Tribunal: TJMT
Processo: 0038053-61.2011.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL – PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – AUSÊNCIA DE OFENSA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – DECISÃO BEM JUSTIFICADA – NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INFORMAÇÕES CONSTANTES NA PERÍCIA CONTESTADAS – PERÍCIA CLARA E INTELIGÍVEL – REAJUSTES EM MENSALIDADE DE PLANO DE SAÚDE POR FAIXA ETÁRIA – AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – ABUSIVIDADE EVIDENCIADA – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC – INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – CITAÇÃO (DANO MATERIAL) – ART. 405 DO CÓDIGO CIVIL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – ART. 86 DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – 1o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - 2o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O princípio da dialeticidade consubstancia-se na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão atacada e o motivo do pedido de prolação de outra decisão. Estando presentes tais requisitos, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal deve ser rejeitada.
Não há que se falar em nulidade do ato decisório, por ausência ou deficiência de fundamentação, quando constam do ato impugnado os motivos ensejadores do entendimento exposto.
Não é nulo o ato decisório, por suposta deficiência / falha na perícia, quando constam no documento impugnado todas as informações necessárias a embasar o entendimento exposto, sendo o laudo pericial apresentado de forma clara e inteligível.
Conforme o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é ilegal a discriminação indevida e não justificada da implementação de reajuste etário em mensalidade de plano de saúde.
“A taxa SELIC não pode ser utilizada como índice de correção monetária, por não refletir a desvalorização da moeda. A correção monetária será aplicada de acordo com o INPC por ser o índice que reflete a verdadeira variação do poder aquisitivo da moeda. (...)”. (TJ/MT, Ap 23367/2011, Desa. Maria Helena Gargaglione Póvoas, 2a CC.)
“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.” (Art. 405 do Código Civil)
Ocorrendo o julgamento pela parcial procedência do feito, com a concessão de parte dos pedidos autorais, deve ser aplicado o disposto no artigo 86 do CPC, para se distribuir, em partes proporcionais, o pagamento das custas e dos honorários advocatícios

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0038053-61.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[ARCA D ALIANCA COM. REPRESENTACOES LTDA - ME - CNPJ: 01.359.561/0001-44 (APELANTE), VANESSA NABARRETE LUCIO - CPF: 693.903.471-49 (ADVOGADO), MARIANA BRANT MESQUITA - CPF: 014.853.201-27 (ADVOGADO), SAMARA BRANT FERREIRA - CPF: 805.261.011-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELADO), CAMILLA DIAS GOMES LOPES DOS SANTOS - CPF: 018.428.851-70 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), LUCIANO GONCALVES DE CASTRO E SILVA - CPF: 047.920.457-89 (TERCEIRO INTERESSADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), ARCA D ALIANCA COM. REPRESENTACOES LTDA - ME - CNPJ: 01.359.561/0001-44 (APELADO), MARIANA BRANT MESQUITA - CPF: 014.853.201-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL – PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – AUSÊNCIA DE OFENSA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – DECISÃO BEM JUSTIFICADA – NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INFORMAÇÕES CONSTANTES NA PERÍCIA CONTESTADAS – PERÍCIA CLARA E INTELIGÍVEL – REAJUSTES EM MENSALIDADE DE PLANO DE SAÚDE POR FAIXA ETÁRIA – AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – ABUSIVIDADE EVIDENCIADA –

CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC – INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – CITAÇÃO (DANO MATERIAL) – ART. 405 DO CÓDIGO CIVIL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – ART. 86 DO CPC – SENTENÇA MANTIDA –
1o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - 2o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O princípio da dialeticidade consubstancia-se na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão atacada e o motivo do pedido de prolação de outra decisão. Estando presentes tais requisitos, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal deve ser rejeitada.

Não há que se falar em nulidade do ato decisório, por ausência ou deficiência de fundamentação, quando constam do ato impugnado os motivos ensejadores do entendimento exposto.

Não é nulo o ato decisório, por suposta deficiência / falha na perícia, quando constam no documento impugnado todas as informações necessárias a embasar o entendimento exposto, sendo o laudo pericial apresentado de forma clara e inteligível.

Conforme o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é ilegal a discriminação indevida e não justificada da implementação de reajuste etário em mensalidade de plano de saúde.

“A taxa SELIC não pode ser utilizada como índice de correção monetária, por não refletir a desvalorização da moeda. A correção monetária será aplicada de acordo com o INPC por ser o índice que reflete a verdadeira variação do poder aquisitivo da moeda. (...)”.
(TJ/MT, Ap 23367/2011, Desa. Maria Helena Gargaglione Póvoas, 2a CC.)

“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”
(Art. 405 do Código Civil)

Ocorrendo o julgamento pela parcial procedência do feito, com a concessão de parte dos pedidos autorais, deve ser aplicado o disposto no artigo 86 do CPC, para se distribuir, em partes proporcionais, o pagamento das custas e dos honorários advocatícios

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposta por ARCA D ALIANÇA COM. REPRESENTAÇÕES LTDA. - ME, o qual denominamos de 1o apelante, visando reformar a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL de no 0038053-61.2011.8.11.0041, movida em face de BRADESCO SAÚDE S. A., o qual denominamos de 2o apelante, em documento de ID 162621781, sentenciou a demanda nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos iniciais para:

a) DECLARAR a rescisão do contrato comunicada através da notificação do id. 39737490 - Pág. 32, com fundamento na cláusula 10 da apólice contratada, sem a devida demonstração da motivação e com inobservância do prazo de 60 (sessenta) dias, ILEGAL e ABUSIVA em face do que estabelece o parágrafo único do art. 17 da RN/ANS 195/09 c/c art. 8o, § 3o, alínea "b" da Lei 9.656/98;

b) DECLARAR a indevido do reajuste realizado em 11/2008 com relação ao dependente 03 no percentual de 47,10%, estabelecendo o percentual de reajuste em 5%;

c) DETERMINAR a apuração do valor da mensalidade do plano do autor, em sede de liquidação de sentença por arbitramento (art. 509, I do CPC), ocasião em que o requerido deverá apresentar os relatórios de auditoria externa realizados de 2011 até o ano em que se realizar a liquidação, além das avaliações atuariais anuais de 2003 até o ano em que se realizar a liquidação, para que se apure o valor correto da mensalidade, considerando o reajuste estabelecido nesta no item “b” da presente sentença;

d) CONDENAR o requerido restituir de modo simples eventuais valores adimplidos em excesso a partir de 11/2008 e constatados após a liquidação da sentença, devidamente corrigidos pelo INPC a partir do efetivo desembolso, com a incidência de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação;

e) FIXO o valor da mensalidade do plano de saúde do autor em R$ 2.193,85 (dois mil, cento e noventa e três reais e oitenta e cinco centavos), que deve perdurar até eventual liquidação de sentença, renegociação, repactuação, adequação, rescisão ou resilição do contrato, REVOGANDO, assim, a autorização para depósito dos valores devidos em Juízo (id. 39738496 - Pág. 1/4), devendo estes serem adimplidos diretamente ao requerido, mediante emissão de boleto.

