Tribunal: TJMT
Processo: 0001129-43.2015.8.11.0063
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM PARALISIA CEREBRAL - NECESSIDADE DE SUPLEMENTO ALIMENTAR, FRALDA DESCARTÁVEL E MEDICAMENTOS - URGÊNCIA E EMERGÊNCIA DEMONSTRADAS POR LAUDO MÉDICO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - TEMA 106 DO STJ - - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RESERVA DO POSSÍVEL, SEPARAÇÃO DOS PODERES E ISONOMIA - AFASTADOS - VEDAÇÃO À INDICAÇÃO DE MARCA COMERCIAL - INDICAÇÃO DE INSUMO ALIMENTAR OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO.
1. Aplica-se o Tema 106/STJ quando há o preenchimento dos requisitos cumulativos: “(I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do medicamento.”
2. Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, reserva do possível e da isonomia, quando se está diante de direitos fundamentais e defesa dos direitos sociais, como é o caso da saúde, até porque eventuais limitações, ou dificuldades orçamentárias, não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência desses últimos.
3. O fornecimento de insumos alimentares deve respeitar o princípio ativo, isto é, a composição nutricional essencial, sem necessidade de se ater à marca comercial específica, desde que precedida de laudo nesse sentido, para submissão ao crivo/autorização do juízo singular.
4. Recurso de Apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001129-43.2015.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELMA VENTURA DA SILVA - CPF: 551.512.801-04 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), P. H. V. D. S. - CPF: 072.301.581-33 (TERCEIRO INTERESSADO), ELMA VENTURA DA SILVA - CPF: 551.512.801-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM PARALISIA CEREBRAL - NECESSIDADE DE SUPLEMENTO ALIMENTAR, FRALDA DESCARTÁVEL E MEDICAMENTOS
-
URGÊNCIA E EMERGÊNCIA DEMONSTRADAS POR LAUDO MÉDICO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - TEMA 106 DO STJ - - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RESERVA DO POSSÍVEL, SEPARAÇÃO DOS PODERES E ISONOMIA - AFASTADOS
-
VEDAÇÃO À INDICAÇÃO DE MARCA COMERCIAL - INDICAÇÃO DE INSUMO ALIMENTAR OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO.

1. Aplica-se o Tema 106/STJ quando há o preenchimento dos requisitos cumulativos:
“(I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(II)

incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do medicamento.”

2.
Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, reserva do possível e da isonomia, quando se está diante de direitos fundamentais e defesa dos direitos sociais, como é o caso da saúde, até porque eventuais limitações, ou dificuldades orçamentárias, não devem servir de pretexto para negar o direito à
saúde
e à vida, dada a prevalência desses últimos.

3.
O fornecimento de insumos alimentares deve respeitar o princípio ativo, isto é, a composição nutricional essencial, sem necessidade de se ater à marca comercial específica,
desde que precedida de laudo nesse sentido, para submissão ao crivo/autorização do juízo singular.

4.
Recurso de Apelação parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra a sentença proferida pela Dra. Gleide Bispo Santos, MM. Juíza de Direito da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca da Capital, nos autos da Ação Civil de Obrigação de Fazer com Pedido de Medida Liminar
inaudita altera pars
, proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em favor da criança
P.H.V.D.S.,
representado por sua genitora
BRUNA LUANA VENTURA ARAÚJO
,
contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
e o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
,
pela qual foram
julgados procedentes os pedidos da inicial, para condená-los, de forma solidária, na obrigação de fornecer ao Infante suplemento alimentar, fraldas descartáveis, medicamentos, cadeira de rodas, sonda, botton, inclusão no Programa Buscar e produtos necessários ao tratamento de saúde que o acomete, enquanto perdurar a necessidade, que deverá ser comprovada de 6 em 6 meses nos autos, mediante laudo médico atualizado, sendo confirmada a antecipação de tutela concedida e extinto o processo nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em síntese, o Município Apelante sustenta em suas razoes de id.
108073963
que:

