Tribunal: TJMT
Processo: 0007729-34.2013.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. ART. 1.o, INCISO II, DA LEI N.o 8.137/90 - IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO JUDICIAL SOBRE A PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL REQUERIDA EM VIRTUDE DA INSUFICIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA RECEITA ESTADUAL COMO PROVA DA MATERIALIDADE DELITUOSA – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DO JUÍZO DETERMINAR EXAMES PERICIAIS – VASTO ARCABOUÇO PROBATÓRIO JÁ AMEALHADO AOS AUTOS - 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA CALCADA EM DIVERSAS CAUSAS DE PEDIR: CRIME IMPOSSÍVEL; AUSÊNCIA DE DOLO E DE NEXO ENTRE A CONDUTA IMPUTADA E O RESULTADO OFENSIVO AO BEM JURÍDICO TUTELADO – IMPROCEDÊNCIA – MEIO EMPREGADO QUE NÃO SE MOSTROU ABSOLUTAMENTE INEFICAZ OU OBJETO QUE NÃO SE CARACTERIZOU COMO IMPRÓPRIO, TANTO QUE OS DELITOS RESTARAM CONSUMADOS – PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO - CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA QUE CONSTITUI FATOR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O APELANTE E AS CONDUTAS IMPUTADAS – 2.2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – 2.2.1) VALORAÇÃO NEGATIVA DO RESULTADO DO CRIME (DANO) NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA QUE NÃO MERECE REPAROS – EXTENSÃO DO DANO QUE LEGITIMA E VALIDA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE - 2.2.2) AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REFERIDA FICÇÃO LEGAL – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE ÚNICO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PLURALIDADE DE ATOS ILÍCITOS - CONDIÇÕES SEMELHANTES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO QUE CARACTERIZAM A CONTINUIDADE DELITIVA – FRAÇÃO DE 2/3 AUTORIZADA PELO PERÍODO E QUANTIDADE DE CRIMES PERPETRADOS – 2.2.3) EXPURGO DA CONDENAÇÃO EM REPARAR O DANO – VIABILIDADE – REGRA DO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE NÃO SE APLICA A DELITOS PRATICADOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.o 11.719/2008 - 2.2.4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA QUE DEVE SER REALIZADA PARA GUARDAR A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – EXTINÇÃO DO ÍNDICE DO BÔNUS DO TESOURO NACIONAL QUE ENSEJA A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA REGRA GERAL DISPOSTA NO 49, § 1.o DO CÓDIGO PENAL - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1) A autoridade judiciária não se encontra obrigada a determinar a realização de exames periciais, a não ser que entenda como de fato necessários ao esclarecimento da imputação, o que não se verificara na hipótese, justamente em virtude do feito contar com farto arcabouço probatório, amealhado no decorrer de toda a persecução penal e disponível à i. Defesa, estando longe de se restringir ao mencionado auto de infração lavrado pela Administração Fazendária;
2.1) Para que o crime seja considerado impossível, não poderá, por óbvio, ser consumado, devendo o meio empregado apresentar-se absolutamente ineficaz ou o objeto impróprio, conforme disposto no artigo 17 do Código Penal. In casu, embora arguido o recolhimento antecipado do tributo, em razão do regime de substituição, não se logrou tal comprovação, ao revés, a fiscalização constatou ausência do registro das entradas das mercadorias e das respectivas notas fiscais. Outrossim, prescindível a demonstração de dolo específico, bastando a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, tal como na hipótese, sendo ainda, inafastável a condição de sócio-administrador da pessoa jurídica, por parte do apelante, fator suficiente para demonstrar a existência de nexo causal entre o ele e as condutas imputadas na denúncia, bem como seus resultados;
2.2.1) Não merece reparos o recrudescimento da sanção basilar que contou com fundamentação idônea e substanciosa, dentro da discricionariedade motivada do juízo, dada a manifesta extensão do dano verificado e expressamente consolidado em certidão de dívida ativa;
2.2.2) Ainda que existente um único lançamento tributário, este não se confunde com a forma reiterada da prática dos vários crimes da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, desenvolvidos pelo apelante, apta a ensejar a incidência da ficção legal denominada de continuidade delitiva. Ademais, a vultosa quantia envolvida não foi objeto de um único ato, pelo que corresponde a um período de cerca de quatro meses, envolvendo muito mais de sete episódios e autorizando o aumento aplicado na fração de 2/3 (dois terços);
2.2.3) Considerando que a regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal é norma híbrida, de direito processual e material, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.o 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo;
2.2.4) A pena de multa merece retificação para guardar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. E, uma vez extinto o índice do Bônus do Tesouro Nacional - BNT, a que faz referência o parágrafo único do artigo 8.o da Lei n.o 8.137/90, deve ainda ser aplicada subsidiariamente a regra geral disposta no 49, § 1.o do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007729-34.2013.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes contra a Ordem Tributária]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[EDI MOREIRA DA SILVA - CPF: 374.269.071-04 (APELANTE), CARLOS EDUARDO DELMONDI - CPF: 261.336.208-11 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO
ART.
ART. 1.o, INCISO II, DA LEI N.o 8.137/90

-

IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1)
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE

A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO JUDICIAL SOBRE A PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL REQUERIDA EM VIRTUDE DA INSUFICIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA RECEITA ESTADUAL COMO PROVA DA MATERIALIDADE DELITUOSA –
REJEIÇÃO
– INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DO JUÍZO DETERMINAR EXAMES PERICIAIS – VASTO ARCABOUÇO PROBATÓRIO JÁ AMEALHADO AOS AUTOS -
2)

MÉRITO – 2.1)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA CALCADA EM DIVERSAS CAUSAS DE PEDIR: CRIME IMPOSSÍVEL; AUSÊNCIA DE DOLO E DE NEXO ENTRE A CONDUTA IMPUTADA E O RESULTADO OFENSIVO AO BEM JURÍDICO TUTELADO –
IMPROCEDÊNCIA –
MEIO EMPREGADO QUE NÃO SE MOSTROU ABSOLUTAMENTE INEFICAZ OU OBJETO QUE NÃO SE CARACTERIZOU COMO IMPRÓPRIO, TANTO QUE OS DELITOS RESTARAM CONSUMADOS – PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO
-
CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA QUE CONSTITUI FATOR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O APELANTE E AS CONDUTAS IMPUTADAS –
2.2
)

PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS
–
2.2.1)