Confirmo a tutela de urgência concedida no id. 39737490 - Pág. 26/29.

Expeça-se os alvarás pretendidos pelas partes, conforme já determinado no id. 67916526 e em cumprimento a determinação exarada nesta ocasião que deferiu o pedido do id. 93476489.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, na proporção de 80% ao requerido e 20% ao requerente. Condeno, ainda, as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, devidamente atualizado, ao requerido e 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, ao requerente, atendidos os critérios do artigo 85, § 2o, I, II, III e IV do CPC”

Em suas razões de ID 162621799, o 1o apelante sustenta: a nulidade da sentença em razão da sua fundamentação deficiente, com motivação frágil (i); o cerceamento da sua defesa por conta da falta de análise da sua impugnação à perícia realizada (ii); a abusividade dos reajustes realizados pelo plano de saúde litigante (iii); a necessidade de condenação por litigância de má-fé e restituição em dobro dos valores pagos indevidamente, devido à declarada má-fé da parte adversa (iv); o erro material da sentença ao fixar a data de cancelamento da apólice como 22.10.2021 ao invés de 22.10.2011 (v); o dever de cancelamento do boleto debatido judicialmente (vi) e; a inadequada distribuição dos honorários sucumbenciais de forma recíproca (vii).

Requer, ao final, a declaração de nulidade da decisão atacada por falta de fundamentação e cerceamento de defesa. Sucessivamente, pretende reforma da sentença combatida para ser julgado totalmente procedente o seu pleito inicial.

Por sua vez, em apelo de ID 162621802, o 2o apelante defende a legalidade dos procedimentos por ela adotados, visto que os reajustes foram realizados em consonância com os ditames legais e contratuais. Alega que a correção monetária dos valores a serem devolvidos deve se dar pelo índice SELIC e não pelo INPC, visto a inexistência de relação de consumo na lide. Aduz que o termo inicial dos juros de mora para pagamentos efetivados após a data da citação deve ser a data do desembolso.

Desse modo, requer o provimento do apelo para a demanda ser julgada totalmente improcedente.

As contrarrazões aportaram aos autos, em documento de ID 162621806 e ID 162621807, pugnando cada parte pelo desprovimento do apelo da parte adversa, sendo que o 2o apelante suscitou a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso da parte adversa.

Tentada conciliação, esta restou inexitosa, conforme termo de ID 173685162.

Eis os relatos necessários.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares.

Da não ofensa ao princípio de dialeticidade.

O plano de saúde em suas contrarrazões sustenta a tese de que as razões do apelo do 1o apelante não atacam os fundamentos da decisão combatida.

Verifico que falta razão ao 2o apelante ao defender esta tese, pois, mesmo que realizado de forma truncada, as razões da parte adversa fundamentam a sua pretensão recursal, que objetiva reformar a decisão de primeiro grau.

A propósito, este Tribunal já decidiu neste sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA
- AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO - CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS QUE O DEVEDOR REPUTA CORRETAS - NÃO CABIMENTO - ABSTENÇÃO DE INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E MANUTENÇÃO DO AGRAVANTE NA POSSE DO BEM - SITUAÇÕES CONDICIONADAS AO ADIMPLEMENTO DO CONTRATO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Havendo impugnação da decisão agravada, o recurso deve ser conhecido, não se verificando a violação ao principio da dialeticidade.

(...)” (TJ-MT, 3a Câmara Cível, Agravo de Instrumento no 27.173/2008, Rel. Des. Evandro Stábile, j. em 30.06.2008) (grifo nosso)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – REJEITADA –
PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - AUSÊNCIA DE OFENSA – REJEIÇÃO
- PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA PREQUESTIONAMENTO - MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS DITOS VIOLADOS – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (...)
O princípio da dialeticidade está consubstanciado na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão recorrida, o motivo do pedido de prolação de outra decisão.
(...)” (TJ-MT, 5a Câmara Cível, Agravo de Instrumento no 41.556/2010, Rel. Des. Sebastião Prado de Moraes Filho, j. em 25.08.2010) (grifo nosso)

Desta feita, rejeito a tese de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal, em razão da falta da dialeticidade.

Da não ocorrência de fundamentação deficiente da sentença.

O 1o apelante inicia suas razões recursais fundamentando que a sentença é nula por ausência e deficiência de fundamentação, contestando todo o seu teor.

Compulsando os autos e lendo a sentença em sua íntegra, verifico que o Juízo
a quo
, ao decidir, expressou de forma clara e objetiva as razões de fato e de direito ensejadoras de seu entendimento.

Com efeito, o ínclito Julgador de primeiro grau atendeu às exigências legais previstas no artigo 93, IX, da Constituição Federal e artigos 371 e 489 do Código de Processo Civil, mencionando os fatos ocorridos e o direito aplicável, expressando, dessa forma, as razões do seu convencimento.

Ademais, ao sentenciar, o Juízo de primeiro grau assim o fez de forma bem fundamentada, atendendo os parâmetros acima expostos, não havendo que se falar em qualquer tipo de nulidade da decisão.

Nesse sentido, colaciono a seguinte orientação jurisprudencial:

“‘A Constituição não exige que a decisão seja extensamente fundamentada. O que se exige é que o juiz ou tribunal dê as razões de seu convencimento’ (STF - 2a Turma, AL 162.089-8-DF-AgRG, rel. Min. Carlos Velloso, j. 12.12.95., negaram provimento, v.u., DJU 15.3.96, p. 7.209.” (in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 12 do art. 458, 38a ed., 2006, p. 506).

Ainda, Theotonio Negrão, em Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 36a ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 497, leciona:

"Não é nula a sentença fundamentada: sucintamente, de maneira deficiente ou mal fundamentada, desde que, nestes três casos, contenha o essencial (STJ-4a Turma, REsp 7.870-SP, rel. Min. Sálvio de Fl. 5 de 15 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL REC. AGRAVO REGIMENTAL No 139757/2015 (INTERPOSTO NOS AUTOS DO(A) APELAÇÃO 68512/2015 - CLASSE: CNJ-198) COMARCA DE RONDONÓPOLIS Figueiredo, j. em 3.12.91, deram provimento parcial, v.u., DJU 3.2.92,.p. 469.".

É cediço que a ordem constitucional não tolera qualquer decisão judicial sem a devida fundamentação, todavia, nos esclarece o mestre Nelson Nery Júnior:

“Fundamentação concisa. As decisões interlocutórias e os despachos podem ser exteriorizadas por meio de fundamentação concisa, que significa fundamentação breve, sucinta. O juiz não está autorizado a decidir sem fundamentação (CF 93 IX). Concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação.” (in Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, ed. RT, 9a edição, 2006, comentários ao artigo 165, p. 378).

