Tribunal: TJMT
Processo: 0005480-79.2018.8.11.0087
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 4o, II DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – PRETENSA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA – REINCIDÊNCIA DELITIVA EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – ALEGAÇÃO – AUSÊNCIA DE LAUDO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA – ACOLHIMENTO DE OUTRAS PROVAS – PRECEDENTE DO STJ (V. G. AGRG NO RESP No 1.895.487/DF) – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE –POSSIBILIDADE – CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – DOSIMETRIA READEQUADA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Inocorre a nonada, em razão da lesão jurídica provocada pelo apelante.
In casu, inviável a incidência do referido brocardo, porquanto trata-se de apelante que possui processo executivo de penas, por crime contra o patrimônio (Art. 180, caput, CP), além de outras ações penais em andamentos, o que viabiliza verificar reiteração delitiva.
[...] Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4o, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...] Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral ... (AgRg no REsp n. 1.895.487/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022.)
Não havendo justificativa idônea para exasperar a pena-base, esta deve ser fixada no patamar mínimo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005480-79.2018.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PAULO BORGES DE CARVALHO - CPF: 038.775.691-45 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JUSTINA INES KUHN - CPF: 761.686.389-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR RUIRAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, VOTOU PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 155, § 4o, II DO CÓDIGO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO – PRETENSA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – VALOR DA
RES FURTIVA
SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA – REINCIDÊNCIA DELITIVA EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – ALEGAÇÃO – AUSÊNCIA DE LAUDO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA – ACOLHIMENTO DE OUTRAS PROVAS – PRECEDENTE DO STJ (
V. G.
AGRG NO RESP No 1.895.487/DF) – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE –POSSIBILIDADE – CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – DOSIMETRIA READEQUADA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Inocorre a nonada, em razão da lesão jurídica provocada pelo apelante.

In casu
, inviável a incidência do referido brocardo, porquanto trata-se de apelante que possui processo executivo de penas, por crime contra o patrimônio (Art. 180,
caput
, CP), além de outras ações penais em andamentos, o que viabiliza verificar reiteração delitiva.

[...] Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4o, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...] Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral ... (AgRg no REsp n. 1.895.487/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022.)

Não havendo justificativa idônea para exasperar a pena-base, esta deve ser fixada no patamar mínimo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Borges de Carvalho
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, no processo n. 0005480-79.2018.8.11.0087, código 120136, que o condenou pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal), à pena de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia absolvição do acusado pela atipicidade material da conduta, com esteio no princípio da insignificância, e, subsidiariamente, o decote da qualificadora da escalada e a redução da pena-base (Id. 137818786, pp. 10-22).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o
provimento
do apelo, a fim de incidir o aludido princípio (Id. 137818791).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso (Id. 147513182).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o acusado
Paulo Borges de Carvalho
como incurso nas sanções do artigo 155, § 4o, incisos I e II, do Código Penal.

Extrai-se da peça acusatória,
in

verbis
:

“(...)
Consta dos autos do inquérito policial que, no dia 17 de dezembro de 2018, por volta das 17h15 min., na residência particular localizada na Rua das Castanheiras, n° 18, Bairro 13 de Maio, Município de Guarantã do Norte/MT, o denunciado Paulo Borges de Carvalho subtraiu para si, com fim de assenhoreamento definitivo, mediante rompimento de obstáculo e escalada, 01 (um) botijão de gás, pertencente à vítima Justina Ines Kuhn.

Segundo restou apurado, na data dos fatos, o denunciado se dirigiu à residência da vítima, pulou o muro que a protege, e subtraiu o botijão de gás, após ter rompido o cadeado que o prendia.

A testemunha Grasiela dos Santos Freitas presenciou o momento em que o denunciado pulou o muro da residência da vítima, estando com o botijão de gás em mãos. Além disso, a testemunha Maryvane Agostini Martinez o seguiu, após a prática delituosa, comunicando os fatos para a vítima e para a Guarnição Policial.

Ambas as testemunhas, Grasiela dos Santos Freitas e Maryvane Agostini Martinez, reconheceram o denunciado como sendo o autor do crime, conforme termo de reconhecimento de pessoa acostado às fls. 17 e 20-IP.
(...)”.
– Id. 137818782, pp. 6-7.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o apelante pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, conforme disposto no art. 155, § 4o, inciso II, do CP, impondo-lhe a sanção de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 137818784, pp. 25-27 e Id. 137818785).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, no qual pugna, inicialmente, pela
absolvição
do réu ante a atipicidade material da conduta, consubstanciada na aplicação do
princípio da insignificância.

Consoante se nota, a defesa não se insurgiu em relação à materialidade e à autoria delitivas, requerendo, porém, o reconhecimento do aludido princípio a fim de afastar a tipicidade da conduta perpetrada pelo acusado e, com a detida análise dos autos, observo que a pretensão absolutória
merece amparo
.

Argumenta em suas razões recursais que o objeto subtraído (um botijão de gás usado) não foi avaliado para a aferição do valor, não obstante, o juiz de primeiro grau consignou na sentença que não se fazia necessária a avaliação do bem para verificar que ultrapassa o valor de 10% do salário mínimo, uma vez que é “notório” que supera o valor de R$ 99,80 (noventa e nove reais e oitenta centavos).

