Tribunal: TJMT
Processo: 0000414-70.2009.8.11.0011
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO MARTINEZ PEREIRA
APELADO: MARCIO MARTINEZ PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE PECULATO (ART. 312, §1o, DO CÓDIGO PENAL) – PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA AFERIÇÃO DA PENA-BASE – INVIALIDADE – QUANTUM PROPORCIONAL E SUFICIENTE PARA REPROVAÇÃO DO DELITO – PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO VALORADAS NEGATIVAMENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO ENSEJA A FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA NO MÍNIMO LEGAL – A PRÁTICA DE MAIS DE SETE CRIMES AUTORIZA A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE AUMENTO INDICADA PARA A CONTINUIDADE DELITIVA – SÚMULA 659/STJ – CONDIÇÃO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL AUTORIZA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 327, §2o, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.
Interposta a apelação no prazo legal, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso.
Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.
A escolha da fração a ser utilizada para aferição da pena-base está dentro da discricionariedade do julgador, o qual deverá ter atenção à proporcionalidade no momento da dosagem da pena basilar.
O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não impõe a fixação da pena provisória no mínimo legal.
O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6.
“A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.” (Súmula 659/STJ).
O agente que exerce o cargo de Secretário Municipal está investido em função comissionada, sujeitando-se à majoração de pena prevista no art. 327, §2o, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000414-70.2009.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato, Falsidade ideológica, Peculato]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCIO MARTINEZ PEREIRA - CPF: 698.186.731-15 (APELADO), JULIO CEZAR MASSAM NICHOLS - CPF: 020.725.449-47 (ADVOGADO), DARLA MARTINS VARGAS - CPF: 448.781.330-15 (ADVOGADO), RODRIGO PULINO VARGAS - CPF: 057.659.831-38 (ADVOGADO), EMERSON RODRIGUES DA SILVA - CPF: 814.280.491-34 (ADVOGADO), DEYVISON BARRETO DE SOUZA - CPF: 086.094.676-27 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CURVELANDIA - CNPJ: 04.217.647/0001-20 (VÍTIMA), MARCIO REGINALDO DA ROCHA - CPF: 002.024.261-14 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CURVELANDIA - CNPJ: 04.217.647/0001-20 (REPRESENTANTE), MARCIO REGINALDO DA ROCHA - CPF: 002.024.261-14 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO EDILSON BERGAMO - CPF: 483.419.161-34 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO EDILSON BERGAMO - CPF: 483.419.161-34 (APELADO), ELIANE ASSUNCAO BELTRAMINI - CPF: 925.550.981-00 (ADVOGADO), MAURO ANTONIO FARIAS DA SILVA - CPF: 003.616.541-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DARLA MARTINS VARGAS - CPF: 448.781.330-15 (ADVOGADO), MARCIO MARTINEZ PEREIRA - CPF: 698.186.731-15 (APELANTE), EMERSON RODRIGUES DA SILVA - CPF: 814.280.491-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO MINISTERIAL E DESPROVEU O DEFENSIVO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO MARTINEZ PEREIRA

APELADO: MARCIO MARTINEZ PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE PECULATO (ART. 312, §1o, DO CÓDIGO PENAL) – PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA AFERIÇÃO DA PENA-BASE – INVIALIDADE – QUANTUM PROPORCIONAL E SUFICIENTE PARA REPROVAÇÃO DO DELITO – PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO VALORADAS NEGATIVAMENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO ENSEJA A FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA NO MÍNIMO LEGAL – A PRÁTICA DE MAIS DE SETE CRIMES AUTORIZA A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE AUMENTO INDICADA PARA A CONTINUIDADE DELITIVA – SÚMULA 659/STJ – CONDIÇÃO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL AUTORIZA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 327, §2o, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.

Interposta a apelação no prazo legal, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso.

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.

A escolha da fração a ser utilizada para aferição da pena-base está dentro da discricionariedade do julgador, o qual deverá ter atenção à proporcionalidade no momento da dosagem da pena basilar.

O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não impõe a fixação da pena provisória no mínimo legal.

O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6.

“
A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.
” (Súmula 659/STJ).