VALORAÇÃO NEGATIVA DO RESULTADO DO CRIME (DANO)
NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA QUE NÃO MERECE REPAROS – EXTENSÃO DO DANO QUE LEGITIMA E VALIDA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE -
2.2.2) AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA
OU
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REFERIDA FICÇÃO LEGAL – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE ÚNICO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PLURALIDADE DE ATOS ILÍCITOS -
CONDIÇÕES SEMELHANTES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO QUE CARACTERIZAM A CONTINUIDADE DELITIVA – FRAÇÃO DE 2/3 AUTORIZADA PELO PERÍODO E QUANTIDADE DE CRIMES PERPETRADOS –
2.2.3)
EXPURGO DA
CONDENAÇÃO EM REPARAR O DANO – VIABILIDADE –
REGRA DO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE NÃO SE APLICA A DELITOS PRATICADOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.o 11.719/2008 -

2.2.4)

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA QUE DEVE SER REALIZADA PARA GUARDAR A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – EXTINÇÃO DO ÍNDICE DO
BÔNUS DO TESOURO NACIONAL QUE ENSEJA A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA REGRA GERAL DISPOSTA NO 49, § 1.o DO CÓDIGO PENAL -
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA
.

1)

A autoridade judiciária não se encontra obrigada a determinar a realização de exames periciais, a não ser que entenda como de fato necessários ao esclarecimento da imputação, o que não se verificara na hipótese, justamente em virtude do feito contar com farto arcabouço probatório, amealhado no decorrer de toda a persecução penal e disponível à i. Defesa, estando longe de se restringir ao mencionado auto de infração lavrado pela Administração Fazendária;

2.1)

Para que o
crime
seja considerado
impossível
, não poderá, por óbvio, ser consumado, devendo o meio empregado apresentar-se absolutamente ineficaz ou o objeto impróprio, conforme disposto no artigo
17
do
Código Penal
.
In casu
, embora arguido o recolhimento antecipado do tributo, em razão do regime de substituição, não se logrou tal comprovação, ao revés, a fiscalização constatou ausência do registro das entradas das mercadorias e das respectivas notas fiscais. Outrossim,
prescindível a demonstração de dolo específico, bastando a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, tal como na hipótese, sendo ainda, inafastável a
condição de sócio-administrador da pessoa jurídica, por parte do apelante, fator suficiente para demonstrar a existência de nexo causal entre o ele e as condutas imputadas na denúncia, bem como seus resultados;

2.2.1)
Não merece reparos o
recrudescimento da sanção basilar que contou com fundamentação idônea e substanciosa, dentro da discricionariedade motivada do juízo, dada a manifesta extensão do dano verificado e expressamente consolidado em certidão de dívida ativa;

2.2.2)
Ainda que existente um único lançamento tributário, este não se confunde com a forma reiterada da prática dos vários crimes da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, desenvolvidos pelo apelante, apta a ensejar a incidência da ficção legal denominada de continuidade delitiva. Ademais, a vultosa quantia envolvida não foi objeto de um único ato, pelo que corresponde a um período de cerca de quatro meses, envolvendo muito mais de sete episódios e autorizando o aumento aplicado na fração de 2/3 (dois terços);

2.2.3)
C
onsiderando que a regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal é norma híbrida, de direito processual e material, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.o 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo;

2.2.4)
A
pena de multa merece retificação para guardar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. E, uma vez extinto o índice do Bônus do Tesouro Nacional - BNT, a que faz referência o parágrafo único do artigo 8.o da Lei n.o 8.137/90, deve ainda ser aplicada subsidiariamente a regra geral disposta no 49, § 1.o do Código Penal.

APELANTE: EDI MOREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu,
EDI MOREIRA DA SILVA
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT na ação penal n.o
0007729-34.2013.8.11.0004
, na qual foi condenado em razão da prática do crime tipificado no
art. 1.o, inciso II da Lei n.o 8.137/90
, à pena de
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
[substituída por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução Penal], em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
300 (trezentos) dias-multa
, no

valor unitário de
14 (quatorze) Bônus do Tesouro Nacional – BTN
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais de ID 150734916,
EDI MOREIRA DA SILVA
trouxe, incursa dentre as matérias meritórias, verdadeira
preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa
, ante a ausência de manifestação judicial sobre a perícia técnica contábil requerida desde a resposta à acusação [reiterada em sede de alegações finais e nos embargos de declaração opostos em face da r. sentença] em virtude da insuficiência do auto de infração lavrado pela Receita Estadual como prova da materialidade delituosa.

Em matéria de
mérito
propriamente dito, o ora apelante sustentou, para ser
absolvido
, as teses de:
1)

crime impossível
, porque a retenção do ICMS se dá por antecipação [substituição tributária], nos moldes do Convênio n.o 03/99 e a ausência do registro das entradas, na condição de obrigação meramente acessória, mereceria apenas sanção administrativa e
2)

ausência de dolo e de nexo entre a conduta imputada
[não registrar notas fiscais de entrada]
e o resultado ofensivo ao bem jurídico tutelado
.

Subsidiariamente
, requereu a
revisão da dosagem penal
para:
1)
expurgar
a valoração negativa do resultado do crime (dano)
na primeira fase dosimétrica, por se tratar de tipo penal que já exige um resultado naturalístico, sob pena de
bis in idem
;
2)

afastar a continuidade delitiva
porque havendo um único lançamento tributário, haveria, de igual modo, um só crime, mormente após a edição da súmula 24 do Pretório Excelso, que considerou a constituição do crédito tributário uma elementar do tipo. Em caso de entendimento contrário, pugnou pela
redução da fração de aumento pela continuidade delitiva [de 2/3 para 1/6]
, porque a conduta persistira por período inferior a um ano;
3)

decotar a condenação em reparar o dano
com fulcro no artigo 387, inciso IV do CPP, ante a ocorrência de
bis in idem
e sua manifesta incompatibilidade com o § 4.o do art. 83 da Lei n.o 9.430/96 c/c art. 1.o da Lei n.o 6.830/80 e
4)

reduzir a pena de multa
fixada, no seu entender, de maneira desproporcional.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 150734921, pugnando-se pelo
parcial provimento
do recurso, tão somente para
afastar o valor estabelecido a título de indenização por dano causado ao Estado de Mato Grosso e readequar a pena de multa imposta
, mantendo-se a r. sentença em todos os seus demais termos.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer da lavra da douta Promotora de Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, opinando sob o ID 154462164 – págs. 1/3 pelo

conhecimento e

parcial provimento

do recurso defensivo, nos exatos termos e extensão das contrarrazões recursais, as quais inclusive adotou
per relationem
, com fundamento na Recomendação CNMP n.o 57/2017.

