Tribunal: TJMT
Processo: 1043098-82.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – tutela antecipada requerida em caráter antecedente – ICMS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA PROTESTADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS – MULTA APLICADA – LEGALIDADE – VALOR RAZOÁVEL – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR No 111/2002 – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).
2. É cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2o e 3o, do Código Tributário Nacional).
3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, RESTRINGIU OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21, COM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, A PARTIR DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR, QUE OCORREU EM 19/02/2014, RESSALVADOS OS atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21, CONSOANTE VISTO NA ESPÉCIE.
4. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014), O QUE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE.
5. A COBRANÇA DO FUNJUS na CDA SE MOSTRA LEGAL NO CASO VERTENTE, POR POSSUI AMPARO no art. 120, da lei complementar no 111/2002.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1043098-82.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Efeitos]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FRONTER ENGENHARIA DE OBRAS - EIRELI - CNPJ: 05.876.794/0001-75 (APELADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), FRONTER ENGENHARIA DE OBRAS - EIRELI - CNPJ: 05.876.794/0001-75 (APELANTE), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA FRONTER ENFGENHARIA DE OBRAS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – tutela antecipada requerida em caráter antecedente – ICMS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA PROTESTADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS – MULTA APLICADA – LEGALIDADE – VALOR RAZOÁVEL – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR No 111/2002 – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

2. É cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2o e 3o, do Código Tributário Nacional).

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, RESTRINGIU OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21, COM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, A PARTIR DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR, QUE OCORREU EM 19/02/2014, RESSALVADOS OS atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21, CONSOANTE VISTO NA ESPÉCIE.

4. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014), O QUE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE.

5. A COBRANÇA DO FUNJUS na CDA SE MOSTRA LEGAL NO CASO VERTENTE, POR POSSUI AMPARO no art. 120, da lei complementar no 111/2002.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, que nos autos da tutela antecipada requerida em caráter antecedente ajuizada pela Fronter Engenharia de Obras – Eireli contra o Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para

anular os créditos tributários decorrentes da cobrança de ICMS pelo Regime de Estimativa Simplificada inseridos na CDA n. 20182404, declarando inexigível o valor referente ao FUNJUS, condenando as partes ao pagamento pro rata das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso defende a legalidade da cobrança do FUNJUS, uma vez que possui amparo legal no art. 120, da Lei Complementar n. 111/2002.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja declarada a legalidade da cobrança a título de FUNJUS.

Já a Fronter Engenharia de Obras – Eireli recorre sustentando que o equivoco no tocante ao lançamento do código de operação na Nota Fiscal não pode presumir que tenha ocorrido o fato gerador do ICMS, porque cabalmente demonstrada que ocorreu a simples remessa de equipamentos locados para serem utilizados na obra de construção civil, conforme entendimento consolidado na súmula 432 do STJ.

Segue sustentando, que a multa fixada tem nítido caráter confiscatório, violando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, requer a reforma em parte da r. sentença, para julgar a ação totalmente procedente.

A Fronter Engenharia de Obras – Eireli apresentou contrarrazões (id. 141822283), pugnando pelo desprovimento do recurso apresentado pelo Estado de Mato Grosso.

O Estado de Mato Grosso, apesar de devidamente intimado, não apresentou contrarrazões ao apelo aviado pela Fronter Engenharia de Obras – Eireli (id. 144009194).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Paulo Ferreira Rocha (id.

143113692), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a
Fronter Engenharia de Obras – Eireli ajuizou tutela antecipada em caráter antecedente em desfavor do Estado de Mato Grosso
, aduzindo não ser contribuinte do ICMS, já que atua no ramo da construção civil, contudo, enquanto transportava máquinas para utilização em obra na qual trabalhava, o Fisco Estadual realizou operação resultante nos Termos de Apreensão e Depósito (TDA’s) ns. 1115391-2 e 1115391-3, que denotam a falta de notas fiscais idôneas dos bens transportados, dando ensejo a Certidão de Dívida Ativa (CDA) n. 20182404, que foi objeto de protesto em cartório, contudo, os valores cobrados são ilegais, pois, decorrem de cobrança de ICMS por Estimativa Simplificada, de ICMS por Substituição Tributária, multa confiscatória e FUNJUS, motivando pelo qual manejou a demanda.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que não houve prova da inexistência de fato gerador do tributo, aliado ilegalidade da cobrança de ICMS por Estimativa Simplificada através de Decreto, bem como em razão da legalidade da multa aplicada e da inconstitucionalidade do FUNJUS,
julgou parcialmente procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para

anular os créditos tributários decorrentes da cobrança de ICMS pelo Regime de Estimativa Simplificada inseridos na CDA n. 20182404 e declarar inexigível o valor referente ao FUNJUS, condenando as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte
(id. 141822273).

