meu ver, o torna inválido como documento hábil a configurar a falta imputada à parte autora.

No mais, a ausência de descrição do fato no auto de infração configura cerceamento de defesa e enseja a sua anulação, consoante precedentes do E. STJ:

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CDA -

AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DA INFRAÇÃO - PREJUÍZO À AMPLA DEFESA - NULIDADE.

1. A CDA é título formal, cujos elementos devem estar bem delineados, a fim de dar efetividade ao princípio constitucional da ampla defesa do executado.

2. Diante disso, torna-se obrigatória a descrição do fato constitutivo da infração, não sendo suficiente a menção genérica a "multa de post geral", como origem do débito a que se refere o art.

2o, § 5o, III, da Lei 6.830/80.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 965.223/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008)

Assim, deve ser acolhida a pretensão da parte autora para anulação do ato administrativo e consequente liberação da mercadoria apreendida.

•

TAD n. 456437-6 (fls. 100/104)

O documento se refere à Nota Fiscal n. 609712 e imputa à parte autora a seguinte infração: ”MERCADORIA DESTINADA A NÃO CONTRIBUINTE DE IMPOSTO CONFORME ART.16, §§ 5o E 6o (...)”, aplicando a penalidade disposta no art. 45, inciso III, alínea H, da Lei n. 7.098/98.

A Nota Fiscal a que se refere o documento está anexada à fl. 104 e tem o código CFOP 6107, que segundo a tabela fornecida pela SEFAZ-MT significa “Venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte”.

O art. 45, da Lei n. 7.098/98 trata da aplicação de penalidade quando do descumprimento das obrigações principais e acessórias, enquanto seu inciso III, alínea “h” cuida da penalização das infrações relativas a irregularidade na documentação fiscal expedida com alíquota prevista para operações ou prestações com contribuintes do imposto, quando o destinatário não foi contribuinte dele.

Novamente, pelo código CFOP impresso na nota, verifica-se que a tipificação utilizada para a lavratura do TAD não corresponde à realidade, pois a informação ali contida revela que em nenhum momento a parte requerente realizou a aquisição se identificando como contribuinte do imposto.

Diante disso, fica evidente que ao contrário do que defende o requerido, para a aquisição realizada por meio desse documento fiscal a parte autora não se declarou como contribuinte do ICMS a fim de se beneficiar de alíquota mais benéfica, o que torna o TAD aqui analisado insubsistente, pois fundamentado em um fato que não ocorreu.

•

TAD n. 456381-5 (fls. 105/109)

O documento se refere à Nota Fiscal n. 609282 e imputa à parte autora a seguinte infração: ”MERCADORIA DESTINADA A NÃO CONTRIBUINTE DE IMPOSTO CONFORME ART.16, §§ 5o E 6o (...)”, aplicando a penalidade disposta no art. 45, inciso III, alínea H, da Lei n. 7.098/98.

A situação aqui declinada é a mesma do tópico anterior, pois a Nota Fiscal também apresenta o código CFOP 6107, demonstrando que o autor não se identificou como contribuinte do ICMS para aquisição de mercadorias com benefício de melhor alíquota.

Novamente o ato administrativo se mostra nulo por não corresponder à realidade, cabendo o acolhimento da pretensão a parte autora.

•

TAD n. 455040-7
(fls. 110/114).

O documento se refere à Nota Fiscal n. 609752 e imputa à parte autora a seguinte infração: ”MERCADORIA DESTINADA A NÃO CONTRIBUINTE DE IMPOSTO CONFORME ART.16, §§ 5o E 6o (...)”, aplicando a penalidade disposta no art. 45, inciso III, alínea H, da Lei n. 7.098/98.

Também não é preciso proceder com maiores delongas em relação a este documento, pois é possível extrair da nota fiscal que não houve conduta inidônea da parte autora na aquisição da mercadoria.