No entanto, sustenta que não é possível saber o valor de botijão de gás usado e
“ainda que se tratasse de um botijão novo e abastecido, verifica-se em pesquisa a Agencia Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustível, em dezembro de 2018, data dos fatos descritos nos presentes autos, um botijão de gás novo custava R$ 69,35 (sessenta e nove e trinta e cinto reais), época em que o salário mínimo vigente era de R$954 (novecentos e cinquenta e quatro reais). ”
– Id. 137818786, pp. 13-14. Considerando ainda que o bem foi restituído à vítima.

Além disso, aduz que o fato de o apelante ser reincidente não impede a incidência desse princípio, juntando julgados das Cortes Superiores nesse sentido, bem como alega que o furto ser qualificado, embora mais reprovável, não pode ser considerado isoladamente, mostrando-se necessário analisar as circunstâncias do caso concreto.

Importante ressaltar que o princípio da insignificância ou da bagatela surgiu como instrumento de interpretação restritiva do Direito Penal, fundado na concepção material do tipo penal, com a finalidade de autorizar a descriminalização de condutas que, embora aparentemente típicas, não lesionam de forma significativa o bem jurídico tutelado.

A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal regulamentou alguns vetores que devem servir de orientação para a aferição do relevo material da tipicidade penal, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (STF,
HC
112.378/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 18.9.2012).

Partindo dessa premissa, faz-se necessário o exame pormenorizado sobre as particularidades que circundam o caso concreto para verificar se a conduta delitiva perpetrada pelo acusado reclama maior reprovação, inviabilizando a aplicação do princípio da insignificância.

In casu
, três pontos merecem destaque: o valor da
res furtiva
, a condição de reincidência e a modalidade qualificada do delito.

Impende consignar que a Corte Suprema manifestou recentemente que
“a jurisprudência estável, no âmbito de ambas as Turmas desta Suprema Corte, têm advertido que
a reincidência e/ou a reiteração delitiva não constituem óbices intransponíveis ao reconhecimento da atipicidade material
, uma vez identificados, como no caso, os vetores conducentes à insignificância da conduta”
(STF,
HC
212.519/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 4.3.2022) – grifei.

Convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça fixou parâmetro objetivo para a incidência ou não do princípio em comento em relação ao valor do bem subtraído:
“a compreensão jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de ser ‘incabível a aplicação do princípio da insignificância quando
o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos
’”
(STJ, AgRg no REsp 1.729.387/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9.5.2018) – grifei.

Outrossim, importante trazer julgado recente proferido pela Corte Superior, no qual aplicou o princípio em apreço no caso de furto qualificado,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR NÃO SIGNIFICATIVO. ATIPICIDADE MATERIAL. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O reconhecimento de circunstância qualificadora obsta à aplicação do princípio da insignificância, por evidenciar maior grau de reprovabilidade do comportamento do acusado e de expressiva ofensa ao bem jurídico tutelado. 3. Na hipótese, a despeito de se tratar de furto qualificado e da reiteração delitiva dos pacientes, o valor da subtração foi de cerca R$ 20,00, equivalente a 1,65% do salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que autoriza, de modo excepcional, a incidência do princípio da insignificância, dada a não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. 4. Habeas corpus concedido a fim de reconhecer a atipicidade material e absolver o acusado da imputação da denúncia (art. 386, III - CPP).”
(STJ,
HC
n. 753.156/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 13.9.2022, DJe de 16.9.2022).

Sobre o tema em debate, oportuno trazer o entendimento pacífico deste Tribunal de Justiça, de acordo com o
Enunciado n. 44
do incidente de uniformização de jurisprudência n. 101532/2015:
“
A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável”.

Tendo por base a jurisprudência dos Tribunais Superiores e a orientação sedimentada nesta Corte, entendo que para a incidência do princípio da bagatela própria deve-se levar em consideração o valor econômico do objeto subtraído, assim como a condição financeira da vítima, e as demais circunstâncias e consequências do delito cometido, pois a reincidência e a forma qualificada do crime podem ser desconsideradas,
excepcionalmente
, se a medida em questão é aconselhável no caso concreto.

Conforme já exposto, a
res furtiva
se trata de
um botijão de gás

usado
, cujo valor de um botijão
novo
, à época, correspondia a
R$ 69,35
(sessenta e nove e trinta e cinto reais), portanto,
menos que 10% do salário mínimo
vigente no ano de 2018 – R$954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais).

Verifica-se que tratava de objeto usado, de modo que o valor correspondente era menor ainda – 7,2% do salário mínimo vigente à época –, logo, inexpressivo o valor do bem furtado, ainda que se considere a situação financeira da ofendida, a qual declarou ser funcionária pública.

Nesse contexto, observo ser inexpressiva a lesividade provocada e carece de ofensividade a conduta do apelante ante a ausência de dano efetivo ou potencial ao patrimônio da vítima, especialmente ao considerar que o
bem foi

restituído
.

Tais circunstâncias, conforme apontado pelo próprio Ministério Público em suas contrarrazões recursais, autorizam a incidência do princípio postulado pela defesa.

