Tribunal: TJMT
Processo: 0127074-64.2017.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 89, DA LEI N. 8.666/93, ATUALMENTE ART. 337-E, DO CÓDIGO PENAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA SENTENÇA QUE REJEITOU O ADITAMENTO DA DENÚNCIA E ABSOLVEU SUMARIAMENTE OS ACUSADOS – ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA – ADITAMENTO OFERECIDO ANTES DA SENTENÇA – REGULARIDADE NO OFERECIMENTO DE ADITAMENTO ANTES DO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA E ADITAMENTO QUE NÃO INDICAM O DOLO ESPECÍFICO DOS ACUSADOS EM CAUSAR DANOS AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – FINALIDADE ESPECIAL DE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A conduta tipificada no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 continuou a ser punida pelo artigo 337-E do Código Penal. Evidente, portanto, que houve a continuidade normativo-típica.
A “mutatio libelli” deve ocorrer quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido expressamente narrada na denúncia ou queixa. Portanto, cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação – deverá aditar a denúncia ou queixa.
A configuração do crime previsto no art. 89, caput, da Lei no. 8.666/93 (atual art. 337-E, do CP) reclama a demonstração de elemento subjetivo específico, isto é, o intuito de causar dano ao erário, além de efetivo prejuízo aos cofres públicos.
Apesar de ter promovido licitação por intermédio de processos de dispensa ou inexigibilidade de licitação contendo irregularidades, o conjunto fático-probatório revela que os serviços não foram contratados e nem executados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0127074-64.2017.8.11.0000
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA - CPF: 581.047.711-91 (APELADO), ANGELIZA NEIVERTH - CPF: 031.868.709-76 (ADVOGADO), MARCELO SEGURA - CPF: 110.667.678-58 (ADVOGADO), ANTONIO BATISTA DA MOTA - CPF: 275.609.611-34 (APELADO), LUCIANA BORGES MOURA CABRAL - CPF: 846.156.301-82 (ADVOGADO), LEONARDO FERNANDES MACIEL ESTEVES - CPF: 322.261.908-56 (APELADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA - CPF: 964.759.001-68 (APELADO), JESSIKA NAIARA VAZ DA SILVA - CPF: 022.104.581-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 89, DA LEI N. 8.666/93, ATUALMENTE ART. 337-E, DO CÓDIGO PENAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– REFORMA DA SENTENÇA QUE REJEITOU O ADITAMENTO DA DENÚNCIA E ABSOLVEU SUMARIAMENTE OS ACUSADOS – ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA – ADITAMENTO OFERECIDO ANTES DA SENTENÇA – REGULARIDADE NO OFERECIMENTO DE ADITAMENTO ANTES DO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA E ADITAMENTO QUE NÃO INDICAM O DOLO ESPECÍFICO DOS ACUSADOS EM CAUSAR DANOS AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – FINALIDADE ESPECIAL DE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

A conduta tipificada no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 continuou a ser punida pelo artigo 337-E do Código Penal. Evidente, portanto, que houve a continuidade normativo-típica.

A
“mutatio libelli”
deve ocorrer quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido expressamente narrada na denúncia ou queixa. Portanto, cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação – deverá aditar a denúncia ou queixa.

A configuração do crime previsto no art. 89,
caput
, da Lei no. 8.666/93 (atual art. 337-E, do CP) reclama a demonstração de elemento subjetivo específico, isto é, o intuito de causar dano ao erário, além de efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Apesar de ter promovido licitação por intermédio de processos de dispensa ou inexigibilidade de licitação contendo irregularidades, o conjunto fático-probatório revela que os serviços não foram contratados e nem executados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, nos autos da Ação Penal no 0127074-64.2017.8.11.0000 (Código 119796), que absolveu
Antônio Batista da Mota, Leonardo Fernandes Maciel Esteves, Luciane Borba Azoia Bezerra
e
Valdeir Francisco de Souza
, da imputação de prática do crime descrito no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 (artigo 337-E do Código Penal), com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal

O
Ministério Público
se insurgiu contra os termos da sentença. Nas razões recursais requereu
“preliminarmente, seja reconhecido o princípio da continuidade normativa típica com efeitos da ultratividade para deslocar o tipo revogado (art. 89 da Lei 8.666/93) para o previsto no art. 337-E, Código Penal. No mérito, seja dado provimento para cassar a sentença c/c recebimento do aditamento c/c a inauguração da instrução criminal”
(id. 157736234).

