Tribunal: TJMT
Processo: 1041063-52.2018.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041063-52.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI - CNPJ: 31.175.570/0001-46 (APELADO), EDGLEYTON BARBOSA DA SILVA - CPF: 030.012.191-14 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA -

RECOLHIMENTO DE ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA SIMPLIFICADA –ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

1. Rejeitada a preliminar de ausência de interesse recursal, eis que há evidente interesse de agir quando a ação possui o fim de modificar a situação jurídica para a parte interessada.

2. “É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

3. Se não há demonstração do preenchimento dos requisitos para enquadramento no regime de apuração mensal do ICMS, nos moldes do art. 131 e 132 do RICMS, esse deve ser afastada.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença mantida nos demais termos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M Roberto Teixeira Seror, nos autos do Mandado de Segurança n. 1041063-52.2018.8.11.0041 impetrado por
SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI
,
que concedeu parcialmente a segurança para determinar o enquadramento da impetrante no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria n. 144/2006.

Irresignada, o apelante sustenta preliminarmente pela extinção do mandado de segurança em razão da ausência de interesse de agir, pois o apelado já se encontra enquadrado no regime de apuração normal do ICMS desde antes do ajuizamento do remédio constitucional, inexistindo pretensão resistida.

Defende também que “
o apelado não pode ser enquadramento no regime especial de recolhimento mensal, à revelia dos requisitos legais, visto que tal benefício somente pode ser outorgado a quem comprovar o atendimento das condições preconizadas, respectivamente, nos §§ 2o e 3o do artigo 132 do RICMS/2014
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC e, não sendo esse o entendimento, requer a denegação da segurança quanto ao pedido de enquadramento no regime de recolhimento mensal.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso e a retificação integral da sentença para denegar a segurança – id. 99231972.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, a parte apelante aduz que não há pretensão resistida, pois a empresa apelada já se encontra enquadrada no regime de apuração normal do ICMS anteriormente ao ajuizamento do presente
writ.

Para se aferir o interesse que exige a lei para o processamento da ação devem restar demonstrados a necessidade, utilidade e adequação da providência requerida em juízo.

Aliás, Alexandre Freitas Câmara, em sua obra Lições de Direito Processual Civil, vol. 1, 10a edição, pág. 126/127, ao tratar sobre interesse processual, com propriedade assevera:

“Pode-se definir o interesse de agir como a ‘utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante’. Tal ‘condição da ação’ é facilmente compreensível. O Estado não pode exercer suas atividades senão quando esta atuação se mostre absolutamente necessária. Assim, sendo pleiteado em juízo provimento que não traga ao demandante nenhuma utilidade (ou seja, faltando ao demandante interesse de agir), o processo deverá ser encerrado sem que se tenha um provimento de mérito, visto que o Estado estaria exercendo atividade desnecessária ao julgar a procedência (ou improcedência) da demanda ajuizada. Tal atividade inútil estaria sendo realizada em prejuízo daqueles que realmente precisam da atuação estatal, o desnecessáriosem um juízo ou tribunal).”

Em sentido idêntico, preleciona José Roberto dos Santos Badaque, in Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil / Tereza Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas, coordenadores - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.217, nos seguintes termos:

“O interesse de agir constitui expediente destinado a evitar processos injustificados, permitindo a verificação da utilidade social da iniciativa judicial, só admissível se apta a contribuir de forma real para a efetivação do direito e a pacificação social. Tem interesse processual aquele que deduz perante o juiz direito subjetivo ou potestativo, individual ou coletivo, cuja satisfação dependa daquela modalidade de tutela jurisdicional por ele pleiteada. A utilidade da tutela jurisdicional para a solução da controvérsia revela a existência de interesse, situação a ser aferida objetivamente, mediante a verificação de determinado fato que faz nascer a necessidade da tutela jurisdicional, que deverá ser adequada à eliminação da crise de direito material.”

Essas premissas deixam evidente que há interesse de agir da ação possui o fim de modificar a situação jurídica para a parte.

Dessa forma, como a pretensão do
mandamus
é a nulidade da cobrança do ICMS no Regime Estimativa Simplificada e/ou no Regime Estimativa por Operação e constatada a cobrança, resta demonstrado o interesse de agir.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M Roberto Teixeira Seror, nos autos do Mandado de Segurança n. 1041063-52.2018.8.11.0041 impetrado por
SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI
,
que concedeu parcialmente a segurança para determinar o enquadramento da impetrante no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria n. 144/2006.

Colhe-se da sentença a seguinte fundamentação:

“
Ab initio
, verifica-se que a empresa-Impetrante foi incluída no Regime Cautelar Administrativo, sendo que referido procedimento foi realizado sem oportunizar a defesa à Autora, ato este que, por si só, viola os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que é no processo administrativo que a parte possui o direito de deduzir sua pretensão e defesa e realizar provas para demonstrar a existência do seu direito.

