Tribunal: TJMT
Processo: 1014280-09.2019.8.11.0002
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-06

Ementa:
Embargos de Declaração no 1014280-09.2019.8.11.0002 interposto no Recurso de Apelação Cível de mesma numeração – Várzea Grande.
Embargantes: A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide e Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI.
Embargados: os mesmos.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO –honorários RECURSAL – art. 85, §§1o e 11, cpc – MAJORAÇÃO – RECURSO DA AUTORA ACOLHIDO E DA RÉ REJEITADO.
Ocorrendo omissão quanto a majoração dos honorários advocatícios recursal, deve ser acolhido o declaratório e sanada a mácula.
Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1014280-09.2019.8.11.0002
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[A. C. A. A. Z. - CPF: 058.393.341-62 (EMBARGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.719.485/0001-27 (EMBARGANTE), RODRIGO DE SA QUEIROGA - CPF: 000.826.314-09 (ADVOGADO), EDUARDO LOPES VIEIRA VIDAURRE - CPF: 925.538.501-15 (ADVOGADO), RAPHAELA BEATRIZ RISPOLI NUNES - CPF: 016.502.091-18 (ADVOGADO), GLEIBE MARIA ALVES ZANDONAIDE - CPF: 488.976.806-82 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.719.485/0001-27 (EMBARGADO), RODRIGO DE SA QUEIROGA - CPF: 000.826.314-09 (ADVOGADO), A. C. A. A. Z. - CPF: 058.393.341-62 (EMBARGANTE), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), A. C. A. A. Z. - CPF: 058.393.341-62 (EMBARGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.719.485/0001-27 (EMBARGANTE), RODRIGO DE SA QUEIROGA - CPF: 000.826.314-09 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DA AUTORA ACOLHIDO E DA RÉ REJEITADO .
E M E N T A

Embargos de Declaração
no
1014280-09.2019.8.11.0002
interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração

– Várzea Grande.

Embargantes:
A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide e
Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI.

Embargados:
os mesmos.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO –
honorários RECURSAL – art. 85, §§1o e 11, cpc – MAJORAÇÃO
– RECURSO DA AUTORA ACOLHIDO E DA RÉ REJEITADO.

Ocorrendo omissão quanto a majoração dos honorários advocatícios recursal, deve ser acolhido o declaratório e sanada a mácula.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
no
1014280-09.2019.8.11.0002
interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração

– Várzea Grande.

Embargantes:
A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide e
Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI.

Embargados:
os mesmos.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Embargos de Declaração interpostos por A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide e pela
Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – Cassi,
contra o v. acórdão proferido no recurso de apelação apreciado por esta Câmara, que deu parcial provimento ao apelo interposto pela menor e desproveu o recurso manejado pela Cassi, sob o argumento de estar eivado de vício.

Inconformada, a embargante A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide, alega que o v. acórdão foi omisso quanto a inversão do ônus da sucumbência, ante ao acolhimento do pleito recursal, bem como deixou de majorar os honorários advocatícios fixados na r. sentença, ante ao desprovimento do recurso interposto pela parte adversa, nos termos do art. 85, §§1o e 11, do CPC.

Por sua vez, a Cassi sustenta a ocorrência de omissão no acórdão, quanto ao disposto no artigo 54 incisos I e II, do Código Civil, que prevê que o estatuto das associações conterá os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados.

Por fim, pugnam pelo acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados.

A embargada Cassi apresentou manifestação no id.
176683170, pugnando pela rejeição do embargos
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Embargos de Declaração
no
1014280-09.2019.8.11.0002
interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração

– Várzea Grande.

Embargantes:
A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide e
Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI.

Embargados:
os mesmos.

V O T O

Primeiramente, passo à análise do Recurso interposto pela embargante A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, manifestam no sentido que o embargos declaratório visa, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição ou aclarar obscuridade porventura detectadas na decisão embargada. E por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal se presta também ao prequestionamento de teses e normas jurídicas deduzidas expressamente no recurso.

A embargante A.C.A.A.Z., representada por Gleibi Maria Alves Zandonaide assevera a ocorrência de omissão no v. acórdão, alegando que não houve a inversão do ônus da sucumbência, bem como a sua majoração, ante ao desprovimento do recurso aviado pela embargada Cassi.

Com razão. Extrai dos autos que a douta magistrada
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a ré inclua a autora no plano de saúde da sua avó - Gleibi Maria Alves Zandonaide, na condição de dependente e, ainda, condenou a Caixa de Assistência ao pagamento de indenização por danos morais em favor da menor, no importe de R$10.000,00 (dez mil reais). Em relação ao ônus da sucumbência, o juízo de origem condenou ambos os litigantes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, na proporção de 70% em favor da autora e 30% em favor da ré.

Em razão do parcial provimento do apelo por ela interposto,

que acolheu o pedido de reembolso dos valores despendidos com a adesão ao novo plano, a autora teve a totalidade dos pedidos iniciais atendidos, de modo que o ônus da sucumbência deverá recair
integralmente
em desfavor da embargada Cassi.

Outrossim, a embargante ainda pleiteia a chamada sucumbência recursal, ensejando a majoração da condenação em honorários advocatícios, com previsão no art. 85, §§1o e 11, do CPC.

Assim, seguindo a orientação doutrinária e jurisprudencial, a aplicação do referido dispositivo possui dupla funcionalidade, devendo inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada e atender a justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões,
ACOLHO
os embargos de declaração
para sanar a omissão ocorrida no acórdão
, fixando o ônus sucumbencial em desfavor da embargada Cassi, devendo esta arcar de forma integral, bem como majoro o percentual inicialmente fixado para 15% (quinze por cento), de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo juízo de origem.

