Tribunal: TJMT
Processo: 1041221-05.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ICMS – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - MATÉRIA DE DIREITO – APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1- “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041221-05.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AIKA DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 11.403.620/0001-98 (APELANTE), EVININ FRANCIELE ZANINI CECCHIN - CPF: 039.627.429-30 (ADVOGADO), AIKA DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 11.403.620/0001-98 (REPRESENTANTE), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOAO CARLOS THOMAS JUNIOR - CPF: 044.043.819-56 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –

ICMS – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE -

MATÉRIA DE DIREITO – APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

AIKA DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
AIKA DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA
,
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança - no
1041221-05.2021.8.11.0041
– impetrado em face do
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ
e do
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que está sujeita as alíquotas de ICMS incidentes sobre o consumo de energia elétrica em seu estabelecimento, em percentuais que variam de 25% a 27%.

Assevera que “o cerne do mandmus em tela é o reconhecimento da ilegalidade da alíquota de 27% sobre a energia elétrica consumida pelas Apelantes, embasando tal pedido na violação aos princípios da seletividade, essencialidade, isonomia e não-confisco, sendo que, para a demonstração de qualquer uma, desnecessária dilação probatória”.

Aduz que pelas faturas apresentadas nos autos são aptas a demonstrar a aplicação da alíquota abusiva, não sendo necessário a apresentação de qualquer outro documento.

Por essas razões, a apelante pugna pela reforma da sentença recorrida que indeferiu a petição inicial e, no mérito, pela aplicação da causa madura, que seja aplicada alíquota essencial do estado do Mato Grosso, que é 12% (doze por cento), ou, alternativamente, com base na alíquota média de 17% (dezessete por cento).

Contrarrazões em id. 132286256.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deu parecer pelo provimento parcial do apelo, para afastar o fundamento da inadequação da via eleita e, no mérito, pela denegação da ordem – id. 133845652 -.

É o relatório.

EDSON DIAS REIS

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
AIKA DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA
,
em desfavor da r. sentença que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança - no
1005952-65.2022.8.11.0041
– impetrado em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante, em síntese, que “
o cerne do mandmus em tela é o reconhecimento da ilegalidade da alíquota de 27% sobre a energia elétrica consumida pelas Apelantes, embasando tal pedido na violação aos princípios da seletividade, essencialidade, isonomia e não-confisco, sendo que, para a demonstração de qualquer uma, desnecessária dilação probatória”
.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste ao apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei n° 12.016/2009, ao fundamento da necessidade da dilação probatória, o que é incabível na via estreita do
mandamus
,
in verbis
:

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que o direito deve ser comprovado de plano por via documental, já que descabe nessa via a dilação probatória. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente mandamus foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja declarado o direito da Impetrante de pagar o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota essencial do Estado de Mato Grosso, que é 12% (doze por cento), ou, alternativamente, com base na alíquota média de 17% (dezessete por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 95, V, do RICMS.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente mandamus.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do mandamus.

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja que nas faturas de energia elétrica seja aplicada alíquota essencial do estado do Mato Grosso, que é 12% (doze por cento), ou, alternativamente, com base na alíquota média de 17% (dezessete por cento), sob o argumento do princípio da seletividade.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a parte impetrante apresentou faturas de energia que demonstram
a relação jurídico tributária existente com o Estado do Mato Grosso, bem como apresentou a sua tese indicando a matéria de direito que está acarretando o ato coator.

Aliás, o ato coator alegado – alíquota de ICMS incidentes sobre o consumo de energia elétrica – serviço essencial - já foi matéria de enfrentamento no Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso paradigma (
RE 714139/SC, Tema 745
), de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Assim, não há necessidade de dilação probatória por se tratar de matéria de direito e diante das provas pré-constituídas apresentadas – fatura de energia -.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA N° 166/STJ – RESP N° 1.125.133/SP – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula n° 166/STJ).

(N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
. De acordo com a inteligência do art. 1o da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo.

(N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023)

Partindo dessas premissas, resta comprovado o ato coator e a desnecessidade de dilação probatória, uma vez que há nos autos faturas de energia que comprovam a cobrança, bem como a controvérsia, da alíquota aplicável ao caso, se trata de matéria de direito, razão pela qual a anulação da sentença que indeferiu a petição inicial em face da necessidade de dilação probatória é medida que se impõe.

Por fim, deixo de realizar o julgamento imediato da lide, posto que o processo não está em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, diante da ausência de notificação da autoridade coatora e da ausência dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo os autos retornar ao juízo singular para prosseguimento do feito e novo julgamento.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação
para anular a sentença objurgada e devolver ao Juízo de piso para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023