Portanto, é certo que toda decisão deve ser fundamentada, mas, para isso, ela não precisa ser extensa ou extremamente detalhada, podendo ser sucinta e objetiva, desde que deixe claro qual é o seu fundamento e o que foi decidido, como ocorre no presente caso, não restando configurada qualquer ofensa ao art. 93, IX, da CF.

Assim, não há falar em nulidade do ato decisório, por ausência de fundamentação, quando constam do ato impugnado os motivos ensejadores do entendimento exposto.

A propósito, segue jurisprudência do STF acerca do tema:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. DESVALORIZAÇÃO DAS ÁREAS REMANESCENTES. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO. (...) II -
A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara e concisa as razões de seu convencimento tal como ocorreu.
III - Agravo regimental improvido.” (STF – Agravo de Instrumento no 846450 AgR/MG, Relator Ministro Ricardo Fl. 7 de 13 QUARTACÂMARA CÍVEL AGRAVODE INSTRUMENTO No 97420/2015 - CLASSE CNJ - 202 COMARCA DE SORRISO Lewandowski, j. em 25/10/2011) (grifo nosso)

Este Tribunal de Justiça também já se manifestou diversas vezes a respeito:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO –
NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA
– APLICAÇÃO DO CDC – INDENIZAÇÃO – PROTESTO – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ainda que de maneira sucinta a sentença expõe suficientemente os motivos que convenceram o julgador a proferi-la, não há nulidade por falta de fundamentação.
(...)” (Ap 78778/2015, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/09/2015, Publicado no DJE 23/09/2015) (grifo nosso)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – CERCEAMENTO DE DEFESA E
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA
- REQUISITOS DO ART. 927 CPC - PRESENTES - LIMINAR DEFERIDA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. (...) 2
. É certo que toda decisão deve ser fundamentada, mas para isso ela não precisa ser extensa ou extremamente detalhada, podendo ser sucinta e objetiva, desde que deixe claro qual é seu fundamento e o que é decidido, como ocorre no presente caso, não restando configurada qualquer ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da Federal.
(...)” (AI 92032/2015, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/11/2015, Publicado no DJE 24/11/2015) (grifo nosso)

“PROCESSUAL CIVIL - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MEDIDA CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE PROVA
- PRELIMINAR DE NULIDADE DO ATO SENTENCIAL POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA
- EXAME PERICIAL - IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO NÃO DEMONSTRADA - REQUISITOS LEGAIS AUSENTES - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - IMPROVIMENTO.
Não há falar em nulidade do ato sentencial, por ausência de fundamentação, quando constam do ato impugnado os motivos da improcedência da pretensão.
(...)” (Ap 34641/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015) (grifo nosso)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA –PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADAS
– NOTIFICAÇÃO PREMONITÓRIA – DESNECESSIDADE – PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA – NOTAS FISCAIS ACOMPANHADAS DOS COMPROVANTES DE ENTREGA DA MERCADORIA – DOCUMENTO HÁBIL À INSTRUÇÃO DO PEDIDO – EMBARGOS MONITÓRIOS IMPROCEDENTES – ÔNUS DA PROVA DO DEVEDOR – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2.
A fundamentação sucinta não pode ser confundida com a ausência de fundamentação, de modo que, diferentemente desta, aquela não enseja a anulação do julgado. (...)
” (Ap 60746/2015, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 22/09/2015, Publicado no DJE 28/09/2015) (grifo nosso)

Do cerceamento de defesa inexistente.

Prosseguindo, o 1o recorrente sustenta que teve o seu direito de defesa cerceado, com fundamento de que o Magistrado
a quo
sentenciou com base em uma perícia falha e incompleta, sem ter analisado a sua impugnação.

Melhor razão falta à parte apelante.

Compulsando os autos, verifico um robusto conjunto probatório, que demonstra a conduta das partes e todo o ocorrido na fase instrutória da demanda, bem como os desdobramentos que isso causou às partes.

A perícia contida no feito foi realizada por profissional competente, devidamente designado pelo Juízo
a quo
para realizar a perícia na recorrente, sendo conclusiva e respondendo adequadamente todos os quesitos apresentados pelo Juízo e pelas partes.

Ademais, quando contestado pelo ora 1o apelante, o perito apresentou os seus “esclarecimentos ao laudo de perícia atuarial”, em documento de 68 laudas, minucioso e com inúmeras informações e cálculos.

Destaca-se que é firme o entendimento quanto à desnecessidade de produção de novas provas ou alegações em juízo, quando as já juntadas aos autos se mostram suficientes para o convencimento do prolator da sentença. Só ao Juiz diretor do processo cabe avaliar a necessidade ou não de novas provas, inclusive as periciais e testemunhais, como requer o apelante, não configura, portanto, cerceamento de defesa a sua não produção.

Assim, não há que se falar em nulidade do ato decisório por cerceamento de defesa, quando constam do ato impugnado os motivos ensejadores do entendimento exposto, sendo o laudo pericial e os esclarecimentos apresentados de forma clara e inteligível.

Da abusividade dos reajustes realizados pelo plano de saúde.

Acerca da alegação do 1o apelante de que os reajustes financeiros realizados pelo plano de saúde foram abusivos, e da tese do 2o apelante de que os procedimentos por ele adotados são legais, visto que foram realizados em consonância com os ditames legais e contratuais, valho-me das ponderações fixadas pelo Juízo
a quo
, que ao sentenciar o feito, destacou o entendimento consolidado do e. STF e muito bem esclareceu:

“Evidenciando-se a ilegalidade e consequente abusividade do cancelamento unilateral e imotivado da apólice no 4874 contratada entre as partes, necessário se faz a análise da legalidade dos reajustes realizados, principalmente dos reajustes realizados por faixa etária.

Nesse sentido, é necessário consignar que o STJ ao julgar os Temas 952 e 1.016 estabeleceu as seguintes teses:

“Tema 952

O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados OU aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.” (Tema 952 julgado em 14.12.2016, com trânsito em julgado em 05.02018 – grifo nosso)

“Tema 1.016

(a) Aplicabilidade das teses firmadas no Tema 952/STJ aos planos coletivos, ressalvando-se, quanto às entidades de autogestão, a inaplicabilidade do CDC;

(b) A melhor interpretação do enunciado normativo do art. 3°, II, da Resolução n. 63/2003, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão 'variação acumulada', referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a simples soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias.” (Tema 1.016/STJ julgado em 23.03.2022, com trânsito em julgado em 06.05.2022 – grifo nosso)

Pois bem. Analisando o contrato entabulado entre as partes o contrato prevê na cláusula 14 o seguinte:

“14.1 O reajuste monetário das mensalidades terá por base a variação dos custos médicos e hospitalares, segundo índice setorial de preços elaborado por instituição externa idônea. Adicionalmente, caso a aplicação continuada do referido índice setorial provoque a ocorrência de déficit técnico nas operações do Seguro, será elaborado índice substitutivo para medir a variação dos custos médicos e hospitalares com base na carteira específica da Seguradora, a partir de dados e critérios periciados e aprovados por auditor independente, credenciado pelo Poder Público.