Assim, concluo que no presente caso, apesar de o recorrente ser reincidente e o crime ser qualificado, as peculiaridades apontadas demonstram que a incidência do princípio da insignificância é a medida mais adequada, pois percebe-se a desproporção entre a gravosa resposta estatal e a lesão, ou ausência dela, causada pela conduta do acusado.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
, para reconhecer a atipicidade material da conduta, com base no princípio da bagatela, e absolver o réu
Paulo Borges de Carvalho
pela prática do crime de furto qualificado, com fulcro no artigo 386, III, do CPP, ficando prejudicado os demais pedidos da defesa.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Eminentes Pares.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Paulo Borges de Carvalho
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT, nos autos no 5480-79.2018.811.0087 (Código 120136), que o condenou pela prática do crime descrito no
artigo 155, § 4o, inciso II do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, bem como ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
(sentença – Id. 137818784, p. 25/27 e Id. 137818785, p. 1/7).

Inconformado com os termos da sentença,
Paulo
interpôs recurso de apelação (Id. 137818785, p. 31/32). Em suas razões, requer a absolvição, com o reconhecimento da atipicidade material da conduta diante da aplicação do princípio da insignificância. Alternativamente, busca o decote da qualificadora da escalada, vez que o muro supostamente pulado pelo recorrente não demanda grande esforço para ultrapassá-lo e a readequação da pena-base, ante a inidoneidade da fundamentação utilizada para negativar a circunstância judicial da culpabilidade (Id. 137818786 – p. 11/22).

Em resposta, o Ministério Público requer o provimento do recurso defensivo, para absolver o apelante em virtude da atipicidade material do fato (Id. 137818791).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo provimento do recurso (Id. 147513182), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusado condenado pela prática do furto qualificado –

Inconformismo da defesa
– princípio da insignificância – viabilidade
– res furtiva, recuperada e devolvida à vítima, e que não avaliada, ainda que indiretamente, na fase inquisitorial – valor informado na sentença que não possui amparo nas provas produzidas nos autos – tabela apresentada pela defesa que indica que o bem possuía valor inferior à 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época do crime – Embora o apelante seja reincidente, constata-se a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação e a inexpressividade da lesão jurídica provocada – proporcionalidade e razoabilidade – requisitos para o reconhecimento da insignificância/bagatela preenchidos – fundamentação “per relationem” – Recomendação no. 57/CNMP –
afastamento da qualificadora da escalada – possibilidade –
ausência de provas seguras sobre a altura do muro da residência da vítima – esforço incomum não demonstrado –
revisão da dosimetria – afastamento da negativação da culpabilidade – viabilidade –
fundamentação inidônea – elementos utilizados que não ultrapassam a normalidade do tipo penal em espécie -
Pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso.
”.
(
Sic
.)

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto deu provimento ao recurso de apelação defensivo, para reconhecer a atipicidade material da conduta, com base no princípio da bagatela, e absolver Paulo Borges de Carvalho da prática do crime de furto qualificado, com fulcro no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, ficando prejudicados os demais pedidos da defesa.

Entretanto, com a devida vênia, ouso divergir da conclusão do eminente Desembargador Relator.

Pois bem.

A denúncia restou assim lavrada:

“[...] Consta dos autos do inquérito policial que, no dia 17 de dezembro de 2018, por volta das 17h15 min., na residência particular localizada na Rua das Castanheiras, no 18, Bairro 13 de Maio, Município de Guarantã do Norte-MT, o denunciado Paulo Borges de Carvalho subtraiu para si, com fim de assenhoreamento definitivo, mediante rompimento de obstáculo e escalada, 01 (um) botijão de gás, pertencente à vítima
Justina Ines Kuhn
.

Segundo restou apurado, na data dos fatos, o denunciado se dirigiu à residência da vítima, pulou o muro que a protege, e subtraiu o botijão de gás, após ter rompido o cadeado que o prendia.

A testemunha Grasiela dos Santos Freitas presenciou o momento em que o denunciado pulou o muro da residência da vítima, estando com o botijão de gás em mãos. Além disso, a testemunha Maryvane Agostini Martinez o seguiu, após a prática delituosa, comunicando os fatos para a vítima e para a Guarnição Policial.

Ambas as testemunhas, Grasiela dos Santos Freitas e Maryvane Agostini Martinez, reconheceram o denunciado como sendo o autor do crime, conforme termo de reconhecimento de pessoa acostado às fls. 17 e 20-IP. [...]”
(Id. 137818782, p. 6/7)

A materialidade e autoria do delito não foram questionadas pela defesa, razão pelo que entendo que ficaram suficientemente demonstrada nos autos, conforme delineado na sentença condenatória.

A defesa pleiteia a absolvição de
Paulo
por atipicidade material da conduta (art. 386, incisos III, e VI do CPP), com base no princípio da insignificância.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, ou a admissão da ocorrência de um crime de bagatela, reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.

Veja-se, sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor. A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

[...]

Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, 'maus-tratos não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito.

Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade’.

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, ‘a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada’."
(in Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 13 ed., Saraiva: São Paulo, 2008, pp. 20 e 21)

Segundo os ensinamentos de Nucci,
“há três regras, que devem ser seguidas, para a aplicação do Princípio da Insignificância: 1a) consideração do valor do bem jurídico em termos concretos. É preciso certificar-se do efetivo valor do bem em questão, sob o ponto de vista do agressor, da vítima e da sociedade. Há determinadas coisas, cujo valor é ínfimo sob qualquer perspectiva. [...] Outros bens têm relevo para a vítima, mas não para o agressor. [...] Neste caso, não se aplica o Princípio da Insignificância. Há bens de relativo valor para agressor e vítima, mas muito acima da média do poder aquisitivo da sociedade. [...] Não se deve considerar a insignificância; 2a) consideração da lesão ao bem jurídico em visão global. A avaliação do bem necessita ser realizada em visão panorâmica e não concentrada, afinal, não pode haver excessiva quantidade de um produto, unitariamente considerado insignificante, pois o total da subtração é capaz de atingir valor elevado [...] Além disso, deve-se considerar a pessoa do autor, pois o Princípio da Insignificância não pode representar um incentivo ao crime, nem tampouco constituir uma autêntica imunidade ao criminoso habitual. [...] 3a) consideração particular aos bens jurídicos imateriais de expressivo valor social
” (Nucci. Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral - Parte Especial. Editora RT.7a ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo. 2011. pg. 231)

O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados.

