Tribunal: TJMT
Processo: 0002806-85.2016.8.11.0027
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – REJEIÇÃO – MÉRITO – 2. ATUAÇÃO EX OFFICIO: INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACUSADO QUE CONTAVA COM 19 (DEZENOVE) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO – 3. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – PRECEDENTES DO STJ – 4. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE SUPERVENIENTE, APÓS REAJUSTE DA PENA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA – 5. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO NOMEADO EXCLUSIVAMENTE PARA APRESENTAR AS RAZÕES RECURSAIS — POSSIBILIDADE – INÉRCIA DO JUÍZO A QUO – 6. PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO, COM A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, A ACARRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.
1. Inviável o acolhimento da nulidade por cerceamento de defesa em razão da juntada tardia dos relatórios de interceptações telefônicas, tendo em vista que os aludidos documentos foram inseridos ao feito antes da abertura de prazo para os memoriais finais das partes, possibilitando à Defesa o amplo acesso, a afastar a sustentada ofensa ao exercício do contraditório e da ampla defesa, notadamente se não apontado nenhum prejuízo efetivo;
2. Deve incidir, de ofício, em benefício do acusado, a circunstância prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos à época do fato;
3. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento do pedido defensivo da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);
4. Imperiosa a extinção da punibilidade do sentenciado pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput c/c art. 40, III, ambos da Lei no. 11.343/06, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente [art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o c/c art. 115, todos do código penal]; tornando prejudicada a análise do pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei no. 11.343/06;
5. Em razão da inércia do d. juízo a quo quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios ao defensor dativo especialmente nomeado para apresentar as razões de apelação, de rigor a fixação do quantum respectivo nesta instância ad quem, de acordo com a complexidade do ato processual praticado e o grau de zelo do profissional;
6. Se os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002806-85.2016.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MANOEL GARCES DE SOUSA - CPF: 058.200.453-51 (APELANTE), LUCIANO RODRIGUES REGINALDO - CPF: 057.923.251-46 (APELANTE), Mateus Pinheiro Ceschini (APELANTE), BRUNO DE CASTRO SILVEIRA - CPF: 021.928.211-07 (ADVOGADO), Maycon de Souza Ribeiro da Silva (APELANTE), A sociedade (VÍTIMA), MATEUS PINHEIRO CESCHINI (APELANTE), MANOEL GARCES DE SOUSA - CPF: 058.200.453-51 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANO RODRIGUES REGINALDO - CPF: 057.923.251-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYCON DE SOUZA RIBEIRO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR
DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA JUNTADA TARDIA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – REJEIÇÃO –
MÉRITO
–
2.
ATUAÇÃO
EX OFFICIO
:
INCIDÊNCIA
DA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA
– ACUSADO QUE CONTAVA COM 19 (DEZENOVE) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO –
3.
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE –
FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS
– PRECEDENTES DO STJ –
4.

RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE SUPERVENIENTE, APÓS REAJUSTE DA PENA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA
–
5.
PEDIDO DE
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
EM PROL DO DEFENSOR DATIVO NOMEADO EXCLUSIVAMENTE PARA APRESENTAR AS RAZÕES RECURSAIS — POSSIBILIDADE – INÉRCIA DO JUÍZO
A QUO
–
6.
PREQUESTIONAMENTO
–
RECURSO CONHECIDO, COM A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, A ACARRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

1.

Inviável o acolhimento da
nulidade por cerceamento de defesa em razão da juntada tardia dos relatórios de interceptações telefônicas, tendo em vista que os aludidos documentos foram inseridos ao feito antes da abertura de prazo para os memoriais finais das partes, possibilitando à Defesa o amplo acesso, a afastar a sustentada ofensa ao exercício do contraditório e da ampla defesa, notadamente se não apontado nenhum prejuízo efetivo;

2.
Deve incidir, de ofício, em benefício do acusado, a circunstância prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos à época do fato;

3.

A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida,
isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento do pedido defensivo da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);

4.
Imperiosa a extinção da punibilidade do sentenciado pelo cometimento do delito previsto no art. 33,
caput
c/c art. 40, III, ambos da Lei no. 11.343/06, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente [
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o c/c art. 115, todos do código penal]; tornando prejudicada a análise d
o pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei no. 11.343/06;

5.