Importante salientar que o Estado de Mato Grosso editou o Decreto no 2.734/2010 – introduzindo o Regime de Estimativa por Operação –, visando adequar o Regulamento do ICMS, impondo obrigação de em única exigência tributária, de ofício, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

Todavia, nota-se que, em relação à instituição do regime de cobrança do ICMS por estimativa, a Lei Complementar no 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de regras específicas, quais sejam, porte ou atividade do estabelecimento que justifique o regime; periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa; existência de um determinado período; e a garantia de impugnação desse cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Denota-se, pois, que a Lei Complementar no 87/96 admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido.

Como visto, a Lei Complementar no 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de certas condições para a adoção do regime de apuração por estimativa, como a função do porte ou da atividade do estabelecimento que justifique tal modalidade, o que não se constata nos arts. 87-J e seguintes do RICMS/MT, haja vista que a forma de apuração e cálculo do ICMS extrapola o arquétipo normativo delimitado na LC n° 87/96, bem ainda havendo alterações ao definir o tipo legal tributário, ou seja, a descrição hipotética em lei da conduta ou situação que corresponde à ocorrência do fato gerador.

Por fim, salienta-se que, embora a autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, é certo que tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infra legal, qual seja, o Decreto no 2.734/2010.

E neste espeque, ao estipular, no §2o do art. 87-J-1, que a redução da base de cálculo “
não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal
”, o Estado de Mato Grosso está inserindo método de apuração que foge da clareza e objetividade, visto que desconsidera a operação em si mesma para levar em consideração uma carga fiscal média relativa a período pretérito.

Assim, a supramencionada metodologia, além de não alcançar a certeza do cálculo efetivado, ainda incorrerá em insegurança jurídica, que, em sede de matéria tributária, funciona como uma proteção da confiança do cidadão no Estado, ou Administração Pública, ou seja, protege o cidadão no intuito de que os atos praticados pela Administração Pública não serão alterados de forma repentina.

Portanto,
in casu
, do cotejo das alegações da empresa-Impetrante com a documentação apresentada, vislumbra-se a presença do seu direito líquido e certo, tendo em vista que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto no 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola a delimitação contida no art. 26, III e §1o, da Lei Complementar no 87/96, haja vista que constituem ato jurídico de efeito imediato e concreto, com previsibilidade de causar lesão a direito subjetivo da Impetrante.

Todavia, em que pese a irregularidade constatada, entendo não ser possível declarar a sua nulidade, uma vez que referido requerimento não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental. No que se refere à presente ação impetrada, não é dado formular pedido de natureza constitutiva ou condenatória, para os quais existem as vias específicas, que autorizam produção de prova durante a instrução processual, hipótese esta estritamente rechaçada tanto pela jurisprudência, como pela doutrina pátria, quando o manejo da ação seguir o rito especial do remédio heroico.

Destarte, tem-se que, neste aspecto, a via mandamental evidencia-se como imprópria, posto existir à disposição da Impetrante instituto processual específico para este fim, restando, pois, prejudicado o pedido próximo, este consistente em de proferir ordem direcionada à autoridade indigitada coatora para que se abstenha de promover atos tendentes à sua cobrança.” (id. 92602535)

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à impossibilidade de enquadramento no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132 do RICMS, bem como quanto à legalidade ou não de enquadramento da empresa para cobrança do ICMS no regime de Estimativa Simplificada e/ou Estimativa por Operação.

Sem maiores delongas, a questão quanto à ilegalidade da cobrança no regime de estimativa resta pacificada por este Sodalício, eis que o estabelecimento do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Por último, quanto à ilegalidade da apuração do ICMS pelo regime de apuração por estimativa e estimativa simplificada, estabelecidos pelo Decreto n. 2.734/2010, a questão resta pacificada por este Sodalício, uma vez que a referida norma infralegal viola o princípio da estrita legalidade tributária, pois somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, assente nos art. 146 e 146-A da Carta Manga sobre a necessidade de lei complementar para estabelecimento de critérios especiais de tributação, se não vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

No entanto, a legislação estadual extrapolou aquilo disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, se não vejamos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
“

Outrossim, o Decreto n. 2.734/2010 também introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS (atualmente prevista nos artigos 151 a 156 do RICMS/2014) com o fito de regulamentar o art. 30 da Lei no 7.098/98,
in verbis:

RICMS/1989

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso Vdo caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2

[...]

Art. 87-J-6
Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido DE ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7.098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 1° de junho de 2011)

§ 1° O regime de que trata esta seção aplica-se em relação aos bens, mercadorias e respectivas prestações de serviços de transporte, adquiridos em operações e prestações interestaduais e substitui, no que concerne aos mesmos, a exigência do imposto nas seguintes hipóteses:

I – ICMS Garantido de que tratam os artigos 435-L a 435-O, inclusive quando correspondente ao diferencial de alíquotas;

II - ICMS Garantido Integral, previsto nos artigos 435-O-1 a 435-O-23; (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de junho de 2011)
(Redação do inciso dada pelo Decreto No 1176 DE 11/06/2012).

III – ICMS devido a título de substituição tributária, inclusive nas hipóteses tratadas no Anexo XIV, exceto em relação aos bens e mercadorias arrolados no § 2° deste artigo;

IV – ICMS devido a título de estimativa por operação disciplinada na forma da Seção IV-C deste capítulo.