- embora tenha sido condenado na obrigação de fornecer mensalmente o suplemento alimentar “Leite Nutren Jr. 400mg”, 50 latas, dentre outros insumos incluídos em razão de novos laudos médicos que atualizaram os pedidos iniciais, há
necessidade de se observar o preenchimento dos requisitos previstos no Tema 106/STJ;

- deve prevalecer na Administração Pública o princípio da reserva do possível, da isonomia, separação dos poderes, além das limitações orçamentárias;

- ao Poder Público é vedada a aquisição de bens com designação de marcas, até porque deve ele, via procedimento imparcial - licitação - adquirir os bens que atendam aos critérios de melhor técnica e/ou melhor preço, sendo necessário que lhe seja possibilitado realizar a compra mais vantajosa para a Administração Pública, sem a necessidade de se observar uma determinada marca específica.

Por tais motivos, vindica o provimento do recurso para que seja a sentença reformada e, de consequência, julgados improcedentes os pedidos constantes na inicial.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, pelo desprovimento do recurso, aduzindo a
prevalência do direito à saúde em face de questões orçamentárias e a possibilidade de condenação do Município de Cuiabá ao fornecimento de insumos e medicamentos não padronizados pelo SUS, em razão da presente demanda preencher os requisitos fixados pelo STJ (id. 108073970).

Manifestando-se pelo Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, a douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que
“
deve-se ponderar os princípios elencados na Constituição Federal de modo que as instituições constituídas possam preservar os valores que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, proporcionando o mínimo de vida digna ao cidadão, tal como, a saúde”.

(id. 127375176).

Recurso tempestivo (id. 108073968) e isento de preparo (id. 108874484), vindo-me os autos conclusos por redistribuição (id. 157389167).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra a sentença lançada no id. 108073954 - pp. 44/49 e proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Capital,
pela qual foram
julgados procedentes os pedidos constantes na Ação Civil de Obrigação de Fazer proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, como substituto processual da criança
P.H.V.D.S.
,
para que o

ESTADO DE MATO GROSSO
e o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

forneçam
suplemento alimentar “Nutren Jr.”, fraldas descartáveis, medicamentos, cadeira de rodas, sonda, botton, inclusão no Programa Buscar e demais produtos necessários ao tratamento de saúde da criança, enquanto perdurar a necessidade.

Ressai dos autos que
P.H.V.D.S.
, atualmente com 10 anos de idade, foi diagnosticado com Paralisia Cerebral, Tetraespástica e epilepsia sintomática, por sequela devido a parada cardiorespiratória, sendo necessário ser submetido a traqueostomia e gastrostomia, razão pela qual necessita utilizar suplemento alimentar, fraldas descartáveis, medicamentos e outros produtos, visando a melhora de sua qualidade de vida.

Em 10/12/2014, o infante, ainda com 2 anos de idade, foi internado na UTI Pediátrica da Santa Casa de Misericórdia de Cuiabá, diagnosticado com pneumonia bilateral e insuficiência respiratória aguda, sofrendo várias intercorrências, como parada cardiorrespiratória (3 episódios), sendo submetido a traqueostomia, conforme descrito no Relatório de Evolução pela Médica Pediatra, Dra. Daniella Caroline Vargas Luzia Campos - CRM 5440 (id. 108072499 - p. 24).

Infere-se, ainda, que diante da necessidade de suplementação de fórmula láctea por uso de sonda por gastrostomia, por tempo indeterminado, estando inviabilizado fazer alimentação via oral, foi prescrito pela Dra. Ekaterina Houklef Neta - CRN 1529, Nutricionista da Santa Casa de Misericórdia, o suplemento alimentar Nutren Junior - lata de 400g (50 unidades por mês); equipamento de alimentação enteral (240 unidades) e frasco descartável (200 unidades) (id. 108072499 - pp. 18/21).

