Tribunal: TJMT
Processo: 1001588-07.2023.8.11.0044
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILIAN RODRIGUES MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE – REVISTA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS – ELEMENTOS PRÉVIOS – REJEITADA – MÉRITO – DOSIMETRIA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVAS – EMPREGO DE FUNDO FALSO PARA ARMAZENAR A DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – TERCEIRA FASE – PRETENDIDA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÕES PENAIS EM CURSO – UTILIZAÇÃO INDEVIDA – PRECEDENTES DO STJ E STF – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – ESCOLHA DE ADVOGADO QUE NÃO PODE SER USADA COMO NEGATIVA PARA O RÉU – DIREITO À LIVRE ESCOLHA DE SEU DEFENSOR – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E MODUS OPERANDI – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – MINORANTE NEGADA – REGIME INICIAL FECHADO PRESERVADO – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
Não caracteriza abordagem policial ilegal as hipóteses em que o agente policial, após receber informações detalhadas sobre modelo, cor ou placa do veículo conduzido pelo suspeito, realiza diligência e aborda cidadão com características semelhantes.
Trata-se de estrito cumprimento do dever legal e pleno exercício do poder de polícia, que determina a averiguação pelo agente estatal de eventual prática delitiva.
Na análise das circunstâncias do crime na primeira fase, mostra-se idônea a negativação do vetor com base no modus operandi do agente, que se mostra experiente na comercialização de drogas, com emprego de fundo falso para o transporte da substância, dificultando o exercício da fiscalização.
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
Inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.
O réu tem o livre direito de escolha de seu defensor e sua opção não pode ser usada em seu desfavor, com conjecturas desprovidas de lastro na realidade, além de significar indevida incidência do Direito Penal do autor.
A quantidade e natureza da droga somente poderão afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhadas de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva.
Demonstrada a dedicação à atividade criminosa, quando o agente, além de preso em posse de elevada quantidade de droga, demonstra especial conhecimento para a prática delitiva, com emprego de fundo falso e trânsito por vias de baixa movimentação, a fim de evitar eventual fiscalização.
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade” (Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas n. 47).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001588-07.2023.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILIAN RODRIGUES MACHADO - CPF: 029.958.972-22 (APELANTE), FABIANA BARBIERI CARNEIRO - CPF: 888.432.971-04 (ADVOGADO), LEANDRO RICARDO BEYER - CPF: 027.381.311-07 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL MESSIAS DOS SANTOS - CPF: 041.847.151-76 (TERCEIRO INTERESSADO), JOHN LENON DALENOGARE PIVOTO - CPF: 018.283.190-66 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO XAVIER MORAES - CPF: 042.074.011-21 (TERCEIRO INTERESSADO), VICTOR ALIF JEFFREI BRITO SOUZA - CPF: 042.001.321-09 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WILIAN RODRIGUES MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR – NULIDADE – REVISTA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS – ELEMENTOS PRÉVIOS – REJEITADA – MÉRITO – DOSIMETRIA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVAS – EMPREGO DE FUNDO FALSO PARA ARMAZENAR A DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – TERCEIRA FASE – PRETENDIDA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÕES PENAIS EM CURSO – UTILIZAÇÃO INDEVIDA – PRECEDENTES DO STJ E STF – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – ESCOLHA DE ADVOGADO QUE NÃO PODE SER USADA COMO NEGATIVA PARA O RÉU – DIREITO À LIVRE ESCOLHA DE SEU DEFENSOR – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E MODUS OPERANDI – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – MINORANTE NEGADA – REGIME INICIAL FECHADO PRESERVADO –
PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Não caracteriza abordagem policial ilegal as hipóteses em que o agente policial, após receber informações detalhadas sobre modelo, cor ou placa do veículo conduzido pelo suspeito, realiza diligência e aborda cidadão com características semelhantes.

Trata-se de estrito cumprimento do dever legal e pleno exercício do poder de polícia, que determina a averiguação pelo agente estatal de eventual prática delitiva.

Na análise das circunstâncias do crime na primeira fase, mostra-se idônea a negativação do vetor com base no
modus operandi
do agente, que se mostra experiente na comercialização de drogas, com emprego de fundo falso para o transporte da substância, dificultando o exercício da fiscalização.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.

O réu tem o livre direito de escolha de seu defensor e sua opção não pode ser usada em seu desfavor, com conjecturas desprovidas de lastro na realidade, além de significar indevida incidência do Direito Penal do autor.

A quantidade e natureza da droga somente poderão afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhadas de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva.