§ 2° Ficam excluídas do regime de estimativa simplificado as operações adiante arroladas, em relação às quais deverão ser observadas as disposições do artigo 87-J-16: (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de agosto de 2011)

I - operações com veículos automotores novos, bem como com os semirreboques arrolados no inciso II do § 1o do artigo 19 do Anexo VIII deste regulamento; (efeitos a partir de 1o de agosto de 2012)
(Redação do inciso dada pelo Decreto No 1273 DE 27/07/2012).

II – operações com bebidas alcoólicas, inclusive cerveja e chope;

III – operações com cigarros, fumo e seus derivados;

IV – operações com combustíveis arrolados nos incisos do caput do artigo 297 das disposições permanentes e com biodiesel – B100;

V - em relação às operações arroladas no inciso VIII do § 2o do artigo 87-J-6, aplicam-se as disposições do Anexo XIV, especialmente o disposto nos §§ 4o-A-1 a 4o-E-1 do artigo 2o daquele Anexo. (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)
(Redação do inciso dada pelo Decreto No 1355 DE 04/09/2012).

VI – saídas de produtos integrantes da cesta básica, arroladas no artigo 7° do Anexo VIII deste Regulamento, do estabelecimento industrial mato-grossense onde foram produzidos. (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de agosto de 2011)

RICMS/2014

“Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153.

[...]”

Entretanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim o é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que, o procedimento adotado, não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, inciso III, da Lei Kandir, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e, em última instância, no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.

2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença. (N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020)

Cumpre ressaltar também que não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos. A propósito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 2.566/2010. CONTROLE DE LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade.
2. In casu, a controvérsia a respeito do Decreto Estadual 2.566/2010, que instituiu o sublimite do Simples no Estado do Pará, demanda a análise de normas infraconstitucionais, sendo reflexa a alegada ofensa ao texto constitucional. Aplicável, portanto, a Súmula 636 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1251765 PA 0050725-07.2015.8.14.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, é pacífica no âmbito deste Tribunal a ilegalidade da referida legislação, uma vez que o art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir o chamado Regime de Estimativa por Operação na regulamentação tributária estadual,
devendo ser afastada a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

Superada essa questão, a parte apelante alega a impossibilidade de enquadramento no regime de apuração mensal, por inexistir requerimento pela impetrante e/ou não preenchimento dos requisitos.

Com efeito, para que haja o enquadramento supra mencionado,

faz-se necessário preencher alguns requisitos obrigatórios e cumulativos, se não vejamos o disposto no RICMS/MT:

“Art. 131 Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal apurarão, no último dia de cada mês: (cf. art. 28 da Lei n° 7.098/98)

I – no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

II – no Registro de Entradas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com crédito do imposto e o valor total do respectivo imposto creditado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem crédito do imposto;

e) o valor total da diferença do imposto devido a este Estado, decorrente da entrada ou aquisição das mercadorias oriundas de outra unidade federada, destinadas a uso, consumo ou ativo fixo, e da utilização de serviço cuja prestação não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do ICMS; (cf. inciso II do § 3° do art. 31 da Lei n° 7.098/98)

III – no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos de que tratam os incisos I e II deste artigo:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença positiva entre o valor mencionado na alínea d e o valor referido na alínea h, ambas deste inciso;

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

k) o valor do imposto a recolher, se for o caso; ou

l) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença positiva entre o valor mencionado na alínea h e o valor referido na alínea d, ambas deste inciso;

m) o valor do diferencial de alíquotas a recolher, obtido de acordo com a alínea e do inciso II deste artigo.

§ 1° Os valores referidos no inciso III deste artigo serão declarados ao fisco, conforme o disposto nos artigos 441 e 442, observado, quanto ao imposto a recolher, o estatuído no artigo 172. (cf. § 1° do art. 31 da Lei n° 7.098/98)

§ 2° Os estabelecimentos enquadrados neste regime que efetuarem operações ou prestações com as mercadorias e serviços arrolados na alínea b do inciso III, nas alíneas a a f do inciso VII ou no inciso IV do artigo 95 deste regulamento deverão, ainda, apurar e recolher o valor dos adicionais previstos nos §§ 7° a 9° do referido artigo 95, destinados ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

§ 3° O estatuído neste artigo não desobriga o contribuinte do recolhimento do imposto exigido mediante lançamento de ofício pela autoridade competente, sempre que constatada infração à legislação tributária. (cf. § 4° do art. 31 da Lei n° 7.098/98)

§ 4° Ressalvada disposição expressa em contrário, ficam obrigados ao recolhimento do ICMS pelo regime de apuração normal os contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, cuja atividade econômica principal seja enquadrada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas como: (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

I - estabelecimento industrial;

II - estabelecimento comercial atacadista ou distribuidor, ou estabelecimento comercial varejista, aplicadas, no que couberem, as disposições dos artigos 1° a 8° do Anexo XVII.