Por outro lado, entende-se que o princípio da “irrelevância penal do fato” jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, sobretudo quando se tratar de crime contra o patrimônio, e não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no parágrafo 2o do artigo 155 do Código Penal.

A orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar-se em consideração os seguintes vetores:
a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social
(v.g. STF, 1a Turma, HC 94439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03/03/2009).

Assim, já se considerou que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância,
“Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado
(CP, art. 155, § 2°).
”
(STF,2aTurma, RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009).

Com efeito, ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância.

Assim, a aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais, pressupostos que, no caso, não se encontram preenchidos.

A
res subtracta
consistia, à época, em valor superior a R$ 99,80 (noventa e nove reais e oitenta centavos), conforme evidenciado na sentença (Id. 137818784, p. 27).

O salário mínimo à época dos fatos correspondia ao valor de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), sendo que o valor da res furtiva supera o
quantum
de 10% (dez por cento) deste.

Além do mais, restou consignado na sentença que a vítima percebia uma renda mensal de aproximadamente R$ 1.000,00 (mil reais), em razão de laborar como auxiliar de serviços gerais.

Embora o bem tenha sido restituído à vítima, para a aplicação do princípio da insignificância é necessário aferir não só o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, mas também a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. Além disso, devem ser analisadas questões relacionadas ao agente, conforme o próprio Magistrado descreveu na sentença proferida.

Os crimes envolvendo objetos cujos valores não podem ser considerados ínfimos não se tratam de um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo à prática de delitos que trariam lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Desta forma, o que se observa é que o apelante possui condenação, conforme PEP n° 3050-57.2018.811.0087, por crime patrimonial (art. 180,
caput
, CP), conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, sob o no 2000026-48.2018.811.0023, de além de possuir outros inquéritos policiais e ações penais em andamento, não sendo este um fato isolado em sua vida, o que viabiliza observar reiteração delitiva.

Neste sentido, trago precedentes do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime do art. 155, § 4o, inciso IV, do Código Penal (furto qualificado mediante concurso de pessoas). Condenação. Pretendida incidência do princípio da insignificância. Impossibilidade. Contumácia delitiva. Precedentes. Regime semiaberto. Viabilidade. Pena de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão associada à circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). Agravo não provido. 1. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC no 123.108/MG, o HC no 123.533/SP e o HC no 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, consolidou o entendimento de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo no 793/STF). 2. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite a fixação de regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC no 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 205910 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 28-06-2022 PUBLIC 29-06-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. EXTINÇÃO ANÔMALA DA AÇÃO PENAL. COMPETE AO JUÍZO PROCESSANTE, POR PRIMEIRO, EXAMINAR OS ELEMENTOS DE PROVA E CONFERIR DEFINIÇÃO JURÍDICA ADEQUADA PARA OS FATOS APURADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(HC 208495 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 04-04-2022 PUBLIC 05-04-2022)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Furto. Impetração dirigida contra decisão monocrática no âmbito do STJ. Inadmissibilidade. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade material. Inviabilidade. Contumácia delitiva. Precedentes. Agravo não provido. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC no 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 2. É inviável acolher a tese de irrelevância material da conduta praticada, pois, conforme se infere dos autos, o paciente é contumaz na prática delitiva. 3. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC no 123.108/MG, o HC no 123.533/SP e o HC no 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo no 793/STF). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. HC 206743 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 14-02-2022 PUBLIC 15-02-2022)

Nesse sentido temos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. "A habitualidade na prática do crime do art. 334 do CP denota o elevado grau de reprovabilidade da conduta, obstando à aplicação do princípio da insignificância. Precedentes" (AgRg no REsp 1.867.820/PR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 25/5/2020). 2. Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1907574/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

[...] O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhum a periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, pois, independentemente do valor atribuído à res furtiva, consta dos autos que o agravante possui seis condenações definitivas, sendo três por crimes de roubo circunstanciado, além de falsa identidade, tráfico de drogas e furto qualificado, circunstância que demonstra a prática de delitos patrimoniais de forma habitual e reiterada, reveladora de personalidade voltada para o crime, ficando afastado o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta para aplicação do princípio da insignificância ora pretendido. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 165.639/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

[...] É incabível o acordo de não persecução penal na hipótese de reiteração delitiva do acusado, o que se harmoniza com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "Inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto (HC 612.449/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020). 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.979.935/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Assim, o aresto deste E. TJMT,
in verbis
:

[...] Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, situações, essas, que não se configuram na hipótese versanda tendo em vista que o acusado é contumaz em práticas criminosas. [...]
(N.U 0000010-59.2013.8.11.0017 , LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2014, Publicado no DJE 27/06/2014)

Em casos como este, conforme notadamente observado pelo eminente Ministro Ayres Britto, em julgado proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, “
o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário
” (sic. HC no 96.202/RS, DJe de 28/5/10).