É o relatório. À douta Revisão.

VOTO (
PRELIMINAR
– DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo
interposto por

EDI MOREIRA DA SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Embora incursa entre as teses meritórias,
EDI MOREIRA DA SILVA
levantou verdadeira preliminar

de
nulidade do processo por cerceamento de defesa
, sob o viés da

ausência de manifestação judicial sobre a perícia técnica contábil requerida desde a resposta à acusação e reiterada tanto em sede de alegações finais como nos embargos de declaração opostos em face da r. sentença.

Quando do julgamento dos aclaratórios, o MM. Juízo
a quo
consignou,
in litteris
:

“...
A questão preliminar de cerceamento de defesa

não prospera em razão do vasto conjunto probatório produzido nos autos, dos quais a Defesa teve acesso integral e pôde, inclusive, manifestar-se quanto ao encerramento da instrução, não havendo discordância quanto a tal ponto
.
A não realização de prova pericial, por si só, não conduz à mácula do processo como um todo, mormente considerando que o Juízo não está adstrito a uma prova somente, mas que deve analisar o feito como um todo
...” –
grifei - ID 150734909 – pág. 1.

Mesmo entendendo a i. Defesa que o auto de infração lavrado pela Receita Estadual mostrar-se-ia insuficiente como prova da materialidade delituosa, a autoridade judiciária não se encontra obrigada a determinar a realização de exames periciais, a não ser que entenda como de fato necessários ao esclarecimento da imputação, o que não se verificara na hipótese, justamente em virtude do feito contar com farto arcabouço probatório, amealhado no decorrer de toda a persecução penal e disponível à i. Defesa, estando longe de se restringir ao mencionado auto de infração lavrado pela Administração Fazendária.

Nesse diapasão:

“PENAL - LEI N.o 8.137/90 - ART. 1.o, INC. III - REDUÇÃO DE TRIBUTOS MEDIANTE ALTERAÇÃO DE VALORES NAS NOTAS FISCAIS ATRAVÉS DE "CALÇAMENTO" - INÉPCIA DA DENÚNCIA - AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL -
PERÍCIA TÉCNICA
- ILICITUDE DE PROVA - PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO -
CERCEAMENTO DE DEFESA -PRELIMINARES AFASTADAS
(...) 2 -
Desnecessidade de perícia contábil, diante do arcabouço das provas materiais colhidas. 3.- Não prospera a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de diligência meramente protelatória. Documentação mantida à disposição das partes...”
(TRF-3 - ACR: 2917 SP 1999.61.16.002917-7, Relator: JUIZ LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 09/10/2007, Data de Publicação: DJU DATA:24/10/2007 PÁGINA: 198).

Como se não bastasse, ainda que realizada perícia contábil, também não estaria o magistrado adstrito ao seu conteúdo, sem olvidar que durante a Audiência de Instrução,
ex vi
do respectivo Termo de ID 150734901 – pág. 156, as partes aduziram não terem diligências a requerer e solicitaram a conversão das alegações finais orais em memoriais, precluindo a matéria, de modo que renovar o pleito em sede recursal manifesta uma espécie de torpeza, caracterizando verdadeira nulidade de algibeira, não tolerável no nosso ordenamento.

Também não se demonstrou a existência de prejuízo, inexistindo motivo plausível para o reconhecimento da nulidade aventada, tendo em vista que no processo penal vige a máxima
pas de nulitté sans grief
.

Com essas considerações,
rejeita-se a preliminar de nulidade
por cerceamento de defesa.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar arguida e inexistindo matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se ao direto enfrentamento das teses recursais.

Circunstanciando os fatos, ressai dos autos que o ora apelante foi denunciado como incurso nas sanções do
art. 1.o, inciso II da Lei n.o 8.137/90
, porque em
28/02/2003 instaurou-se procedimento pela Delegacia Especializada em Crimes Fazendários a fim de apurar a prática do referido crime contra a ordem tributária por parte do administrador e proprietário da empresa
TRIBUS DIESEL TRANSPORTADOR REVENDEDOR RETALHISTA LTDA.
[I.E. n.o 13.174.475-5, CNPJ n.o 01.712.724/0003-92, situada na Rua Aurora s/n, lote 08, quadra 123, Jardim Nova Barra, cidade de Barra do Garças/MT], diante do quanto evidenciado a partir de investigação realizada no interesse do procedimento criminal de busca e apreensão n.o 031/2001.

De acordo com o apurado, várias empresas que realizavam o comércio de combustível e de produtos agrícolas, estavam envolvidas em fraudes tributárias, que consistiam na utilização de nota fiscal inidônea. A partir de tal constatação, foram inaugurados cadernos inquisitoriais individualizados em relação a cada uma das empresas envolvidas nos ilícitos, estando, o que instruiu a respectiva ação penal na origem, afeto às fraudes da empresa
TRIBUS DIESEL TRANSPORTADOR REVENDEDOR RETALHISTA LTDA.

Descreveu a exordial acusatória, a título ilustrativo, que a administração temerária da empresa voltada exclusivamente para fraudar a legislação vigente, sofreu as seguintes autuações pela Agência Nacional de Petróleo — ANP:

·

Auto de infração n.o 025008, lavrado em 08/01/2001; que provocou a instauração do Processo Administrativo/ANP n.o 48600.000337/2001; em razão da não apresentação dos Livros de Movimentação de Produtos (LMP); não apresentação de notas fiscais de aquisição de combustíveis; deixou de apresentar Alvará de Prefeitura, Ficha de Cadastro da ANP, Cartão de CNPJ, documentação dos canos e contrato social, apesar de regularmente notificada. A autuação foi julgada subsistente, sendo aplicada multa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais);

·

Auto de infração n.o 028951, lavrado em 24/10/2001, que gerou o Processo Administrativo/ANP n.o 48600.003701/2001, também em razão da não apresentação dos Livros de Movimentação de Produtos (LMP's) e das notas fiscais de aquisição de combustíveis, mesmo após regular notificação. A autuação foi julgada subsistente, aplicando-se multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Os fatos serviram para ilustrar que desde o ano 2001,
EDI MOREIRA DA SILVA
, na administração da TRIBUS, vinha executando ações voltadas a descumprir a legislação vigente, sendo referida empresa também autuada pela SEFAZ/MT, frente à constatação de fraude fiscal:

·

Notificação/Auto de Infração — NAI n.o 40101001500085200519 — crédito tributário constituído pelo Fiscal de Tributos Estaduais — FTE André Luís Bento Gonçalves, no valor total de R$ 3.421.261,28 (três milhões, quatrocentos e vinte e um mil, duzentos e sessenta e um reais e vinte e oito centavos), julgado em 2.a instância procedente e enviado para inscrição em dívida ativa em 05/08/2009, tendo sido inscrito em 25/01/2010, ante a infração:
OMISSÃO DE OPERAÇÕES DE ENTRADA DE COMBUSTÍVEL
.