Art. 132 Nos termos do disposto no inciso II e nas alíneas a e c do inciso III do § 1° do artigo 127, ficam obrigados a apurar e recolher o imposto a cada operação ou prestação:

I - os microprodutores rurais de que trata o inciso I do caput do artigo 808 destas disposições permanentes;

II - os produtores rurais, de que trata o inciso III do caput do artigo 808 destas disposições permanentes, e os estabelecimentos pertencentes a pessoa jurídica, quando promoverem saídas interestaduais das seguintes mercadorias:

a) algodão em caroço, algodão em pluma, óleo de algodão degomado, caroço de algodão, fibrilha de algodão, torta de algodão e farelo de algodão;

b) aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

c) arroz em casca e arroz beneficiado;

d) café cru, em coco ou em grão;

e) couro ou pele, em estado fresco, salmourado ou salgado;

f) feijão;

g) gado em pé, carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bufalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

h) girassol;

i) látex natural e cernambi;

j) madeira in natura, bem como madeira simplesmente serrada, lenha, resíduos de madeira, cavaco de madeira e briquete de qualquer espécie;

k) milho, milheto e sorgo, todos em grão;

l) soja em grão, farelo de soja e óleo de soja degomado, em bruto;

m) etanol;

III - os prestadores de serviço de transporte autônomos;

IV - as empresas transportadoras estabelecidas em outras unidades da Federação;

V - as empresas transportadoras deste Estado que efetuarem transporte interestadual de bem ou mercadoria.

§ 1° Ressalvadas as disposições em contrário, ficam dispensados da obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação os contribuintes deste Estado, enquadrados em Programa de desenvolvimento econômico ou regional instituído pelo Estado de Mato Grosso, nas seguintes hipóteses:

I - imposto devido a cada operação;

II - imposto incidente sobre as prestações de serviço de transporte correspondentes às saídas de mercadoria que realizar, na condição de substituto tributário.

§ 1°-A A dispensa de obrigatoriedade prevista no § 1° deste preceito aplica-se aos contribuintes enquadrados em Programa de desenvolvimento econômico ou regional, instituído pelo Estado de Mato Grosso, para realizarem operações ou prestações com qualquer das mercadorias arroladas nas alíneas a a m do inciso II do caput deste artigo. (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 4 de dezembro de 2018)

§ 2° A obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação poderá ser dispensada, mediante obtenção de regime especial, desde que o estabelecimento atenda as condições fixadas no § 3° deste artigo, nas seguintes hipóteses:

I - produtor rural, pessoa física, de que trata o inciso III do artigo 808 destas disposições permanentes, que realizar operação interestadual com mercadoria arrolada nas alíneas a a l do inciso II do caput deste preceito;

II - estabelecimento pertencente a pessoa jurídica que realizar operação com mercadoria arrolada nas alíneas a a m do inciso II do caput deste preceito; (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2021)

III - empresa transportadora deste Estado que efetuar transporte interestadual de bem ou mercadoria.

§ 3° O regime especial previsto no § 2° deste artigo somente será concedido ao interessado, arrolado nos incisos do referido parágrafo que, cumulativamente, atender as seguintes condições:

I - estar estabelecido no Estado há, pelo menos, 8 (oito) meses;

II - no período de 6 (seis) meses que anteceder o da formalização do pedido, apresentar, em cada mês, recolhimento do ICMS e/ou da contribuição ao FETHAB em valor não inferior ao equivalente a 380 (trezentos e oitenta) UPFMT;

III - ser detentor de Certidões Negat

ivas de D
é
bitos, v
á
lidas, expedidas pela Secretaria de Estado de Fazenda e pela Procuradoria-Geral do Estado.

IV - formalizar opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no ca

put do artigo 7° da referida Lei.

[...] (g.n.)

Ocorre que a parte impetrante, ora apelante, não teceu uma linha sobre o preenchimento dos requisitos dos arts. 131 e 132, III do RICMS, apenas requerendo o enquadramento genérico no regime especial de apuração mensal.

Logo, não há comprovação na via estreita do
mandamus
que a parte apelada cumpre os requisitos estabelecidos na legislação, devendo ser retificada a sentença quanto a isso.

A propósito, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III DO RICMS/MT E PORTARIA N. 144/2006 – NÃO PREENCHIDOS – ORDEM CONCEDIDA DE FORMA PARCIAL – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

2. “Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e portaria no 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação, nos termos do artigo 127, § 1°, III, “c”, do RICMS/MT. (RAC n. 1051398-96.2019.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 02.08.2022)

(N.U 1049863-35.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 24/04/2023)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III DO RICMS/MT E PORTARIA No 144/2006 – NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se abster de incluir a Impetrante nesses regimes.

Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e portaria no 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação, nos termos do artigo 127, § 1°, III, “c”, do RICMS/MT.