No caso dos autos, não se está considerando a mera renitência delituosa para afastar a aplicação do princípio da insignificância, mas a reiteração em crimes de ordem patrimonial, uma vez que a reincidência reconhecida na sentença foi pelo delito do artigo 180,
caput
do Código Penal, estando mencionado crime disposto no Capítulo VII, do Título II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.

Afastada, portanto, a atipicidade da conduta ante a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância, não há que se falar em absolvição do apelante com fulcro no artigo 386, incisos III e VI do Código de Processo Penal.

A defesa técnica requer o afastamento da qualificadora da escalada, sustentando que não restou demonstrado um “esforço incomum” do apelante para ultrapassar o muro da residência da vítima, bem como não há nos autos laudo pericial evidenciando a altura do muro.

Entretanto, a prova oral colhida sob o crivo do contraditório pode suprir eventual ausência de laudo demonstrando a escalada.

Conforme depoimento da vítima em juízo, esta afirmou que o muro ultrapassado pelo apelante possui uma altura de 03 m (três metros), o que evidencia que houve esforço incomum por parte do recorrente para ultrapassá-lo.

Sobre o tema, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. COMPROVAÇÃO. PROVA INCONTESTE. 1. Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4o, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1o/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021). 3.
Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral
, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico "que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro". 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.895.487/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022.) (negritou-se)

Por esta razão, mantenho a qualificadora descrita no inciso II do § 4o do artigo 155 da Lei Material Penal.

Por fim, pede a defesa a revisão da dosimetria da pena do apelante, mais precisamente, o afastamento da circunstância judicial da culpabilidade, afirmando que a fundamentação utilizada pelo magistrado para majorar a reprimenda na fase inicial da dosimetria é elemento inerente ao tipo penal, sendo inidônea para exasperar a pena-base.

Entendo que assiste razão à defesa.

Para melhor análise do pleito, necessária a transcrição de trecho pertinente da sentença de piso:

“[...]
DOSIMETRIA DA PENA

Diante do princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, passo a fixa-la, nos seguintes termos:

A culpabilidade
é elevada, uma vez que o acusado foi ousado ao praticar o furto à vista do vizinho, em plena luz do dia. Observo que o réu é possuidor de
antecedentes criminais
, uma vez que comprovada a existência de condenação criminal definitiva, anterior à pratica do presente fato. Todavia, a fim de evitar o “bis in idem”, esta será analisada por ocasião da segunda fase de aplicação da pena. Quanto à
personalidade
, em face da ausência do estudo específico nos autos, deve ser considerada normal. No concernente à
conduta social
, ou seja, ao comportamento que o réu tem em seu ambiente de trabalho, familiar e no convívio social, não trouxe qualquer informação desabonadora. O
motivo do crime
se constituiu pelo desejo de obtenção de forma fácil, o qual já inerente ao tipo.
As circunstâncias
e
consequências
, não merecem destaque. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática da infração penal.

Havendo uma circunstância desfavorável, aumento a pena base em 1/8, incidentes sobre o intervalo de mobilidade nesta fase (6 anos), em razão da pena mínima ser de 2 anos e a máxima de 8 anos, fixando, assim a pena base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 10 dias-multa. [...]”
(Id. 137818785, p. 5/6)

A
culpabilidade
, para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária de Luiz Flávio Gomes:

“culpabilidade do agente: aqui no art. 59 a palavra culpabilidade tem função de fator de graduação da pena. Essa função nada tem a ver as demais que a culpabilidade cumpre no Direito penal: a) de fundamentação da pena e b) limite da pena. Como fator de graduação da pena, a culpabilidade conta com o seguinte sentido: o juiz no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: (a) de menosprezo total (que se dá no dolo direto); (b) de indiferença (que ocorre no dolo eventual) e de (c) descuido (que está presente nos crimes dolosos). É isso que o juiz deve valorar no momento da aplicação da pena. O que antigamente se chamava de ‘intensidade do dolo’, na verdade nada mais é que a posição de menosprezo do agente frente ao bem jurídico.”
(GOMES, Luiz Flávio. “Direito Penal – Parte Geral”. Vol.7. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo 2005. p.75)

Entendo que a circunstância judicial da culpabilidade não merece ser negativada, pois, a fundamentação utilizada na sentença não ultrapassa a elementar do tipo penal violado.

Passo a readequação da pena de
Paulo Borges de Carvalho
.

Em virtude do afastamento da circunstância judicial da culpabilidade, sendo as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal favoráveis ao apelante, fixo a pena-base em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes atenuantes de pena, todavia mantenho a agravante de pena da reincidência e utilizo a fração de 1/6 (um sexto), nos termos da sentença, restando a pena intermediária
em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena na fase derradeira do cálculo da pena.

Mantenho a pena pecuniária no patamar mínimo de 10 (dez) dias-multa em razão do princípio da
“non reformatio in pejus”
.

Resta a reprimenda definitiva em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea
“b”
do Código Penal, pois, apesar de a pena definitiva ter sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o apelante é reincidente.