Em razão da
inércia
do d. juízo
a quo
quanto ao arbitramento dos
honorários
advocatícios ao defensor
dativo
especialmente nomeado para apresentar as razões de apelação, de rigor a fixação do
quantum
respectivo nesta instância
ad quem
, de acordo com a complexidade do ato processual praticado e o grau de zelo do profissional;

6.

Se o
s dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MATEUS PINHEIRO CESCHINI

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MATEUS PINHEIRO CESCHINI
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, que, nos autos da ação penal n.o 0002806-85.2016.8.11.0027
,
condenou-o
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no
regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o i. sentenciante condenou
MANOEL GARCÊS DE SOUSA
como incurso nas penas do art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, da Lei no. 11.343/06 e art. 349-A, do Código Penal, à pena total de
06 (seis) anos de reclusão
, no regime semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; e
LUCIANO RODRIGUES REGINALDO
por infração ao disposto no art. 33, c/c art. 40, III, da Lei de Drogas, à reprimenda de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no
regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal;
assim como absolveu todos os envolvidos do crime previsto no art. 35 da Lei no. 11.343/06.

Nas razões recursais disponíveis no ID 147420732 - Pág. 156-164, o apelante
MATEUS
suscita,
preliminarmente
, a
nulidade por cerceamento de defesa
, sob o argumento de que o relatório das interceptações telefônicas foi juntado extemporaneamente, o que implicaria em tolhimento dos direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa e tornaria imperativo refazimento de nova audiência de instrução e julgamento.

No mérito
, pretende a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita.
Em caráter subsidiário
, requer
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais;

ao que agrega, por fim, pedido de arbitramento de
honorários advocatícios
em favor do advogado dativo subscritor das razões de apelação; além
d
o
prequestionamento
da matéria debatida.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 147420738
, o
Parquet

pugna pelo

desprovimento
do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 182690194,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELO APELANTE
– ALEGADA A OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Incialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, verifica-se que a i. defesa suscita a
preliminar de nulidade processual por juntada extemporânea do relatório das interceptações telefônicas,
argumentando que
“toda a instrução probatória foi realizada sem que fosse permitido à defesa técnica o conhecimento sobre os elementos produzidos pelas interceptações telefônicas, impedindo o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa que seria realizado durante a audiência de instrução”
(sic), razão pela qual
requer seja declarada a nulidade do feito e determinada realização de nova audiência de instrução e julgamento.

Em que pese o dispêndio argumentativo da d. defesa,
a preliminar
não
comporta acolhida
.

À guisa de contextualização, friso que os relatórios parciais n.o 56/2016 e n.o 57/2016 [ID
147420728 - págs. 119/130
e ID 147420729 – págs. 1/50] e o relatório final de análise no. 01/2017 [ID 147420730] das
interceptações telefônicas validamente decretadas durante a
Operação “
Xilindró-ITI
” foram incorporados aos autos
antes da abertura de prazo para as alegações finais das partes
, possibilitando à defesa o amplo acesso, a fim de refutá-las antes da prolação da sentença condenatória, o que garantiu o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Aliás, no caso concreto, observa-se que, quando do oferecimento da denúncia [ID 147420727, pág. 6-10], os autos de interceptação – ainda que criados tardiamente – já estavam à disposição das partes, tanto que foram utilizados pelo Ministério Público, ao denunciar o ora recorrente e os demais acusados
Manoel Garcês de Souza
,
Luciano Rodrigues Reginaldo
e
Maykon de Souza Ribeiro da Silva,

e pela defesa, ao se manifestar diversas vezes nos autos,
razão pela qual não há nulidade a ser conhecida na juntada tardia das transcrições das interceptações telefônicas.

Nesse sentido esta c. Terceira Câmara Criminal já decidiu que
“[...]
Não se pode falar em cerceamento do direito de defesa quando o relatório final, a representação da autoridade policial e a decisão que autorizou a interceptação telefônica são juntados aos autos antes das alegações finais
, mormente se o relatório parcial de análise acompanhou a denúncia. Não há nulidade a ser reconhecida quando as provas dos autos demonstram que havia elementos suficientes, indicando a ocorrência de crimes e sua autoria, para subsidiar o pedido de interceptação telefônica. [...]”
(N.U 0002807-70.2016.8.11.0027, Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019).