Demonstrada a dedicação à atividade criminosa, quando o agente, além de preso em posse de elevada quantidade de droga, demonstra especial conhecimento para a prática delitiva, com emprego de fundo falso e trânsito por vias de baixa movimentação, a fim de evitar eventual fiscalização.

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
” (Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas n. 47).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001588-07.2023.8.11.0044

APELANTE: WILIAN RODRIGUES MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Wilian Rodrigues Machado,
contra sentença prolatada pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Paranatinga, que julgou procedente a inicial acusatória e o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado (quantidade da droga), e 400 (quatrocentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação. Preliminarmente, sustenta a nulidade da abordagem policial, supostamente baseada exclusivamente em denúncia anônima. Requer a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.

No mérito, questiona a dosimetria da pena, em especial a carga negativa atribuída ao vetor das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria. Postula, também, a concessão da benesse do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4o), ao argumento de que a fundamentação exposta pela juíza sentenciante é inidônea (id. 181196315).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (id. 181196323).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do recurso, mantendo a condenação inalterada (id. 189297688).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WILIAN RODRIGUES MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – REVISTA PESSOAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa sustenta a nulidade das provas dos autos, face à ausência de justa causa para autorizar a revista pessoal levada a efeito pelos agentes policiais. Postula sejam descartadas as provas obtidas e, por efeito, seja o apelante absolvido do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Argumenta que a diligência
“é oriunda única e exclusivamente de ‘denúncia anônima’, pois abordaram o [apelante] e revistaram seu veículo e a si, sem indícios ou suspeitas da ilicitude”
(
sic
do id. 181196315). Cita julgados desta Câmara Criminal que reconheceram a nulidade da diligência policial pautada apenas em denúncia anônima.

Com efeito, acerca da abordagem pessoal, importante mencionar a normativa contida nos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

[...]

§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

[...]

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Sobre as motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, destaca-se brilhante posicionamento doutrinário:

[...] há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justicar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal [...] (Fischer, Douglas; Pacelli, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

Acerca do tema em debate, no julgamento do RHC n. 158.580/BA, o
Superior Tribunal de Justiça
buscou parametrizar a análise acerca do requisito
“fundadas suspeitas”
, a fim de refutar situações em que a diligência seja amparada em mera
“atitude suspeita”
, sem qualquer descrição objetiva.

Confira-se parte da ementa do julgado:

[...] 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto
– de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (
fishing expeditions
), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3.
Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP. [...] (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro
Rogerio Schietti Cruz
, Sexta Turma, julgado em 19/04/2022).

Na presente hipótese, não se constata ter havido qualquer arbitrariedade na atuação dos agentes policiais, os quais foram informados da prática criminosa e, de posse de tais elementos, saíram em diligências quando localizaram o automóvel com as características apontadas na informação e procederam à abordagem. Durante a diligência, o apelante teve dificuldade de explicar seu destino, o que elevou a suspeita dos policiais e subsidiou a revista veicular, oportunidade em localizaram a droga apreendida.

Nesse sentido, destaca-se o registro da ocorrência policial:

[...]
Em 18 de maio do ano de 2023, a equipe PRF recebeu denúncia anônima acerca de um veículo suspeito de estar praticando ilícitos na região de Paranatinga - MT, em ato contínuo foi estabelecido contato com a guarnição do 2o Companhia da Polícia Militar do Município de Paranatinga a qual empreendeu rondas na localidade. Por volta das 22:16 a guarnição da PM avistou o veículo com as características citadas e realizou abordagem
na Avenida Brasil, s/n, Bairro Centro, no Município de Paranatinga. A equipe PRF deslocou-se para o local de imediato, após entrevista,
o envolvido Wiliam Rodrigues Machado não soube informar com assertividade o seu destino o que diante das circunstâncias elevou-se o nível de suspeição da equipe
e decidiu-se por realizar uma busca minuciosa. Durante as buscas, foi removida uma caixa térmica do interior no veículo com alguns alimentos tais como biscoitos, sardinhas, após retirada dos alimentos percebeu-se que a caixa estava com massa plástica nas laterais das divisas e com um peso anormal para as dimensões, além disso, foi possível sentir por todos os policiais presentes o odor característico de pasta base de cocaína. Nesse momento decidiu-se por conduzir a abordagem em um local seguro, dessa forma a equipe PRF e a guarnição da 2° Cia da PM deslocou-se para o Companhia de Polícia Militar e no local foi possível realizar a abertura da estrutura da caixa térmica e na estrutura foi encontrado os tabletes da substância ilícita vinculada a este a está notícia crime, que após o encerramento, o suspeito e a materialidade vinculada foram encaminhados para a Del. Pol. de PTGA para as demais providências. [...] (
sic
do id. 181196256).