Por todo exposto, divergindo com o voto do Douto Desembargador Relator,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto em favor de
Paulo Borges de Carvalho
, apenas para
redimensionar a pena-base
para o patamar mínimo, com o
afastamento da circunstância judicial da culpabilidade
, readequando a pena definitiva para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, mantendo incólume os demais termos da sentença ora vergastada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes Pares.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Paulo Borges de Carvalho
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT, nos autos no 5480-79.2018.811.0087 (Código 120136), que o condenou pela prática do crime descrito no
artigo 155, § 4o, inciso II do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, bem como ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
(sentença – Id. 137818784, p. 25/27 e Id. 137818785, p. 1/7).

Inconformado com os termos da sentença,
Paulo
interpôs recurso de apelação (Id. 137818785, p. 31/32). Em suas razões, requer a absolvição, com o reconhecimento da atipicidade material da conduta diante da aplicação do princípio da insignificância. Alternativamente, busca o decote da qualificadora da escalada, vez que o muro supostamente pulado pelo recorrente não demanda grande esforço para ultrapassá-lo e a readequação da pena-base, ante a inidoneidade da fundamentação utilizada para negativar a circunstância judicial da culpabilidade (Id. 137818786 – p. 11/22).

Em resposta, o Ministério Público requer o provimento do recurso defensivo, para absolver o apelante em virtude da atipicidade material do fato (Id. 137818791).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo provimento do recurso (Id. 147513182), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusado condenado pela prática do furto qualificado –

Inconformismo da defesa
– princípio da insignificância – viabilidade
– res furtiva, recuperada e devolvida à vítima, e que não avaliada, ainda que indiretamente, na fase inquisitorial – valor informado na sentença que não possui amparo nas provas produzidas nos autos – tabela apresentada pela defesa que indica que o bem possuía valor inferior à 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época do crime – Embora o apelante seja reincidente, constata-se a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação e a inexpressividade da lesão jurídica provocada – proporcionalidade e razoabilidade – requisitos para o reconhecimento da insignificância/bagatela preenchidos – fundamentação “per relationem” – Recomendação no. 57/CNMP –
afastamento da qualificadora da escalada – possibilidade –
ausência de provas seguras sobre a altura do muro da residência da vítima – esforço incomum não demonstrado –
revisão da dosimetria – afastamento da negativação da culpabilidade – viabilidade –
fundamentação inidônea – elementos utilizados que não ultrapassam a normalidade do tipo penal em espécie -
Pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso.
”.
(
Sic
.)

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto deu provimento ao recurso de apelação defensivo, para reconhecer a atipicidade material da conduta, com base no princípio da bagatela, e absolver Paulo Borges de Carvalho da prática do crime de furto qualificado, com fulcro no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, ficando prejudicados os demais pedidos da defesa.

Entretanto, com a devida vênia, ouso divergir da conclusão do eminente Desembargador Relator.

Pois bem.

A denúncia restou assim lavrada:

“[...] Consta dos autos do inquérito policial que, no dia 17 de dezembro de 2018, por volta das 17h15 min., na residência particular localizada na Rua das Castanheiras, no 18, Bairro 13 de Maio, Município de Guarantã do Norte-MT, o denunciado Paulo Borges de Carvalho subtraiu para si, com fim de assenhoreamento definitivo, mediante rompimento de obstáculo e escalada, 01 (um) botijão de gás, pertencente à vítima
Justina Ines Kuhn
.

Segundo restou apurado, na data dos fatos, o denunciado se dirigiu à residência da vítima, pulou o muro que a protege, e subtraiu o botijão de gás, após ter rompido o cadeado que o prendia.

A testemunha Grasiela dos Santos Freitas presenciou o momento em que o denunciado pulou o muro da residência da vítima, estando com o botijão de gás em mãos. Além disso, a testemunha Maryvane Agostini Martinez o seguiu, após a prática delituosa, comunicando os fatos para a vítima e para a Guarnição Policial.

Ambas as testemunhas, Grasiela dos Santos Freitas e Maryvane Agostini Martinez, reconheceram o denunciado como sendo o autor do crime, conforme termo de reconhecimento de pessoa acostado às fls. 17 e 20-IP. [...]”
(Id. 137818782, p. 6/7)

A materialidade e autoria do delito não foram questionadas pela defesa, razão pelo que entendo que ficaram suficientemente demonstrada nos autos, conforme delineado na sentença condenatória.

A defesa pleiteia a absolvição de
Paulo
por atipicidade material da conduta (art. 386, incisos III, e VI do CPP), com base no princípio da insignificância.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, ou a admissão da ocorrência de um crime de bagatela, reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.

Veja-se, sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor. A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

[...]

Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, 'maus-tratos não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito.

Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade’.

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, ‘a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada’."
(in Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 13 ed., Saraiva: São Paulo, 2008, pp. 20 e 21)

Segundo os ensinamentos de Nucci,
“há três regras, que devem ser seguidas, para a aplicação do Princípio da Insignificância: 1a) consideração do valor do bem jurídico em termos concretos. É preciso certificar-se do efetivo valor do bem em questão, sob o ponto de vista do agressor, da vítima e da sociedade. Há determinadas coisas, cujo valor é ínfimo sob qualquer perspectiva. [...] Outros bens têm relevo para a vítima, mas não para o agressor. [...] Neste caso, não se aplica o Princípio da Insignificância. Há bens de relativo valor para agressor e vítima, mas muito acima da média do poder aquisitivo da sociedade. [...] Não se deve considerar a insignificância; 2a) consideração da lesão ao bem jurídico em visão global. A avaliação do bem necessita ser realizada em visão panorâmica e não concentrada, afinal, não pode haver excessiva quantidade de um produto, unitariamente considerado insignificante, pois o total da subtração é capaz de atingir valor elevado [...] Além disso, deve-se considerar a pessoa do autor, pois o Princípio da Insignificância não pode representar um incentivo ao crime, nem tampouco constituir uma autêntica imunidade ao criminoso habitual. [...] 3a) consideração particular aos bens jurídicos imateriais de expressivo valor social
” (Nucci. Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral - Parte Especial. Editora RT.7a ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo. 2011. pg. 231)

O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados.

