Tribunal: TJMT
Processo: 0000884-61.2016.8.11.0042
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – VIOLAÇÃO DE OBSTÁCULOS COMPROVADOS PELAS PROVAS TESTEMUNHAIS, DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E CONFISSÃO DO RÉU – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR AS QUALIFICADORAS DE FORMA INCONTESTE – MEIO INSTRUMENTAL E ESFORÇO INCOMUM EMPREGADO PELO AGENTE – EXCEPCIONALIDADE – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Evidenciada a escalada do imóvel, a partir das provas orais e demais circunstâncias, impõe-se a aplicação da qualificadora respectiva, dada a maior censurabilidade da conduta do apelante que decorre desse esforço incomum, aliado à dispensa de laudo pericial para tal comprovação.
"A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (AgRg no HC n. 657.448/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022,DJe de 15/12/2022).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000884-61.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELO JHON ROBERT ANTUNES (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PEDRO PAULO DE SOUSA JUNIOR - CPF: 914.044.871-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCELO JHON ROBERT ANTUNES (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO –

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – DOSIMETRIA –

RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – VIOLAÇÃO DE OBSTÁCULOS COMPROVADOS PELAS PROVAS TESTEMUNHAIS, DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E CONFISSÃO DO RÉU – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR AS QUALIFICADORAS DE FORMA INCONTESTE – MEIO INSTRUMENTAL E ESFORÇO INCOMUM EMPREGADO PELO AGENTE –

EXCEPCIONALIDADE –

RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Evidenciada a escalada do imóvel, a partir das provas orais e demais circunstâncias, impõe-se a aplicação da qualificadora respectiva, dada a maior censurabilidade da conduta do apelante que decorre desse esforço incomum, aliado à dispensa de laudo pericial para tal comprovação.

"A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação"
(AgRg no HC n. 657.448/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022,DJe de 15/12/2022).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por
Marcelo Jhon Robert Antunes
, tirado em face de sentença que condenou o acusado, pela prática do crime tipificado no art. 155,
caput
, do Código Penal, à pena de 02 anos e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto.

Nas razões recursais,
o órgão ministerial requer a revisão na dosimetria da pena aplicada ao apelado, para que sejam reconhecidas as qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada.

Instada a se manifestar, a Defensoria Pública, nas contrarrazões ao apelo, rechaçou os argumentos ministeriais, pugnando ao final pelo desprovimento do recurso (Id. 160949418).

Em razões recursais, a Defensoria Pública, requer a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, busca: a) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, b) decote da agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do CP, c) alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, nos termos do artigo 33, §2°, alínea “c”, do CP.

Em contrarrazões, o representante do Ministério Público, manifesta-se pelo parcial provimento do recurso da defesa (Id. 160949423).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do apelo interposto pelo representante do Ministério Público de piso e pelo parcial provimento do apelo interposto pela defesa (Id. 166095665).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do recurso de
Marcelo Jhon Robert Antunes

A defesa pugna pela absolvição do réu do crime de furto por ausência de provas suficientes e, subsidiariamente, para fixar a pena-base no mínimo legal cominado ao tipo penal, afastar a reincidência e alterar o regime inicial para o cumprimento da pena para o aberto.

Pois bem.
O recurso merece parcial provimento
.

Narra à denúncia que o apelante foi denunciado por infração ao artigo 155, § 4°, inciso I e II, do Código Penal, porque no dia 15 de novembro de 2015, por volta das 12h00m, no Estúdio Fotográfico Impar, localizado na Rua Presidente Arthur Bernardes, n° 93, Bairro Duque de Caxias II, nesta Capital, o apelante subtraiu mediante rompimento de obstáculo e escalada, para si ou para outrem coisa alheia móvel consistente em 01 (uma) máquina fotográfica, marca Nikon, modelo D90, pertencente ao ofendido Pedro Paulo de Sousa Junior.

Segundo restou apurado, na data dos fatos, o acusado cortou a cerca elétrica da empresa/casa da vítima e pulou o muro para adentrar no local. Já no imóvel, subtraiu uma máquina fotográfica da marca Nikon.