Todo esse quadro de saúde da criança, desde sua internação até a sua alta médica da UTI Pediátrica em 05/03/2015, foi informado pela Justiça Comunitária por meio do Relatório de Encaminhamento ao Ministério Público Estadual que, visando garantir os direitos da criança, propôs a presente Ação Civil de Obrigação de Fazer com Pedido de Liminar
inaudita altera pars
(id. 108072499 - pp. 7/17).

No decorrer do processo foram anexados diversos relatórios médicos e receituários, onde consta solicitação de exame, medicamento, fralda descartável, leite Nutren Junior ou Pediasure, equipamentos de nutrição, inclusão no Programa Buscar e, por não se tratar de alteração do pedido inicial, mas tão somente, adequação diante do quadro de saúde da criança, o Juízo deferiu todas as postulações do Órgão Ministerial.

Observa-se ainda, que no último receituário médico anexado aos autos antes de ser proferida a sentença, foi prescrito ao infante pela Médica Dra. Ana Carolina Melo
“60 (sessenta) latas de leite Nutren Jr. ou Pediasure – baunilha; fralda tamanho P de adulto ou para 25 quilos (quantidade para 30 dias – 200 unidades e uso oral Baclofeno 10mg.”
(108073954 - pp. 10/12).

Em suas razões de recurso, o
Município de Cuiabá
argumenta:
a) necessidade de observância aos requisitos do Tema 106/STJ; b) ausência de políticas públicas, reserva do possível e c) impossibilidade de escolha de marca específica para suplemento alimentar.

Pois bem.

O Município/Apelante afirma que os insumos pleiteados não estão padronizados pelas listagens do SUS, razão pela qual a demanda proposta pelo
parquet

deveria ter observado os requisitos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante ao fornecimento de medicamentos/insumos não integrados ao Sistema Único de Saúde, decorrente do julgamento do REsp 1.65.156/RJ.

A respeito dessa argumentação, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, consolidou o entendimento sobre os requisitos necessários para o fornecimento de medicamentos não disponíveis na rede pública. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO
. (...)
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (I) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do medicamento.
(...).” (STJ - REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves
, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) (g.n.)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício. Veja-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA -
FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR NÃO INCORPORADO AO SUS
-
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO TEMA 106/STJ - POSSIBILIDADE

- TRATAMENTO DE ALTA E MÉDIA COMPLEXIDADE - NECESSIDADE DE DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO, PRIMEIRAMENTE, PARA O ENTE FEDERATIVO COMPETENTE, EM RESPEITO ÀS REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SUS - APLICAÇÃO DO TEMA 793/STJ - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
De acordo com a tese jurídica fixada no Tema 106 pelo Superior Tribunal de Justiça, “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (I) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do medicamento”. Preenchidos estes requisitos, é possível o fornecimento de suplementos e medicamentos não incorporados aos Protocolos Clínicos do SUS
. À luz do Tema 793/STF, conquanto o funcionamento do Sistema Único de Saúde seja de responsabilidade solidária da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, é necessário o direcionamento do cumprimento da obrigação primeiramente ao ente federativo que, em conformidade com o sistema de repartição de competências internas do SUS, tem o dever de fornecer o tratamento de saúde pleiteado.” (N.U 1025555-53.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 08/05/2023, publicado no DJE 18/05/2023). (g.n.)

Dessarte, os elementos coligidos aos autos demonstram o preenchimento dos requisitos previstos no recurso representativo de controvérsia n.o 1.657.156/RJ - Tema n.o 106 do STJ, alhures transcrito, pois
constata-se que, desde o
momento da sua interposição e durante todo o seu decorrer, a demanda foi instruída com laudos e receituários médicos que comprovaram as necessidades de
P.H.V.D.S.,
sendo o último receituário emitido antes de ser proferida a sentença constante no id. 108073954 - pp. 10/11.

Além disso, trata-se de família comprovadamente hipossuficiente, conforme se observa nos diversos relatórios do 2o Conselho Tutelar de Cuiabá juntados ao processo, a exemplo do que se vê em id.