O agente que exerce o cargo de Secretário Municipal está investido em função comissionada, sujeitando-se à majoração de pena prevista no art. 327, §2o, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000414-70.2009.8.11.0011

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO MARTINEZ PEREIRA

APELADO: MARCIO MARTINEZ PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por
Márcio Martinez Pereira
, em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT, nos autos do processo no 0000414-70.2009.8.11.0011, que condenou à pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa
, estabelecido no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, em razão da prática delitiva constante no art. 312, §1o, do Código Penal, por 33 (trinta e três) vezes, em continuidade delitiva (ID 175533475).

Inconformado, o órgão acusador interpôs recurso de apelação (ID 175533480) e, em suas razões, pugnou (i) pela exasperação da pena-base, (ii) pelo reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2o, do Código Penal e (iii) afastamento da continuidade delitiva (ID 175533500).

Igualmente irresignado,
Márcio Martinez Pereira
interpôs recurso de apelação (ID 175533484 e ID 175533490) e, em suas razões, pugnou pelo redimensionamento da pena e fixação no mínimo legal, (ii) fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena, (iii) utilização da fração de 1/6 (um sexto) para majoração da pena em razão da continuidade delitiva e (v) pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID 175533495).

As contrarrazões foram pelo
não provimento
dos recursos interpostos, tendo
Márcio Martinez Pereira
suscitado a intempestividade do recurso do
Ministério Público
(ID 175533498 e ID 178870196).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo
não provimento
do recurso defensivo e
parcial provimento
da irresignação ministerial (ID 183834151).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCIO MARTINEZ PEREIRA

APELADO: MARCIO MARTINEZ PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor de
João Edilson Bérgamo
,
Mauro Antônio Farias da Silva
e do apelante/apelado
Márcio Martinez Pereira
, imputando-lhes a prática dos crimes previstos no art. 312, praticado na forma do art. 71, c/c art. 299, parágrafo único, c/c art. 171, na forma do art. 71, todos do Código Penal, em concurso material (ID 175534586 – pp. 247/250).

Segundo a inicial acusatória, “
n
o dia 4 de novembro de 2008, em horário incerto, no município de Curvelândia-MT, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas e agindo com unidade de desígnios,
João Edilson Bérgamo
,
Márcio Martinez Pereira
e
Mauro Antônio Farias da Silva
inseriram em documento público declaração falsa com . o fim alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante
”
(ID 175534586 – pp. 247/250).

Informa a denúncia que “
os denunciados expediram o decreto no 39 de 4 de novembro de 2008 (f. 59), atribuindo ao acusado
João Edilson Bérgamo
, na época dos fatos vice prefeito do município de Curvelândia-MT, poderes para assinar ordens de pagamentos, cheques bancários, transferências bancária e toda a documentação bancária pertinente a convênios. Ademais, para atribuir legitimidade ao referido documento, os denunciados falsificaram a assinatura do então prefeito Elias Mendes Leal Filho
”
(ID 175534586 – pp. 247/250).

Após, “
João Edilson e
Márcio Martinez
, este na época dos fatos secretário de administração, planejamento e finanças do município de Curvelândia-MT, de posse do referido documento falsificado, dirigiram-se até a agência bancária do Banco do Brasil, na cidade de Cáceres-MT, informando os poderes que teriam sido atribuídos a João Edilson para efetuar movimentação bancária do município de Curvelândia, promovendo, assim, a atualização dos dados cadastrais junto à unidade bancária
” (ID 175534586 – pp. 247/250).

Informou-se que “
entre os dias 6 a 11 de novembro, na cidade de Curvelândia-MT, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas e agindo em comum acordo de vontades, João Edilson Bérgamo,
Márcio Martinez Pereira
e Mauro Antônio Farias da Silva desviaram em proveito de todos e de terceiros dinheiro público pertencente ao município de Curvelândia-MT, bem como obtiveram vantagem ilícita falsificando assinatura em folha de cheque de titularidade do município de Curvelândia
” (ID 175534586 – pp. 247/250).

Relatou-se que “
no dia 10 de novembro de 2008, desviaram dinheiro da conta corrente n° 11.647, agência 0184-8, Banco do Brasil, de titularidade do município de Curvelândia-MT, realizando transferência online para outras três contas pertencentes ao município, quais sejam, contas correntes 11.651, 11804 e 11654, da agência 0184-8
” (ID 175534586 – pp. 247/250).