Registrou-se que além das práticas relatadas,
EDI MOREIRA DA SILVA
responde a ação n.o 343/2009 (Código: 53830), em curso perante a 2.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, ante a prática de EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO (não entrega de documentos obrigatórios requisitados pela autoridade fiscal (NAI 40101001500083200515).

Por sua vez, o procedimento inaugurado que subsidiou a respectiva ação penal na origem, retratou investigações reveladoras de que
EDI MOREIRA DA SILVA
, na condição de proprietário e administrador de fato da empresa
TRIBUS DIESEL
, praticou crime contra a ordem tributária porque
no mês de
dezembro/2000
OMITIU OPERAÇÕES de aquisição de mercadorias, da fiscalização tributária, sujeitas a substituição tributária, provocando a sonegação do ICMS devido
.

Registrou-se que a
PROMOÇÃO DA ENTRADA DE COMBUSTÍVEL DESACOMPANHADO DE NOTAS FISCAIS
, por parte do ora apelante, acarretou a
supressão de ICMS
no valor original de
R$ 738.506,39 (setecentos e trinta e oito mil, quinhentos e seis reais e trinta e nove centavos)
.

E, no período
de janeiro/2000 a abril/2000
, introduziu gasolina no Estado, sem que fosse acompanhado pelo respectivo documento fiscal (nota fiscal)
, de modo que
a fraude foi executada de forma reiterada pelo período acima mencionado
.

Esclareceu-se, ainda, que a
TRIBUS DIESEL
tinha a inscrição da atividade como
TRANSPORTADOR REVENDEDOR RETALHISTA (TRR)
de óleo diesel combustível, o que compreende a aquisição de combustível a granel e sua revenda ao varejo para grandes consumidores (fazendas, transportadoras, etc) em entrega ao consumidor final,
sendo vedada a comercialização de gasolina, etanol, biodiesel, gás natural, gás liquefeito de petróleo, e combustíveis de aviação
.

Foi ressaltado que essa atividade é bem diversa daquela realizada pelos postos de combustíveis, de modo que
o TRR só pode comercializar óleo diesel, lubrificantes, graxas e obrigatoriamente entregar na sede do seu cliente.

Reiterou-se que a empresa
TRIBUS
, enquanto desenvolvedora da atividade de transportador revendedor retalhista — TRR, deveria praticar a comercialização exclusiva de óleo diesel combustível, lubrificantes e afins, contudo, foi apurado que
ao arrepio da autorização fornecida pela ANP e, portanto, das normas vigentes,

durante o período de janeiro/2000 a abril/2000, COMERCIALIZOU CLANDESTINAMENTE GASOLINA e omitiu estas vendas sonegando o tributo incidente
.

A denúncia também pontuou que a gasolina, nos termos da legislação tributária estadual vigente à época dos fatos, estava sujeita ao regime de substituição tributária, ou seja, modalidade cujo lançamento e recolhimento são realizados de forma antecipada, em uma única vez, considerando-se todas as operações futuras (sucessivas) a serem realizadas até a chegada ao consumidor final.

O Convênio n.o 03/99, ao dispor sobre esse regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes adquiridos em outras Unidades da Federação, trouxe a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS/SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, referente à operação interestadual e às operações futuras internas.

Explicando sobre as formas de recolhimento do ICMS na comercialização de produtos sujeitos a substituição tributária, discriminou-se o seguinte:

a)

no caso de fabricante ou distribuidor do Estado de origem, credenciado pelo Estado destinatário (no caso, Mato Grosso), na condição de SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, o lançamento do imposto e respectivo recolhimento é realizado pelo credenciado que, para tanto, promove a retenção do imposto incidente nas operações futuras, que será encaminhado ao Estado destinatário da mercadoria;

b)

na INEXISTÊNCIA DE CREDENCIAMENTO, o recolhimento deve ser realizado pela GUIA NACIONAL DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS ESTADUAIS — GNRE, documento de compensação nacional, que demonstra recolhimento de ICMS realizado em outra unidade da federação a favor do Estado destinatário do produto;

c)

na INEXISTÊNCIA DO CREDENCIAMENTO e do NÃO RECOLHIMENTO VIA GNRE, o imposto deve ser recolhido, ao dar entrada no território do estado destinatário, por intermédio do DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO ICMS-DAR — modelo 03, emitido e recolhido nos postos fiscais de divisa do Estado;

d)

caso a empresa mato-grossense, destinatária da mercadoria, seja credenciada como SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO o recolhimento é de sua obrigação e será realizado por meio de apuração mensal.

Nos moldes constatado pela SEFAZ/MT,
o apelante promoveu a internação, nesse Estado, de mercadorias enquadradas no REGIME de SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, sem proceder ao recolhimento do ICMS SUBSTITUIÇÃO/DEVIDO ante a OMISSÃO DE SUAS OPERAÇÕES DO FISCO
, muito embora não tenha sido apurado qual o mecanismo por ele utilizado: se por rotas clandestinas (afastando-se dos postos fiscais); se logrou ludibriar a fiscalização dos Postos Fiscais de divisa do Estado ou, se foi auxiliado por servidor fazendário para promover a entrada das mercadorias, omitindo as operações e, portanto, sem recolher o ICMS DEVIDO.

Sem prejuízo do exposto, evidenciou-se que a fraude foi constatada por intermédio da execução do procedimento de fiscalização denominado “LEVANTAMENTO ESPECÍFICO POR ESPÉCIE”. Nesse tipo de levantamento, a autoridade fiscal fixo determinado período e, utilizando como ponto de partida a quantidade de mercadoria registrada no LIVRO REGISTRO DE INVENTÁRIO como ESTOQUE INICIAL, adiciona a quantidade de entrada realizada naquele período e subtrai a quantidade das vendas documentadas, confrontando o resultado apontado no LIVRO REGISTRO DE INVENTÁRIO com o estoque existente no período final.

