Tribunal: TJMT
Processo: 0063333-31.2009.8.11.0000
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ACÓRDÃO QUE RATIFICOU A DECISÃO DE ORIGEM - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 490 DO STF - ICMS - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO ORIUNDO DE OUTROS ESTADOS - IMPOSSIBILIDADE - DECRETO ESTADUAL N.o 4.540/2004 - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE - DIREITO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS VEDADO - NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INACUMULATIVIDADE - ISENÇÃO PARCIAL DA EXAÇÃO ANTERIOR DE CINCO POR CENTO - POSSIBILIDADE - DISTINGUISHING - JUÍZO DE RETRAÇÃO NEGATIVO - ACÓRDÃO RATIFICADO.
1. No caso específico dos autos, a redução da alíquota do ICMS nas operações interestaduais há que ser reputada lídima na modalidade de isenção parcial, em detrimento ao Estado Apelado, visto que a redução do valor do tributo redunda na diminuição do débito tributário, não havendo que se falar em afronta ao entendimento posto no Recurso Extraordinário n.o 628.075/RS (Tema 490/STF), tomado como paradigma.
2. Juízo de retratação negativo. Acórdão ratificado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0063333-31.2009.8.11.0000
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GONCALVES & TORTOLA S/A - CNPJ: 85.070.068/0001-08 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JUIZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

E M E N T A

APELAÇÃO
CIVEL

EM
MANDADO DE SEGURANÇA
-
ACÓRDÃO QUE RATIFICOU A DECISÃO DE ORIGEM
- JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 490 DO STF
-
ICMS - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO ORIUNDO DE OUTROS ESTADOS - IMPOSSIBILIDADE - DECRETO ESTADUAL N.o 4.540/2004 - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE - DIREITO DE COMPENSA
ÇÃO DE
CRÉDITOS VEDADO - NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
INA
CUMULATIVIDADE - ISENÇÃO PARCIAL DA EXAÇÃO ANTERIOR DE CINCO POR CENTO - POSSIBILIDADE -
DISTINGUISHING
- JUÍZO DE RETRAÇÃO NEGATIVO - ACÓRDÃO RATIFICADO.

1.

N
o caso específico dos autos, a redução

da alíquota do
ICMS
nas operações

interestaduais há que ser reputada lídima

na modalidade de isenção parcial, em

detrimento ao
Estado Apelado
, visto que a

redução do valor do tributo redunda na

diminuição do débito tributário, não

havendo que se falar em
afronta ao

entendimento posto no
Recurso

Extraordinário
n.
o
628.075/
RS
(T
ema 490
/STF
),

tomado como paradigma.

2
. Juízo de retratação
negativo
.
Acórdão ratificado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
R
ecurso de Apelação Cível interposto por
GONÇALVES & TORTOLA S/A

contra a sentença
vista no id. 108154979
-
pp. 30
/
32
e
proferida pelo
Dr.
Alberto Ferreira de Souza,
então
Ju
iz

de Direito da
3a
Vara
Especializada da Fazenda Pública
da Comarca de
Cuiabá
,
que

nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
,

denegou a segurança pleiteada.

No julgamento do Recurso de Apelação n
.
o 63333/2009, a
então
Terceira Câmara Cível
deste Sodalício
, por unanimidade
, rejeitou as
preliminares arguidas e, no mérito, negou provimento
à Apelação (
id.
108154985 -
pp
. 23
/
32)
e,

igualmente por unanimidade
, o
mesmo Órgão Colegiado rejeitou os Embargos de Declaração
interpostos
(id. 108154986 - pp. 15
/
20)
.

Ato contínuo, a Vice-Presidência dest
e Sodalício negou seguimento ao
Recurso Especial n
.
o 63368/2011
(id. 108154990 -
pp
. 20
/
24)
e
ao

Extraordinário
,
n
.
o 63369/2011
(id. 108154990 - pp. 25
/
28)
.