Após, “
JOÃO EDILSON BÉRGAMO expediu várias folhas de cheques das citadas contas, 'devidamente preenchidos e assinados, efetuando, na sequência, ,o depósito das cártulas n° 850237; 850236, 850235, 850240, 850238, 850231, 850239, 850233 e 850234, todos com data de 10/11/2008, totalizando o valor de R$ 45.100,00 (quarenta e cinco mil e cem reais), na conta corrente n° 28.404-1 pertencente ao próprio acusado JOÃO EDILSON, conforme oficio ADM 671/2008 Banco do Brasil, acostado na cópia do inquérito civil n° 018/2009, volume II
” (ID 175534586 – pp. 247/250).

Alegou-se que “
foram depositados na conta corrente n° 24157-1, do acusado
Márcio Martinez Pereira
, os seguintes cheques n°: 850174, 850177, 850179,, 850176, 850170, 850175, 850178, 850173, totalizando o valor de F4 49.930,00 (quarenta e nove mil e novecentos e trinta reais). Além disso, verifica-se que foram depositados na conta corrente n° 24.197-0, pertencente ao acusado MAURO ANTÔNIO FARIAS DA SILVA os cheques n° 050260, 050253, 050252, 050251, 050250, 050259, 050255, todos com data de 10/11/2008, totalizando a importância de R$ 35.530,00 (trinta e cinco mil e quinhentos e trinta reais)
” (ID 175534586 – pp. 247/250).

Deduziu, ainda que, “
constata-se que os cheques n° 85032, 850171, 050254, 850172, 850180, 050256, 050257 e 050258, foram transferidos através de DOC - para o Banco 748, agência 0804, conta corrente n° 53540-0 em nome de Fernando e Matel Ltda, o valor de R$ 40.450,00 (quarenta mil e quatrocentos e cinquenta reais)
” (ID 175534586 – pp. 247/250).

Por fim, declarou-se que “
os acusados nas condutas delitivas descritas desviaram da conta corrente do município de Curvelândia-MT, em beneficio próprio e de terceiro aproximadamente a importância de R$ 171.010,00 (cento e setenta e um mil e dez reais). Consta, também, que os acusados falsificaram a assinatura do ex-prefeito Elias Mendes Leal Filho no cheque do Banco do Brasil n° 850224, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a favor da empresa Califórnia Comércio e Combustível Ltda. Conforme auditoria realizada no município de Curvelândia-MT, constatou-se que o desvio total praticado pelos réus é de aproximadamente R$ 326.304,96 (trezentos e vinte e seis mil, trezentos e quatro reais e noventa e seis centavos), conforme fls. 119/123, volume 6, auto de inquérito 2009/42 – 71228
” (ID 175534586 – pp. 247/250).

Antes da análise dos argumentos recursais, importante mencionar que os autos oram desmembrados e estes tramitam apenas em desfavor do apelante/apelado
Márcio Martinez Pereira
.

Igualmente pertinente destacar que o juízo de primeiro grau entendeu pela aplicação do princípio da consunção, vez que “
embora esteja sobejamente comprovada a ocorrência dos crimes de falsidade ideológica cometido por funcionário público e estelionato, têm-se que referidos delitos foram praticados precipuamente para os fins do crime de peculato
” (ID 175533475), condenando o apelante/apelado
Márcio Martinez Pereira
apenas pela prática do crime previsto no art. 312, §1o, do Código Penal.

Feitas estas considerações, deve-se registrar que os recursos interpostos pretendem discutir tão somente aspectos relativos à dosagem da pena, não questionando a materialidade ou autoria delitivas.

Sendo assim, passo à análise de cada um deles.

- Recurso do Ministério Público do Estado de Mato Grosso
.

Inicialmente registre-se que apesar das razões do recurso ministerial terem sido extemporâneas, isso não implica em intempestividade, mas em mera irregularidade, consoante posição pacífica da jurisprudência. A este respeito:
“
Interposta a apelação no prazo legal, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso
” (AgRg no AREsp n. 1.952.323/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022).

Por esse motivo, a irresignação ministerial deve ser conhecida.

Ultrapassada esta questão, passo ao mérito.

