Tribunal: TJMT
Processo: 1065979-37.2022.8.11.0001
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:
RECURSO INOMINADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. COMPRA EQUIVOCADA NA MÁQUINA DE CARTÃO. CANCELAMENTO NÃO REALIZADA. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A empresa ré é parte legítima para responder os termos da lide à luz da teoria da asserção e leitura das alegações ventiladas na inicial. Ilegitimidade passiva ad causam rejeitada.
2. Ainda que a relação seja de natureza consumerista e haja a previsão da facilitação dos meios de defesa, não isenta o consumidor de fazer prova mínima do fato constitutivo do seu direito, notadamente porque a inversão requer o elemento da verossimilhança das alegações, caso contrário importaria em desvirtuamento do instituto.
3. Hipótese dos autos em que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório mínimo que lhe é imposto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
4. Ausência de prova de solicitação do cancelamento da operação perante à instituição financeira.
5. Sentença reformada.
6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1065979-37.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[JULIA JANE BRANDAO MARTINS GARCIA - CPF: 469.227.921-49 (RECORRIDO), JULIA JANE BRANDAO MARTINS GARCIA - CPF: 469.227.921-49 (ADVOGADO), ROGERIO DE ARAUJO PEREIRA 02704551162 - CNPJ: 45.506.779/0001-50 (RECORRIDO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (RECORRENTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. COMPRA EQUIVOCADA NA MÁQUINA DE CARTÃO. CANCELAMENTO NÃO REALIZADA. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO NÃO COMPROVADA.
AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A empresa ré é parte legítima para responder os termos da lide à luz da teoria da asserção e leitura das alegações ventiladas na inicial. Ilegitimidade passiva
ad causam
rejeitada.

2.
Ainda que a relação seja de natureza consumerista e haja a previsão da facilitação dos meios de defesa, não isenta o consumidor de fazer prova mínima do fato constitutivo do seu direito, notadamente porque a inversão requer o elemento da verossimilhança das alegações, caso contrário importaria em desvirtuamento do instituto.

3
. Hipótese dos autos em que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório mínimo que lhe é imposto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

4
. Ausência de prova d
e solicitação do
cancelamento d
a operação perante
à
instituição financeira.

5. Sentença reformada.

6. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto contra sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais para condenar a parte reclamada ao pagamento do valor de R$ 4.789,08 (quatro mil setecentos e oitenta e nove reais e oito centavos), a título de repetição de indébito, e
do valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais.

Em suas razões recursais, a parte recorrente pugna pela reforma da sentença para julgamento de improcedência dos pedidos iniciais, ante a não comprovação do pedido de cancelamento pelas partes reclamantes. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação por danos morais ou redução do
quantum
indenizatório.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1065979-37.2022.8.11.0001

Polo Ativo

BANCO PAN S.A.

Polo Passivo

JULIA JANE BRANDAO MARTINS GARCIA e outros

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2a Turma Recursal:

VOTO
– PRELIMINAR

(i) Preliminar de ilegitimidade passiva

À luz da teoria da asserção, a aferição das condições da ação deve ser em abstrato mediante as afirmações deduzidas na inicial. Neste sentido: STJ,
AgInt
no
REsp
1841683/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020,
DJe
24/09/2020; TJMT, N.U 1005810-83.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/07/2020,
Publicado
no DJE 11/08/2020; TR/MT, N.U 1000080-58.2018.8.11.0090, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 12/11/2019,
Publicado
no DJE 18/11/2019.

Envolvendo a questão serviços prestados pela instituição financeira, são as razões por que resta justificada a sua inclusão no polo passivo, ao menos, pelo ponto de vista processual.

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

VOTO – MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Em síntese, o cerne da controvérsia reside na ocorrência de falha na prestação de serviço pela parte reclamada, ora recorrente, por não ter procedido com o cancelamento da compra solicitado pela parte autora, ora
1a
recorrida.

Pela distribuição da carga probatória, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu da contraprova, existência de fato modificativo, impeditivo ou extintivo (CPC, art. 373).

Nas relações consumeristas, como é a hipótese em exame, o Código de Defesa do Consumidor prevê a inversão de tal encargo seja mediante os aspectos da verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte promovente (artigo 6o, VIII) -
ope
judicis

-; seja da atribuição ao fornecedor de produtos ou serviços a excludente da responsabilidade objetiva no sentido de que o defeito inexiste ou comprovada a culpa exclusiva do consumidor (ou de terceiro) –
ope legis
.