Mais uma vez a parte autora foi penalizada à revelia da realidade, já que não se identificou como não contribuinte para gozar de alíquota mais benéfica.

Diante disso, deve ser acolhido o pedido da exordial também nessa parte.”

Pois bem.

No caso,
a 1a parte apelante GAFISA SPE-40 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. pretende apenas a nulidade do TAD n. 519224-9
(id. 9682977
), sob os argumentos de que não existe previsão legal pra apreensão de materiais de construção, dado o fato que não recolhe o ICMS e sim o ISS, somado ao fato que não houve a lavratura do auto de infração, o que compromete o devido processo legal.

Consoante fundamentação do juízo de origem, foram juntadas notas fiscais ilegíveis. Ressalto aqui que não se trata de documento original que ficou ilegível com o decurso do tempo e sim de digitalização ou escaneamento do documento realizado pela própria parte autora de forma ilegível, como constatado por este Magistrado ao verificar os autos físicos.

Nessa perspectiva, a análise da autuação depende exclusivamente da análise das notas fiscais e não sendo o possível, é certo que a parte autora, ora apelante, não cumpriu o seu ônus probatório, na forma do art. 373, I, do CPC.

Ainda que alegue não ter sido lavrado o auto de infração, percebe-se que houve a autuação e a assinatura pelo sujeito passivo, somado ao fato de que a própria empresa apresentou defesa por escrito, não se verificando a alegação de cerceamento de defesa.

Ademais,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Essa questão restou pacificada por este Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Des. José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS
REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Assim, o recurso da empresa apelante não procede.

Sobre o recurso da 2a parte apelante Estado de Mato Grosso, está em discussão os demais termos de apreensão e depósito.

Assim, faz-se necessária a análise individual de cada TAD.

Quanto ao TAD n. 513955-7
(id. 185119717), consta a imputação da infração constante no art.
435-L, §2o, inciso II, do RICMS, aplicando a penalidade prevista no art. 3o, §§ 3o, 4o e 5o da Lei Estadual n. 7.098/1998, com a informação adicional de que constam “213 PÇS PORTAS DE MADEIRA ACABADAS CONSTANTES NA NF 423 19/04/2008 R$ 54.977,43 DESTINADO A PESSOA NÃO CADASTRADA NO CCE E NÃO COMPROVAÇÃO DO ATESTADO DE CONTRIBUINTE NOS TERMOS DO CONV-ICMS 137/02”.

Todavia, como apontado pela sentença, na nota fiscal há a declaração de isenção, inexistindo necessidade de destacamento do ICMS.

Isso porque as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS. Nesse sentido, é a súmula 432 do STJ:

“Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

A respeito, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na forma da jurisprudência, "
a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1536852 PB 2015/0135473-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 15/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA.

1. Na origem, cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito contra o Estado de Minas Gerias, na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recolher o diferencial de ICMS existente ente a alíquota interestadual (12%, em geral) e a alíquota interna (18%, em geral) decorrente da aquisição de mercadorias em outros Estados, por empresa atuante no ramo de construção civil, bem como a devolução do tributo já recolhido pela empresa.

2. A instância ordinária extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, por entender que o autor da ação seria parte ilegítima, porquanto não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo.

3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (Súmula 432/STJ).

4. Não há falar em ilegitimidade da empresa em requerer a repetição de indébito, uma vez que não incide ICMS na operação em tela, porquanto adquiriu produtos para a consecução de sua atividade fim, que é a construção civil, fato incontroverso nos autos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ.

5. Devem os autos retornar ao Tribunal de origem para prosseguir no julgamento do feito.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp 1.106.214/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 1o/3/2012, DJe 7/3/2012)

Com efeito, se a empresa atua no regime de construção de civil, não é contribuinte do ICMS e, por consequência, não é cabível a cobrança do diferencial de alíquota na forma pretendida pelo Fisco, devendo ser mantida a nulidade do supracitado TAD.