Nesta oportunidade, a vítima que estava no interior da casa/estúdio, escutou barulhos e ao verificar o que era, visualizou o denunciado pulando o muro para sair do local e depois correndo por cima dos telhados de algumas residências vizinhas para conseguir foragir.

Ato contínuo o ofendido acompanhou o denunciado e conseguiu detê-lo nas proximidades, ocasião em que acionou a Polícia Militar, que compareceu no local e encontrou em poder do denunciado a
res furtiva
.

Nesse sentido, temos as declarações da vítima Pedro Paulo de Souza, vejamos:

“(...) eu tava com meus filhos, fui pegar equipamentos fotográficos porque eu ia para um evento ,eu entrei. Ele pulou pela lateral do estúdio, ele arrebentou a cerca elétrica. Minha esposa ouviu um barulho, ele foi pelos fundos, onde estava

os equipamentos fotográficos; a cerca elétrica tinha mais de dois metros; (...) quando ele me viu saiu correndo pelo telhado e foi sair na lateral e foi nessa hora que sai correndo atrás dele; consegui pegar ele, estava com a câmera fotográfica (...)”

A corroborar e
xtrai-se dos autos
o depoimento da testemunha

policial Francisco Claudionor, confirmou que a vítima perseguiu e prendeu o acusado até a chegada da guarnição policial.

Após detida análise dos autos e, em atenção às provas colhidas, vislumbra-se que a materialidade e a autoria do delito ficaram fartamente demonstradas pelo conjunto probatório, de modo que estão presentes os requisitos autorizadores da responsabilidade penal.

A materialidade está evidenciada através do Boletim de Ocorrência, do Termo de Apreensão, Termo de Entrega, Auto de Avaliação e demais provas produzidas em inquisitório e contraditório.

Quanto a autoria, esta também é indene de dúvidas porquanto a prisão do réu se deu em flagrante delito. Inclusive, o recorrente foi visualizado pelo ofendido e foi a vítima quem o deteve até a chegada de uma guarnição policial. Inquirida em Juízo, a vítima ratificou essas declarações. Também houve a confissão na fase inquisitorial. Ou seja, o conjunto probatório autoriza a prolação do decreto probatório.

Além disso, é cediço que a apreensão do agente em poder da “
res furtiva
” gera presunção de sua responsabilidade do crime, sobretudo quando não apresenta justificativa plausível para tal fato, o que, por si só, já configura forte vínculo entre a autoria e o evento criminoso, principalmente quando confirmado por outras provas, como ocorreu no caso dos autos.

Importante ressaltar que os depoimentos prestados por agentes públicos são meios de prova idôneos e aptos a embasar a condenação, mormente quando amparado pelos demais elementos carreados aos autos. E, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas declarações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no presente caso.

Sobre a relevância do depoimento dos policias, esse E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso já formulou o seguinte enunciado:

Enunciado n.o 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Portanto, diante do conjunto probatório formado pela declaração da vítima e elementos reunidos na fase inquisitorial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não há como acolher o pleito absolutório.

Noutro viés,

a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal cominado ao tipo penal, o afastamento da agravante de reincidência e a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena para o aberto.

Importante registrar, que a legislação pátria adotou o método trifásico, elaborado por Nélson Hungria, o qual consiste no procedimento a ser seguido pelo magistrado que, de forma discricionária, porém, sempre fundamentada e vinculada juridicamente, fixa a pena visando à suficiência para a prevenção e reprovação da conduta típica.

Na primeira fase, o julgador dentro dos parâmetros abstratos de mínimo e máximo, determina a pena-base, esta será a resultante da análise das circunstâncias judiciais constantes no art. 59 do CP, após estabelecida a pena-base, sobre este quantum lançará as agravantes ou atenuantes, caso existentes (art. 61 e 66 do CP, respectivamente); e ao final, apõe as causas de aumento ou de diminuição, genéricas ou especiais.