Superada essa questão, passo a analisar os argumentos trazidos pela segunda embargante -
Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – Cassi.

Em suas razões, sustenta a ocorrência de omissão no acórdão, quanto ao disposto no artigo 54 incisos I e II, do Código Civil, que prevê que o estatuto das associações conterá os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados.

Pois bem. Apesar de a embargante alegar a ocorrência de omissão no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1o
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1o, do CPC, assim dispõe:

“§1o. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não se verifica no v. acórdão nenhuma das hipóteses elencadas quanto à omissão.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo e nas contrarrazões foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pela segunda embargante, justificando assim a interposição do presente recurso.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria analisada,
verbis
:

“(...) O ponto fulcral da lide está na obrigatoriedade de inclusão da autora, neta e tutelada da Sra Gleibi Maria Alves Zandonaide - titular do plano de associados fornecido pela Caixa de Assistência.

A Cassi sustenta que o regulamento do plano de associados, em seu art. 7o, assevera quem pode figurar como dependente. Vejamos:

“Seção II – Dos Dependentes: Art. 7o - Podem ser dependentes dos associados no Plano de Associados:

I - cônjuge ou companheiro(a), inclusive os do mesmo sexo, mediante apresentação da certidão de casamento ou de união estável; II - filhos(as), incluídos os adotivos(as), até 24 (vinte e quatro) anos de idade, mediante apresentação da certidão de nascimento; III - enteados(as), até 24 (vinte e quatro) anos de idade, mediante apresentação da certidão de nascimento do enteado e certidão de casamento ou de união estável do associado. (...) § 5o -
O menor sob guarda, enquanto em tutela antecipada em processo de adoção, equipara-se ao filho adotivo para efeito do disposto no caput deste artigo
”.

Em que pese tal alegação, consigna-se que, na seara constitucional, o art. 190, “caput” e §1o, da CF, prescreve ser livre à iniciativa privada a assistência à saúde, em relação à qual “as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste (...)”.

Acerca das diretrizes, dispõe o art. 196 da CF: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.”

Ainda, dispõe o art. 227, do texto Constitucional: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Na seara infraconstitucional, os artigos 28 e 33, §3o, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei no 8.069/90) prescrevem que: “Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. Art. 33
.

A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (...) § 3o A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Assim, o ingresso da criança ou adolescente em família substituta atrai em seu benefício todo um aspecto de proteção que o alça à condição de dependente “para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”. Além disso, o instituto da tutela deve ser interpretado sempre sob a ótica da proteção integral do menor.

O art. 1.740, do Código Civil, prevê que: “Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor: I - dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição; II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção; III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade
”.

Sobre o tema, leciona Maria Berenice Dias: “Durante a menoridade, o ser humano precisa de quem o proteja, defenda e administre seus bens. Os protetores naturais são pai e mãe. Crianças e adolescentes não dispõem da plena capacidade civil. (...) Deixando a criança ou o adolescente de estar sob o poder familiar dos genitores, é preciso que outrem se responsabilize por ele. Na ausência de ambos os pais, a representação é atribuída ao tutor, que ocupa o lugar jurídico deixado pelo vazio da autoridade parental. Tal ocorre no caso de morte dos pais, por terem eles sido declarados ausentes, ou, ainda, quando tenham "decaído", por perda ou suspensão do poder familiar. Assim, o tutor é investido dos poderes necessários para a proteção que os genitores não podem dispensar.” (in Manual de Direito das Famílias. 10a Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 669).

Assim, entendo que a melhor interpretação para a tutelada, no caso em análise, é de equiparação a filha. Nessa situação específica, a autora está tutelada pela avó, que possui o poder de família para proporcionar todas as necessidades básicas ao tutelado, dentre elas, a saúde.

Nessa esteira, a disciplina estampada no art. 7o, §5o, do regulamento do plano de saúde, não se sobrepõe ao âmbito de proteção erigido pela Constituição Federal e, posteriormente, sedimentado pelo sistema normativo que conforma o instituto da Guarda, tal como alinhavado no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.

Assim sendo, deve ser reconhecido o direito da autora em ser incluída como beneficiária do plano de saúde da sua guardiã, e como consequência, ser ressarcida dos valores despendidos com a adesão ao plano indicado pela requerida (CASSI Família), o qual somente fora contratado ante a negativa da operadora em incluir a autora como beneficiária do plano de sua guardiã, conforme demonstrativos de débitos acostados aos autos, de modo que merece reforma a sentença neste ponto, fazendo-se necessária a condenação da Caixa de Assistência em danos materiais.

(...)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o decisum objurgado merece reforma parcial, apenas para condenar a Caixa de Assitência a ressarcir à autora, ora apelante, os valores despendidos com a adesão ao novo plano (CASSI Família), a ser apurado em sede de liquidação de sentença, mantendo a mesma nos demais termos.
”
(id. 173534689 – grifei).

À vista disso, em que pese as alegações da embargante, resta evidente a inexistência de omissão na espécie, pois entendo que a melhor interpretação para a tutelada, no caso em análise, é de equiparação a filha. Nessa situação específica, a autora está tutelada pela avó, que possui o poder de família para proporcionar todas as necessidades básicas ao tutelado, dentre elas, a saúde.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Posto isso,
ACOLHO
os declaratórios
interposto pela A.C.A.A.Z. e
REJEITO
os embargos apresentado pela Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI.

Cuiabá, 26 de julho de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2023