14.1.1 A periodicidade de reajuste será mensal.

14.1.2 O critério de reajuste do CRS será aplicado de acordo com a variação dos custos de honorários médicos no País.

14.2, Além do reajuste previsto no subitem 14.1, serão consideradas, para efeito de cálculo do prêmio, as mudanças das seguintes faixas etárias do Segurado ou de seus dependentes: até 17 anos; de 18 a 45 anos; de 46 a 50 anos; de 56 a 60 anos; e de 61 a 65 anos.

14.3 Os Segurados, ou seus dependentes, a partir da idade de 66 (sessenta e seis) anos, terão prêmios reajustados anualmente em 5% de seu valor por mudança de idade, além do reajuste previsto no subitem 14.1.” (id. 39738493 - Pág. 14/15 – grifo nosso)

Note-se, portanto, que existe previsão contratual de reajuste da mensalidade por faixa etária (item i do Tema 952/STJ), havendo, assim, necessidade de se analisar se nos reajustes foram observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores (item ii do Tema 952/STJ) e se houve aplicação de percentual desarrazoada ou sem base atuarial idônea que onere em excesso o consumidor ou caracterizem discriminação ao idoso (item iii do Tema 952/STJ).

Nesse aspecto, é de se consignar que a apólice em discussão foi contratada em 1993 e os planos coletivos anteriores a Lei 9.656/98, ou seja, contratados antes de 01.01.99 e não adaptados à legislação, como é a hipótese do caso em tela, não precisam de prévia autorização da ANS para a aplicação de reajuste, salvo no caso de autogestão não patrocinada, mantida exclusivamente por recursos de seus beneficiários.

Com relação ao reajuste por mudança de faixa etária daqueles contratos entabulados antes de 01.01.1999 e não adaptados, como é a hipótese dos autos, a legislação garantia aos consumidores com 60 (sessenta) anos ou mais a obrigatoriedade de autorização pela ANS do reajuste previsto no contrato. No entanto, a decisão do STF na ADI n. 1.931/DF suspendeu a aplicação da norma estabelecendo o seguinte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORDINÁRIA 9656/98. PLANOS DE SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MEDIDA PROVISÓRIA 1730/98. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. 1. Propositura da ação. Legitimidade. Não depende de autorização específica dos filiados a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. Preenchimento dos requisitos necessários. 2. Alegação genérica de existência de vício formal das normas impugnadas. Conhecimento. Impossibilidade. 3. Inconstitucionalidade formal quanto à autorização, ao funcionamento e ao órgão fiscalizador das empresas operadoras de planos de saúde. Alterações introduzidas pela última edição da Medida Provisória 1908-18/99. Modificação da natureza jurídica das empresas. Lei regulamentadora. Possibilidade. Observância do disposto no artigo 197 da Constituição Federal. 4. Prestação de serviço médico pela rede do SUS e instituições conveniadas, em virtude da impossibilidade de atendimento pela operadora de Plano de Saúde. Ressarcimento à Administração Pública mediante condições preestabelecidas em resoluções internas da Câmara de Saúde Complementar. Ofensa ao devido processo legal. Alegação improcedente. Norma programática pertinente à realização de políticas públicas. Conveniência da manutenção da vigência da norma impugnada. 5. Violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Pedido de inconstitucionalidade do artigo 35, caput e parágrafos 1o e 2o, da Medida Provisória 1730-7/98. Ação não conhecida tendo em vista as substanciais alterações neles promovida pela medida provisória superveniente. 6. Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, parágrafos 1o, incisos I a V, e 2o, com a nova versão dada pela Medida Provisória 1908-18/99. Incidência da norma sobre cláusulas contratuais preexistentes, firmadas sob a égide do regime legal anterior. Ofensa aos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Ação conhecida, para suspender-lhes a eficácia até decisão final da ação. 7. Medida cautelar deferida, em parte, no que tange à suscitada violação ao artigo 5o, XXXVI, da Constituição, quanto ao artigo 35-G, hoje, renumerado como artigo 35-E pela Medida Provisória 1908-18, de 24 de setembro de 1999; ação conhecida, em parte, quanto ao pedido de inconstitucionalidade do § 2o do artigo 10 da Lei 9656/1998, com a redação dada pela Medida Provisória 1908-18/1999, para suspender a eficácia apenas da expressão "atuais e". Suspensão da eficácia do artigo 35-E (redação dada pela MP 2177-44/2001) e da expressão "artigo 35-E", contida no artigo 3o da Medida Provisória 1908-18/99.” (STF - ADI: 1931 DF, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 21/08/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 28-05-2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP- 00266)

A ADI 1.931/DF foi julgada a unanimidade em 07.02.2018 pelo STF, assentando-se o seguinte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ATACADA – ALTERAÇÃO – PREJUÍZO. A superveniente modificação da norma impugnada, sem aditamento à inicial, implica o prejuízo do controle concentrado de constitucionalidade. PLANOS DE SAÚDE – REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA. Os planos de saúde submetem-se aos ditantes constitucionais, à legislação da época em que contratados e às clausulas deles constantes – considerações.” (STF - ADI: 1931 DF, Relator: Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 07.02.2018 Tribunal Pleno – grifo nosso)

No voto do Min. Marco Aurélio é possível extrair os seguintes trechos:

“A defesa intransigente da livre iniciativa é incompatível com o fundamento da dignidade da pessoa humana, bem assim com os deveres constitucionais do Estado de promover a saúde – artigo 196 – e prover a defesa do consumidor – artigo 170, inciso V.

(...)

A promoção da saúde, mesmo na esfera privada, não se vincula às premissas do lucro, sob pena de ter-se, inclusive, ofensa à isonomia, consideradas as barreiras ao acesso aos planos de saúde por parte de pacientes portadores de moléstias graves. A atuação no lucrativo mercado de planos de saúde não pode ocorrer à revelia da importância desse serviço social, reconhecida no artigo 197 do Texto Maior:

(...)

Percebam, na redação do preceito constitucional, ser inviável afirmar que a regulamentação dos planos de saúde transfere ao particular dever do Estado. O dispositivo admite a execução de ações de saúde por entidades privadas, mediante regulamentação, controle e fiscalização do Poder Público.

(...)

Articula-se, na petição inicial, quanto aos artigos 10, § 2o, e 35-E da Lei no 9.656/1998; e 2o da Medida Provisória no 2.177-44/2001, com a ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. (...)