Indispensável, pois, a leitura da sentença na parte que interessa,
in verbis
:

“(...) “Os ANTECEDENTES são péssimos, inclusive, utilizo da condenação referente AP n.o 7457-23.2013.811.0042- ID 346845 (6.a Vara Criminal)”

Nota-se que foi considerada em desfavor do apelante a circunstância judicial referente aos maus antecedentes sem trânsito em julgado.

Verifica-se
afronta ao
Enunciado da Súmula 444, do STJ:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

No entanto, não merece acolhimento à tese da defesa quanto ao reconhecimento da agravante da reincidência, argumentando que não foi juntada a data da condenação do apelante, apenas as folhas em que está incluída tal informação, pois, como asseverado pelo douto Procurador de Justiça Dr.

João batista de almeida, vejamos:

“Devida à aplicação da agravante da reincidência, uma vez que a ausência de data correspondente ao trânsito em julgado na folha de antecedentes criminais ou mesmo a ausência de certidão cartorária a comprovar a reincidência não são motivos suficientes para afastar o aumento da pena em razão da agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal,
pois, de acordo com o

entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça, não é imprescindível a certidão cartorária ou a folha de antecedentes, sendo admitida inclusive a utilização de dados constantes dos sistemas informatizados dos Tribunais
(AgRg no AREsp 1340032/PI)”

Id.166095665.

De igual modo,
não tem qualquer consistência o pedido
da defesa no que se refere a fixação do regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena, uma vez que o art. 33o, §2o, c, do CP, dispõe que o regime inicial deverá ser o aberto, para os condenados
não reincidentes
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

Observa-se que a pena imposta [inferior a quatro anos] e a reincidência autorizam o regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2o, “b”), consoante orientação jurisprudencial do c. STJ,
in verbis
:

“Em se tratando de condenado reincidente, ainda que a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, é vedada a fixação do regime aberto, por imperativo legal constante do art. 33, § 2.o, alínea c, do Código Penal, sendo o regime prisional semiaberto o mais brando legalmente admitido.”
(AgRg no AREsp 1776666/SP – Relator: Min. Laurita Vaz – 2.3.2021) Destaquei

Logo, diante da reincidência, entendo que o regime semiaberto é suficiente para reprovação do crime.

Do recurso interposto pelo Ministério Público.

O órgão ministerial, busca a reforma da sentença, para incluir as qualificadoras de rompimento de obstáculo e escala (art. 155, § 4o, incisos I e II, do CP), ao argumento de que, inobstante a ausência de perícia, as qualificadoras restam comprovadas pela prova testemunhal.

Com razão o
parquet
.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a falta de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além de outros meios como fotografias, filmagens juntadas que comprovem o
modus operandi
da ação.

Senão vejamos:

“2. No caso, além da confissão do Réu, o auto de verificação do local e o acervo fotográfico existente comprovam o arrombamento de uma das portas da residência da vítima. 3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao réu reincidente condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão aplica-se o regime prisional semiaberto, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Súmula n. 269/STJ. 4. Ordem de habeas corpus denegada”. (HC 583.044/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020)

5. "A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação" (STJ, AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,DJe de 25/6/2018)
(AgRg no HC n. 657.448/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022,DJe de 15/12/2022)

Destaquei

Além disso,
o artigo 167, do mesmo diploma normativo prevê que,
“não sendo possível o exame de corpo de delito, por haver desaparecido os vestígios,
a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
”.

No caso concreto, o rompimento de obstáculo foi comprovado através

do auto de avaliação Indireta

subscrito por Flaviana Ferreira e o Sr. Marcelo Yamauchi, peritos nomeados e compromissado, PERITOS "AD HOC”.

Além do auto de avaliação, o rompimento de obstáculos foi comprovado pela confissão do acusado feita na fase extrajudicial e pelos testemunhos dos agentes policiais que efetuaram a abordagem do apelante e a apreensão de parte da
res furtiva
, que estiveram no local do furto logo após a ocorrência do crime e afirmaram, em ambas as fases processuais.