Em Contrarrazões,
Leonardo Fernandes Maciel Esteves
e
Luciane Borba Azoia Bezerra
pugnaram pelo desprovimento do recurso (id. 157736249 e 157736245).

Antônio Batista da Mota
e
Valdeir Francisco de Souza
, mesmo intimados para apresentar contrarrazões, se mantiveram inertes conforme certidão de id. 157736250.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou pelo
desprovimento
dos recurso, mantendo-se intacto os termos da sentença (id. 163228655), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Apelação criminal – Recurso do Ministério Público – Requer a cassação da sentença que rejeitou o aditamento da denúncia e absolveu sumariamente os réus por atipicidade da conduta tipificada no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, atualmente no artigo 337-E do Código Penal – Alegada continuidade típico-normativa – Aditamento oferecido antes da sentença – Presença de dolo específico – Improcedência – Houve a continuidade típico-normativa em relação ao crime tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 e o artigo 337-E do Código Penal – Ausência de irregularidade no oferecimento de aditamento antes da instrução processual – Denúncia e aditamento que não indicam, com precisão, o dolo específico dos réus, voltado a causar danos ao erário ou objetivo de enriquecimento ilícito - Absolvição que deve ser mantida –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se recurso de apelação criminal de interposta pelo
Ministério Público
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, nos autos da Ação Penal no 0127074-64.2017.8.11.0000 (Código 119796), que absolveu
Antônio Batista da Mota, Leonardo Fernandes Maciel Esteves, Luciane Borba Azoia Bezerra
e
Valdeir Francisco de Souza
, da imputação de prática do crime descrito no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 (artigo 337-E do Código Penal), com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Consta dos autos que a ação penal foi proposta em desfavor de
Antônio Batista da Mota
,
Leonardo Fernandes Maciel Esteves
,
Luciane Borba Azoia Bezerra
e
Valdeir Francisco de Souza
, imputando-lhes a prática do crime tipificado no artigo 89 da Lei 8.666/93, perante esta Egrégia Corte de Justiça, ante o foro privilegiado por prerrogativa de função da acusada
Luciane Borba Azoia Bezerra
, Prefeita à época, da cidade de Juara. Com o fim do mandato de
Luciane Borba Azoia Bezerra
, houve declínio de competência em favor do Juízo da Comarca de Juara.

A denúncia foi recebida em 02 de maio de 2019. Posteriormente, o Ministério Público requereu o aditamento da denúncia para
“incluir as pessoas Alberto Martins de Moura e Oscar Martins Bezerra no polo passivo da demanda, bem como para incluir a acusação do delito previsto no art. 299 do CP (falsidade ideológica)”
.

Nas razões recursais, o Parquet afirmou que a autoridade judicial rejeitou o aditamento e absolveu sumariamente os acusados, sob fundamento de que
“para configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é imprescindível a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário, além do efetivo prejuízo aos cofres públicos”
.

Asseverou, ainda, que as modificações introduzidas na Lei 8.666/93 pela Lei 14.133/2021 não tem o condão de gerar
abolitio criminis
, porque a conduta continua tipificada como crime no artigo 337-E do Código Penal (princípio da continuidade típico normativa). Registrou que apesar da lei nova ter exasperado a pena prevista para o delito, é possível reconhecer a ultratividade da lei mais benéfica, aplicando-se o preceito secundário do artigo 89 da Lei 8.666/93.

Afirmou que o aditamento da denúncia foi realizado antes da sentença, em conformidade com artigo 569 do Código de Processo Penal. No tocante a absolvição, apontou que há indícios firmes de que os acusados agiram com dolo específico, fato que justifica a reforma da sentença.

Assim, pugnou pela cassação da sentença absolutória, com o recebimento do aditamento e determinação da continuidade da instrução processual.

Primeiramente é importante ponderar que a Lei de Licitações n. 8.666/1993 previa alguns tipos penais. Ao revogá-la, a Lei n. 14.133/2021 inseriu os tipos penais nela previstos, no Código Penal, nos artigos 337-E e 337-O, assim como, acrescentou o artigo 337-P, que versa sobre a pena de multa.