Foi justamente por meio desse levantamento que se apurou
a superioridade da quantia de GASOLINA vendida, cuja operação era vedada, quando comparada às compras documentadas
, gerando, portanto, a notificação fiscal pela FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DA DIFERENÇA DESACOBERTADA DE NOTAS FISCAIS NAS OPERAÇÕES DA EMPRESA TRIBUS. Isso porque, evidente que para proceder a venda existia a mercadoria na empresa e, dessa forma, constatou-se que
as compras (entradas) foram omitidas do fisco
.

Informou-se que o apelante, no ano de 2000 e na administração da TRIBUS, realizou vendas de gasolina na quantidade de R$ 2.549.0001 (dois milhões, quinhentos e quarenta e nove mil) litros, operações vedadas já que não poderia comercializar este combustível. Todavia, só foram encontrados registros de compras na quantidade de 802.200l (oitocentos e dois mil e duzentos) litros de gasolina. O estoque inicial era de 68.900l (sessenta e oito mil e novecentos) litros de gasolina.

Nessa toada, as operações comerciais realizadas pela TRIBUS e envolvendo gasolina, revelou aquisição do combustível das distribuidoras Unipetro (localizada no Estado de Goiás) e Petrogarças (localizada no Estado de São Paulo), bem como, venda do produto para clientes dos Estados do Mato Grosso, Tocantins e Pará.

Constatou-se, ainda, que
EDI MOREIRA DA SILVA
figurou no quadro societário da filial da Petrogarças, situada em Mato Grosso, demonstrando-se que possuía total liberdade para atuar frente a essas empresas, já que compunha a sociedade desses estabelecimentos, facilitando a articulação dos planos criminosos com o fito de fraudar o fisco Mato-Grossense.

Reiterou-se que a mercadoria GASOLINA está sujeita ao recolhimento de ICMS/SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, cujo lançamento e recolhimento deve ocorrer na entrada da mercadoria e o cálculo considera todas as etapas futuras da comercialização até o consumidor final. Desse modo, o apelante não se preocupou em omitir suas vendas, já que não incide ICMS nas vendas de produtos sujeitos a esta modalidade de recolhimento,
sendo o verdadeiro “pulo do gato” a OMISSÃO DAS ENTRADAS, pois há a incidência do tributo nas operações sucessivas
.

A conclusão do procedimento administrativo tributário sacramentou que a presente prática criminosa foi realizada de forma continuada por
alguns meses (de janeiro/2000 a abril/2000) e a ação fiscal culminou com a lavratura da NAI n.o 40101001500085200519
, constituindo-se crédito tributário no valor inicial total (com acréscimos legais) de R$ 3.421.261,28 (três milhões, quatrocentos e vinte e um mil, duzentos e sessenta e um reais e vinte e oito centavos), que atualizado até junho/2013 perfazia a quantia de
R$ 7.063.049,96 (sete milhões, sessenta e três mil, quarenta e nove reais e noventa e seis centavos).

Ademais, acrescentou-se que toda a fraude descrita foi realizada a mando de
EDI MOREIRA DA SILVA
, que com exclusividade, administrava a
TRIBUS DIESEL
, tendo ingressado no referido quadro societário em abril do ano de 1997, juntamente com Marijhsson Moreira Pires, sendo certo que ambos sempre figuraram formalmente como sócios da
TRIBUS
, sendo a administração exercida por
EDI
, responsável por administrá-la privativa e individualmente. Só em 02/2000 houve alteração do contrato social transferindo a gerência para os dois sócios, não obstante as investigações terem revelado que de fato era o apelante quem continuava a controlar a administração da empresa.

Ultimada a instrução criminal, foi o ora apelante condenado nos termos já relatados.

I – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO.

Em matéria de mérito,
EDI MOREIRA DA SILVA
almeja ser
absolvido
mediante apresentação de causas de pedir distintas, quais sejam, a tese de que se trataria de
crime

impossível
[porque a retenção do ICMS se dá por antecipação tributária e a ausência do registro das entradas configuraria mera obrigação acessória, merecedora apenas de sanção administrativa] e da
ausência de dolo e do respectivo nexo
entre a conduta imputada [não registrar notas fiscais de entrada] e o resultado ofensivo ao bem jurídico tutelado.

Para que o
crime
seja considerado
impossível
, não poderá, por óbvio, ser consumado, devendo o meio empregado apresentar-se absolutamente incapaz ou o objeto impróprio, conforme disposto no artigo
17
do
Código Penal
.

In casu
, a
s condutas atribuídas ao recorrente, na condição de sócio-administrador da empresa TRIBUS são de suprimir o recolhimento de ICMS, mediante omissão de informação às autoridades fazendárias, dada a
não emissão de notas fiscais relativas às entradas de combustível
.

Constatou-se, de forma inafastável, que a venda de gasolina (operação vedada a uma TRR e na qual não incide ICMS, uma vez que o lançamento do referido tributo ocorre justamente na entrada da mercadoria e sua apuração considera as etapas futuras até se atingir o consumidor final) foi superior às compras documentadas (entrada da mercadoria), de modo que restou ausente o recolhimento do ICMS da diferença descoberta de notas fiscais nas operações da empresa em questão.

E, segundo a defesa, seria crime impossível justamente por tratar-se de tributo cujo recolhimento ocorre por substituição tributária
.
Entretanto, o apelante desconsiderou o fato de que a acusação é de que a origem do combustível é desconhecida e desamparada da respectiva documentação de origem.

Dessa forma, o crime não só é possível, como foi consumado. Inclusive, pela própria observação da defesa, ressalta-se que o consectário lógico é de que o combustível tem origem duvidosa, já que descoberto de documentação que comprove a sua procedência.

E, ainda que não restasse consumado, não há como se afirmar que os meios empregados pelo recorrente eram absolutamente ineficazes, caso contrário não haveria essa extravagante realidade de sonegação fiscal em todo o país. O
meio utilizado pelo agente para sonegar foi tão eficaz que apenas flagrou-se descoberto pelo Fisco após o devido procedimento fiscalizatório, de modo que se mostra inviável falar-se em crime impossível.