Narra a 1a recorrida na petição inicial que realizou compras, no dia 20/10/2022, de forma parcelada com a 2a recorrida, mas que, por um lapso, foi selecionada a opção incorreta de parcelamento, o que resultou na cobrança de juros exorbitantes. Identificado o erro, as partes recorridas entraram em contato
com a empresa mantenedora da máquina de cartão (BANCO SICOOB), sendo procedido o cancelamento no dia 21/10/2022
(id.
162579706
)
.

Ocorre que, apesar de ter sido efetuado o cancelamento pelo Banco
Sicoob
, as partes recorridas alegam que não houve resposta da parte recorrente, o que, inclusive, motivou reiteração do contato no dia 27/10/2022
(id.
162579706
)
.
Por conta disso, as cobranças em nome da 1a recorrida permaneceram.

Pois bem.

Em análise aos documentos trazidos pelas partes recorridas, verifica-se que inexiste qualquer comprovação quanto ao pedido de cancelamento perante a parte recorrente, mas tão somente
quanto à mantenedora da máquina de cartão. Inclusive, mesmo nos documentos referentes ao Banco
Sicoob
, não é possível identificar a transação à qual o pedido está vinculado, pois a única informação compatível com os autos é o CNPJ da 2a reclamada no
print
juntado.

Assim, tem-se que as partes recorridas não cumpriram com seu ônus probatório, pois não trouxeram aos autos elementos que comprovem os fatos constitutivos de direito, conforme preconiza o artigo 373, I, do CPC.

Não obstante
, a premissa lógico-fática da narrativa inicial quanto
à efetivação do pedido de
cancelamento
da operação
, constitui um fato negativo em face da empresa, mimetizado em prova diabólica ou impossível (art. 373, § 2o, CPC).

Por outro lado, a prova não é de difícil alcance
às partes recorridas
, visto que poderia
m
facilmente retirar do sítio eletrônico da recorrida ou até mesmo gravação telefônico, registros de mensagens de textos, e-mails ou quaisquer documentos que evidencie
m
concretamente que
a solicitação foi feita
.

De forma semelhante, julgado
s
desta Turma Recursal:

COBRANÇA DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS – ALEGAÇÃO DE CANCELAMENTO DO SERVIÇO DE INTERNET POR MUDANÇA DE LOCALIDADE – COBRANÇA REFERENTE A LINHAS TELEFÔNICAS –
AUSÊNCIA DE PROVAS DO CANCELAMENTO – IRREGULARIDADE NÃO EVIDENCIADA – FALTA DE PROVA EFETIVA DA ALEGAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO GENERALIZADA DO PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PEDIDO INICIAL QUE DEVE SER REJEITADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sem a prova mínima indiciária das alegações da parte recorrente, não podem ser reconhecidos os prejuízos morais indenizáveis, de acordo com o estabelecido no inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil. A Norma de Proteção ao Consumidor, no tocante à inversão do ônus da prova, não dispensa o consumidor da produção de prova indiciária mínima quanto aos fatos alegados, consoante o estabelecido no art. 6o, inc. VIII, da Lei no 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor. (N.U 1002427-98.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 06/03/2023,
Publicado
no DJE 10/03/2023)

RECURSO INOMINADO – EMPRESA DE VENDA DE PACOTE DE VIAGENS – RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA – RESCISÃO CONTRATUAL – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO CONSUMIDOR EM RAZÃO DO CANCELAMENTO DO PACOTE DE VIAGENS – NÃO COMPROVADO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Relação Jurídica efetivamente comprovada através do contrato, a parte autora desistiu do pacote de viagens sem proceder a efetiva comprovação do cancelamento com a empresa recorrida, portanto, deixou de comprovar o fato constitutivo de seu direito.

A inscrição nos órgãos de proteção ao crédito não enseja reparação por danos extrapatrimoniais quando ensejado pelo descumprimento contratual da parte contratante, mas guarnece o fornecedor do direito de negativar a parte inadimplente.

(N.U 1052894-81.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, Segunda
Turma Recursal, Julgado em 10/10/2023,
Publicado
no DJE 11/10/2023)

Desta feita, não tendo as partes recorridas se desincumbido de seu ônus probatório, não há que se falar em falha na prestação de serviço pela parte recorrente. De igual maneira, insubsistente o pleito de danos morais.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso,
REJEITO
a preliminar arguida e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Deixo de condenar a parte recorrente em custas e honorários advocatícios, em razão do êxito recursal.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2023