(N.U 1051398-96.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 11/08/2022)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para afastar o
enquadramento da impetrante no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT, mantendo na sentença em sede de remessa necessária, apenas a ilegalidade reconhecida do regime de apuração por estimativa por operação e estimativa simplificada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041063-52.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI - CNPJ: 31.175.570/0001-46 (APELADO), EDGLEYTON BARBOSA DA SILVA - CPF: 030.012.191-14 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA -

RECOLHIMENTO DE ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA SIMPLIFICADA –ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

1. Rejeitada a preliminar de ausência de interesse recursal, eis que há evidente interesse de agir quando a ação possui o fim de modificar a situação jurídica para a parte interessada.

2. “É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

3. Se não há demonstração do preenchimento dos requisitos para enquadramento no regime de apuração mensal do ICMS, nos moldes do art. 131 e 132 do RICMS, esse deve ser afastada.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença mantida nos demais termos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M Roberto Teixeira Seror, nos autos do Mandado de Segurança n. 1041063-52.2018.8.11.0041 impetrado por
SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI
,
que concedeu parcialmente a segurança para determinar o enquadramento da impetrante no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria n. 144/2006.

Irresignada, o apelante sustenta preliminarmente pela extinção do mandado de segurança em razão da ausência de interesse de agir, pois o apelado já se encontra enquadrado no regime de apuração normal do ICMS desde antes do ajuizamento do remédio constitucional, inexistindo pretensão resistida.

Defende também que “
o apelado não pode ser enquadramento no regime especial de recolhimento mensal, à revelia dos requisitos legais, visto que tal benefício somente pode ser outorgado a quem comprovar o atendimento das condições preconizadas, respectivamente, nos §§ 2o e 3o do artigo 132 do RICMS/2014
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC e, não sendo esse o entendimento, requer a denegação da segurança quanto ao pedido de enquadramento no regime de recolhimento mensal.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso e a retificação integral da sentença para denegar a segurança – id. 99231972.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, a parte apelante aduz que não há pretensão resistida, pois a empresa apelada já se encontra enquadrada no regime de apuração normal do ICMS anteriormente ao ajuizamento do presente
writ.

Para se aferir o interesse que exige a lei para o processamento da ação devem restar demonstrados a necessidade, utilidade e adequação da providência requerida em juízo.

Aliás, Alexandre Freitas Câmara, em sua obra Lições de Direito Processual Civil, vol. 1, 10a edição, pág. 126/127, ao tratar sobre interesse processual, com propriedade assevera:

“Pode-se definir o interesse de agir como a ‘utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante’. Tal ‘condição da ação’ é facilmente compreensível. O Estado não pode exercer suas atividades senão quando esta atuação se mostre absolutamente necessária. Assim, sendo pleiteado em juízo provimento que não traga ao demandante nenhuma utilidade (ou seja, faltando ao demandante interesse de agir), o processo deverá ser encerrado sem que se tenha um provimento de mérito, visto que o Estado estaria exercendo atividade desnecessária ao julgar a procedência (ou improcedência) da demanda ajuizada. Tal atividade inútil estaria sendo realizada em prejuízo daqueles que realmente precisam da atuação estatal, o desnecessáriosem um juízo ou tribunal).”

Em sentido idêntico, preleciona José Roberto dos Santos Badaque, in Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil / Tereza Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas, coordenadores - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.217, nos seguintes termos:

“O interesse de agir constitui expediente destinado a evitar processos injustificados, permitindo a verificação da utilidade social da iniciativa judicial, só admissível se apta a contribuir de forma real para a efetivação do direito e a pacificação social. Tem interesse processual aquele que deduz perante o juiz direito subjetivo ou potestativo, individual ou coletivo, cuja satisfação dependa daquela modalidade de tutela jurisdicional por ele pleiteada. A utilidade da tutela jurisdicional para a solução da controvérsia revela a existência de interesse, situação a ser aferida objetivamente, mediante a verificação de determinado fato que faz nascer a necessidade da tutela jurisdicional, que deverá ser adequada à eliminação da crise de direito material.”

Essas premissas deixam evidente que há interesse de agir da ação possui o fim de modificar a situação jurídica para a parte.

Dessa forma, como a pretensão do
mandamus
é a nulidade da cobrança do ICMS no Regime Estimativa Simplificada e/ou no Regime Estimativa por Operação e constatada a cobrança, resta demonstrado o interesse de agir.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M Roberto Teixeira Seror, nos autos do Mandado de Segurança n. 1041063-52.2018.8.11.0041 impetrado por
SILVIO CORDEIRO BARBOSA EIRELI
,
que concedeu parcialmente a segurança para determinar o enquadramento da impetrante no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria n. 144/2006.

Colhe-se da sentença a seguinte fundamentação:

“
Ab initio
, verifica-se que a empresa-Impetrante foi incluída no Regime Cautelar Administrativo, sendo que referido procedimento foi realizado sem oportunizar a defesa à Autora, ato este que, por si só, viola os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que é no processo administrativo que a parte possui o direito de deduzir sua pretensão e defesa e realizar provas para demonstrar a existência do seu direito.