Por outro lado, entende-se que o princípio da “irrelevância penal do fato” jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, sobretudo quando se tratar de crime contra o patrimônio, e não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no parágrafo 2o do artigo 155 do Código Penal.

A orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar-se em consideração os seguintes vetores:
a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social
(v.g. STF, 1a Turma, HC 94439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03/03/2009).

Assim, já se considerou que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância,
“Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado
(CP, art. 155, § 2°).
”
(STF,2aTurma, RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009).

Com efeito, ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância.

Assim, a aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais, pressupostos que, no caso, não se encontram preenchidos.

A
res subtracta
consistia, à época, em valor superior a R$ 99,80 (noventa e nove reais e oitenta centavos), conforme evidenciado na sentença (Id. 137818784, p. 27).

O salário mínimo à época dos fatos correspondia ao valor de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), sendo que o valor da res furtiva supera o
quantum
de 10% (dez por cento) deste.

Além do mais, restou consignado na sentença que a vítima percebia uma renda mensal de aproximadamente R$ 1.000,00 (mil reais), em razão de laborar como auxiliar de serviços gerais.

Embora o bem tenha sido restituído à vítima, para a aplicação do princípio da insignificância é necessário aferir não só o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, mas também a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. Além disso, devem ser analisadas questões relacionadas ao agente, conforme o próprio Magistrado descreveu na sentença proferida.

Os crimes envolvendo objetos cujos valores não podem ser considerados ínfimos não se tratam de um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo à prática de delitos que trariam lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Desta forma, o que se observa é que o apelante possui condenação, conforme PEP n° 3050-57.2018.811.0087, por crime patrimonial (art. 180,
caput
, CP), conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, sob o no 2000026-48.2018.811.0023, de além de possuir outros inquéritos policiais e ações penais em andamento, não sendo este um fato isolado em sua vida, o que viabiliza observar reiteração delitiva.

Neste sentido, trago precedentes do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime do art. 155, § 4o, inciso IV, do Código Penal (furto qualificado mediante concurso de pessoas). Condenação. Pretendida incidência do princípio da insignificância. Impossibilidade. Contumácia delitiva. Precedentes. Regime semiaberto. Viabilidade. Pena de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão associada à circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). Agravo não provido. 1. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC no 123.108/MG, o HC no 123.533/SP e o HC no 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, consolidou o entendimento de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo no 793/STF). 2. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite a fixação de regime inicial mais gravoso, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação (v.g. HC no 139.717/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/17). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 205910 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 28-06-2022 PUBLIC 29-06-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. EXTINÇÃO ANÔMALA DA AÇÃO PENAL. COMPETE AO JUÍZO PROCESSANTE, POR PRIMEIRO, EXAMINAR OS ELEMENTOS DE PROVA E CONFERIR DEFINIÇÃO JURÍDICA ADEQUADA PARA OS FATOS APURADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(HC 208495 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 04-04-2022 PUBLIC 05-04-2022)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Furto. Impetração dirigida contra decisão monocrática no âmbito do STJ. Inadmissibilidade. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade material. Inviabilidade. Contumácia delitiva. Precedentes. Agravo não provido. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC no 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 2. É inviável acolher a tese de irrelevância material da conduta praticada, pois, conforme se infere dos autos, o paciente é contumaz na prática delitiva. 3. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC no 123.108/MG, o HC no 123.533/SP e o HC no 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo no 793/STF). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. HC 206743 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 14-02-2022 PUBLIC 15-02-2022)

Nesse sentido temos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. "A habitualidade na prática do crime do art. 334 do CP denota o elevado grau de reprovabilidade da conduta, obstando à aplicação do princípio da insignificância. Precedentes" (AgRg no REsp 1.867.820/PR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 25/5/2020). 2. Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1907574/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

[...] O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhum a periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, pois, independentemente do valor atribuído à res furtiva, consta dos autos que o agravante possui seis condenações definitivas, sendo três por crimes de roubo circunstanciado, além de falsa identidade, tráfico de drogas e furto qualificado, circunstância que demonstra a prática de delitos patrimoniais de forma habitual e reiterada, reveladora de personalidade voltada para o crime, ficando afastado o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta para aplicação do princípio da insignificância ora pretendido. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 165.639/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

[...] É incabível o acordo de não persecução penal na hipótese de reiteração delitiva do acusado, o que se harmoniza com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "Inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto (HC 612.449/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020). 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.979.935/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Assim, o aresto deste E. TJMT,
in verbis
:

[...] Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, situações, essas, que não se configuram na hipótese versanda tendo em vista que o acusado é contumaz em práticas criminosas. [...]
(N.U 0000010-59.2013.8.11.0017 , LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2014, Publicado no DJE 27/06/2014)

Em casos como este, conforme notadamente observado pelo eminente Ministro Ayres Britto, em julgado proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, “
o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário
” (sic. HC no 96.202/RS, DJe de 28/5/10).