Por fim, diversamente do
disposto no art.
2.o
da Lei
8.137
/90, o delito imputado ao apelante exige a afetiva supressão ou redução do tributo, tal como plenamente demonstrado nos autos, de modo que
não basta o simples inadimplemento de uma obrigação tributária
.

Isso porque, o apelante, na condição de administrador da empresa,
promoveu a internação, nesse Estado, de mercadorias enquadradas no REGIME de SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, sem proceder ao recolhimento do ICMS SUBSTITUIÇÃO/DEVIDO ante a OMISSÃO DE SUAS OPERAÇÕES AO FISCO.

Converge para o entendimento da ocorrência do delito imputado ao apelante, a lavratura dos
Autos de Infração de n.os 025008 e 028951 (ID 150734349 – págs. 92/94 e 204/216) e da SEFAZ/MT, por meio da Notificação de Auto de Infração - NAI n° 40101001500085200519 (ID 150734349 – pág. 188), bem como da respectiva Certidão de Dívida Ativa, aperfeiçoada em 25/01/2010 (ID 150734905 – págs. 409/410), em razão da
efetiva supressão de tributo e omissão dos referidos dados nos livros fiscais
.

O argumento de que o tributo teria sido retido antecipadamente, sem qualquer comprovação disso e a sobreposta fraude constatada pela fiscalização ao se deixar de apresentar os livros de entrada e as respectivas notas fiscais, esvazia por completo a tese defensiva e põe à prova inclusive a própria origem lícita da mercadoria. A forma de recolhimento do tributo (regime de substituição) em nada se confunde com a inexorável venda de vultosa quantidade de gasolina sem comprovação nos livros fiscais da movimentação desses produtos ou mesmo das notas fiscais de suas aquisições, meio absolutamente eficaz para a perpetração das fraudes.

Quanto à suposta ausência de
dolo
e do correspondente
nexo
entre a conduta imputada [não registrar notas fiscais de entrada] e o resultado ofensivo ao bem jurídico tutelado, de igual modo não merecem prosperar, porquanto, de igual modo, satisfatoriamente demonstrados nos autos.

O apelante era, à época dos fatos, o administrador da empresa, tanto de direito como de fato e o delito do artigo 1.o, inciso II da Lei n.o 8.137/90 prescinde da demonstração de dolo específico, bastando ser verificada a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, tal como na hipótese.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1o, INCISO I, LEI No 8.137/1990. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO DA CORRÉ. DOSIMETRIA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PROVIDA EM PARTE (...) A autoria pela prática do crime em face desse acusado restou comprovada nos autos, sobretudo pela prova testemunhal e pelas declarações do próprio réu, nas quais afirma que estava à frente da administração da pessoa jurídica autuada. 10.
Nos crimes contra a ordem tributária, basta o dolo genérico, consubstanciado na supressão voluntária de tributos federais mediante a omissão de informação ao Fisco, não havendo se comprovar que houve intenção em sua conduta. 11. O dolo exsurge das circunstâncias fáticas, pois o acusado era o efetivo administrador da empresa em questão e, como tal, cabia-lhe a

responsabilidade por sua gestão, inclusive no tocante às questões tributárias, de modo que suas condutas revelam evidente intuito fraudulento
...”

(TRF-3 - ApCrim: 00019464820154036115 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, Data de Julgamento: 30/01/2020, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/05/2020).

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2o, II, DA LEI N. 8.137/90, POR SETE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA (...) DESCRIÇÃO SATISFATÓRIA DAS CONDUTAS. CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA QUE AUTORIZA A INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. EXEGESE DO ART. 135, III, DO CTN E ART. 11 DA LEI N. 8.137/90. EIVA REPELIDA (...) 2.
A condição de sócio-administrador da pessoa jurídica é fator suficiente a demonstrar a existência de nexo causal entre o apelante e a conduta narrada na denúncia, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional e do art. 11 da Lei n. 8.137/90, razão pela qual se revela idônea a sua inclusão no polo passivo da ação penal. (...)”
(TJSC, Apelação Criminal n. 5027576-22.2020.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. Thu Mar 10 00:00:00 GMT-03:00 2022).

Esses elementos documentados nos autos foram ratificados em juízo (ID 150734912 – pág. 1) pelo Fiscal de Tributos,
André Luíz Bento Gonçalves
, responsável pela autuação da empresa do apelante [cujo crédito tributário foi ratificado em segunda instância administrativa, devidamente constituído e inscrito em dívida ativa] ao elucidar que houve a correspondente notificação porque constatado que as mercadorias destacadas vieram para o Estado de Mato Grosso sem o recolhimento do ICMS. Explicou que a retenção desse imposto era feita, à época dos fatos, na origem, ou seja, ao sair da distribuidora ou na barreira interestadual, todavia, no caso em tela não foi concretizada em nenhum desses momentos [nem na origem, nem ao ingressar no Estado].

Prosseguiu relatando que ao tempo da lavratura da NAI, a empresa não possuía o livro de entrada de mercadorias e, diante da ausência do referido livro, a verificação foi feita mediante o banco de dados de outros Estados e da própria SEFAZ/MT, referente às notas fiscais não apresentadas. Na época essa verificação era manual e restou constatado que a empresa TRIBUS não era licenciada para vender combustível “gasolina”, uma vez que era inscrita na modalidade TRR.

As testemunhas
Marcelo Eduardo de Oliveira
e
Jovelino de Araújo Correa

(ID 150734912 – pág. 1)
, de igual modo sob o crivo do contraditório, aduziram ter prestado serviços ao apelante na empresa Petrogarças, da qual ele também era proprietário.

Logo, por reiteradas vezes, mediante meios fraudulentos, o apelante, voluntária e dolosamente, omitiu suas operações financeiras de entrada tributária e, mesmo oportunizado diante da ampla defesa e do contraditório tanto no âmbito tributário como no criminal, ainda assim, não comprovou a forma como se deu a aquisição de significativa quantidade de combustível vendida pela empresa TRIBUS.

Desse modo, as provas são robustas no sentido de que
EDI MOREIRA DA SILVA
realmente praticou o crime tipificado no

artigo 1.o,
inciso II da Lei n.o 8.137/90
, ao omitir as notas fiscais nos livros de entrada de milhares de litros de combustível, suprimindo o pagamento do tributo Estatual (ICMS), sem que se possa falar em crime impossível, ausência de dolo ou de nexo causal entre sua conduta e o resultado, afastando-se, por corolário, o pleito absolutório.