Quanto aos TADs n. 456437-6, 456381-5 e 455040-7
(ids. 9682986 - p. 5 -, 9682987 – p. 4 –, e ), o fisco verificou a mesma ofensa, qual seja, violação ao art. 16, § 6o, da Lei Estadual n. 7.098/1998, com a aplicação da penalidade prevista no
art. 45, III, alínea H
, da mesma legislação, por ter sido destacada a alíquota de contribuinte no documento fiscal.

Nesse ponto, a obrigação legal aplicada pelo Fisco está prevista na legislação mato-grossense, conforme art. 16, §§ 6o e 7o, da Lei Estadual n. 7.098/1998,
in verbis
:

Art. 16 – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

[...]

§ 5o Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3o, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

§ 6o Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

§ 7o A inobservância do disposto no parágrafo anterior implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 45, X, alínea f, desta lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

[...]

h) recebimento de mercadoria ou de serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertados por documentos fiscais, em que tenha sido aplicada a alíquota prevista para operações ou prestações com contribuintes do imposto, quando o destinatário ou usuário não for contribuinte dele - multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação.

Do que se vê, as autuações foram aplicadas após 2007, quando já estava vigente o § 7o do art. 16 na Lei Estadual n. 7.098/1998. Isso significa que, em caso de descumprimento do § 6o, a infração aplicável deveria ser a multa prevista no art. 45, X, alínea f. Como foi aplicada penalidade diversa à infração constante, a autuação já nasce nula em razão do erro no fundamento legal.

No tocante ao TAD n. 524754-8
(id. 185119718), o Estado de Mato Grosso questiona apenas que a documentação fiscal se encontra ilegível. O referido termo de apreensão e depósito foi lavrado, por suposta infração ao art. 356, do RICMS ao requerente, aplicando a penalidade disposta no art. 3o, §3o, §4o e §5o, da Lei n. 7.098/98.

Em que pese esteja ilegível a referida nota fiscal, a sentença afastou o questionado TAD por fundamentação diversa, qual seja, incongruência no TAD e ausência de descrição do fato. Se tais fatos não foram devidamente combatidos pelo recurso, tal irresignação não merece ser conhecida, por ausência de dialeticidade a esse ponto.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA – RAZÕES DO APELO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – ART. 1.010, II E III, CPC – APELO ADESIVO PREJUDICADO - RECURSOS NÃO CONHECIDOS.

1. PREJUDICA O CONHECIMENTO DO RECURSO A APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS NÃO ATINENTES À MATÉRIA TRATADA NA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.010, INC. I E II, DO CPC.

2. o recurso adesivo é subordinado ao conhecimento do principal, nos termos do art. 997, §2o, inc. III, do CPC. (N.U 0001797-45.2002.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO NA LISTA DE CANDIDATOS DO CONCURSO – RECURSO QUE NÃO IMPUGNA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO – INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS SEUS TERMOS.

Vige em nosso ordenamento o Princípio da Dialeticidade segundo o qual todo recurso deve ser formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste a sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada.

É dever da parte interessada impugnar com precisão os fundamentos da decisão recorrida. Se o fizer em termos genéricos, ou com razões dissociadas do quadro, seu esforço será incapaz de reverter o posicionamento que lhe é desfavorável. (N.U 1005705-89.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 13/04/2023)

Quanto ao pedido de redução dos honorários advocatícios, tenho que o valor de 20% (vinte por cento), aplicado sobre o valor da causa – R$ 10.000,00 (dez mil reais) – não se revela excessivo e se revela adequado ao trabalho desenvolvido nos autos.

Ante o exposto:

a) conheço do recurso da empresa Gafisa Spe-40 Empreendimentos Imobiliários Ltda e lhe nego provimento;

b) conheço parcialmente do recurso do Estado de Mato Grosso e lhe nego provimento;

c) não conheço da remessa necessária.

Por derradeiro, deixo de majorar os honorários advocatícios, porquanto já foram fixados no percentual máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2023