Em sede de Agravo em Recurso Especial n
.
o 145.744/MT, o Superior Tribunal de Justiça
dele
conheceu, para dar provimento ao recurso especial e anular o
A
córdão que julgou os
E
mbargos de
D
eclaração
para
sanar os vícios de integração identificados
(
vide
id. 108154994 - pp. 9
/
11)
.

Devolvidos os autos
a
este Sodalício,
a Terceira Câmara Cível julgou os Embargos de Declaração, dando-lhe provimento para sanar as omissões apontadas, sem, contudo, alterar a conclusão
do Órgão Colegiado quando do julgamento do Recurso de Apelação
(
Cf
. id. 108154994 - pp. 40
/
49)
.

Foram interpostos Recursos Especial
n.o 120328/2015
e Extraordinário
n.o 120336/2015
contra o novo Acórdão, sendo que
a Vice-Presidência
a eles
negou seguimento
,
tal como se vê no
id. 108154997 -
p
p. 31
/
34
.

Interposto
novo Agravo em Recurso Especial n
.
o 882.283/MT, o Superior Tribunal

de Ju
stiça
dele
não conheceu e
negou provimento ao Agravo Interno
nele
interposto
(
vide
id.
108154999 -
p
. 30
a id.
108155450 -
p
. 2
).

Entretanto, o
Supremo Tribunal Federal,
a
o

julga
r

o
Recurso Extraordinário
com Agravo n.o 1.032.732 (id. 108155450 - p. 9)
, determinou a devolução dos autos
a
este
Tribunal de origem
,

para
observância
da sistemática de repercussão
geral a que foi submetido o RE n.o 628.075 (Tema 490)
, sendo os autos sobrestados por determinação da
Desa.
Marilsen
Andrade
Addario
,
e
ntão
Vice-Presi
d
ente
deste Sodal
í
cio

(id. 108155450 -
pp.
12/
14)
.

Por fim
,
em razão do julgamento do Tema 490/STF,
a Desa
. Maria Helena
Gargaglione
Póvoas, no exercício
d
a Vice-Presid
ência do TJMT
,

determinou a devolução dos autos à Segunda Câmara de

Direito Público e Coletivo, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, para verificação de possível

juízo
de conformidade ou retratação (
Cf
. id. 108155450 - pp. 18
/
20)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Conforme relatado,
por ordem da douta
Vice
-
Presid
ência
deste Tribunal
, os autos foram
devolv
idos
a esta Câmara, com fundamento no art. 1.030, inc. II, do CPC,
para
que fosse eventual
juízo de retratação “
em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no recurso paradigma (Tema 490)
” (id. 108155450 - p. 20).

Pois bem.

O Recurso Extraordinário n.
o
628.075/RS (Tema 490),

tomado como paradigma, assim restou ementado,
verbis
:

“
TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE
.
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)
.”
(STF. Tribunal Pleno, Rel. Min.
Gilmar Mendes
. Julgamento: 18/08/2020
(
g. n.).

Como visto, ao apreciar o
tema
em regime de repercussão geral,
a Suprema
Corte
firmou orientação no sentido que “
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal
presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.
”

Contudo, a despeito de eventuais digressões abordadas

no v.
A
córdão
proferido
pela
então Terceira
Câmara Cível
deste Tribunal
,
entendo
que
o tema discutido neste Recurso de Apelação
se revel
a

distinto
e sem ligação direta com
o
entendimento adotado no Recurso Extraordinário mencionado, firmado sob
a sistemática de repercussão geral.

I
mprescindível,
in
casu
,
a realização do denominado

distinguishing
,
que se consubstancia no
método de comparação entre o caso em tela e o precedente

invocado, previsto no art. 489, §1o, inc. VI, do CPC:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§1o.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial
, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão
, que:

(...)

VI -
deixar
de seguir
enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento
”.
(g. n.)