Conforme já mencionado, o órgão acusador interpôs recurso de apelação (ID 175533480) e, em suas razões, pugnou (i) pela exasperação da pena-base, (ii) pelo reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2o, do Código Penal e (iii) afastamento da continuidade delitiva (ID 175533500).

Em seu
primeiro argumento
, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
pugnou pela exasperação da pena-base sustentando que a fração ideal a ser utilizada no presente caso é a de 1/8 (um oitavo) sobre o valor do intervalo das penas cominadas em abstrato, para cada circunstância judicial negativa.

Sustenta que a fração indicada é mais indicada para a reprovação do delito que, desde seu ponto de vista, foge à normalidade.

O pleito não comporta provimento.

Isso porque apesar do silêncio do legislador, “
a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020)
” (AgRg no AREsp n. 2.272.851/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Ou seja, embora a fixação da pena basilar esteja no âmbito da discricionariedade do legislador, devendo-se pautar pela proporcionalidade e particularidades do caso, o magistrado não está vinculado aos critérios indicados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

No caso, os valores utilizados pelo juízo de primeiro grau –
1/6 (um sexto) sobre o valor da pena mínima de 02 (dois) anos –
mostra-se razoável e suficiente para a reprovação

e prevenção do delito (art. 59, CP). Inclusive, recentemente a 1a Câmara do Tribunal de Justiça submeteu a julgamento caso semelhante, envolvendo a prática do crime de peculato (art. 312,
caput
, CP), onde se entendeu pela adequação da fração de 1/6 (um sexto) sobre o valor da pena mínima. A este respeito, decidiu-se:

“O c. STJ firmou entendimento no sentido de que “a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro” (AgRg no HC 706.140/SP -

Relator: Min. João Otávio de Noronha – 6.4.2022; AgRg no HC n. 696.586/RJ – Relator:

Min. Olindo Menezes [Desembargador convocado do TRF 1a Região] – 15.8.2022)” (N.U 0012888-38.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25/07/2023, Publicado no DJE 03/08/2023).

O
segundo argumento
sustentado pelo órgão acusador é o de que o juízo de primeiro grau deixou de reconhecer a causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2o, do Código Penal, o que seria indevido, ante ao fato de que o apelado ocupava o cargo de
Secretário de administração, planejamento e finanças do município de Curvelândia/MT
. Salientou que o apelado orquestrou a empreitada criminosa, foi à agência bancária na cidade de Cáceres/MT e realizou desvios, também descontadas em proveitos deles e de terceiros.

Neste ponto, razão assiste ao
Parquet
, vez que o agente que exerce o cargo de
Secretário Municipal
está investido em função comissionada, sujeitando-se à majoração de pena prevista no art. 327, §2o, do Código Penal. A este respeito:

“O TJ manteve o recrudescimento das penas-bases do recorrente, considerando o elevado grau de instrução e o cargo de chefia ocupado pelo recorrente -
Secretário do Município
, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Considerada a existência do fundamento - elevado grau de instrução - para o aumento da pena-base,
excetuada a titularidade do cargo comissionado (majorante do art. 327, § 2o, do CP), elemento considerado na terceira fase da dosimetria
, não há falar em non bis in idem” (AgRg no REsp n. 1.923.948/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022).

Por fim, o
Ministério Público
pugnou pelo afastamento da continuidade delitiva e consequente reconhecimento da habitualidade criminosa, devendo o apelado ser condenado pela prática dos crimes (trinta e três) em concurso material.

Inobstante a quantidade de delitos perpetrados pelo apelado e seus comparsas, vê-se dos autos que além do cumprimento dos requisitos objetivos previstos no art. 71 do Código Penal, pretendia-se o alcance de finalidade específica da apropriação de dinheiro público (requisito subjetivo), o que autoriza o reconhecimento da continuidade delitiva.

- Recurso de Márcio Martinez Pereira
.

O
primeiro argumento
sustentado pelo apelante é o de que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma indevida, vez que o juízo de primeiro grau teria se amparado na gravidade abstrata do delito para elevação da reprimenda.

Sem razão.