Importante salientar que o Estado de Mato Grosso editou o Decreto no 2.734/2010 – introduzindo o Regime de Estimativa por Operação –, visando adequar o Regulamento do ICMS, impondo obrigação de em única exigência tributária, de ofício, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

Todavia, nota-se que, em relação à instituição do regime de cobrança do ICMS por estimativa, a Lei Complementar no 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de regras específicas, quais sejam, porte ou atividade do estabelecimento que justifique o regime; periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa; existência de um determinado período; e a garantia de impugnação desse cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Denota-se, pois, que a Lei Complementar no 87/96 admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido.

Como visto, a Lei Complementar no 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de certas condições para a adoção do regime de apuração por estimativa, como a função do porte ou da atividade do estabelecimento que justifique tal modalidade, o que não se constata nos arts. 87-J e seguintes do RICMS/MT, haja vista que a forma de apuração e cálculo do ICMS extrapola o arquétipo normativo delimitado na LC n° 87/96, bem ainda havendo alterações ao definir o tipo legal tributário, ou seja, a descrição hipotética em lei da conduta ou situação que corresponde à ocorrência do fato gerador.

Por fim, salienta-se que, embora a autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, é certo que tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infra legal, qual seja, o Decreto no 2.734/2010.

E neste espeque, ao estipular, no §2o do art. 87-J-1, que a redução da base de cálculo “
não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal
”, o Estado de Mato Grosso está inserindo método de apuração que foge da clareza e objetividade, visto que desconsidera a operação em si mesma para levar em consideração uma carga fiscal média relativa a período pretérito.

Assim, a supramencionada metodologia, além de não alcançar a certeza do cálculo efetivado, ainda incorrerá em insegurança jurídica, que, em sede de matéria tributária, funciona como uma proteção da confiança do cidadão no Estado, ou Administração Pública, ou seja, protege o cidadão no intuito de que os atos praticados pela Administração Pública não serão alterados de forma repentina.

Portanto,
in casu
, do cotejo das alegações da empresa-Impetrante com a documentação apresentada, vislumbra-se a presença do seu direito líquido e certo, tendo em vista que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto no 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola a delimitação contida no art. 26, III e §1o, da Lei Complementar no 87/96, haja vista que constituem ato jurídico de efeito imediato e concreto, com previsibilidade de causar lesão a direito subjetivo da Impetrante.

Todavia, em que pese a irregularidade constatada, entendo não ser possível declarar a sua nulidade, uma vez que referido requerimento não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental. No que se refere à presente ação impetrada, não é dado formular pedido de natureza constitutiva ou condenatória, para os quais existem as vias específicas, que autorizam produção de prova durante a instrução processual, hipótese esta estritamente rechaçada tanto pela jurisprudência, como pela doutrina pátria, quando o manejo da ação seguir o rito especial do remédio heroico.

Destarte, tem-se que, neste aspecto, a via mandamental evidencia-se como imprópria, posto existir à disposição da Impetrante instituto processual específico para este fim, restando, pois, prejudicado o pedido próximo, este consistente em de proferir ordem direcionada à autoridade indigitada coatora para que se abstenha de promover atos tendentes à sua cobrança.” (id. 92602535)

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à impossibilidade de enquadramento no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132 do RICMS, bem como quanto à legalidade ou não de enquadramento da empresa para cobrança do ICMS no regime de Estimativa Simplificada e/ou Estimativa por Operação.

Sem maiores delongas, a questão quanto à ilegalidade da cobrança no regime de estimativa resta pacificada por este Sodalício, eis que o estabelecimento do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Por último, quanto à ilegalidade da apuração do ICMS pelo regime de apuração por estimativa e estimativa simplificada, estabelecidos pelo Decreto n. 2.734/2010, a questão resta pacificada por este Sodalício, uma vez que a referida norma infralegal viola o princípio da estrita legalidade tributária, pois somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, assente nos art. 146 e 146-A da Carta Manga sobre a necessidade de lei complementar para estabelecimento de critérios especiais de tributação, se não vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

No entanto, a legislação estadual extrapolou aquilo disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, se não vejamos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
“

Outrossim, o Decreto n. 2.734/2010 também introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS (atualmente prevista nos artigos 151 a 156 do RICMS/2014) com o fito de regulamentar o art. 30 da Lei no 7.098/98,
in verbis:

RICMS/1989

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso Vdo caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2

[...]

Art. 87-J-6
Respeitadas as hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido DE ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7.098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 1° de junho de 2011)

§ 1° O regime de que trata esta seção aplica-se em relação aos bens, mercadorias e respectivas prestações de serviços de transporte, adquiridos em operações e prestações interestaduais e substitui, no que concerne aos mesmos, a exigência do imposto nas seguintes hipóteses:

I – ICMS Garantido de que tratam os artigos 435-L a 435-O, inclusive quando correspondente ao diferencial de alíquotas;

II - ICMS Garantido Integral, previsto nos artigos 435-O-1 a 435-O-23; (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de junho de 2011)
(Redação do inciso dada pelo Decreto No 1176 DE 11/06/2012).

III – ICMS devido a título de substituição tributária, inclusive nas hipóteses tratadas no Anexo XIV, exceto em relação aos bens e mercadorias arrolados no § 2° deste artigo;

IV – ICMS devido a título de estimativa por operação disciplinada na forma da Seção IV-C deste capítulo.

