Tribunal: TJMT
Processo: 1019331-73.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS A ORIGEM, PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO - SENTENÇA CASSADA – RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.
2. Verifica-se que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo “a quo” para o regular processamento do writ.
3. Recurso parcialmente provido. Sentença cassada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019331-73.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA - CNPJ: 48.047.765/0001-03 (APELANTE), CELECINO CALIXTO DOS REIS - CPF: 791.119.398-34 (ADVOGADO), BRUNO CENTENO SUZANO - CPF: 306.246.108-02 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS A ORIGEM, PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO - SENTENÇA CASSADA – RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

2. Verifica-se que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo “a quo” para o regular processamento do writ.

3. Recurso parcialmente provido. Sentença cassada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo
“a quo”
indeferiu a petição inicial, reconhecendo a inadequação da via eleita.

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas razões quanto à necessidade de suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre remessas de mercadorias feitas pela apelante a consumidores finais não contribuintes do imposto no Estado do Mato Grosso durante o ano de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988.

Assevera ainda que possui o direito de reaver os valores eventualmente recolhidos ao Estado do Mato Grosso a título de DIFAL ao longo do ano de 2022.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente apelo, para que seja reformada a sentença ora objurgada.

Por sua vez, a parte Apelada não apresentou contrarrazões.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo provimento do Recurso de Apelação sob id. 137155671.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ONE UP INDUSTRIA DE MODA LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo
“a quo”
indeferiu a petição inicial, reconhecendo a inadequação da via eleita.

Argumenta a apelante quanto à necessidade de suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre remessas de mercadorias feitas pela apelante a consumidores finais não contribuintes do imposto no Estado do Mato Grosso durante o ano de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal de 1988.

Pois bem.

O Recurso merece parcial provimento.

De fato, os documentos constantes dos autos são suficientes para possibilitar o exame da pretensão mandamental, bem assim para demonstrar o ato coator que visa atacar.

Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou a ação mandamental, objetivando, em síntese, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Veja-se, também, que o Impetrante se insurge quanto à incidência do ICMS, diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto (DIFAL), em razão do julgamento da ADI no 5.469/DF e Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, com repercussão geral, decidiu que:

a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, motivo pelo qual declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Dado que a LC 190/2022, publicada em 05/01/2022, que instituiu o referido tributo, deveria respeitar o princípio da anuidade, cujo recolhimento deveria ser a partir de janeiro de 2023.

Com efeito, a matéria é eminentemente de direito, tendo a parte Impetrante juntado aos autos documentos para embasar sua pretensão.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RENOVAÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL INSUSTENTÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público. 2. A análise da regularidade na rescisão contratual entre o funcionário público e a Administração é questão puramente de direito, o que revela a adequação da via mandamental. 3. Neste caso, revela-se incorreto o indeferimento da petição inicial. 4. Apelação cível conhecida e provida para deferir a petição inicial”. (TJ-MG - AC: 10000191094507001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 17/05/0020, Data de Publicação: 21/05/2020)”

“CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF). (...)” (TJ-DF 07076449720188070018 DF 0707644-97.2018.8.07.0018, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 27/02/2019, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/03/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Dessarte denota-se dos autos que é o caso de impetração de mandado de segurança, justamente, para defesa do direito líquido e certo do contribuinte, eis que se trata de regras de cunho nacional e estadual sob a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota - DIFAL, bem como regras e princípios da ordem de Direito Tributária, incidentes ou não à celeuma, não sendo o caso de inadequação da via eleita.

Por fim, verifico que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo
“a quo”
para o regular processamento do writ.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, para cassar a sentença impugnada e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, para que seja recebida a petição inicial e promovido o regular processamento da ação constitucional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023