No caso dos autos, não se está considerando a mera renitência delituosa para afastar a aplicação do princípio da insignificância, mas a reiteração em crimes de ordem patrimonial, uma vez que a reincidência reconhecida na sentença foi pelo delito do artigo 180,
caput
do Código Penal, estando mencionado crime disposto no Capítulo VII, do Título II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.

Afastada, portanto, a atipicidade da conduta ante a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância, não há que se falar em absolvição do apelante com fulcro no artigo 386, incisos III e VI do Código de Processo Penal.

A defesa técnica requer o afastamento da qualificadora da escalada, sustentando que não restou demonstrado um “esforço incomum” do apelante para ultrapassar o muro da residência da vítima, bem como não há nos autos laudo pericial evidenciando a altura do muro.

Entretanto, a prova oral colhida sob o crivo do contraditório pode suprir eventual ausência de laudo demonstrando a escalada.

Conforme depoimento da vítima em juízo, esta afirmou que o muro ultrapassado pelo apelante possui uma altura de 03 m (três metros), o que evidencia que houve esforço incomum por parte do recorrente para ultrapassá-lo.

Sobre o tema, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. COMPROVAÇÃO. PROVA INCONTESTE. 1. Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4o, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1o/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021). 3.
Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral
, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico "que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro". 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.895.487/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022.) (negritou-se)

Por esta razão, mantenho a qualificadora descrita no inciso II do § 4o do artigo 155 da Lei Material Penal.

Por fim, pede a defesa a revisão da dosimetria da pena do apelante, mais precisamente, o afastamento da circunstância judicial da culpabilidade, afirmando que a fundamentação utilizada pelo magistrado para majorar a reprimenda na fase inicial da dosimetria é elemento inerente ao tipo penal, sendo inidônea para exasperar a pena-base.

Entendo que assiste razão à defesa.

Para melhor análise do pleito, necessária a transcrição de trecho pertinente da sentença de piso:

“[...]
DOSIMETRIA DA PENA

Diante do princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, passo a fixa-la, nos seguintes termos:

A culpabilidade
é elevada, uma vez que o acusado foi ousado ao praticar o furto à vista do vizinho, em plena luz do dia. Observo que o réu é possuidor de
antecedentes criminais
, uma vez que comprovada a existência de condenação criminal definitiva, anterior à pratica do presente fato. Todavia, a fim de evitar o “bis in idem”, esta será analisada por ocasião da segunda fase de aplicação da pena. Quanto à
personalidade
, em face da ausência do estudo específico nos autos, deve ser considerada normal. No concernente à
conduta social
, ou seja, ao comportamento que o réu tem em seu ambiente de trabalho, familiar e no convívio social, não trouxe qualquer informação desabonadora. O
motivo do crime
se constituiu pelo desejo de obtenção de forma fácil, o qual já inerente ao tipo.
As circunstâncias
e
consequências
, não merecem destaque. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática da infração penal.

Havendo uma circunstância desfavorável, aumento a pena base em 1/8, incidentes sobre o intervalo de mobilidade nesta fase (6 anos), em razão da pena mínima ser de 2 anos e a máxima de 8 anos, fixando, assim a pena base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 10 dias-multa. [...]”
(Id. 137818785, p. 5/6)

A
culpabilidade
, para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária de Luiz Flávio Gomes:

“culpabilidade do agente: aqui no art. 59 a palavra culpabilidade tem função de fator de graduação da pena. Essa função nada tem a ver as demais que a culpabilidade cumpre no Direito penal: a) de fundamentação da pena e b) limite da pena. Como fator de graduação da pena, a culpabilidade conta com o seguinte sentido: o juiz no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: (a) de menosprezo total (que se dá no dolo direto); (b) de indiferença (que ocorre no dolo eventual) e de (c) descuido (que está presente nos crimes dolosos). É isso que o juiz deve valorar no momento da aplicação da pena. O que antigamente se chamava de ‘intensidade do dolo’, na verdade nada mais é que a posição de menosprezo do agente frente ao bem jurídico.”
(GOMES, Luiz Flávio. “Direito Penal – Parte Geral”. Vol.7. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo 2005. p.75)

Entendo que a circunstância judicial da culpabilidade não merece ser negativada, pois, a fundamentação utilizada na sentença não ultrapassa a elementar do tipo penal violado.

Passo a readequação da pena de
Paulo Borges de Carvalho
.

Em virtude do afastamento da circunstância judicial da culpabilidade, sendo as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal favoráveis ao apelante, fixo a pena-base em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes atenuantes de pena, todavia mantenho a agravante de pena da reincidência e utilizo a fração de 1/6 (um sexto), nos termos da sentença, restando a pena intermediária
em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena na fase derradeira do cálculo da pena.

Mantenho a pena pecuniária no patamar mínimo de 10 (dez) dias-multa em razão do princípio da
“non reformatio in pejus”
.

Resta a reprimenda definitiva em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea
“b”
do Código Penal, pois, apesar de a pena definitiva ter sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o apelante é reincidente.

Por todo exposto, divergindo com o voto do Douto Desembargador Relator,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto em favor de
Paulo Borges de Carvalho
, apenas para
redimensionar a pena-base
para o patamar mínimo, com o
afastamento da circunstância judicial da culpabilidade
, readequando a pena definitiva para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, mantendo incólume os demais termos da sentença ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023