§ 2° Ficam excluídas do regime de estimativa simplificado as operações adiante arroladas, em relação às quais deverão ser observadas as disposições do artigo 87-J-16: (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de agosto de 2011)

I - operações com veículos automotores novos, bem como com os semirreboques arrolados no inciso II do § 1o do artigo 19 do Anexo VIII deste regulamento; (efeitos a partir de 1o de agosto de 2012)
(Redação do inciso dada pelo Decreto No 1273 DE 27/07/2012).

II – operações com bebidas alcoólicas, inclusive cerveja e chope;

III – operações com cigarros, fumo e seus derivados;

IV – operações com combustíveis arrolados nos incisos do caput do artigo 297 das disposições permanentes e com biodiesel – B100;

V - em relação às operações arroladas no inciso VIII do § 2o do artigo 87-J-6, aplicam-se as disposições do Anexo XIV, especialmente o disposto nos §§ 4o-A-1 a 4o-E-1 do artigo 2o daquele Anexo. (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)
(Redação do inciso dada pelo Decreto No 1355 DE 04/09/2012).

VI – saídas de produtos integrantes da cesta básica, arroladas no artigo 7° do Anexo VIII deste Regulamento, do estabelecimento industrial mato-grossense onde foram produzidos. (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de agosto de 2011)

RICMS/2014

“Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153.

[...]”

Entretanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim o é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que, o procedimento adotado, não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, inciso III, da Lei Kandir, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e, em última instância, no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.

2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença. (N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020)

Cumpre ressaltar também que não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos. A propósito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 2.566/2010. CONTROLE DE LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade.
2. In casu, a controvérsia a respeito do Decreto Estadual 2.566/2010, que instituiu o sublimite do Simples no Estado do Pará, demanda a análise de normas infraconstitucionais, sendo reflexa a alegada ofensa ao texto constitucional. Aplicável, portanto, a Súmula 636 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1251765 PA 0050725-07.2015.8.14.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, é pacífica no âmbito deste Tribunal a ilegalidade da referida legislação, uma vez que o art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir o chamado Regime de Estimativa por Operação na regulamentação tributária estadual,
devendo ser afastada a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

Superada essa questão, a parte apelante alega a impossibilidade de enquadramento no regime de apuração mensal, por inexistir requerimento pela impetrante e/ou não preenchimento dos requisitos.

Com efeito, para que haja o enquadramento supra mencionado,

faz-se necessário preencher alguns requisitos obrigatórios e cumulativos, se não vejamos o disposto no RICMS/MT:

“Art. 131 Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal apurarão, no último dia de cada mês: (cf. art. 28 da Lei n° 7.098/98)

I – no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

II – no Registro de Entradas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com crédito do imposto e o valor total do respectivo imposto creditado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem crédito do imposto;

e) o valor total da diferença do imposto devido a este Estado, decorrente da entrada ou aquisição das mercadorias oriundas de outra unidade federada, destinadas a uso, consumo ou ativo fixo, e da utilização de serviço cuja prestação não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do ICMS; (cf. inciso II do § 3° do art. 31 da Lei n° 7.098/98)

III – no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos de que tratam os incisos I e II deste artigo:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença positiva entre o valor mencionado na alínea d e o valor referido na alínea h, ambas deste inciso;

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

k) o valor do imposto a recolher, se for o caso; ou

l) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença positiva entre o valor mencionado na alínea h e o valor referido na alínea d, ambas deste inciso;

m) o valor do diferencial de alíquotas a recolher, obtido de acordo com a alínea e do inciso II deste artigo.

§ 1° Os valores referidos no inciso III deste artigo serão declarados ao fisco, conforme o disposto nos artigos 441 e 442, observado, quanto ao imposto a recolher, o estatuído no artigo 172. (cf. § 1° do art. 31 da Lei n° 7.098/98)

§ 2° Os estabelecimentos enquadrados neste regime que efetuarem operações ou prestações com as mercadorias e serviços arrolados na alínea b do inciso III, nas alíneas a a f do inciso VII ou no inciso IV do artigo 95 deste regulamento deverão, ainda, apurar e recolher o valor dos adicionais previstos nos §§ 7° a 9° do referido artigo 95, destinados ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

§ 3° O estatuído neste artigo não desobriga o contribuinte do recolhimento do imposto exigido mediante lançamento de ofício pela autoridade competente, sempre que constatada infração à legislação tributária. (cf. § 4° do art. 31 da Lei n° 7.098/98)

§ 4° Ressalvada disposição expressa em contrário, ficam obrigados ao recolhimento do ICMS pelo regime de apuração normal os contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, cuja atividade econômica principal seja enquadrada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas como: (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

I - estabelecimento industrial;

II - estabelecimento comercial atacadista ou distribuidor, ou estabelecimento comercial varejista, aplicadas, no que couberem, as disposições dos artigos 1° a 8° do Anexo XVII.