108072499 - p. 92/94, sem se olvidar, ainda, que todos os itens requeridos são amplamente comercializados nas farmácias desta Capital, conforme orçamentos anexados (id. 108073954 - p.p. 14/16) demonstrando que estão devidamente registrados na ANVISA.

Diante disso, tenho que razão não assiste ao Apelante, tendo em vista que restou demonstrado o preenchimento dos requisitos cumulativos previstos no Tema 106/STJ,
não podendo o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados, quando o caso concreto apresenta risco iminente não apenas à sua saúde, como à própria vida
.

Outrossim,
a atuação do
Poder
Judiciário é indispensável para proteger os direitos mínimos existenciais e compelir os Entes Públicos ao cumprimento, com efetividade, das políticas públicas, atendendo as necessidades mais prementes, em especial quando se tratar de
saúde
pública, o que assegura a Constituição Federativa do Brasil,
sem violar o princípio da
separação

dos
poderes
.

Ademais, ao contrário do alegado pelo Apelante, descabe falar em princípio da reserva do possível ou legalidade orçamentária quando se está diante de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, isso porque eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para que seja negado o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos, conforme reiteradamente asseverado pelo Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO.

DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA
.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1o, do RISTF). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que,
em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE 642536 AgR, Relator: Min.
Luiz Fux
, Primeira Turma, julgado em 5-2-2013, Acórdão Eletrônico DJe-038 divulg 26-2-2013 publiC 27-2-2013) (g.n.)

Por outro lado, não se discute a discricionariedade administrativa na adoção de políticas públicas, todavia, embora haja limitações orçamentárias, o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, devendo o Estado (
lato sensu
) garantir aos cidadãos pelo menos um mínimo de direitos, zelando por sua vida e dignidade, incluindo todas as medidas necessárias para lhes assegurar tais direitos.

Somente depois de atendido o mínimo existencial é que se pode cogitar a efetivação de outros gastos.

Nesse aspecto, não há se falar em exonerar o ente público de suas obrigações, sobretudo porque, no presente caso, não existe comprovação de que o Município de Cuiabá não detenha condição financeira para custear o fornecimento de medicamento, fralda, leite, conforme postulado.

Nessa toada, concluo que não há que se falar em ofensa ao
princípio da isonomia
em relação aos demais usuários do sistema que aguardam o atendimento em fila, porque o STJ já firmou entendimento no sentido de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde, de acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de atendimento à criança, nos termos do
artigo 227,
caput
,
da CF.
Vejamos:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança
, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade
, o direito
à vida, à

saúde
, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
.
”
(g.n.)

Não há, portanto, que se falar em
violação ao princípio da separação dos Poderes
quando o Poder Judiciário intervém no intuito de garantir a implementação de políticas públicas, notadamente, como no caso em análise, em que se busca a tutela do direito à saúde, conforme entende o Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes
. (...).” (STJ, 2a Turma, REsp 1.488.639/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16-12-2014). (negritei)

Essa posição também foi definida pelo Superior Tribunal Federal:

“(...)
É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde.
(...).” (STF, 1a Turma, ARE 947.823 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28-6-2016) (negritei).

Neste Sodalício, a questão não é dissonante. Vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - DIRETO À SAÚDE - DIREITO FUNDAMENTAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
-
PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS USUÁRIOS DO SUS - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
-
SUBSTIUIÇÃO DA MULTA APLICADA POR BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - As limitações orçamentárias que dificultam ou impedem a implementação dos direitos fundamentais sociais por parte do Estado (lato sensu), só poderão ser invocadas com a finalidade de exonerá-lo de suas obrigações constitucionais diante da ocorrência de justo motivo objetivamente aferível. 2 -
Descabe falar em princípio da reserva do possível quando se está diante de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, vez que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos
.
3
- O STJ já firmou entendimento de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde, em acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de urgência e emergência
. 4 - A multa cominatória aplicada deve ser substituída pela possibilidade de bloqueio de verbas públicas nas contas dos entes públicos requeridos, por se medida menos onerosa a toda a população”. (N.U 0001787-85.2016.8.11.0078, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Helena Maria Bezerra Ramos
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 14/06/2021, publicado no DJE 24/06/2021) (g.n.)