Dito isso,
extrai
-se
dos autos
que
a sentença combatida

refere-se
ao não reconhecimento de suposto direito ao crédito integral do ICMS

devido na operação interestadual de transferência de mercadoria, com a isenção

integral do ICMS das operações de transferência de mercadorias do depósito

localizado no Estado de Mato Grosso do Sul para o Estado de Mato Grosso,

verbis
:

“
O Apelante pretende a suspensão dos efeitos dos
arts
. 1o e 2o do Decreto Estadual n° 4.540/2004, que prevê a vedação do aproveitamento do crédito relativo à parcela do ICMS com base em benef
í
cio fiscal concedido em outros Estados da Federação, deixando de aplicar o Regime Especial, e, a declaração do direito de compensar os créditos que deixaram

de ser aproveitados com débitos vincendos e devidos
.

Na hipótese, há um vazio acerca da aparência do bom direito, já que, a

princípio, verifica-se que o ato praticado pelo Fisco não se reveste de inconstitucionalidade,

arbitrariedade ou ilegalidade, amparando-se em normas Constitucionais e na legislação

pertinente ao ICMS.

Não merece guarida a alegação de ilegalidade e de inconstitucionalidade do Decreto n. 4540/2004, referente à modalidade de
creditamento
do ICMS, à base de 7% (sete por cento), pois obedece à legislação pertinente à espécie, notadamente o Princípio Constitucional da não cumulatividade
.

Com efeito, o artigo 155, inciso I, do parágrafo 2°, da Constituição

Federal, que regulamenta os Estados e o Distrito federal, a instituir impostos, é claro, ao dispor

que o seguinte:

(...)

Adiante, ressalva, no inciso II, aliena ‘a’, do mesmo artigo sobredito,

que a isenção não implicará crédito para compensação nas operações seguintes,

consubstanciando em exceção ao princípio da não cumulatividade, senão vejamos:

(...)

Portanto, que o objetivo do princípio da não cumulatividade do imposto

incidente sobre a circulação de mercadorias visa
justa tributação, evitando, primeiro, a

duplicidade da exação fiscal e,
segundo, seu
efeito contrário, qual seja que o benefício da

isenção ou não incidência se converta em crédito para compensação em operações posteriores.

Assim, diante das regras constitucionais delineadora do ICMS, nota-se

que as normas estabelecidas pelo Decreto n. 4540/04 se limita a regulamentar os procedimentos

de efetivação da regra do princípio da não cumulatividade, contribuindo para a consolidação do

impedimento de que o benefício da isenção ou não incidência se converta em crédito
para

compensação posteriores
.

Assim, não há falar em afronta ao princípio da não cumulatividade ou

em inconstitucionalidade do Decreto no 4.540/04.

No que tange à pretensão da Apelante de ver declarado seu direito de compensar a integralidade da alíquota objeto de exação anterior na operação que se desenvolve subsequentemente, não merece guarida
.

Sabe-se que a exação anterior se converte em crédito compensável
na

que se realiza na operação posterior, com exceção apenas dos casos de isenção parcial ou total

da alíquota, conforme exegese da regra-princípio da não cumulatividade do imposto,

positivada, no art. 155, § 2°, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal.

Compulsando os autos, infere-se nos documentos de fls. 68 a 75 TJMT

que o Estado de Mato Grosso vem realizando a exação do ICMS devido pela Apelante, de

acordo o disposto no Decreto n. 4.540/04, deduzindo da operação anterior de doze por cento,

sofrida pela empresa, suposto benefício de
isenção parcial de cinco por cento, reduzindo seu

credito
de compensação na operação posterior para sete por cento.

A redução da alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, há que

ser reputada lídima na modalidade de isenção parcial, em detrimento ao Estado Apelado, visto

que a redução do valor do tributo redunda na diminuição do débito tributário.

Portanto, a atuação do Estado se afigura regular, conforme previsto no

item 4.1 do Anexo único do Decreto n. 4540/04, tendo em vista que as mercadorias colocadas

em circulação pela empresa foram adquiridas em montante anterior, mediante o benefício da

isenção parcial de 5% (cinco por cento), da alíquota de 12% (doze por cento), pois esses

produtos são provenientes de empresa atacadista ou distribuidora.