II – DA DOSAGEM PENAL E SEUS CONSECTÁRIOS.

S
ubsidiariamente,
EDI MOREIRA DA SILVA
almeja a
revisão da dosimetria penal
para:
a)
expurgar
a valoração negativa do resultado do crime (dano)
na primeira fase dosimétrica, por se tratar de tipo penal que já exige um resultado naturalístico, sob pena de
bis in idem
;
b)

afastar a continuidade delitiva
porque havendo um único lançamento tributário, existiria, de igual modo, um único crime, mormente após a edição da súmula 24 do Pretório Excelso, que considerou a constituição do crédito tributário uma elementar do tipo. Em caso de entendimento contrário, pugnou pela
redução da fração de aumento pela continuidade [de 2/3 para 1/6]
, porque a conduta persistira por período inferior a um ano;
c)

decotar a condenação em reparar o dano
com fulcro no artigo 387, inciso IV do CPP, ante a ocorrência de
bis in idem
e sua manifesta incompatibilidade com o § 4.o do art. 83 da Lei n.o 9.430/96 c/c art. 1.o da Lei n.o 6.830/80 e
d)

reduzir a pena de multa
, fixada, no seu entender, de maneira desproporcional.

Quando da dosimetria penal, assim fundamentou o MM. Juízo
a quo
:

“...Quanto a
personalidade
e a
conduta social
nada há em desfavor do acusador.

Quanto à
culpabilidade
, as
consequências
, os
motivos
e os
antecedentes
, nada há em desfavor produzido nos autos em desfavor do agente.

Quanto as
circunstâncias
, é entendimento do STF ao julgado RHC 133630, NO DIA 06.11.2018, que
a extensão do dano causado pela prática de crime contra a ordem tributária constitui circunstância judicial idônea a influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente
, in verbis:

‘EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXTENSÃO DO DANO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. INOVAÇÃO RECUR SAL EM AGRAVO. INVIABILIDADE.
1. A extensão do dano causado pela prática de crime contra a Ordem Tributária constitui circunstância judicial idônea a influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente.
Precedentes: HC 128.446/ PE, Rel. Min. Teori Zauctscki, 2a Turma, DJe 29.9.2015 e HC 112.876/PR, Rel. MM. Gilmar Mendes, 2.a Turma, DJe 18.12.2012. 2. Não há ilegalidade ou abuso de poder na hipótese em que, entre o mínimo de 2 (dois) e o máximo de 5 (cinco) anos de reclusão, a pena-base do paciente &fixada em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, por conta de sonegação que superou a monta dos seis milhões de reais. 3. A tese de bis in idem, ventilada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental, constitui inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Precedentes: HC 129.472-AgR/ SC, Rel. Min. Teori Zavascki, 2.a Turma, DJe 23.9.2015; RHC 121.748-AgR/ MS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1.a Turma, DJe 1.9.2015; e HC 124.971-AgR/ MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2.a Turma, DJe 20.11.2014.
4. Ainda que superado o óbice de ordem processual, a alegação de bis in idem não se sustenta, ante a reforma da sentença de primeiro grau pela Corte Regional, com o decote da causa de aumento relacionada com a gravidade do dano à coletividade causado pelo delito (artigo 12, inciso 1, da Lei n. 8.137/1990) e a consideração do valor dos tributos sonegados exclusivamente para o agravamento da pena-base do paciente ria fase da dosimetria).
5. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 133630 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/ 11/ 2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242/ DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)

Assim, o acusado omitir operações em livro de entrada e entrar com combustível no Estado de Mato Grosso desacompanhado de nota Fiscal ou levantamento quantitativo, no qual comprovam que o acusado não recolheu o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e de Serviços (ICMS)
ocasionou dano ao Estado de Mato Grosso no montante de R$ 5.418.587,57 (cinco milhões, quatrocentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais, cinquenta e sete centavos) e R$138.756,83 (cento e trinta e oito mil, setecentos e cinquenta e seis reais e oitenta e três centavos)
, conforme certidão de dívida ativa dos autos em apensos, calculados até o ano de 2010,
valoro negativamente a circunstâncias em 04 (quatro) meses
.

O
comportamento da vítima
não deve apresentar impacto dosimétrico, uma vez tratando de crime contra a ordem a ordem tributária, a vítima é o Estado de Mato Grosso.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo,
fixo a pena- base do acusado em 02 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória.
Inexistentes agravante e atenuantes, fixando a pena provisória em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
. Inexistem causas de diminuição e de aumento de pena.
Assim fixo em definitivo a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

É entendimento jurisprudencial da Quarta Câmara Criminal do TJRS, ao julgar Apelação Criminal n° 70076836584, em 02.08.2018, que
o número de infrações justifica o patamar de aumento da fração no crime praticado em continuidade delitiva
(...).

Considerando que
o acusado de forma contínua, praticou vários crimes da mesma espécie, mediante várias condutas omissivas e fraudulentas com a finalidade de suprimir o pagamento do tributo Estadual (ICMS), em seu comércio TRIBUS DIESEL, com a mesma maneira de execução e com unidade de desígnio nos períodos de janeiro de 2000 a abril de 2000
, conforme demonstrativo de notas fiscais não registradas com ICMS não recolhido de fls. 22/59, presencia-se a continuidade delitiva para a prática do crime previsto no art. 1°, inciso II, da Lei n° 8.137/90,
aumento a pena em 01 (um) ano e 06 (quatro) meses e 20 (vinte) dias,
tornando definitiva a pena em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias
.

Presentes todos os requisitos do art. 44, CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo das execuções criminais.

Ante a quantidade da pena, fixo o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2.o, alínea c, do Código Penal.

Havendo indício presuntivos de riqueza pelo acusado, uma vez possuir empresa em Cuiabá/MT com filial em Barra do Garças, nas quais o acusado diz ser dono às autoridades fazendárias,
fixo a pena de multa em 300 (trezentos) dias-multa
. Considerando art. 8.o, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90,
estabeleço o dia-multa em 14 (catorze) Bônus do Tesouro Nacional -BTN, observado o disposto pelo art. 10, da Lei n.o 8.137/90
.

Tendo o réu respondido o processo em liberdade, concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Do art. 387, inciso IV, do CPP

A reparação de danos morais e materiais é admitido, desde que requerida expressamente pelo Ministério Público ou pelo ofendido, por intermédio de Advogado (...).

