Tribunal: TJMT
Processo: 1022158-20.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO PÚBLICA – EDITAL DE REGÊNCIA - SUSPENSÃO DO ATO –IMPOSSIBILIDADE – PLAUSIBILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – PERICULUM IN MORA INVERSO - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTDIA.
1. O Edital de regência possibilita a alteração do instrumento convocatório, o que fragiliza o argumento apresentado pelas impetrantes, ora Agravadas.
2. Plausibilidade do direito invocada não demonstrada.
3. Presença do periculum in mora inverso, uma vez que o objeto de licitação é a aquisição de matérias didáticos, além de capacitação dos profissionais da área da educação, e a suspensão desta, por certo, trará transtornos ao ensino público estadual.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022158-20.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Adjudicação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GUSTAVO HENRIQUE CARVALHO SCHIEFLER - CPF: 009.877.469-79 (ADVOGADO), EDITORA MODERNA LTDA - CNPJ: 62.136.304/0001-38 (AGRAVANTE), EDITORA PITANGUA LTDA. - CNPJ: 08.623.848/0001-89 (AGRAVANTE), PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO (AGRAVADO), MENS EDITORA E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 07.563.739/0001-50 (AGRAVADO), FUNDACAO GETULIO VARGAS - CNPJ: 33.641.663/0001-44 (AGRAVADO), DIAN & SILVA EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS E EDITORIAIS LTDA - CNPJ: 26.572.074/0001-96 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MENS EDITORA E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 07.563.739/0001-50 (TERCEIRO INTERESSADO), FUNDACAO GETULIO VARGAS - CNPJ: 33.641.663/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), DIAN & SILVA EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS E EDITORIAIS LTDA - CNPJ: 26.572.074/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), LUCAS HELLMANN - CPF: 097.365.859-21 (ADVOGADO), EDUARDO ANDRE CARVALHO SCHIEFLER - CPF: 009.875.289-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO PÚBLICA – EDITAL DE REGÊNCIA - SUSPENSÃO DO ATO –IMPOSSIBILIDADE – PLAUSIBILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA –
PERICULUM IN MORA
INVERSO - RECURSODESPROVIDO – DECISÃO MANTDIA. 1. O Edital de regência possibilita a alteração do instrumento convocatório, o que fragiliza o argumento apresentado pelas impetrantes, ora Agravadas. 2. Plausibilidade do direito invocada não demonstrada.3. Presença do
periculum in mora
inverso, uma vez que o objeto de licitação é a aquisição de matérias didáticos, além de capacitação dos profissionais da área da educação, e a suspensão desta, por certo, trará transtornos ao ensino público estadual. 4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por EDITORA MODERNA LTDA. e EDITORA PITANGUA LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO e Outros, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1043606-23.2021.811.0041, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da licitação, ou a suspensão da execução do contrato se já assinado.

Aduzem os Recorrentes que a Secretaria de Educação do Estado de Mato Grosso lançou edital de licitação – Concorrência Pública no 002/2021/SEDUC, para contratação de empresa para fornecimento de Sistema Estrutura de Ensino, compreendendo materiais didáticos pedagógicos (impressos e digitais) para os alunos da rede pública, pelo prazo de 5 (cinco) anos, com orçamento estimado de R$549.258.043,32 (quinhentos e quarenta e nove milhões duzentos e cinquenta e oito mil quarenta e três reais e trinta e dois centavos).

Afirmam que há uma série de irregularidades no certame em flagrante desrespeito ao edital e à legislação.

Registram que, após apresentação e julgamento das propostas dos licitantes, houve alteração ilegal dos critérios de avaliação técnica previstos no Edital, retirando um dos critérios de avaliação do Edital num momento em que as propostas técnicas já tinham sido apresentadas.

Realçam que a Comissão Técnica decidiu “
eliminar a possibilidade de atribuição de nota 3 (três), influindo diretamente no resultado do certame, eis que as Requerentes eram as únicas que haviam recebido a pontuação máxima – 3 pontos, em determinados critérios, sendo que já sabiam o valor das propostas quando houve essa alteração de critério.
”

Questionam a previsão editalícia que permite a utilização de atestado de capacidade técnica emitido em nome de terceiro para fins de habilitação técnica no certame, destacando que foi aceito Atestado de Capacidade Técnica emitido pelo SESI, em favor da Empresa Somos Sistemas de Ensino, apresentado pelo Consórcio FGV-DIAN, quando referida empresa não integra o Consórcio.

Apontam a irregular habilitação técnica da licitante Mens Editora e Participações Ltda., eis que seus atestados de capacidade técnica não cumprem com as exigências previstas no instrumento convocatório, notadamente a necessidade de experiência mínima de 20.000 (vinte mil) alunos e o atendimento aos requisitos da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), e do Consórsio FGV-DIAN pela apresentação de atestados técnicos emitidos em favor de terceiro.

Assinalam a impropriedade do instrumento convocatório por não esclarecer suficientemente as regras de elaboração da proposta de preços.

Sublinham a presença dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, pugnando pelo deferimento da tutela antecipada recursal para que seja determinada a imediata suspensão do certame.

No mérito, pelo provimento do recurso.

Intimado o Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 114405469)

Contrarrazões apresentadas também pela Fundação Getúlio Vargas pelo não provimento do recurso. (Id 153361678)

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, da lavra da Procuradora Naume Nunes Rocha Muller, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
Recurso de Agravo de Instrumento interposto por EDITORA MODERNA LTDA. e EDITORA PITANGUA LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO e Outros, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1043606-23.2021.811.0041, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da licitação, ou a suspensão da execução do contrato se já assinado.