Analisando a sentença observa-se que o juízo de primeiro grau estabeleceu a pena-base acima do mínimo legal porque duas circunstâncias judiciais foram negativadas. A este respeito, observa-se da sentença:

“f) Circunstâncias: são graves, considerando que foram praticados outros dois crimes de falsidade ideológica e estelionato, planejado e executado de forma a ludibriar a agência bancária, subtraindo valores dos cofres públicos com emissão fraudulenta de 33 (trinta e três) cheques, de modo que merece valoração negativa;

g) Consequências: são graves, considerando que a apropriação de grande quantia de R$ 175.010,00 (cento e setenta e cinco mil e dez reais), dos quais apenas R$ 40.064,20 (quarenta mil, sessenta e quatro reais e vinte centavos) foram recuperados, resultando no prejuízo de R$ 134.945,80 (cento e trinta e quatro mil, novecentos e quarente e cinco reais e oitenta centavos), a pequena cidade de Curvelândia/MT, certo que o valor desviado e não recuperado certamente contribuiria para o atendimento de necessidades básicas dos munícipes; [...]

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com pagamento de 12 (doze) dias-multa”.

O entendimento do juízo de primeiro grau não merece reparos neste ponto.

No que se refere às
circunstâncias
do crime, observa-se que o apelante e seus comparsas precisaram, para conseguirem perpetrar o crime de peculato, praticar condutas que se amoldam aos crimes de estelionato e falsidade ideológica, ou seja, a ação perpetrada
extrapola os limites do tipo penal descrito no art. 312, §1o, do Código Penal
, e autoriza a exasperação da pena basilar.

No pertinente às
consequências
do delito, o prejuízo superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao pequeno município do estado de Mato Grosso não é montante desprezível e deve ser observado no momento da imposição da pena, justificando o seu recrudescimento.

Quanto ao tema, registre-se: “
Além disso, "
quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado
" (AgRg no HC n. 480.933/AP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019)”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.629.278/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

No que se refere à segunda fase, alegou que apesar de sua confissão, a pena foi fixada acima do mínimo legal.

Entretanto, a atenuante da
confissão espontânea
foi considerada, tendo o julgador se utilizada da fração de 1/6 (sexto) para atenuação da pena –
valor amplamente reconhecido como o devido neste momento da dosagem da pena
. A confissão não enseja, necessariamente a fixação da pena no mínimo legal, mas apenas a sua atenuação dentro dos critérios estabelecidos pela jurisprudência, não devendo ser reformada, vez que aplicada nos termos adequados. Quanto a matéria, confira-se:

“O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Com efeito, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6. Assim, a aplicação de fração inferior a esta exige motivação concreta e idônea” (AgRg no HC n. 826.637/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023).

No que se refere à utilização da fração de 2/3 (dois terços) para elevação da pena definitiva, em função da continuidade delitiva, tem-se que foram praticados 33 (trinta e três) crimes, o que permite a incidência da fração mais grave de aumento, conforme consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.
” (Súmula 659/STJ).

As matérias relativas ao regime inicial de cumprimento de pena e à substituição da pena privativa de liberdade, ante ao parcial provimento do recurso ministerial, devem ser aferidas por ocasião do redimensionamento da pena, razão pela qual postergo sua análise.

- Do redimensionamento da pena do apelante/apelado Márcio Martinez Pereira.

A pena-base, fixada em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, com
pagamento de 12 (doze) dias-multa
, não sofreu qualquer reparo por ocasião deste julgamento.

De igual maneira, a pena provisória permaneceu no mesmo patamar, qual seja,
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,
com pagamento de 10 (dez) dias-multa
, pois reconhecida na sentença a atenuante da confissão espontânea.

Na terceira fase, este recurso entendeu pela incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2o, do Código Penal, o que implica na majoração da pena em 1/3 (um terço), motivo pelo qual fixo a reprimenda em
02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 dezesseis dias de reclusão
e
pagamento de 13 (treze) dias-multa
.

Mantida a fração de 2/3 (dois terços) em virtude da continuidade delitiva, a pena deve ser estabelecida, definitivamente, em
04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias
de
reclusão
e
pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa
.

A pena deve ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2o,
b
, do Código Penal.

Inviável o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que os requisitos descritos no art. 44 do Código Penal não estarem todos presentes, vez que a reprimenda foi fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Ante o exposto:

-
Nego provimento
ao recurso interposto por
Márcio Martinez Pereira
;

-
Dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
para redimensionar a pena de
Márcio Martinez Pereira
para
04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023