Tribunal: TJMT
Processo: 0021203-58.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TAD – COMBUSTIVEL – TRIBUTO RECOLHIDO NA REFINARIA – VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO – DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL – FENÔMENO FÍSICO – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que, quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.
2. é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador.
3. a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. PRECEDENTES DO STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0021203-58.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (APELANTE), FRANCIS TENORIO DUARTE PINTO - CPF: 082.449.097-57 (ADVOGADO), LUCIANA DA CONCEICAO OLIVEIRA - CPF: 055.267.767-19 (ADVOGADO), EDGARD MARIOTTO - CPF: 012.118.948-19 (ADVOGADO), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), RITA DE CASSIA VASCO DE TOLEDO - CPF: 200.124.461-49 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TAD – COMBUSTIVEL – TRIBUTO RECOLHIDO NA REFINARIA – VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO – DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL – FENÔMENO FÍSICO – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que, quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

2. é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador.

3. a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. PRECEDENTES DO STJ.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal que move contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante argui, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, por ausência de fundamentação.

No mérito, defende a quitação de todos os valores que geraram os TAD’S objeto dos autos, pois, estão sujeitas à Substituição Tributária, e todo o ICMS devido por estas operações já foi recolhido por antecipação pela refinaria de petróleo, de modo que o débito fiscal deve ser anulado.

Segue sustentando, a existência de tratamento não isonômico por parte do Estado do Mato Grosso no caso em voga, uma vez que exige o recolhimento antecipado do ICMS-Complemento sem qualquer justificativa legal para tanto, enquanto a legislação estadual prevê que tal recolhimento se dará por apuração mensal.

Firme no seu propósito, alega a ocorrência de sanção política na espécie porque, ao ser colocado em regime diferenciado pelo Estado do Mato Grosso, o contribuinte deve realizar o recolhimento antecipado do tributo – e em duplicidade, no que tange ao montante do ICMS antecipado pela refinaria - em qualquer operação interestadual para aquele Estado, dificultando assim a operação de qualquer empresa e violando frontalmente a Constituição que promulga a livre iniciativa, além de ofender frontalmente a sistemática da substituição tributária.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente, com a inversão do ônus sucumbencial.

A parte apelada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (id. 115438683).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida (id. 121890980), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a
Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. ajuizou ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso
, aduzindo que foi incluída no Regime Especial de Fiscalização, situação essa que lhe impunha a obrigação de recolher antecipadamente a integralidade do ICMS incidente sobre a venda interestadual de combustível derivado de petróleo destinado ao Estado de Mato Grosso, em substituição ao repasse/recolhimento mensal, na apuração do tributo, em razão da existência de suposto débito em aberto no sistema de conta corrente fiscal, dando azo aos TAD’S ns. 659066-4, 659373-2, e 662198-3, contudo, o pagamento do referido tributo incidente sobre as operações objeto da autuação por meio do repasse de que trata o Convênio ICMS n. 110/07 se dá diretamente na refinaria de petróleo, inexistindo a dívida em questão, o que motivou o manejo da demanda.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“diante da situação de inadimplemento verificada no momento da ocorrência do fato gerador dos TADs questionados e da ausência de comprovação do recolhimento integral e antecipado do ICMS devido por tais operações, [...], não há motivos fáticos ou jurídicos capazes de justificar a anulação dos TADs indicados pela Requerente na petição inicial”
,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 115438669 – pág. 56/61).

Irresignada,
a apelante argui, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, por ausência de fundamentação, nos termos dos arts. 93, inc. IX, da CF, além dos arts. 489, §1o, inc. IV, e 1.022, parágrafo único, ambos do CPC.

Sem razão
. Analisando a r. sentença, é facilmente perceptível que o condutor do feito analisou todas as questões trazidas à baila pela autora, ora apelante, quando do julgamento do mérito da demanda, fundamentando de forma objetiva sua decisão de julgar improcedente o pedido inicial, se baseando na ausência de comprovação do recolhimento integral e antecipado do ICMS devido nas operações, utilizando dispositivos legais relacionados a matéria invocada e jurisprudência dos Tribunais Pátrios, mostrando claramente os motivos que ensejaram a improcedência do feito.