Por oportuno, esclareça-se que
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não gerar prejuízo para a acusação ou para a defesa
, consoante dita o
art. 563 do Código de Processo Penal
, que positiva o
princípio do
pas de nulitté sans grief
, sendo de se frisar que
a atual jurisprudência do e. STJ orienta que,
mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas também dependerá
da demonstração quanto ao efetivo prejuízo suportado pela parte
.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito da e. Corte Cidadã:

“
3. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, ‘em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que
mesmo as nulidades denominadas absolutas
também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal’
(...),
sem olvidar, ainda, do entendimento sobre a necessidade de demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que, no caso, não se verifica
. Precedente. (...)”.
(AgRg no REsp 1581137/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em 22/10/2019, DJe 19/11/2019) – Destaquei.

“5. Esta Corte Superior tem entendimento de que, em homenagem ao art. 563 do CPP,
não se declara a nulidade do ato processual -
seja ela relativa, seja absoluta - se a arguição do vício
:
a) não foi suscitada em prazo oportuno e
b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief,
não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte
, hipótese destes autos”.
(HC 460.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 12/02/2019, DJe 08/03/2019) – Destaquei.

Por fim, não se verificando a alardeada nulidade por cerceamento de defesa, tampouco cabe acolher o subsequente pedido de refazimento do ato processual [audiência de instrução e julgamento],
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar
, verte da denúncia que, no dia
25/11/2016
, por volta das 14h50, o denunciado
Manoel Garcês de Sousa
, previamente conluiado com os acusados
Luciano Rodrigues Reginaldo
,
Maycon de Souza Ribeiro
e com o ora apelante
MATEUS PINHEIRO CESCHINI
, trazia consigo
5,5g (cinco gramas e quinhentos miligramas) de maconha escondidos em sua veste, além de 56,3g (cinquenta e seis gramas e trezentos miligramas) de maconha
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta na peça inaugural que o denunciado
Manoel Garcês
estava sendo investigado pela equipe policial, em razão das suspeitas de que ele arremessava substâncias proscritas para o interior da Cadeia Pública de Itiquira-MT, utilizando-se de um terreno baldio anexo ao estabelecimento prisional. No fatídico dia, o investigador de polícia
Willian de Sousa
avistou
Manoel
pulando muro do terreno que permite acesso ao presídio, motivo pelo qual a guarnição tentou abordar o suspeito, que, a princípio, empreendeu fuga, sem êxito. Assim, foi realizada a abordagem e revista pessoal no increpado
Manoel
, que estava na posse de 5,5g de maconha e um aparelho celular, sendo efetuada sua prisão em flagrante.

Apurou-se que o acusado
Manoel
, após ser flagrado pela Polícia tentando introduzir narcótico e celulares na cadeia pública local, enquanto tentava fugir da abordagem policial dispensou uma sacola naquele terreno baldio.

Em continuidade às diligências, por meio das interceptações telefônicas, no dia
27/11/2016,
o ora apelante
MATEUS PINHEIRO CESCHINI
entrou em contato telefônico com o denunciado
Maycon
para que ele buscasse o narcótico deixado por
Manoel
naquele terreno abandonado. Contudo, as substâncias ilícitas não foram recuperadas pelo increpado
Maycon
em razão da ação policial que logrou êxito em realizar buscas no local e encontrar dois aparelhos celulares, um fone de ouvido e um tablete de maconha pesando 56,3g (cinquenta e seis gramas e trezentos miligramas).

Segundo o
Parquet
:
“...os elementos contidos no bojo deste inquérito policial, os denunciados Luciano e Mateus eram os responsáveis pela articulação do tráfico de drogas e pela venda dessas substâncias entorpecentes dentro do presídio local, enquanto aos denunciados Manoel e Maycon cabia a introdução de entorpecentes no estabelecimento prisional e a comercialização das drogas aos usuários de Itiquira/MT que não estavam reclusos”
(sic) – ID 147420727, p. 6-10.

Diante destes fatos, o ora apelante foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do crime de tráfico de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

No
mérito recursal
, após minuciosa análise dos autos, quanto ao pedido atinente à
desclassificação
do delito de
tráfico de drogas cometido na imediação do estabelecimento prisional

[art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei no. 11.343/06] para a conduta prevista no art. 28 da mesma lei,
em prol do recorrente
MATEUS
, entendo que
tal pretensão revela-se inócua, pois imperiosa à atuação
ex officio
para reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e acolhimento da pretensão defensiva quanto à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, a repercutir na reprimenda definitiva do ora sentenciado, assim como no prazo prescricional, consoante linhas a seguir.

I – PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
EM BENEFÍCIO DO RÉU
MATEUS PINHEIRO CESCHINI:

I.1.
Da
incidência da atenuante da menoridade relativa
.

Nesse ponto reconheço a atenuante da menoridade relativa em prol do sentenciado
MATEUS
.

A conclusão se justifica a partir da análise dos autos, sendo constatada no Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do inquérito policial (ID 147420727, págs. 67-68); no Mandado de prisão preventiva (ID 147420727, pág. 94) e no Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório da fase judicial (ID 147420728, pág. 114), apresentando os dados do ora réu
MATEUS PINHEIRO CESCHINI
, notadamente a informação de que nascera no dia
21/10/1997
.

Assim, tendo o ilícito ocorrido em
25/11/2016
, é de se concluir que, à época, o apelante possuía
19 (dezenove) anos de idade
, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, conforme disposto no art. 65, inc. I, do Código Penal, a qual se reconhece em seu favor, fazendo-a incidir na segunda etapa do cálculo dosimétrico.

II –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06
.

É cediço que a
minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas

nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, pois reconheceu em desfavor do sentenciado
MATEUS
a existência de outro registro criminal,
in verbis
:

“
C) - CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA.

Creio não ser aplicável a diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, posto que,
apesar de ser tecnicamente primário
, o réu possui uma condenação não transitada em julgado, nos autos de Ação Penal n.o 1000- 15.2016.811.0027, em tramite nesta comarca.

Neste sentido segue o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR POR FALTA DE AUTORIZAÇÃO PARA ENTRAR NA RESIDÊNCIA E INEXISTÊNCIA DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – CRIME PERMANENTE – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO – ILICITUDE DA PROVA POR DERIVAÇÃO – INOCORRÊNCIA – DESCOBERTA FORTUITA DE DELITO QUE NÃO ERA OBJETO DA INVESTIGAÇÃO REALIZADA POR MEIO DE BUSCA DOMICILIAR (FENÔMENO DA SERENDIPIDADE) – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS PROVAS DOS AUTOS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO E REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA EM RAZÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO FATO CRIMINOSO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. [...] A existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. (STJ, HC 313.812/SP; HC 280.204/SP; HC 306220/SP). (Ap 87341/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 16/11/2017)”
– ID 147420732, pág. 91.

Dessa forma, entendo que o apelante
MATEUS
faz

jus
a
inci
dência da aludida causa especial de diminuição de pena
, pois embora na citada ação penal no.
1000-15.2016.8.11.0027
os fatos (16/06/2016) tenham ocorrido antes do caso em apuração (25/11/2016); após remessa do recurso de apelação criminal interposto por
Mateus
a esta eg. Corte, no dia
25/08/2023
, o Relator, Des. Orlando de Almeida Perri,
declarou a extinta a punibilidade de
Mateus Pinheiro Ceschini
em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal
, cuja decisão transitou em julgado em
15/09/2023
.

Soma-se a esse cenário que a quantidade

das substâncias entorpecentes apreendidas não é exorbitante, inclusive não foi utilizada pelo i. sentenciante para o agravamento da pena base. Aliás, não há nenhuma circunstância fática a fim de vincular
MATEUS
à participação em organização criminosa ou comprovar dedicação a atividades ilícita.

Em sendo assim, ao tempo do fato ora apurado [
25/11/2016],

MATEUS
era tecnicamente primário; não registrava condenações penais
pretéritas
transitadas em julgado e inexistiam provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, motivo pelo acolho a pretensão defensiva nesse ponto e
reconheço em benefício do réu a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Passando à materialização da nova pena privativa de liberdade a ser aplicada ao apelante
MATEUS PINHEIRO CESCHINI
, na primeira etapa penal, mantenho a pena base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
dada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na
segunda fase
,
reconheço
de ofício
a incidência da atenuante da
menoridade relativa
, contudo, deixo de reduzir a sanção em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, perfazendo a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica, acolho o pedido da defesa e
reconheço em benefício de
MATEUS
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos dessa benesse
; assim como mantenho a causa de aumento
prevista no inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06 na fração mínima (1/6).