Por derradeiro,
quanto à alegada impossibilidade de ser o Ente Federativo condenado a fornecer suplemento alimentar de marca específica
, c
umpre registrar que o infante
P.H.V.D.S.
necessita do suplemento alimentar de forma láctea indicado nos receituários médicos desde 2015, devido à sua necessidade de alimentação por uso de sonda de gastrostomia, por tempo indeterminado,
conforme receituários prescritos por Médicas Pediatras e nutricionista (id.
108072499 - pp. 19/21
), sendo-lhe fornecido desde então o suplemento alimentar
“Nutren Junior”
.

Entretanto, mister se faz considerar que,
conquanto devidamente comprovada a necessidade de fornecimento do referido suplemento alimentar ao infante
, assim como o dever dos entes públicos em prestá-lo, mediante adequada e fundamentada imposição judicial,
não se desconsidera a possibilidade de
, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS,
substitui-lo por outra fórmula,
desde que esta contenha o mesmo princípio ativo
, ou seja, a mesma composição nutricional indispensável, não havendo razão/necessidade de se vincular o fornecimento direcionado a determinada marca comercial específica,
merecendo razão o Apelante, nesse particular
, tanto assim que se observa do próprio laudo médico a opção entre o uso do “Nutren Junior” ou “Pediasure” para a necessária suplementação alimentar (id.
108073954 - p. 10).

Com efeito, a observância/vinculação ao “princípio ativo” - e não à marca específica - vem sendo admitida pela jurisprudência e, nesse sentido, colaciono o seguinte julgado deste Sodalício:

“REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA - DIREITO À SAÚDE DE CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE -
INSUMO ALIMENTAR
- PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ABSOLUTA PRIORIDADE NO ATENDIMENTO - INTERESSE DE AGIR COMPROVADO - CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIÃO - DESNECESSÁRIO - RESERVA DO POSSÍVEL - DEVER DE GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL NÃO CUMPRIDO -
VEDAÇÃO À INDICAÇÃO DE MARCA DE INSUMO ALIMENTAR - INDICAÇÃO DE PRINCÍPIO ATIVO
.

1.
Demonstrada a necessidade no fornecimento de insumo alimentar à criança, aliada à hipossuficiência financeira do usuário do sistema público de saúde, à ineficiência do substitutivo disponível no SUS e à injusta recusa na prestação pelo ente público, devida é a intervenção do Poder Judiciário para se garantir o atendimento justificado no legítimo interesse jurídico no pleito, considerando o dever de atendimento em absoluta prioridade de criança, em matéria de saúde
.

(...)
4.
Apesar da necessidade de o insumo alimentar estar devidamente comprovada, merece reconsideração a sentença no ponto em que determinou o fornecimento do leite, pelo nome comercial (NESTOGENO 2), pois o fornecimento do insumo alimentar deve se dar em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica
.

5.
A continuidade do fornecimento do insumo alimentar, pelo ente público, deve ocorrer, somente, mediante a juntada semestral de receita médica junto ao órgão responsável pela entrega/retirada do insumo, informando a persistência da necessidade, além da quantidade
.

6. Apelo Desprovido - Sentença Retificada.” (N.U 1023819-62.2020.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Helena Maria Bezerra Ramos
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 08/08/2022, publicado no DJE 16/08/2022) (g.n.).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
a ELE DOU PARCIAL PROVIMENTO
apenas e tão somente para que não haja óbice a que o “suplemento alimentar” de forma láctea concedido na origem possa ser substituído por outra fórmula que contenha o mesmo princípio ativo/composição nutricional indispensável ao infante P.H.V.D.S., sem que haja vinculação a determinada marca comercial específica, ficando mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023