(...)

Os dispositivos em análise preveem a incidência das novas regras relativas aos planos de saúde em contratos celebrados anteriormente à vigência do diploma. A norma destoa do Texto Maior. A vida democrática pressupõe segurança jurídica, e esta não se coaduna com o afastamento de ato jurídico perfeito e acabado mediante aplicação de lei nova. (...)

(...)

É impróprio inserir nas relações contratuais avençadas em regime legal específico novas disposições, sequer previstas pelas partes quando da manifestação de vontade. Consoante fez ver o ministro Maurício Corrêa, cujo voto acompanhei integralmente, no exame da medida acauteladora:

(...)

A toda evidência, o legislador, com o intuito de potencializar a proteção do consumidor, extrapolou as balizas da Carta Federal, pretendendo substituir-se à vontade dos contratantes. Salta aos olhos a inconstitucionalidade.

Ante o quadro, reafirmo o entendimento externado no exame do pedido liminar, para julgar parcialmente procedentes os pedidos, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 10, § 2o, e 35-E da Lei no 9.656/1998, bem assim do artigo 2o da Medida Provisória no 2.177-44/2001.” (grifo nosso)

Por fim, transcrevo a decisão proferida em 07.02.2018 e publicada no DJ no 25 do dia 14.02.2018:

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou prejudicada a ação no tocante aos artigos 10, inc. VI; 12, incisos I, c, e II, g, e parágrafos 4o e 5o; e 32, parágrafos 1o, 3o, 7o e 9o, todos da Lei 9.656/1998, e, na parte conhecida, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 10, § 2o, e 35-E da Lei 9.656/1998, bem como do art. 2o da Medida Provisória n. 2.177-44/2001. Falaram, pela requerente, Confederação Nacional de Saúde - Hospitais Estabelecimentos e Serviços - CNS, Dr. Marcelo Ribeiro; e, pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Advogada-Geral da União. Impedidos o Ministro Dias Toffoli, ausente neste julgamento, e o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 7.2.2018”

Da decisão definitiva do Tribunal, depreende-se a adoção da técnica conhecida como declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto, porquanto ela afastou a incidência das normas em relação aos contratos celebrados antes da vigência da Lei no 9.656, de 1998.

(...)

Por oportuno, vale destacar que não houve modulação dos efeitos da decisão, ou seja, o Supremo Tribunal Federal - STF não fez incidir sobre sua decisão o disposto no art. 27 da Lei no 9.868/99.

Assim o que se tem acerca da matéria é que até a edição da Lei 9.656/98 os planos privados de assistência à saúde não possuíam regulamentação, sendo que para os chamados planos antigos as diretrizes de reajustes estavam previstas unicamente no contrato firmado entre as partes. Com a edição da Lei no 9.656/98 houve a regulamentação dos planos de saúde, sendo que a questão acerca da variação das mensalidades em virtude da faixa etária do beneficiário passou a estar legalmente prevista no art. 15 da Lei 9.656/98 e para regulamentar a incidência destes reajustes a ANS editou a Resolução CONSU no 06/98, que são aplicáveis aos contratos firmados entre 02 de janeiro de 1999 e 31 de dezembro de 2003, pois com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso, a agência reguladora expediu nova regulamentação, a Resolução Normativa no 63/03, que dividiu as faixas etárias a partir de 1o de janeiro de 2004 (planos individuais).

Diante do quadro acima delineado, percebe-se que para os contratos firmados na vigência da Lei 9.656/98 o reajuste para consumidores com mais de sessenta anos de idade restou vedado desde que contassem com mais de 10 anos de participação no plano. Para os planos firmados a contar da edição da Resolução Normativa 63/2003 tal problemática desapareceu, tendo em vista a última faixa etária ter sido estabelecida aos 59 anos. Porém, para as situações que se encontram fora dos limites destas vedações, como os contratos não regulamentados como é a hipótese dos autos, e, ainda, os beneficiários de contratos firmados entre 02 de janeiro de 1999 e 31 de dezembro de 2003, que não contavam com 10 anos de participação no plano quando completaram a idade de 60 anos, a abusividade ou não do reajuste deve ser apurada caso a caso.

É de se consignar, ainda, que na inicial o autor sustenta que maio de 2004 a requerida lhe enviou oferta de Plano de Adesão a Contrato adaptado (PAC), conforme Resolução da ANS RN n. 64/2003m esclarecendo, então, que o contrato restaria submetido às disposições da Lei 9.656/98, inclusive com relação aos reajustes e revisões pecuniárias por faixa etária. Contudo, o autor afirmou que não aceitou a proposta. Nova proposta foi encaminhada 30.04.2004 ao que não houve aceitação.

Esclarecidos os referidos aspectos, necessário, então, a análise do laudo pericial para verificar a existência ou não da abusividade, e nesse sentido o perito inicia nos informando que:

“Em 2004, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) questionou os reajustes elevados praticados pelas operadoras BRADESCO SAÚDE, SUL AMÉRICA, ITAÚSEG SAÚDE, AMIL E GOLDEN CROSS. (...) Todas essas operadoras tinham em seus contratos cláusulas de reajuste anual com base na Variação dos Custos Médico-Hospitalares (VCMH), o que não traduzia de forma clara o critério adotado para a definição dos índices. A ANS propôs, então, a assinatura de Termos de Compromisso (TC). Através desses termos, as 5 (cinco) Grandes Operadoras se comprometeram a corrigir as irregularidades cometidas.” (id. 39744251 - Pág. 44)

Na sequência o perito apresenta quadro contendo os ofícios da ANS, data dos referidos ofícios, percentual de reajustes e período de vigência.

(...)

Portanto, os reajustes em questão não pode ser considerados abusivos, pois restaram implementados, em sua maioria em percentual idêntico ou menor do que aquele apontado pelos auditores, sendo certo que o único aumento que ultrapassou o referido percentual e se mostrou elevado foi aquele realizado em 14.07.2011, mas considerando a diferença entre os percentuais aplicados nos anos anteriores (4,02% em 2010; 0,07% em 2008; 9,46% em 2007; 10,82% em 2006) entendo que não se pode imputar ao referido reajuste qualquer abusividade.

Destaco, entretanto, que o perito assentou, ainda, o seguinte:

“Para reajustes no 4 (de 1,31%), 6 (de 4,42%), 7 (de 5,14%), 9 (de 8,98%) e 10 (9,07%) da tabela anterior, a RÉ BRADESCO SAÚDE NÃO APRESENTOU nenhum documento que justificasse, embasasse ou consubstanciasse os referidos índices de aumentos.

Com relação ao reajuste no 11, de 16,94% comunicado à ANS e aplicado no plano de saúde, conforme citado, o mesmo encontra-se muito acima dos 5,92% calculados pelo Auditor Independente no relatório de 2011.