Ante requerimento expresso pelo Ministério Público,
fixo o valor de R$ 5.418.587,57 (cinco milhões, quatrocentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais, cinquenta e sete centavos), a título de dano material sofridos pelo Estado de Mato Grosso
...”
– grifei – ID 150734902 – págs. 151/160.

Clarividente que o recrudescimento da
sanção basilar
em quatro meses de reclusão contou com fundamentação idônea e substanciosa, portanto, dentro da discricionariedade motivada do juízo, dada a manifesta extensão do dano verificado e expressamente consolidado em certidão de dívida ativa, ao contrário do que sustentou a i. Defesa, sob a vertente de que estaria sendo presumido ou mesmo já estaria “embutido” na natureza material do delito.

Ademais, na hipótese, não houve reconhecimento da especial aumentativa do artigo 12 da Lei n.o 8.137/90, mesmo diante de um dano no importe superior a cinco milhões de reais, daí inexistir qualquer
bis in idem
e/ou reparos a serem feitos na sanção basilar, nos moldes do precedente que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI N. 8137/90. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR DO MONTANTE SONEGADO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. CRITÉRIOS DETERMINANTES DISTINTOS.
I - Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, é admissível a valoração negativa das consequências do crime de sonegação fiscal quando expressivo o valor do crédito tributário suprimido ou reduzido na forma do art. 1o da Lei 8.137/1990. No caso, o montante sonegado atualizado até 8/7/2004 equivale a mais de quatrocentos mil reais, sendo inegável a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu...”

(STJ - AgRg no REsp: 1640455 SP 2016/0312949-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2018).

Mel
hor sorte não abriga a Defesa quanto ao intento de afastar a
continuidade delitiva
, ainda que sob a vertente de que existira um único lançamento tributário, cuja constituição do crédito tributário ainda seria uma elementar do tipo.

Ocorre que, tendo o apelante praticado, de forma reiterada, vários crimes da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, independentemente do lançamento definitivo ter gerado em único crédito fiscal, este consolida diversos atos ilícitos perpetrados de janeiro a abril do ano de 2000, caracterizando a incidência da ficção legal denominada de crime continuado. Ademais, a vultosa quantia envolvida não foi objeto de um único ato, pelo que corresponde a um período de cerca de quatro meses, envolvendo muito mais de sete episódios [
ex vi
do processo administrativo tributário – PAT] e autorizando o aumento perpetrado na fração de 2/3 (dois terços).

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO. POSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INADMISSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA
. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRÁTICA DE MAIS DE 7 CRIMES. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PARCELAMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade (AgRg nos EDcl no AREsp 465.222/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/8/2016). 2. Na hipótese, a questão, tal como posta pelas instâncias de origem, atrai a incidência da Súmula 7/STJ.
3. A pluralidade de condutas, decorrentes da sonegação tributária, pode caracterizar a hipótese de continuidade delitiva, consoante art. 71 do CP, mas não crime único. 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a fração referente à continuidade delitiva deve ser firmada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.
5. Evidenciado pelo Tribunal de origem a existência de mais de 7 crimes, admite-se o estabelecimento da fração máxima de 2/3. 6. Constatado que a inscrição do débito em dívida ativa se deu em data posterior à alteração legislativa, do mesmo modo que o parcelamento do débito ocorreu depois do recebimento da denúncia, não há como evitar a aplicação da novel regra do art. 83, § 2o, da Lei n. 9.430/96, trazida pela Lei 12.382/11. 7. Agravo regimental improvido.”

(STJ - AgRg no AREsp: 1377172 RS 2018/0267526-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 17/10/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2019).

Ou
trossim, quanto à
pena de multa
, estabelecida em 300 (trezentos) dias-multa, sem qualquer proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, realmente merece retificação.

Considerando que a pena privativa de liberdade definitiva foi fixada em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em respeito a entendimento doutrinário e jurisprudencial consolidados e ao disposto no artigo 8.o da Lei n.o 8.137/90, a quantidade de pena de multa segue readequada para
200 (duzentos) dias-multa
.

E, uma vez extinto o BNT – Bônus do Tesouro Nacional, a que faz referência o parágrafo único do artigo 8.o da Lei n.o 8.137/90, deve ainda ser aplicada, subsidiariamente a regra geral disposta no 49, § 1.o, do Código Penal, de modo que
segue retificado o valor de cada dia multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato
, tendo em vista que na r. sentença havia sido fixado também o patamar mínimo de 14 BTN.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue,
in verbis
:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1o, I, DA LEI 8.137/1990). VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. PENDÊNCIA DE EVENTUAL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. VALOR UNITÁRIO DIAS-MULTA. ÍNDICE EXTINTO PELA LEI 8.177/1991 (BTN). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...) 3. A fixação da pena de multa deve se dar de forma proporcional à pena privativa de liberdade, seguindo o critério trifásico para a quantificação dos dias-multa.
4. O valor unitário do dia-multa foi fixado em Bônus do Tesouro Nacional (BTN), nos termos do art. 8o, parágrafo único, da Lei 8.137/1990. Contudo, esse índice foi extinto pela Lei 8.177, de 1o/3/1991, de modo que deve ser aplicado ao valor do dia-multa o disposto no art. 49, § 1o, combinado com o art. 60, ambos do Código Penal.
5. Apelação da defesa a que se dá parcial provimento.”

(TRF-1 - ACR: 00459255720144013300, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 05/07/2022, 3a Turma, Data de Publicação: PJe 05/07/2022).

Po
r fim, quanto ao
mínimo indenizatório
, considerando que a regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal é norma híbrida, de direito processual e material, conforme entendimento dos Tribunais Superiores,
não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.o 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo

(STJ - AgInt no HC: 404550 PR 2017/0146699-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2018).

Portanto, manifesta a ilegalidade na incidência do disposto no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.o 11.719/2008, haja vista os fatos serem anteriores à sua entrada em vigor (janeiro/2000 a abril/2000), de modo que segue afastada.

III
- CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
EDI MOREIRA DA SILVA
, tão somente para
afastar o valor fixado a título de indenização por dano causado ao Estado de Mato Grosso e readequar a pena de multa para
200 (duzentos) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato
, mantendo inalterado os demais termos da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT na ação penal n.o
0007729-34.2013.8.11.0004
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2023