Dessa forma, à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP,
e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III –
DA IMPRESCINDIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

Enfim, como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva consiste na
perda do
ius puniendi
, isto é, do direito de punir do Estado, a qual deriva da mora das autoridades competentes no aperfeiçoamento da persecução criminal e implica no tolhimento do seu interesse na repressão do crime, tratando-se assim de
matéria de ordem pública
que
pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição
, consoante preceitua o
art. 61 do Código de Processo Penal
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso
sub judice
, tem-se que a sentença condenatória transitou em julgado para o i. órgão acusador sem que houvesse interposição de recurso, de modo que a presente hipótese trata de insurgência exclusiva da defesa e o prazo prescricional deve ser aferido
pelo
quantum
de pena concretamente imposto ao condenado, qual seja,
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Logo, de acordo com a regra do art. 110, §1.o c/c o art. 109, V, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 04 anos;
reduzido pela metade
pois o réu, ao tempo do crime, era menor de 21 anos (art. 115, CP), ou seja,
02 (dois) anos
.

É dos autos que o crime previsto no art. 33 c/c 40, III, da Lei no. 11343/06

foi cometido em 25/11/2016
;
a
denúncia foi recebida

27/01/2017
e a
r. sentença condenatória foi publicada em
10/04/2018
, quando restou entregue do Gabinete para a Secretaria da Vara Única da Comarca de Itiquira, e de acordo com o art. 389 do CPP,
“[a] sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”
;
a evidenciar que
se passaram mais de 02 anos entre a publicação da sentença até os dias atuais
,

ficando comprovado que o Estado perdeu
o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

Sendo assim,
PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE INTERCORRENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL,
para,

com supedâneo art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110 c/c art. 115, todos do Código Penal,
EXTINGUIR A PUNIBILIDADE
do denunciado
MATEUS PINHEIRO CESCHINI
no tocante à prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, da Lei Antidrogas.

Por derradeiro, registre-se que os efeitos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva
equivalem aos da absolvição,
não sendo o nome do réu lançado em rol de culpados, muito menos a sentença condenatória é considerada para fins de maus antecedentes ou reincidência.
Ademais,
se o pagamento das custas processuais constitui-se num dos efeitos da condenação
, em sendo extinta a punibilidade do agente, desaparece também a obrigação dele de quitar tais custas.

IV –
PREQUESTIONAMENTO.

Quanto à alegação prévia e análise pelo órgão julgador
a quo
da matéria de interesse do recorrente, na hipótese, o art. 5o, LV, da CF/88,
“(...) Desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo se o decisum mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do apelo defensivo”
. (TJMT, Ap 95782/2017, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 21/11/2017).

Logo, verifico que toda a legislação infraconstitucional e constitucional discutida nas razões do apelo foi observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionada.

V –
DO PLEITO PELA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO
:

Por derradeiro, no que se refere ao pedido de fixação de honorários advocatícios formulado pelo subscritor das razões recursais,
Dr. Bruno de Castro Silveira (OAB/MT 16.257)
, a razão lhe assiste, afinal, na data de 09/07/2019 fora nomeado como defensor dativo exclusivamente para apresentar as razões de apelação, após o réu manifestar seu desejo de recorrer, quedando inerte o juízo
a quo
em estabelecer a verba honorária respectiva.

Em sendo assim, considerando o grau de zelo do profissional, a pouca complexidade do ato processual praticado e o tempo dispendido pelo causídico, bem assim, que a Terceira Seção do STJ, por meio do Tema 984, já assentou o entendimento de que as tabelas das seccionais da OAB não são obrigatórias na fixação de honorários para defensor dativo no processo penal; fixo em 02 (dois) URH a verba honorária devida em benefício do advogado Dr. Bruno de Castro Silveira, devendo a respectiva certidão ser oportunamente emitida pelo juízo de origem.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao

recurso de apelação interposto por
MATEUS PINHEIRO CESCHINI
, apenas para: (
i
)
fixar os
honorários advocatícios
em benefício do defensor dativo nomeado para apresentar as razões recursais; (
ii
)
reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços) e (
iii
)
de ofício
, aplicar em benefício do réu
a atenuante da menoridade relativa,
de modo que a pena final e definitiva do sentenciado fica reajustada em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,
no regime inicial
aberto
, e pagamento de
195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
.

Por corolário, em razão do
quantum
estabelecido nesta Corte revisora, pronuncio
ex officio
a
prescrição superveniente da pretensão punitiva
com supedâneo no
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o.
, c/c art. 115, todos do Código Penal
, e
EXTINGO A PUNIBILIDADE
do ora apelante
nos autos da ação penal n.o 0002806-85.2016.8.11.0027
, que tramitou pelo
d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023