Nessas condições a RÉ NÃO JUSTIFICOU devidamente 6 (seis) dos 11 (onze) reajustes aplicados.” (id. 52022899 - Pág. 25 – grifo nosso)

Registro, ainda, que quando indagado ao perito se os reajustes se encontram conforme a legislação atual ou em ressonância com o contrato (quesito 3), o perito esclareceu o seguinte:

“Conforme citado na resposta ao quesito no 1 anterior, com base na última coluna da tabela 2 anterior vemos que os reajustes por Variação de Custos Médico Hospitalares (VCMH) + Sinistralidade aplicados pela RÉ BRADESCO SAÚDE ao contrato da parte autora SÃO IDÊNTICOS (salvo por erros de arredondamento de valores) àqueles que foram comunicados à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) (a diferença é igual a zero!) conforme documento intitulado “Conferência dos Comunicados de Reajustes de Planos Coletivos” (em fls. 1199-1223).

Todavia, conforme consta na tabela 6 da reposta ao quesito no 2 anterior, a RÉ NÃO JUSTIFICOU devidamente 6 (seis) dos 11 (onze) reajustes aplicados ao plano e comunicados à ANS.” (id. 52022899 - Pág. 27 – grifo nosso)

Ao ser questionado ao perito se o contrato existente entre as partes se apresenta técnica e economicamente viável (equilibrado), inclusive levando em consideração a sinistralidade apurada (quesito 4 – id. 52022899 - Pág. 28) é afirmado:

“(...), percebe-se claramente que a Sinistralidade apurada ao longo desses 72 meses superou o Índice de Sinistralidade de 70%, inviabilizando então a continuidade do Plano de Saúde em caso de não revisão dos valores das mensalidades pagas, a partir de Reajustes Técnicos (Reajuste por Sinistralidade) quando necessários, no período de análise.

Nos meses a seguir explicitados, a sinistralidade chegou a patamares extremamente elevados, batendo a casa dos 100%: dez/2008 (153,18%), jan/2010 (471,09%), fev/2010 (113,98%), mar/2010 (1051,18%), jun/2010 (140,72%) e nov/2010 (1056,81%).

Nessas condições é correto afirmar que a sinistralidade média anual do Plano de Saúde para todos os anos sempre esteve abaixo dos 70%, com exceção do ano de 2010, em que a mesma atingiu um valor bem acima do esperado (258,30%) para a manutenção da saúde econômica da carteira.” (id. 52022899 - Pág. 34 – grifo nosso)

O perito prossegue:

“5) Os aumentos pretendidos pelo requerido causarão desequilíbrio no contrato? A carteira de planos a que pertence o autor está envelhecida?

Resposta: Os aumentos pretendidos pelo requerido e justificados nos relatórios de auditoria da PRICE WATERHOUSE COOPERS (fls. 1224-1266) para os anos de 2006 até 2011, demonstram que existia a necessidade de reajuste da mensalidade do plano de saúde da autora nos percentuais ali calculados, devidamente auditados e validados por este perito.

Com relação a carteira de participantes do plano da Bradesco Saúde contratado pelo Estipulante ARCA D'ALIANÇA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA – EPP, estima-se a manutenção de 6 (seis) participantes em 01/04/2021, com uma idade média de 44,51 anos. Apesar dessa idade média ser considerada relativamente baixa, existem 2 (dois) participantes com mais de 70 (setenta) anos (Sr. Osvaldo Lúcio com 78,44 anos e Sra. Antônia Aparecida Nabarrete Lúcio com 73,43 anos) que utilizam muito o plano de saúde em tela, aumentando demais o número e valor dos sinistros observados.

(...)

1) Se há a justificativa para o reajuste praticado em 11/2008 (índice de 47,11% - pg. 16 da perícia);

Resposta: Conforme já destacado por este perito na Tabela 9 constante na resposta ao quesito no 06 do juízo, foi aplicado em 11/2008 o reajuste de 47,10% (quarenta e sete vírgula dez por cento) na mensalidade do titular do certificado 13 (Sr. Osvaldo Lúcio) sob a justificativa do mesmo ter completado 61 (sessenta e um) anos de idade e ter entrado na faixa etária dos 61-65 anos.

Cabe ressaltar que a RÉ BRADESCO SAÚDE NÃO ANEXOU nenhum documento aos autos que explicite os percentuais de reajuste nas faixas etárias do plano: (1) até 17 anos, 2) de 18 a 45 anos, 3) de 46 a 50 anos, 4) de 51 a 55 anos, 5) de 56 a 60 anos, 6) de 61 a 65 anos e 7) 66+ anos), mesmo sendo devidamente intimada para tal.” (id. 52022899 - Pág. 34/42 – grifo nosso)

Entendo que não há como se reputar abusivo todo e qualquer reajuste efetuado em virtude de mudança de faixa etária, devendo ser limitado tão somente quando caracterizar-se como efetivamente discriminatório, atuando como cláusula barreira à manutenção ou ingresso do idoso no rol de beneficiários do plano.

Contudo, caracteriza-se tal situação quando há reajuste em percentual demasiado, sem justificativa ou ainda desproporcional aos demais reajustes por faixa etária realizados no curso da contratação, evidenciando o aspecto discriminatório e o abuso do exercício de direito por parte da operadora do plano.

(...)

Assim, em consonância com o ensinamento acima transcrito, e no mesmo sentido do entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, entendo que houve discriminação indevida e não justificada nos autos quanto a implementação do reajuste etário informada no quesito no 06 formulado por este Juízo quando o perito apresentou a seguinte tabela de reajustes (id. 52022899 - Pág. 35):

(...)

Note-se que em 11/2003 foi aplicado ao titular um reajuste na monta de 47,10% e em 11/2008 outro reajuste em percentual similar ao dependente 03, ou seja, 47,10% apenas por ter atingido os 61 (sessenta e um) anos. O referido reajuste é desproporcional aos demais reajustes nas demais faixas, inclusive com patamar etário superior aos 61-65 anos.

A presente demanda foi distribuída em 22.10.2011, não cabendo, assim, a revisão quanto ao percentual aplicado no reajuste realizado em 11/2003. Contudo, entendo possível a determinação de revisão do reajuste realizado em 11/2008 ao percentual de 5% (cinco por cento), pois não houve apresentação de qualquer justificativa ou elemento concreto, sequer contratual, que autorize o implemento do reajuste no percentual constatado pelo perito (47,10%).
” (grifo nosso)

Da não ocorrência de litigância de má-fé e indevida restituição em dobro dos valores pagos indevidamente.