Art. 132 Nos termos do disposto no inciso II e nas alíneas a e c do inciso III do § 1° do artigo 127, ficam obrigados a apurar e recolher o imposto a cada operação ou prestação:

I - os microprodutores rurais de que trata o inciso I do caput do artigo 808 destas disposições permanentes;

II - os produtores rurais, de que trata o inciso III do caput do artigo 808 destas disposições permanentes, e os estabelecimentos pertencentes a pessoa jurídica, quando promoverem saídas interestaduais das seguintes mercadorias:

a) algodão em caroço, algodão em pluma, óleo de algodão degomado, caroço de algodão, fibrilha de algodão, torta de algodão e farelo de algodão;

b) aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

c) arroz em casca e arroz beneficiado;

d) café cru, em coco ou em grão;

e) couro ou pele, em estado fresco, salmourado ou salgado;

f) feijão;

g) gado em pé, carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bufalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

h) girassol;

i) látex natural e cernambi;

j) madeira in natura, bem como madeira simplesmente serrada, lenha, resíduos de madeira, cavaco de madeira e briquete de qualquer espécie;

k) milho, milheto e sorgo, todos em grão;

l) soja em grão, farelo de soja e óleo de soja degomado, em bruto;

m) etanol;

III - os prestadores de serviço de transporte autônomos;

IV - as empresas transportadoras estabelecidas em outras unidades da Federação;

V - as empresas transportadoras deste Estado que efetuarem transporte interestadual de bem ou mercadoria.

§ 1° Ressalvadas as disposições em contrário, ficam dispensados da obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação os contribuintes deste Estado, enquadrados em Programa de desenvolvimento econômico ou regional instituído pelo Estado de Mato Grosso, nas seguintes hipóteses:

I - imposto devido a cada operação;

II - imposto incidente sobre as prestações de serviço de transporte correspondentes às saídas de mercadoria que realizar, na condição de substituto tributário.

§ 1°-A A dispensa de obrigatoriedade prevista no § 1° deste preceito aplica-se aos contribuintes enquadrados em Programa de desenvolvimento econômico ou regional, instituído pelo Estado de Mato Grosso, para realizarem operações ou prestações com qualquer das mercadorias arroladas nas alíneas a a m do inciso II do caput deste artigo. (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 4 de dezembro de 2018)

§ 2° A obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação poderá ser dispensada, mediante obtenção de regime especial, desde que o estabelecimento atenda as condições fixadas no § 3° deste artigo, nas seguintes hipóteses:

I - produtor rural, pessoa física, de que trata o inciso III do artigo 808 destas disposições permanentes, que realizar operação interestadual com mercadoria arrolada nas alíneas a a l do inciso II do caput deste preceito;

II - estabelecimento pertencente a pessoa jurídica que realizar operação com mercadoria arrolada nas alíneas a a m do inciso II do caput deste preceito; (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2021)

III - empresa transportadora deste Estado que efetuar transporte interestadual de bem ou mercadoria.

§ 3° O regime especial previsto no § 2° deste artigo somente será concedido ao interessado, arrolado nos incisos do referido parágrafo que, cumulativamente, atender as seguintes condições:

I - estar estabelecido no Estado há, pelo menos, 8 (oito) meses;

II - no período de 6 (seis) meses que anteceder o da formalização do pedido, apresentar, em cada mês, recolhimento do ICMS e/ou da contribuição ao FETHAB em valor não inferior ao equivalente a 380 (trezentos e oitenta) UPFMT;

III - ser detentor de Certidões Negat

ivas de D
é
bitos, v
á
lidas, expedidas pela Secretaria de Estado de Fazenda e pela Procuradoria-Geral do Estado.

IV - formalizar opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no ca

put do artigo 7° da referida Lei.

[...] (g.n.)

Ocorre que a parte impetrante, ora apelante, não teceu uma linha sobre o preenchimento dos requisitos dos arts. 131 e 132, III do RICMS, apenas requerendo o enquadramento genérico no regime especial de apuração mensal.

Logo, não há comprovação na via estreita do
mandamus
que a parte apelada cumpre os requisitos estabelecidos na legislação, devendo ser retificada a sentença quanto a isso.

A propósito, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III DO RICMS/MT E PORTARIA N. 144/2006 – NÃO PREENCHIDOS – ORDEM CONCEDIDA DE FORMA PARCIAL – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

2. “Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e portaria no 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação, nos termos do artigo 127, § 1°, III, “c”, do RICMS/MT. (RAC n. 1051398-96.2019.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 02.08.2022)

(N.U 1049863-35.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 24/04/2023)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III DO RICMS/MT E PORTARIA No 144/2006 – NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se abster de incluir a Impetrante nesses regimes.

Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e portaria no 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação, nos termos do artigo 127, § 1°, III, “c”, do RICMS/MT.

(N.U 1051398-96.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 11/08/2022)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para afastar o
enquadramento da impetrante no regime de apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT, mantendo na sentença em sede de remessa necessária, apenas a ilegalidade reconhecida do regime de apuração por estimativa por operação e estimativa simplificada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023