Em juízo, o IPC
Michel Astrolli Salazer
narrou que o apelante foi preso em uma operação conjunta com a Polícia Militar e a Polícia Rodoviária Federal, a partir de uma denúncia prévia de que um veículo com as mesmas características estaria transportando substância entorpecente. Declarou que as guarnições abordaram o apelante em via pública e, em busca veicular, localizaram os entorpecentes escondidos em uma caixa térmica.

Esse foi o mesmo conteúdo dos depoimentos dos Policiais Militares
Leandro Ricardo Beyer
e
Victor Alif Jeffrei Brito Souza.

Diante desse cenário fático, observa-se que a ação policial pautou-se em indícios concretos, consubstanciados pelas denúncias recebidas, que já indicavam as características do veículo automotor conduzido pelo apelante, aliado à demonstração de nervosismo e dificuldade de informar seu destino apresentada pelo apelante durante a abordagem, o que justificou a revista policial.

Importante destacar que os agentes estavam em estrito cumprimento de suas obrigações legais e em pleno exercício do poder de polícia, que lhes determina a averiguação de possíveis práticas delitivas, possibilitando a abordagem de cidadãos, em especial quando há similaridades de características do abordado com denúncias recebidas anteriormente.

Nessas circunstâncias, não se constata a alegada nulidade por revista pessoal ilegal, uma vez que informações previas, aliada a comportamento nervoso e respostas conflitantes, justificam a busca pessoal, em conformidade com o art. 240, § 2o e art. 244, ambos do Código de Processo Penal

Por tais fundamentos,
rejeito
a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mérito, a defesa pretende a revisão da dosimetria, com redução da pena-base e concessão da minorante do tráfico privilegiado.

Da primeira fase
:

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da carga negativa atribuída ao vetor das circunstâncias do crime:

[...] as circunstâncias são desfavoráveis, eis que o réu utilizou-se de um departamento falso previamente adaptado em uma caixa térmica para fazer o transporte das drogas [...] (
sic
do id. 181196313).

Perfeitamente admissível, porquanto o emprego de fundo falso para o transporte de substâncias ilícitas demonstra que o agente possui experiência prática de mercancia de droga, bem como detém especial conhecimento acerca do
modus operandi
da traficância, dificultando o exercício da fiscalização, elementos que justificam o incremento da pena-base.

Nesse mesmo sentido, destaca-se recentíssimo julgado do
Superior Tribunal de Justiça
:

[...] A pena-base do paciente foi exasperada em 3 anos, 5 meses e 17 dias, em razão
do desvalor conferido às circunstâncias do delito, evidenciada pelo fato de - os acusados utilizarem veículo especialmente preparado para o transporte da droga
(fundo falso artesanalmente construído logo atrás dos bancos do veículo Fiat Strada) e realizarem o translado ilícito com um "batedor", o veículo Gol, ocasião em que seus ocupantes (José Carlos e Ricardo) tinham a função de alertar ao condutor da carga irregular (Pedro Wilson) acerca da presença de policiais no percurso (e-STJ, fl. 76) -, e devido à natureza e expressiva quantidade do entorpecente apreendido - 22,300kg de cocaína (e-STJ, fl. 75) -;

Nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto
é consabido que o modus operandi da conduta delitiva e a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base
, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça. Precedentes. [...] (AgRg no HC n. 858.820/CE, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023).

Assim, devidamente fundamentado o desvalor atribuído às circunstâncias do crime, preserva-se a pena basilar em 06 (seis) anos de reclusão.

Da segunda fase
:

Em seguida, a magistrada sentenciante reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 61, III,
d
), reduzindo a pena intermediária para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, em observância à Súmula 231 do STJ.

Da terceira fase
:

Por derradeiro, a defesa requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4o). Afirma que a fundamentação exposta pela magistrada singular é inidônea, na medida em que criminaliza o exercício da advocacia e considera investigações e processos criminais em curso para negar a minorante.

Com efeito, a benesse pleiteada exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Ao negar as benesses do tráfico privilegiado, a magistrada sentenciante considerou haver provas de envolvimento do apelante com o crime organizado, fundamentando o seguinte:

[...] Ausente a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, eis que apesar do réu ser tecnicamente primário e de bons antecedentes há fortes indícios de que ele se dedica às atividades criminosas e integra organização criminosa. [...]

