Tribunal: TJMT
Processo: 1003401-07.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – DEMONSTRAÇÃO DE VAGA E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPROVAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.
1. Firmou-se, na jurisprudência do STJ, o seguinte entendimento: no caso de desistência de candidato melhor classificado no concurso público, a expectativa de direito do candidato seguinte se convola em direito líquido e certo à nomeação. Vide RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.
2. “Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas.” (AgInt no RMS n. 63.868/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022).
3. Comprovado o direito líquido e certo à nomeação, a concessão da segurança é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003401-07.2023.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VINICIUS NEGRAO LEMOS MELO - CPF: 002.555.341-08 (ADVOGADO), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), CLEIDE GONCALVES LOPES - CPF: 386.506.652-68 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONCEDEU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – DEMONSTRAÇÃO DE VAGA E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPROVAÇÃO –
ORDEM CONCEDIDA.

1. Firmou-se, na jurisprudência do STJ, o seguinte entendimento: no caso de desistência de candidato melhor classificado no concurso público, a expectativa de direito do candidato seguinte se convola em direito líquido e certo à nomeação. Vide RMS n.
55
.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.

2. “Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas.” (AgInt no RMS n. 63.868/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022).

3. Comprovado o direito líquido e certo à nomeação, a concessão da segurança é medida que se impõe.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
Cleide Gonçalves Lopes
, contra o ato omissivo, tido por ilegal, praticado pelo
Governador do Estado de Mato Grosso
, consistente em não nomear a Impetrante no cargo de Técnico em Necropsia, polo de Cuiabá-MT, para o qual ficou classificada no Concurso Público realizado pela Secretaria de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso.

Narra que se inscreveu no mencionado certame, regido pelo Edital n. 001/2017/SEGES/SESP/POLITEC, de 22 de março de 2017, destinado a selecionar candidatos para formação de cadastro de reserva para os cargos de Papiloscopista e Técnico em Necropsia da Perícia Oficial e Identificação Técnica do Estado de Mato Grosso – POLITEC.

Assevera que logrou êxito em classificar-se na 17.a posição para o cargo de Técnico em Necropsia e a Administração Pública Estadual já nomeou os candidatos classificados até a 16a (décima sexta) colocação, pelo que, figura como a próxima a ser nomeada.

Aduz que, em outubro de 2022, foi publicada a vacância do cargo de Técnico em Necropsia ocupado pela servidora Núbia Esther de Oliveira Miranda, que tomou posse em outro cargo público inacumulável, bem como, no mês de setembro do mesmo ano, foi publicada a aposentadoria da servidora Maria Enedina Facundo, que também ocupava o cargo em referência, circunstância que, no seu entender, faz surgir para si o direito líquido e certo à nomeação.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, a fim de que seja determinada sua
nomeação no cargo de Técnico em Necropsia, polo de Cuiabá-MT, para o qual foi classificada, em 17.o lugar, no Concurso Público
.

A autoridade impetrada foi notificada, previamente à análise da liminar, para prestar informações, porém, quedou-se inerte.

O pedido liminar foi indeferido, nos termos da decisão de id. 162231665.

O Estado de Mato Grosso apresentou manifestação e defende a denegação da ordem (id. 161063679).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha, opina pela denegação da segurança (id. 165804667).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, Cleide Gonçalves Lopes insurge-se contra o ato omissivo, tido por ilegal, praticado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consistente em não nomeá-la no cargo de Técnico em Necropsia, polo de Cuiabá-MT, para o qual ficou classificada no Concurso Público realizado pela Secretaria de Estado de Segurança Pública.

Denota-se dos autos que a Impetrante se inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2017/SEGES/SESP/POLITEC, de 22 de março de 2017, destinado a selecionar candidatos para formação de cadastro de reserva para os cargos de Papiloscopista e Técnico em Necropsia da Perícia Oficial e Identificação Técnica do Estado de Mato Grosso – POLITEC e, aprovada, ficou classificada na 17.a posição (id. 158992173).

Em 16/03/2018, foi disponibilizada no Diário Oficial, edição n. 27.222, a nomeação de 7 (sete) candidatos classificados para o cargo de Técnico em Necropsia Diário , Polo Cuiabá-MT; em 16/06/2021, na edição n. 28.021, mais 2 (dois) foram nomeados; em 02/12/2021, na edição 28.136, mais 6 (seis); e, em 22/03/2022, na edição 28.209, mais 1(um) candidato, o que alcançou o 16.o classificado no Certame (id 158992174).

