Tribunal: TJMT
Processo: 0000142-87.2017.8.11.0046
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA – LEGALIDADE – DEVOLUÇÃO DE MAQUINÁRIO APÓS DECORRIDO O PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS DA DATA DA REMESSA – INCIDÊNCIA DO ICMS – ARTIGO 5o, XV, DO RICMS/MT – MULTA – PERCENTUAL DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO VALOR DA OPERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – NATUREZA PUNITIVA E PEDAGÓGICA ­– TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO 45, III, “a”, DA LEI N. 7.098/1998 – NÃO ACOLHIDA – DESPROVIMENTO.
Não configura ilegalidade a apreensão de mercadorias, quando desacompanhadas de documentação fiscal idônea.
Incide o ICMS sobre operação de devolução de maquinários, quando ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, contado da data de remessa (art. 5o, XV, do RICMS/MT).
Não possui natureza confiscatória a multa administrativa, aplicada no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação, dada a sua natureza punitiva e pedagógica. Logo, a tese de inconstitucionalidade do artigo 45, III, “a”, da Lei n. 7.098/1998 não merece acolhimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000142-87.2017.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PROJETO PACU - AQUICULTURA LTDA - CNPJ: 02.224.651/0001-90 (APELANTE), GLAUCO LUBACHESKI DE AGUIAR - CPF: 892.502.901-44 (ADVOGADO), NEIDE KIYOMI ODASHIRO - CPF: 073.617.808-22 (APELANTE), POSTO FISCAL JOSAFA JACOB (XII DE OUTUBRO-MT/RO) (APELADO), Chefe do Posto Fiscal Josafa Jacob (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA – LEGALIDADE – DEVOLUÇÃO DE MAQUINÁRIO APÓS DECORRIDO O PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS DA DATA DA REMESSA – INCIDÊNCIA DO ICMS – ARTIGO 5
o
, XV, DO RICMS/MT – M
ULTA
–
PERCENTUAL DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO VALOR DA OPERAÇÃO
–
AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO
–
NATUREZA PUNITIVA E PEDAGÓGICA ­
– TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
45,
III, “a”, DA LEI N. 7.098/1998 –
NÃO ACOLHIDA – DESPROVIMENTO.

Não configura ilegalidade a apreensão de mercadorias, quando desacompanhadas de documentação fiscal idônea.

Incide o ICMS sobre operação de devolução de maquinários, quando ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, contado da data de remessa (art. 5
o
, XV, do RICMS/MT).

Não possui natureza confiscatória a multa administrativa, aplicada no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação, dada a sua natureza punitiva e pedagógica. Logo, a tese de inconstitucionalidade do artigo 45,
III, “a”, da Lei n. 7.098/1998 não merece acolhimento.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela pessoa jurídica
Projeto Pacu – Agricultura Ltda. e Neide Kiyomi Odashiro e Outros
, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Comodoro, que, nos autos do Mandado de Segurança, por elas impetrado, denegou a segurança pleiteada (id. 124717796, págs. 114/115).

As Recorrentes pretendem a reforma da sentença recorrida, alegando que a operação de devolução das máquinas e equipamentos, remetidos a Mato Grosso, para a prestação de serviços de terraplanagem, não configura hipótese de incidência de ICMS, mas, sim, de ISSQN.

Salientam que o artigo 5
o
, inciso XV, do RICMS/MT, não se aplica ao caso, já que não se trata de remessa de máquinas e equipamentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação e, sim, para a prestação de serviços de terraplenagem, conforme comprova o Contrato Particular de Serviços de Terraplenagem, constante dos autos.

Sustentam que o artigo 3
o
, inciso V, da Lei Complementar n. 87/1996, aplicável na hipótese em tela, estabelece a não incidência do ICMS
sobre as operações de simples remessa e/ou devolução de bens que tenham sido, ou se destinem, à utilização na prestação de serviços, pelo próprio contribuinte que tenha efetuado a remessa original, desde que os serviços em questão sejam definidos em Lei Complementar de abrangência nacional como sujeitos à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, situação do presente caso concreto.

Afirmam que, na operação de devolução dos maquinários não há incidência de ICMS, pois não há fato gerador, na medida que não houve circulação jurídica dos bens, ato mercantil e transferência de propriedade e também porque o inciso XV do artigo 5
o
do RICMS/MT não poderia autorizar a incidência de imposto, em virtude do transcurso de prazo de 120 (cento e vinte) dias, entre a remessa do bem ativo imobilizado a estabelecimento de terceiro e a data de sua devolução.

Por fim, defende a inconstitucionalidade material do artigo 45, III, “a”, da Lei n. 7.098/1998, visto que a multa de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação tem caráter confiscatório.

O Recorrido apresentou as contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do Recurso (id. 124717797, págs. 01/12).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. José Basílio Gonçalves, opinou pelo provimento do Apelo (id. 131988180, págs. 01/04).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela pessoa jurídica
Projeto Pacu – Agricultura Ltda. e Neide Kiyomi Odashiro e Outros
, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Comodoro, que, nos autos do Mandado de Segurança, por elas impetrado, denegou a segurança pleiteada.

Colhe-se dos autos que a pessoa jurídica Projeto Pacu Agricultura Ltda. e Neide Kiyomi Odashiro e Outros impetraram Mandado de Segurança, contra ato, tido por ilegal, praticado pelo Agente de Tributos Estaduais, Daniel de Andrade Castanho, do Posto Fiscal “Josafá Jacob” (XII de Outubro), consistente na apreensão dos maquinários, descritos no Termo de Apreensão e Depósito n. 1128364-0, ao argumento de ausência de documentação fiscal idônea.