Com isso, não há que se falar em afronta aos arts. 93, inc. IX, da CF, além dos arts. 489, §1o, inc. IV, e 1.022, parágrafo único, ambos do CPC, de modo que
afasto a preliminar
.

No mérito, defende a quitação de todos os valores que geraram os TAD’S objeto dos autos, pois, estão sujeitas à Substituição Tributária, e todo o ICMS devido por estas operações já foi recolhido por antecipação pela refinaria de petróleo, de modo que o débito fiscal deve ser anulado.

Segue sustentando, a existência de tratamento não isonômico por parte do Estado do Mato Grosso no caso em voga, uma vez que exige o recolhimento antecipado do ICMS-Complemento sem qualquer justificativa legal para tanto, enquanto a legislação estadual prevê que tal recolhimento se dará por apuração mensal.

Firme no seu propósito, alega a ocorrência de sanção política na espécie porque, ao ser colocado em regime diferenciado pelo Estado do Mato Grosso, o contribuinte deve realizar o recolhimento antecipado do tributo – e em duplicidade, no que tange ao montante do ICMS antecipado pela refinaria - em qualquer operação interestadual para aquele Estado, dificultando assim a operação de qualquer empresa e violando frontalmente a Constituição que promulga a livre iniciativa, além de ofender frontalmente a sistemática da substituição tributária.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente, com a inversão do ônus sucumbencial.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que a Constituição Federal, em seu art. 155, inc. II, estabelece ser competência dos Estados e Distrito Federal instituir impostos sobre
“
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”
.

Assim, considerando a necessidade de Lei Complementar (art. 146, inc. II e art. 146-A, ambos da CF) para regulamentar a incidência do ICMS, foi editada a Lei Complementar Federal n. 87/96 (Lei Kandir), que dispõe acerca do fato gerador do imposto supracitado,
vejamos, verbis
:

“Art. 2o O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§1o O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente
.

§ 2o A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.”
(negritei).

À vista disso, definidas as hipóteses de incidência do ICMS, o art. 12, inc. I, da Lei Kandir, disciplina o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, confira,
verbis
:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Da leitura do referido dispositivo, tem-se que o principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que se inicie no exterior e independentemente se a venda foi efetivada ou não, tratando-se, portanto, de uma situação de fato e não meramente jurídica.

Com isso, tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que,
quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
.

Dessa forma, uma vez instituído o tributo, o sujeito passivo da obrigação poderá ser um contribuinte, quando tiver relação direta e pessoal com a situação que constitua hipótese do fato gerador; ou um responsável, quando, sem revestir-se da condição de contribuinte, sua obrigação decorrer de disposição legal expressa, conforme art. 128, do CTN,
verbis
:

“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo,
a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
.”
(negritei).

Ocorre que, na presente demanda, é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador.

Todavia, diante de uma diferença de volume proveniente da dilatação causada pela alteração na temperatura ambiente, o Fisco Estadual vem cobrando o ICMS complementar, gerando suposta dívida que ocasionou a entrada da autora, ora apelante, no Regime Cautelar Administrativo, consoante documentos acostados.

Entrementes, o c. STJ fixou entendimento do sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

A propósito:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).

5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido.”
(REsp n. 1.884.431/PB, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020 – negritei).

À vista disso, com a devida vênia, o condutor do feito não andou bem no caso vertente, pois, os valores objeto do TADs foram devidamente recolhidos na refinaria, reafirma-se, ante a hipótese de substituição tributária.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, observa-se que a reforma da r. sentença é medida que se impõe.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença, julgando a ação procedente para anular os créditos tributários oriundos das TAD’S ns. 659066-4, 659373-2, e 662198-3, devendo eventual mercadoria apreendida ser liberada, com a inversão do ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023