Por intermédio do Ato n. 4.732/2022, o Governador do Estado de Mato Grosso, declarou vago, a partir de 2 de setembro de 2022, o cargo efetivo de Técnico em Necropsia ocupado pela servidora Núbia Esther de Oliveira Miranda, que tomou posse em outro cargo público inacumulável (id. 158992175).

Importante consignar que esta servidora havia sido nomeada, em março de 2018, no ato disponibilizado no Diário Oficial, edição n. 27.222, em 16/03/2018 (id 158992174), pois figurava como 1.a colocada da lista de classificação (id. 158992173).

Ademais, no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, edição n. 28.340, de 29 de setembro de 2022, foi disponibilizado o Ato n. 4.290/2022, também do Governador do Estado, que resolveu aposentar por invalidez a servidora Maria Enedina Facundo de Souza Bruno, também ocupante do cargo efetivo de Técnico em Necropsia (id. 158992176).

Diante dessas vacâncias, a Impetrante se utiliza deste
Writ
, a fim de que o Governador do Estado de Mato Grosso seja compelido a nomeá-la no cargo de Técnico em Necropsia, pois é a próxima candidata classificada no cadastro de reserva.

É cediço que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Para tanto, exige-se a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de o referido remédio constitucional ter rito processual célere e não comportar dilação probatória, por isso, a parte impetrante deve trazer, desde o início, todas as provas do direito invocado em juízo.

No caso em tela, a Impetrante concorreu e foi classificada num concurso público destinado à formação de cadastro de reserva, ou seja, não houve aprovação dentro de número de vagas previstas no Edital, pois não foram disponibilizadas no certame.

Sabe-se que candidatos aprovados nessas condições de preenchimento de cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa de direito.

No entanto, apesar de ser esse o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), Tema 784, em casos como o deste
writ
, a situação se amolda a uma exceção, pois surgiram novas vagas, durante o prazo de validade do certame e um dos candidatos, já nomeados, desistiu de uma vaga.

Desse modo, no caso em exame, a administração pública declarou a necessidade de nomeação de 16 (dezesseis) candidatos classificados no certame, ainda que em cadastro de reserva, já nomeados demonstra, ainda, que havia condições previstas no orçamento financeiro.

Portanto, a desistência de uma candidata já nomeada faz com que a mera expectativa de direito do candidato classificado na posição subsequente seja convalidada em direito subjetivo à nomeação.

Importante destacar que o próprio tema 784, mencionado alhures, excepciona essa situação. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A

TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(...)

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (Tese definida no RE 837.311, de relatoria do Ministro

Luiz Fux. Julgamento: 09/12/2015. Publicação: 18/04/2016. Tema 784.) – Destaquei.

Nessa mesma linha da excepcionalidade, o Superior Tribunal de Justiça também já decidiu, conforme julgado
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO
. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas,
a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada
" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).

2.
Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas.
No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade
.

3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. AgInt no RMS n. 63.868/MG. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Og Fernandes. Julgamento: 19/4/2022. Publicação: 26/4/2022).

– Destaquei.

In casu,
verificado que a Administração Pública Estadual manifestou, por ato inequívoco, a necessidade de preenchimento de 16 (dezesseis) cargos de técnico em necropsia, não há que se falar em discricionariedade para nomeação da Impetrante que, sendo a 17.a classificada, passa a ser a 16.a a ocupar uma vaga, tendo em vista a desistência da primeira que optou por assumir outro cargo público.

Ressalta-se, inclusive que além dessa circunstância, o Diretor Metropolitano de Medicina Legal e o Coordenador de Perícias em mortos solicitaram a nomeação de candidato aprovado e classificado no cadastro de reserva para o cargo de técnico em necropsia, diante das duas vacâncias ocorridas, conforme documentos juntados nos ids. 158992177 e 158992178, o que reforça a necessidade da administração pública de manter em seu quadro, pelo menos, 16 (dezesseis) servidores empossados em decorrência do concurso público em questão, bem como, o direito da Impetrante de ser nomeada para o cargo.

Sem mais delongas, comprovado o direito líquido e certo da Impetrante de ser nomeada para o cargo de técnico em necropsia, polo de Cuiabá-MT, a concessão da segurança é medida que se impõe, pois a omissão da autoridade apontada coatora configura-se como ato omissivo ilegal.

Forte nessas razões, em dissonância com o parecer ministerial,
CONCEDO
a ordem vindicada neste
writ
, e determino ao Impetrado que promova a imediata nomeação da candidata classificada,
Cleide Gonçalves Lopes,
no cargo de técnico em necropsia, polo de Cuiabá-MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2023