Defenderam a ilegalidade da apreensão, porque utilizada como meio coercitivo para o recebimento de imposto.

Salientaram que, nos termos do artigo 3o, inciso V, da Lei Complementar n. 87/1996, não há incidência do ICMS, quando estabelecimentos prestadores de serviço efetuam operações, relativas a mercadorias que se destinam à utilização por eles próprios, na prestação de serviço de qualquer natureza, passível de incidência de ISSQN.

Argumentaram que, no caso, houve apenas a remessa de máquinas e equipamentos de propriedade da primeira Impetrante, de Terenos/MS, para Alto Paraguai/MT, com o objetivo de executar o serviço que fora contratada pela segunda Impetrante e, que, posteriormente, houve a devolução dos maquinários.

Sustentam que o fato de os maquinários terem permanecido em solo mato-grossense por mais de 02 (dois) anos não significa que tenham incorporado o ativo da segunda Impetrante.

Afirmaram que as operações de remessa e de devolução das referidas máquinas foram acobertadas por documentação fiscal idônea.

Enfatizaram que o valor da multa aplicada, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação, é excessivo e desproporcional, devendo, por isso, ser declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 45, III, “a”, da Lei n. 7.098/1998.

O Magistrado singular negou o pedido liminar (id. 124717795, págs. 73/74), o que motivou a interposição do RAI n. 1000300-69.2017.8.11.0000 (id. 124717796, pág. 26) e, ao apreciar o mérito, denegou a segurança, ficando a parte dispositiva assim grafada:

Ante o exposto julgo improcedente o pedido inicial para denegar a segurança.

Contra essa decisão, a pessoa jurídica
Projeto Pacu – Agricultura Ltda. e Neide Kiyomi Odashiro e Outros interpuseram o presente Recurso de Apelação Cível.

Analisando o Termo de Apreensão e Depósito n. 1128364-0, observo que o Trator Zanello, modelo 540, ano 2000 e o Raspador Terra Rebocavel, marca Rome, modelo 14, ano 1990, foram apreendidos, em razão de não haver notas fiscais vinculadas (id. 124717795, págs. 56/59).

Nos termos da Lei Estadual n. 7.098/1998, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de demonstrar a regularidade da operação, que deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

O artigo 17, da lei supracitada, estabelece que são obrigações do contribuinte:

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias.

Este Tribunal de Justiça, ao julgar o IRDR n. 1012269-81.2017.811.0000, firmou a tese de que a livre circulação de mercadorias não é absoluta, sendo permitida sua apreensão, caso se evidencie o intento de coibir a prática de infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS, em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme a legislação estadual. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas ‘sanções políticas’ como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (TJMT – Seção de Direito Público – IRDR no 1012263-81.2017.8.11.0000 – Rel. José Zuquim Nogueira – Publ. 08.10.19).

A prova documental constante dos autos, em especial a Nota Fiscal de Saída n. 000067, emitida pela Recorrente Neide Kiyomi Odashiro e Outros, demonstra que os maquinários apreendidos deveriam ser encaminhados ao Município de Terenos/MS (id. 124717795, pág. 52).

Ocorre que, por determinação da Apelante Projeto Pacu Agricultura Ltda. as mencionadas máquinas estavam sendo enviadas ao Estado do Acre.

Vê-se, portanto, que inexistiu ilegalidade na apreensão, porque, de fato, a operação não estava acobertada por documentação fiscal idônea.

Frise-se que, nos termos do artigo 182, do RICMS/MT, a Recorrente Neide Kiyomi Odashiro e Outros deveria ter emitido nota fiscal, discriminando o destino para o Acre, na classificação “operação de remessa por conta e ordem de terceiros”.

Nessa quadra, não há falar em ilegalidade na apreensão dos maquinários.

O RICMS/MT, no seu artigo 5
o
, inciso XV, prevê que, na hipótese de as máquinas e equipamentos, remetidos ao Estado de Mato Grosso, não retornarem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da remessa, há incidência do ICMS. Veja-se:

Art. 5o - O imposto não incide sobre:

XV – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

In casu
, inexistem dúvidas de que os maquinários foram remetidos a Mato Grosso, em 28/06/2014 e 08/07/2014 (id. 124717795, págs. 49 e 51) e, portanto, quando da devolução, ocorrida em 05/01/2017, já havia decorridos os 120 (cento e vinte) dias, previstos na legislação pertinente. Logo, a incidência do imposto é manifesta, posto que tais bens já tinham sido integralizados no ativo permanente da Recorrente Neide Kiyomi Odashiro e Outros.

Importante ressaltar que o contrato firmado entre as Recorrentes estabeleceu, aparentemente, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a execução do serviço (id. 124717795, págs. 45/46), mas as máquinas permaneceram em Mato Grosso por quase 03 (três) anos.

Com relação à tese de que a multa aplicada pelo Fisco Estadual, entendo que não se mostra excessiva e desproporcional, ou seja, não apresenta contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o objetivo de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada.

Nessa quadra, a multa prevista no artigo 45,
III, “a”, da Lei n. 7.098/1998,
não ofende o princípio da vedação ao confisco, estando em ajuste perfeito com a gravidade da conduta punida. Logo, não há falar em inconstitucionalidade.

Por tais considerações, o desprovimento do Apelo é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
DESPROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto pela pessoa jurídica
Projeto Pacu – Agricultura Ltda. e Neide Kiyomi Odashiro e Outros, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023