A prática adotada pela Empresa Apelante, de adquirir suas mercadorias dos Estados da Região Sul e Sudeste, através de sua filial de Campo Grande, beneficiando-se pela isenção parcial de 5% (cinco por cento) do valor total do ICMS e depois repassando para o Estado-Apelado às mercadorias. Bem assim, emitindo nova nota fiscal de transferência de mercadorias, consignando o recolhimento anterior da alíquota integral do ICMS, desconsiderando o valor do
beneficio
recebido da operação anterior, revestindo de manobra para burlar o fisco estadual e enriquecimento ilícito.

Sendo perfeitamente legal a forma de exação promovida pelo Estado de Mato Grosso, posto que a celebração de convênios entre os Estados da Federação é condição de validade da concessão de benefícios fiscais, o que não houve no presente
caso, em que a concessão de crédito presumido se deu de forma unilateral pelo Estado de origem.

A Apelada alega que para a discussão de compensação tributária é

necessária a dilação probatória, o que restaria prejudicada em sede mandamental.

Contudo, trata de matéria já sumulada de que o mandado de segurança

constitui ação própria para discussão da matéria em pauta, como se vê no enunciado da Súmula

no 213 do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

(...)

Nesse contexto, escorreito o entendimento do Magistrado singular, haja

vista que a inexistência do requisito necessário ao fumus boni iuris, não autorizando,
pois
a

concessão da ordem pleiteada, sendo perfeitamente legal a forma de exação promovida pelo

Estado de Mato Grosso
”.
(
Cf
. id. 108154985 -
pp
. 28
/
31
) (
g. n.
)

Com essas considerações, sem mais delongas, resta evidente a inexistência de qualquer afronta ao Recurso Extraordinário n.o 628.075/RS (Tema 490/STF) tomado como paradigma, tendo em vista que
não se trata de estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ
)
.

N
o caso específico dos autos, a
A
utora, ora
A
pelante, adquiria suas mercadorias dos Estados da Região Sul e Sudeste,
por intermédio
de sua filial de Campo Grande/MS, beneficiando-se
d
a isenção parcial de 5% (cinco por cento) do valor total do ICMS e depois repassando para o Estado
A
pelado
a
s
mercadorias,
restando clara
a burla que tentava realizar no fisco estadual,
de modo que em nada se assemelha, repisa-se, ao Tema n.o 490 do STF
.

Assim, a ementa do v.
A
córdão foi

enfátic
a na especificidade da questão.
V
ejamos:

“
REEXAME NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR PERCA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA - DESISTÊNCIA RETRATADA -
ICMS - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO - ORIUNDO DE OUTROS ESTADOS - IMPOSSIBILIDADE - DECRETO ESTADUAL No 4.540/2004 - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE - DIREITO DE COMPENSAR CRÉDITOS VEDADO - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - ART. 155, § 2o, INCISO II, ALÍNEA ‘A’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
- RECURSO IMPROVIDO
.

‘A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença.’ (Parágrafo Único do art. 158 do CPC).

É cabível a via mandamental quando a legislação atacada gera uma situação específica e pessoal, como no caso de decreto que regulamenta matéria tributária.

O Decreto no 4.540/04 não viola o princípio constitucional da não cumulatividade, na medida em que apenas regulamenta as operações com entrada de mercadorias oriundas de outros Estados da Federação, cujas empresas foram beneficiadas por incentivos fiscais concedidos sem respaldo em convênio ou previsão em lei específica
.”
(TJMT. APL: 00633333120098110000 63333/2009. Relator Des.
José Tadeu Cury
, Terceira Câmara Cível. DJE: 19/05/2011; id. 108154985 - pp. 23 a 24)
(
g.n
.)

Destarte,
ante a especificidade do caso em questão, nota-se

a inocorrência de qualquer afronta ao disposto no Recurso Extraordinário

n.
o
628.075/RS (Tema 490
/STF
), tomado como paradigma.

Ante o exposto
,
exerço o juízo de retratação negativo,
para ratificar o Acórdão,
determinado o encaminhamento d
os autos à Vice-Presidência deste Sodalício, em cumprimento ao que dispõe o art. 1.030, V, “c”, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023