Quanto à devolução dos valores pagos indevidamente, a jurisprudência desta Corte, assim como do c. STJ, é pacífica no sentido de que para que a repetição do indébito seja restituída em dobro, necessário se faz a demonstração da má-fé do credor, confira:

”PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SFH. CDC. APLICAÇÃO. IMPERTINÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA.
TABELA PRICE, SEGURO, PRESTAÇÕES E SALDO DEVEDOR. SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. PES E CES. FUNDAMENTO INATACADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, não basta o reconhecimento de que o contrato está submetido ao CDC para ter por abusivas as cláusulas pactuadas. A incidência da legislação consumerista não altera o desfecho conferido ao caso. 2.
A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, consoante o entendimento desta Corte. Na presente causa, não ficou evidenciada a má-fé.
3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 5. Quanto à Tabela Price, Prestações, Saldo Devedor e Seguro, o recurso pede o afastamento das Súmulas n. 5 e 7 do STJ com base em argumentação genérica, sem apontar, com clareza e objetividade, qual o equívoco na aplicação dos referidos óbices. Por outro lado, omite-se de impugnar a conclusão relacionada à consonância do acórdão com o entendimento jurisprudencial desta Corte, no que diz respeito ao Plano de Equivalência Salarial e ao Coeficiente de Equiparação Salarial. Subsistem os fundamentos que deixaram de ser adequadamente impugnados. 6. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ AgInt no REsp 1502471/RS, MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, Data do Julgamento 29/10/2019, DJE 05/11/2019) (grifo nosso)

No caso em análise, em que pese caracterizado a falha na prestação do serviço pelo 2o apelante, não se vislumbra a má-fé por parte deste, de modo que a devolução dos valores pagos de forma indevida deverá se dar na forma simples, pois o cabimento da repetição em dobro ocorre somente quando demonstrada, além da cobrança indevida, a má-fé do credor, que não pode ser presumida, pelo que a sentença merece reforma no ponto.

A propósito já decidi de forma idêntica:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, I, DO CPC – FRAUDE EVIDENCIADA –
REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES
– DANO MORAL, QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – VALOR DA CONDENAÇÃO QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados. A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ. Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples. Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral concedido, em observância à situação econômica da parte condenada e, também, da pessoa a ser indenizada, bem como às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (TJ-MT 10040211920198110013 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 28/07/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/07/2021) (grifo nosso)

Da correção monetária pelo INPC.

O 2o apelante, sustenta em seu recurso que os valores a serem devolvidos devem se dar pelo índice SELIC e não pelo INPC, visto a inexistência de relação de consumo na lide.

Contudo, tem-se que a relação jurídica travada entre as partes, a toda evidência, sujeita-se às regras dispostas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois há a figura do consumidor e do fornecedor denominados pelos artigos 2o e 3o da Lei Consumerista.

Tem-se, ainda, o teor da Súmula no 469 do STJ a qual aduz que
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”
.

Por sua vez o artigo 35-G da Lei no 9.656/98, prevê que
“Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.
”.

No tocante ao índice de correção monetária, andou bem o Juízo de primeiro grau ao manter o INPC (Índice Nacional de Preço ao Consumidor) como fator de correção monetária, ao invés da taxa SELIC, conforme requerido pelo plano de saúde litigante.

É cediço que a correção monetária é o expediente utilizado nos contratos bancários para evitar a perda do poder aquisitivo da moeda em face de sua desvalorização.

Por falta de previsão contratual, não há que se admitir a correção monetária por outro índice que não seja o INPC, por ser o índice que melhor reflete à inflação da moeda.

Ademais, para o dimensionamento dessa desvalorização contínua da moeda, o INPC foi adotado como indexador oficial de correção monetária dos débitos judiciais, nos termos do Provimento no 10/95 da e. Corregedoria Geral da Justiça.

Nesse sentido, destaco a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - CONTRATO DE ABERTURA DE LIMITE DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - JUROS MANTIDOS NO PATAMAR DE 12% AO ANO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - VEDADA - INAPLICABILIDADE DA TR COMO INDEXADOR - SUBSTITUIÇÃO PELO INPC - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 21, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...)
O índice de correção monetária que melhor reflete a taxa inflacionária e a desvalorização da moeda é o INPC
. A TR pode ser usada na correção dos débitos quando pactuada, o que não é o caso dos autos. (TJMT – RAC no 101094/2009, Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, 5a Câm. Cív. J. 16/12/2009) (grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PARA EXCLUIR ABUSIVIDADE - POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 12 % AO ANO - INADMISSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E CORREÇÃO MONETÁRIA - INACUMULATIVIDADE - REDUÇÃO DA MULTA DE 10 PARA 2% - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC - RECURSO IMPROVIDO. (...).
A correção monetária deve ser feita pelo INPC/IBGE, devendo ser afastada qualquer percentual diverso, ainda que pactuado entre os litigantes.
” (RAC no 33069/2009 - 2a Câmara Cível - Des. A. Bitar Filho DJ: 07- 10-2009) (grifo nosso)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - IMPROCEDÊNCIA - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - JUROS REMUNERATÓRIOS - PACTUAÇÃO DENTRO DOS LIMITES ACEITÁVEIS PARA FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - TAXA MÉDIA DE MERCADO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - CONTRATO PACTUADO APÓS A EDIÇÃO DA MP 2.170/01 - PREVISÃO EXPRESSA - APLICABILIDADE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NÃO PREVISTA NA AVENÇA - JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS - MULTA CONTRATUAL DE 2% -
CORREÇÃO MONETÁRIA - TAXA SELIC - SUBSTITUIÇÃO PELO INPC
- AUSÊNCIA DE INTERESSE EM CONSIGNAR O VALOR RELATIVO À PARTE INCONTROVERSA - INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...).
A taxa SELIC não pode ser utilizada como índice de correção monetária, por não refletir a desvalorização da moeda. A correção monetária será aplicada de acordo com o INPC por ser o índice que reflete a verdadeira variação do poder aquisitivo da moeda.
(...)”. (Ap 23367/2011, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/10/2011, Publicado no DJE 04/11/2011) (grifo nosso)

Especificamente sobre a taxa SELIC, entendo pela inviabilidade da sua aplicação, pois é a taxa de financiamento no mercado interbancário para operações de um dia, que possuem lastro em títulos públicos federais, que são listados e negociados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia, ou SELIC.

Em outras palavras, esta taxa é usada para operações de curtíssimo prazo entre os bancos, que, quando querem tomar recursos emprestados de outros bancos por um dia, oferecem títulos públicos como lastro, visando reduzir o risco e, consequentemente, a remuneração da transação, não se prestando, desse modo, a remunerar a modalidade discutida.

Portanto, não pode ser admitida para o fim pretendido na avença, em virtude de não representar a real desvalorização da moeda.

Do termo inicial dos juros de mora.

O 2o recorrente, aduz, por fim, que o termo inicial dos juros de mora para pagamentos efetivados após a data da citação deve ser a data do desembolso.