Da qualificadora “escalada”, prevista no inciso II, do §4o, do art. 155, do CP.

Segundo Cleber Masson, - Escalada –
é a utilização de uma via anormal para entrar ou sair de um recinto fechado em que o furto será ou foi praticado
(Código Penal Comentado – editora Método, p.598).

No caso, impõe-se o reconhecimento da qualificadora escalada, conforme pleiteia o Ministério Público, visto que, pelo auto de constatação comprova que o réu adentrou na residência pulando o muro dos fundos cuja altura é de 2,00 metros, que inclusive foi confirmado pela confissão do réu, visto que afastou a cerca elétrica e pulou o muro da residência para adentrar no imóvel. O que por si só já denota agilidade e esforço incomum aplicado pelo agente, trazendo uma sensação de insegurança à toda prova.

Além dessas provas, tem-se os depoimentos prestados pelos agentes policiais e pelas declarações da vítima.

Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente decidiu que havendo elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da perícia. confira-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. ESCALADA. REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRIA DA PENA.
QUALIFICADORA DA ESCALADA. CONFISSÃO.
PRECEDENTES. FRAÇÃO DA TENTATIVA JUSTIFICADA (1/3). ITER CRIMINIS. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC n. 680.978/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em

6/3/2023, DJe de 10/3/2023) Destaquei

Com igual conclusão, cito, ainda, os seguintes julgados:

“(...)
Ora, não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4o, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial
[...]' (AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1o/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021). 3. Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada
pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu
[...]”
(AgRg no REsp n. 1.895.487/DF, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) Destaquei

Logo, as qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada devem ser reconhecidas, porquanto as provas produzidas nos autos demonstram com precisão não só a altura do muro (2,00 metros), mas o local exato em que a cerca elétrica foi afastada/danificada, tratando-se de ação empreendida pelo agente para a obtenção de êxito na empreitada criminosa. Devendo, portanto, ser provido o recurso Ministerial.

Passo a dosar a pena
:

A pena, prevista no artigo 155, § 4o, I e II, do CP, é de dois a oito anos de reclusão e multa.

A pena base foi fixada em 02 (dois) anos e
20 (vinte) dias
de reclusão. Contudo, diante da presença de duas qualificadoras, uma é utilizada para qualificar o crime e a outra na circunstância judicial circunstâncias do crime, consoante orientação jurisprudencial:

“[...]
A presença de duas qualificadoras do furto - abuso de confiança e fraude - autoriza a utilização de uma delas para caracterizar a figura qualificada e a da outra para elevar a pena base (na avaliação das circunstâncias do crime), sem acarretar bis in idem. [...] E, ainda que estejam previstas no mesmo inciso, essas circunstâncias- abuso de confiança e fraude - não configuram uma única qualificadora, pois constituem institutos distintos, inclusive com requisitos próprios para sua caracterização
.

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que, a despeito de estarem no mesmo inciso, as qualificadoras do furto, do abuso de confiança e do emprego de fraude são distintas; portanto não há falar em bis in idem.

5. Se as instâncias ordinárias não consideraram que o depoimento do agravante configurou confissão, pelo contrário, afirmaram que a informação passada refutava o cometimento do crime. Dessa forma, inviável a desconstituição do quanto delineado ante o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Não reconhecida a confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, para divergir dessa conclusão, seria necessário revolvimento do quadro fático-probatório, inadmissível em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ
(AgRg no REsp n. 1.874.324/PR, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 20/9/2021) Destaquei

Presentes duas circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias multa.

Na etapa intermediária,
mantenho a agravante da reincidência
. Deste modo, readéquo a pena para 3 (três) anos e 1 (um) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e diminuição de pena a serem aplicadas.

Com essas considerações
,

dou parcial provimento
ao recurso interposto por Marcelo Jhon Robert Antunes
,
tão somente para readequar a pena-base, e
dou provimento
ao recurso ministerial, tornando a pena definitiva em
3 (três) anos e 1 (um) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa
, mantendo-se inalterada, nos demais termos, da sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023