Transcrevo parte da decisão agravada:

“(...)

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a real finalidade de obter uma decisão para que seja determinada a imediata suspensão do certame, Concorrência Pública no 002/2021/SEDUC, cujo objeto é a “
contratação de empresa especializada por meio de Contrato de Impacto Social - CIS para o fornecimento de Sistema Estruturado de Ensino, compreendendo materiais didáticos pedagógicos (impresso e digital), visando o aprimoramento do desempenho educacional dos estudantes da rede pública de ensino do Estado de Mato Grosso em diversas áreas do conhecimento, com serviços especializados de capacitação dos profissionais da educação (in loco/plataforma digital), conforme quantitativo, especificações e demais informações constantes no Termo de Referência n° 001/2021/SUEB”
, e no mérito, pleiteia que as licitantes incluídas no litisconsórcio passivo sejam inabilitadas no certame.

Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID. 71810334 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

Isso porque, o direito protegido pelo mandado de segurança
exige
do impetrante prova pré-constituída suficiente para convencer o juízo tocante ao aspecto fático de sua pretensão.

É cediço que o art. 41 da Lei 8.666/93, prevê que a Administração encontra-se estritamente vinculada ao edital de licitação, não podendo descumprir as normas e condições dele constantes (STJ, MS 13.005/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2007, DJe 17/11/2008).

Contudo, a suspensão do certame ou execução do contrato poderá acarretar grave lesão à educação pública do Estado de Mato Grosso, uma vez que o objeto licitado compreende o fornecimento digital ou impresso de todo o material didático e pedagógico fornecido pela rede educacional.

Nesse sentido, é defeso ao Poder Judiciário se imiscuir na seara administrativa, substituindo o Poder Executivo, ao interferir no procedimento licitatório, revertendo a decisão do ente estatal para inabilitar as empresas arroladas em litisconsórcio passivo, por não preencherem supostos requisitos do edital.

Com efeito, permitir que os atos administrativos do Poder Executivo não possuam mais a presunção da legitimidade ou da veracidade, tal conclusão jurídica configuraria forma de desordenar toda a lógica de funcionamento regular do Estado com exercício de prerrogativas que lhe são essenciais.

Não pode haver interferência indevida do Poder Judiciário na esfera de competência do Poder Executivo, sem a caracterização de flagrante desvio de finalidade, que poderia justificar, excepcionalmente, tomada de decisão substitutiva, o que exigiria amplo exame e análise de provas e a devida observância ao principio constitucional do contraditório (Art. 5, LV, C.R.).

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR AJUIZADO PELA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA. REAJUSTE DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

Até prova cabal em contrário, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel. Agravo regimental provido.

(AgRg na SLS n. 1.266/DF, relator Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe de 19/11/2010)

Ademais, a
“interrupção da licitação, ainda que temporária, prejudica a atuação do Estado”
(AgInt na SS n. 2.864/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 25/4/2017).

Ante o exposto,
indefiro a liminar
a vindicada.” (Id 71971352)

A Agravante, em razões recursais, sustenta a ocorrência de diversas irregularidades no procedimento licitatório, sob o argumento de inobservância ao Edital de regência, especificamente, por ter alterado critérios de avaliação da proposta técnica.

Pediu o provimento do recurso, para que seja suspenso o certame, ou a execução do contrato, caso já tenha sido celebrado o contrato.

O cerne da questão em debate consiste em saber se estão presentes os requisitos da tutela de urgência suficientes a ensejar a reforma da decisão agravada que indeferiu a medida liminar pretendida pelas agravantes.

Acerca do instituto da liminar em mandado de segurança, ensina Hely Lopes Meirelles que: “
A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do Impetrante, que não pode ser negada quando ocorrer seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade”.

Assim, para a concessão de liminar em mandado de segurança, necessária a comprovação dos requisitos legais, quais sejam, a relevância do fundamento - dos motivos em que se assenta o pedido na inicial -
fumus boni iuris -
e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito -
periculum in mora
-, conforme estabelece o art. 7o, III da Lei no 12.016/2009.

Verifica-se do caderno processual que o Edital possibilita a alteração do instrumento convocatório, o que fragiliza o argumento apresentado pelas impetrantes, ora Agravadas.
In verbis
:

"19.3 Das respostas aos pedidos de impugnação que alterarem ou modificarem substancialmente o Edital, ou ainda, se a Secretaria vislumbrar a necessidade de adequar o referido instrumento por iniciativa própria, será feito um Termo de Retificação, sobre o qual será publicado o aviso em imprensa oficial e disponibilizado o seu teor no site da SEDUC/MT."

Ressalto, ainda, como bem consignado pelo Julgador singular, constata-se a presença do
periculum in mora
inverso, uma vez que o objeto de licitação é a aquisição de matérias didáticos, além de capacitação dos profissionais da área da educação, e a suspensão desta, por certo, trará transtornos ao ensino público estadual.

Assim, não se verifica, neste momento processual, a plausibilidade do direito invocado, bem como a presença do
periculum in mora inverso.

Ademais, os atos administrativos possuem presunção de legitimidade e de legalidade, somente podendo ser alterados pelo Poder Judiciário, quando manifestamente demonstrada ilegalidade ou abusividade, o que, repisa-se, não se caracterizou, até o momento.

Logo, não demonstrados os requisitos necessários, impõe-se a manutenção do decisum vergastado.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar da decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023