Irresignado,
o Estado de Mato Grosso defende a legalidade da cobrança do FUNJUS, uma vez que possui amparo legal no art. 120, da Lei Complementar n. 111/2002.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja declarada a legalidade da cobrança a título de FUNJUS.

Já a Fronter Engenharia de Obras – Eireli recorre sustentando que o simples equivoco no tocante ao lançamento do código de operação na Nota Fiscal não pode presumir que tenha ocorrido o fato gerador do ICMS, porque cabalmente demonstrada que ocorreu a simples remessa de equipamentos locados para serem utilizados na obra de construção civil, conforme entendimento consolidado na súmula 432 do STJ.

Segue sustentando, que a multa fixada tem nítido caráter confiscatório, violando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, requer a reforma em parte da r. sentença, para julgar a ação totalmente procedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação, devendo ambos os recursos serem analisados em conjunto, ante a semelhanças das argumentações, iniciando-se com as que foram postas pela empresa requerente.

De pronto,
mister
se faz constar, no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29a Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11a Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

Assim, no caso dos autos, observa-se que o condutor do feito não agiu com o costumeiro acerto no tocante a ausência de provas de inexistência do fato gerador do tributo, pois, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte:
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula 432/STJ).

À vista disso, é certo que, a empresa requerente não se trata de consumidora final e, consequentemente, contribuinte do ICMS, uma vez que não compra mercadorias, mas sim, adquire insumos a serem agregados em seus próprios serviços, conforme demonstra os documentos de id. 141822242 a id. 141822245.

Logo, prevalece a atividade de fazer em detrimento da de dar, fazendo incidir ISSQN, quando for o caso, e não ICMS, em detrimento da previsão legal expressa no item 7.02, da Lei Complementar n. 116/2003.

Assim, devidamente demonstrado nos autos, reafirma-se, que os objetos das Notas Fiscais em questão (id. 141822238 e id. 141822239) foram utilizados pela requerente em sua atividade fim, tais operações permanecem submissas à incidência de ISSQN, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.

Nesse contexto, como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado neste Tribunal, senão vejamos,
verbis
:

“CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS.
Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
.

2 – “
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ)
.

3 –
Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.
”
(REEX n. 0029153-84.2014.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 10.06.2019 – negritei).

“DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ)
.”
(RAC/REEX n. 1014572-42.2017.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 22.09.2021 – negritei).

De outro giro, ainda que se alegue a ausência de clareza no tocante a atividade desenvolvida pela requerente, é bom deixar claro, desde já, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS, conforme descrito no verbete sumular n. 166 do STJ, que é claro ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Nesse diapasão, é de elementar dedução que a empresa requerente ao adquirir bens para o desempenho de sua atividade fim não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, o mesmo ocorrendo quando os transfere entre seus estabelecimentos, de modo que não está sujeita ao recolhimento do ICMS, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada nesse particular.

Todavia, apesar de não haver incidência de ICMS sobre o tipo de operação retratada nos autos, há obrigações acessórias a serem adimplidas.

Isso porque, pelo que se denota dos autos, o Fisco Estadual lavrou os TAD’s ns.
1115391-2 e 1115391-3,
imputando à requerente a prática da infração aos arts. 1o, 2o, 32, 49, 88, 94, 96, 199-A e 201, §1o, todos do RICMS-MT, tendo como penalidade a multa prevista no art. 45, III, alínea ‘a’, da Lei 7.098/98, que denotam a falta de notas fiscais idôneas dos bens transportados (id. 141822235 e id. 141822236).

Com efeito, a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, sendo cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária, nos termos do art. 113, §§ 2o e 3o, do CTN, senão vejamos,
verbis
:

“[...]
a obrigação acessória prevista no artigo 113 3, § 2oo c/c 115 5, do CTN N, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
[...]
os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária
, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175 5, parágrafo único o, e 194 4, parágrafo único o, do CTN N [...]”
(STJ, AgRg no Ag n. 1.138.833/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.09.2009 – negritei).

Desse modo, conclui-se que a obrigação acessória constitui obrigação autônoma e não pecuniária que deve ser observada pelo contribuinte, podendo subsistir mesmo em caso de cumprimento da obrigação principal, uma vez que tem por objetivo instaurar normas e procedimentos tendentes a dar meios adequados à fiscalização tributária para que esta possa investigar o controle e recolhimento de tributos. A propósito:

“RECURSOS DE APELAÇÃO RECÍPROCOS – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – LEGALIDADE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NECESSIDADE DE QUE NÃO ULTAPRASSE O VALOR DE 100% DO TRIBUTO – MULTA ACERCA 800% SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA.