No caso, o réu aceitou transportar 8,397g (oito quilogramas e trezentos e noventa e sete gramas) de cocaína, substância esta que possui alto custo para sua aquisição, de modo que não tendo o réu comprovado possuir emprego lícito, conclui-se que ela foi repassada por uma organização criminosa, já que avaliada em milhões de reais. [...]

Ademais, o réu possui histórico procedimental desfavorável, eis que no ano de 2019 foi autuado em flagrante delito na cidade de Comodoro-MT (fronteira com a Bolívia), após fugir de uma barreira policial na condução de uma camionete roubada (Processo n. 0006015- 97.2019.8.11.0046). Em consulta, através do sistema PJE, verifiquei que ele foi condenado nas sanções dos artigos 330; 129, § 12, c/c 14, inciso II; 297, caput; 311, caput; 180, caput, todos do Código Penal; c/c artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material, nos termos do artigo 69, caput, do Código Penal, a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias e 40 dias-multa – a sentença foi apelada.

Por fim, constato que apesar do réu ter declarado residir há quatro anos na cidade de Redenção/PA, ele está sendo patrocinado por uma advogada da cidade de Pontes e Lacerda/MT, cidade que é popularmente conhecida pelo alto índice de traficância, uma vez que é fronteira com a Bolívia. [...] (
sic
do id. 181196313).

A negativa da minorante fundou-se em três elementos: (i.) ações penais em curso, (ii.) escolha do defensor oriundo de comarca com alto índice de traficância e (iii.) quantidade e natureza de droga apreendida.

Com relação ao primeiro argumento, relativo ao fato de o apelante responder a outra ação penal ainda em curso, relembra-se que o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min.
Marco Aurélio
, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o
Superior Tribunal de Justiça
, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 21/09/2021).

Assim, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, ainda que o apelante responda por outra ação penal, inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado com base neste argumento.

Da mesma forma, a presunção estabelecida pela magistrada acerca do defensor escolhido pelo apelante, além de totalmente desprovida de provas, também viola a garantia constitucional prevista no art. 8o, § 2o, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto n. 678/92), que assegura a livre escolha do réu de seu defensor, sem que tal ato seja usado em seu desfavor:

Artigo 8o - Garantias judiciais

[...]

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.

Por fim, acerca da quantidade e natureza da droga apreendida, o
Superior Tribunal de Justiça
tem compreendido que o vetor pode servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento ou modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e acompanhadas de outros elementos que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Confira-se:

[...] Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio. [...] (AgRg no HC n. 820.263/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023).

[...] Ademais, uma vez reconhecido o preenchimento dos demais requisitos legais, "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" [...] (AgRg no AREsp n. 2.347.239/MG, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 08/08/2023).

Com efeito, a quantidade e natureza da droga não foram avaliadas na primeira fase, de modo que torna-se possível a sua apreciação na terceira fase, a fim de negar a redutora, desde que acompanhada de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente ao crime, ou, de forma isolada, modular a fração redutora.

Analisando detidamente dos autos, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 8,39 kg de cocaína –, o
modus operandi
do delito, ou seja, o transporte de elevada quantidade, em fundo falso previamente preparado, em longo trajeto por estradas de baixa movimentação, com suposta origem da Bolívia, indicam que o apelante tinha especial conhecimento e dedicação à atividade criminosa e, portanto, não faz jus ao benefício pleiteado.

Nesse mesmo sentido:

[...] A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pelo transporte de grande quantidade de droga – mais de 14 kg de metanfetamina, distribuída me 30 mil comprimidos –, aliado aos demais elementos que apontam o envolvimento da acusada com organização criminosa, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. [...] (Ap. Criminal 1005898-19.2022.8.11.0003, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 31/10/2023).

Desse modo, demonstrado que o apelante é contumaz na prática delitiva, inviável a concessão da minorante do tráfico privilegiado.

Assim, preserva-se a condenação do apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Anota-se que a pena pecuniária foi fixada abaixo do mínimo legal, contudo, ausente recurso ministerial, mantém-se o valor fixado, em observância à vedação do
non reformatio in pejus
.

Conquanto a pena aplicada tenha sido inferior a 8 anos – o que poderia render ensejo ao regime semiaberto –, a instância de origem fixou regime fechado, em razão da quantidade de droga apreendida.

Perfeitamente admissível, uma vez que
“a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
” (Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas n. 47).

À vista de todo o exposto, voto no sentido de
rejeitar
a preliminar de nulidade da abordagem policial e, no mérito,
negar provimento
ao recurso defensivo, mantando a condenação inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023