Com relação ao termo
a quo
dos juros moratórios na indenização por dano material, este deve ser o da data da citação, conforme dispõe o art. 405 do Código Civil,
in verbis
:

“
Art. 405– Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”

A propósito, a jurisprudência é pacífica no Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstram os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TELEFONIA. RELAÇÃO CONTRATUAL.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.
DANOS MORAIS. REVISÃO. VALOR EXORBITANTE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento no sentido de que a fixação dos valores referentes a danos morais cabe às instâncias ordinárias, uma vez que resulta de apreciação de critérios da razoabilidade e da proporcionalidade do valor fixado, compatível com a extensão do dano causado, razão pela qual insuscetível de revisão em recurso especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A Corte Especial deste Tribunal firmou entendimento, no sentido de que, tratando-se "de reparação de dano moral, os juros de mora incidem desde o evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual (Súmula n. 54/STJ), e desde a citação da parte ré, no caso de responsabilidade contratual" (EDcl nos EREsp 903.258/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 6/5/2015, DJe 11/6/2015). 3. Não pode ser conhecido o recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 744.032/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015) (grifo nosso)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TELEFONIA. DANOS MORAIS.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. 1.
Quanto aos juros de mora sobre o valor da indenização, a jurisprudência desta Corte entende que em se tratando de responsabilidade contratual, como é o caso dos autos, estes devem incidir a partir da citação.
2. Agravo regimental não provido. (EDcl no AREsp 551.471/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015)

Este Tribunal de Justiça também segue o mesmo entendimento:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – MATÉRIA NÃO ALEGADA EM CONTESTAÇÃO – PRECLUSÃO – DÍVIDA QUITADA – MANUTENÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – JUROS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – RELAÇÃO CONTRATUAL - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO RÉU CONHEÇO EM PARTE E DESPROVIDO. (...)
Diante da existência de vínculo contratual anterior entre as partes, o cômputo dos juros de mora inicia-se a partir da citação válida.
Em sendo juros, questão de ordem pública, pode o órgão recursal tomar posição de oficio sobretudo porque haverá diminuição do valor, não se falando em ‘reformatio in pejus’...”. (TJMT, RAC n. 103550/2015, 2a Câm. Cív., Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 02.12.2015) (grifo nosso)

Da distribuição do ônus sucumbencial de forma recíproca.

Ao sentenciar, assim fixou o Juízo
a quo
acerca do ônus sucumbencial.

“Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, na proporção de 80% ao requerido e 20% ao requerente. Condeno, ainda, as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, devidamente atualizado, ao requerido e 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, ao requerente, atendidos os critérios do artigo 85, § 2o, I, II, III e IV do CPC”

O 1o apelante contesta a sucumbência recíproca fixada conforme exposto.

O artigo 86 do CPC assim dispõe:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

Como na presente demanda ocorreu sucumbência recíproca, na qual a parte autora não obteve êxito integral dos pedidos formulados e a parte ré conseguiu demonstrar que estes requerimentos não eram todos cabíveis, devem ser rateados os honorários de sucumbência, conforme determina o colacionado dispositivo de lei.

Assim, o ônus sucumbencial deve ser suportado por ambos litigantes atuantes em pólos opostos da demanda e nos patamares fixados pelo Juízo de primeiro grau.

A propósito, eis alguns julgados deste Tribunal:

“OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – DETERMINAÇÃO DE REFINANCIAMENTO DE DÉBITO – DÍVIDA EXISTENTE – PESSOA JURÍDICA – DANO EXTRAPATRIMONIAL – HONRA OBJETIVA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO DANO – INOCORRÊNCIA –
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...)
Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas, nos termos do artigo 21, caput, do CPC/73.”
(Ap 134300/2016, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, 5a CÂMARA CÍVEL, Julgado em 23/11/2016, Publicado no DJE 28/11/2016) (grifo nosso)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT) - INVALIDEZ PERMANENTE - SENTENÇA QUE CONDENOU A SEGURADORA NO VALOR MÁXIMO INDENIZÁVEL - EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL INDICANDO O TIPO E O GRAU DA LESÃO - PAGAMENTO PROPORCIONAL - APLICAÇÃO DA TABELA DE GRADAÇÃO - POSSIBILIDADE -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...) II - Provido parcialmente o recurso, com reforma parcial da sentença para reduzir o quantum indenizatório, deve ser aplicado o disposto no artigo 21 do Código de Processo Civil, para se distribuir, recíproca e proporcionalmente, o pagamento das custas e honorários advocatícios.”
(TJ-MT, 2a Câmara Cível, Apelação Cível no 3.014/2010, Rel. Dra. Anglizey Solivan de Oliveira, j. em 19.01.2011) (grifo nosso)

Considerações finais.

Anoto, ainda, que a alegação de haver o dever pelo 2o apelante de cancelamento do boleto debatido judicialmente, esta situação já foi intrinsecamente esclarecida no dispositivo da sentença ao fixar o quanto segue:

a) DECLARAR a rescisão do contrato comunicada através da notificação do id. 39737490 - Pág. 32, com fundamento na cláusula 10 da apólice contratada, sem a devida demonstração da motivação e com inobservância do prazo de 60 (sessenta) dias, ILEGAL e ABUSIVA em face do que estabelece o parágrafo único do art. 17 da RN/ANS 195/09 c/c art. 8o, § 3o, alínea "b" da Lei 9.656/98;

b) DECLARAR a indevido do reajuste realizado em 11/2008 com relação ao dependente 03 no percentual de 47,10%, estabelecendo o percentual de reajuste em 5%;

c) DETERMINAR a apuração do valor da mensalidade do plano do autor, em sede de liquidação de sentença por arbitramento (art. 509, I do CPC), ocasião em que o requerido deverá apresentar os relatórios de auditoria externa realizados de 2011 até o ano em que se realizar a liquidação, além das avaliações atuariais anuais de 2003 até o ano em que se realizar a liquidação, para que se apure o valor correto da mensalidade, considerando o reajuste estabelecido nesta no item “b” da presente sentença;

d) CONDENAR o requerido restituir de modo simples eventuais valores adimplidos em excesso a partir de 11/2008 e constatados após a liquidação da sentença, devidamente corrigidos pelo INPC a partir do efetivo desembolso, com a incidência de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação;”

Destaco, por fim, que houve erro material da sentença ao fixar a data de cancelamento da apólice como 22.10.2021 ao invés de 22.10.2011, devendo esta pequena falha de digitação ser corrigida, contudo, não acarretando no provimento do presente apelo.

Desta feita, verifico que está correta a decisão de primeiro grau, não havendo a necessidade da sua reforma.

Dispositivo.

Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos de apelação cível interpostos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão combatida.

Inaplicável na espécie o § 11 do art. 85, do CPC em razão da sucumbência recíproca fixada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2023