1. É cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2o e 3o, do Código Tributário Nacional)
.

2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

3. Sentença Mantida, Recursos de Apelação Desprovidos.”
(TJMT, RAC/REEX n. 0006386-32.2017.8.11.0046, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 09.05.2023 – negritei)

Não obstante, sabe-se que a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, sendo cabível a sua imposição para as hipóteses de descumprimento de obrigação acessória, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária, porém, a sua fixação deve respeitar os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo (art. 151, inciso IV, da CF).

Nessa trilha, consoante o entendimento do e. STF, o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

Por conseguinte, partindo destas diretrizes, tem-se que o valor principal do débito tributário originado do ICMS, á época da lavratura dos TAD’s, equivalia à quantia de R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais) e de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), respectivamente, ao passo que as multas pecuniárias foram arbitrada em R$ 89.500,00 (oitenta e nove mil e quinhentos reais) e R$ 62.500,00 (sessenta e dois mil e quinhentos reais) (id. 141822235 e id. 141822236), sendo de clareza solar que foram inferiores a 100% do montante do tributo, inexistindo qualquer caráter confiscatório.

Em caso análogo, já decidiu este Sodalício,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – SEGREGAÇÃO DE RECEITA NO PROGRAMA GERADOR DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES SEM PREVISÃO LEGAL – IRREGULARIDADE DA APURAÇÃO DO TRIBUTO EVIDENCIADA – MULTA DE 75% – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR No 111/2002 – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

Conforme entendimento da e. Corte Superior, não se configura confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em 75% (setenta e cinco por cento) do valor do tributo
. [...]”
(RAI n. 1018200-94.2019.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 17.06.2021 – negritei e grifei)

Destarte, resta cristalino que o valor arbitrado a título de multa não apresenta caráter confiscatório, obedecendo aos limites da proporcionalidade e razoabilidade, devendo a r. sentença ser mantida nesse ponto.

Avançando na elucidação da celeuma, no que se refere ao FUNJUS, objeto do apelo aviado pelo Estado de Mato Grosso, cabe ressaltar, com a devida vênia, que a sua inexigibilidade foi declarada pelo condutor do feito de forma equivocada.

Na verdade, a exigência do Fundo de Aperfeiçoamento dos Serviços Jurídicos da Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso – FUNJUS, possui amparo legal no art. 120, da Lei Complementar n. 111/2002, confira:

“Art. 120 - O Fundo de Aperfeiçoamento dos Serviços Jurídicos da Procuradoria-Geral do Estado - FUNJUS é constituído pelos seguintes recursos:

I - honorários de 10% (dez por cento) devidos na cobrança dos créditos tributários ou não tributários, ajuizados ou não, inclusive nos parcelamentos;

II - honorários advocatícios fixados a qualquer título, em favor do Estado;

III - taxas e outros emolumentos cobrados pelos serviços prestados pelos órgãos da Procuradoria-Geral do Estado;

IV - outras rendas e remanejamentos ou transferências de outras rubricas do orçamento do Estado.”

Por outro lado, insta consignar que embora a Procuradoria Geral da República tenha ajuizado uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6198) em relação à exigência do FUNJUS, tal fato, por si só, não implica no reconhecimento automático de ilegitimidade de sua cobrança, enquanto não proferida decisão pelo Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – SEGREGAÇÃO DE RECEITA NO PROGRAMA GERADOR DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES SEM PREVISÃO LEGAL – IRREGULARIDADE DA APURAÇÃO DO TRIBUTO EVIDENCIADA – MULTA DE 75% – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR No 111/2002 – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

A exigência de FUNJUS na CDA possui amparo no art. 120, da lei complementar no 111/2002, evidenciando a regularidade em sua cobrança
. [...]”
(TJMT, RAI n. 1018200-94.2019.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 01.12.2020 – negritei).

Desse modo, a r. sentença merece ser reparada nesse ponto.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença merece ser reformada em parte para declarar a inexistência de fato gerador de ICMS na CDA n. 20182404, devendo ser declarado, contudo, a legalidade da cobrança do FUNJUS e da multa pecuniária na aludida CDA.

No tocante ao ônus sucumbencial, destaca-se que a reforma parcial da r. sentença, na forma em que foi posta, não afasta a incidência da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86,
caput
, do CPC

Posto isso, conheço dos recursos interpostos e
DOU PROVIMENTO

ao apelo aviado pelo Estado de Mato Grosso e

DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso apresentado pela Fronter Engenharia de Obras – Eireli.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023