Desta forma, a conduta tipificada no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 continuou a ser punida pelo artigo 337-E do Código Penal. Evidente, portanto, que houve a continuidade normativo-típica (
não abolitio criminis
).

Vejamos os dispositivos penais:

Art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 337-E do Código Penal. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Entretanto, para a caracterização da tipicidade subjetiva do crime previsto no artigo 89 da Lei no 8.666/93 (artigo 337-E do Código Penal), é necessária a demonstração do especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário ou obter vantagem indevida, ou seja, não basta o dolo genérico consistente na vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento das formalidades.

Nesse sentido:

"O tipo penal do art. 89 da Lei n° 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação"
(AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe-080 de 26-04-2016).

“Para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida”.
STF. 2a Turma. Inq 3965, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22/11/2016”.

“RECURSO ESPECIAL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. VANTAGEM ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1. O tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação (STF. AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 26/04/2016).

2. Não havendo elementos acerca da ocorrência de prejuízo ou de dolo específico de causar dano ao erário, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta relativa ao delito do art. 89 da Lei 8.666/93.

3. A condenação em direito penal exige a comprovação da existência do fato criminoso, não bastando ilações de que o agente, simplesmente pela condição de gestor público, deve ser responsabilizado pela conduta inserta no art. 1o, II, do Decreto-Lei 201/67, sendo necessária a aferição indevida de vantagem econômica.

4. O mero fato de ter o prefeito as contas referentes a período de sua gestão rejeitadas pelo Tribunal de Consta do Estado não é suficiente à verificação do tipo penal, impondo-se a individualização da conduta, sob pena de responsabilização objetiva (HC 48.700/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 25/02/2008, p. 361).

5. Recurso especial provido.”
(REsp n. 1.837.365/MA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020.)

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DESEMBARGADOR DE CORTE TRABALHISTA. EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA QUANDO DOS FATOS CRIMINOSOS. DENÚNCIA POR SUPOSTA INFRAÇÃO AOS ARTS. 89, CAPUT E 90 DA LEI DAS LICITAÇÕES E AO ART. 359-D DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE DESCRIÇÃO ESPECÍFICA DAS CONDUTAS E NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DIRETO COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO (ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/93). AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS ELEMENTOS DA FIGURA TÍPICA REFERENTE AO ART. 90 DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. INFRAÇÃO DE ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA POR LEI. ACUSATÓRIA QUE NÃO APONTA O IMPEDIMENTO PARA O DISPÊNDIO DE RECURSOS PÚBLICOS. INVIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. PEÇA DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. REJEIÇÃO QUE SE IMPÕE.

[...]

3. É entendimento desta Corte Superior, como também do Supremo Tribunal Federal, que em sede do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. o 8.666/93, existe a necessidade de demonstrar a vontade livre e consciente dirigida para não realização do certame licitatório, pois o tipo penal prescreve a intenção de contratar sem o concurso, bem como deve ser revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão da aludida dispensa dita indevida.

4. Na espécie, o Parquet Federal não logrou êxito em demonstrar tais situações, anotando-se que apenas descreve que o denunciado, como presidente do TRT da 17a Região à época, expediu atos de dispensa de licitação, cujos certames foram acoimados de ilegais.

5. Para ser válida a peça de acusação com relação ao art. 90 da Lei das Licitações, mostra-se imperativo dissertar sobre todos os elementos da figura típica, indicando quem praticou o núcleo do tipo (frustrar ou fraudar), os meios empregados (ajuste, combinação ou qualquer outro expediente) e o especial fim de agir (obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação), e ainda há que se demonstrar o vínculo da conduta do denunciado com seu interesse volitivo, bem como de que maneira, em que lugar, quando e com quem teria ajustado, combinado ou se associado para a consecução de seu objetivo.

6. Descrevendo a peça de acusação que o denunciado tão somente homologou os processos licitatórios, assinando ainda um dos respectivos contratos, tem-se como não atendida a exigência supracitada, sequer podendo-se inferir se, ao menos, que tinha conhecimento das fraudes nos atos administrativos noticiados. [...].

9. Denúncia rejeitada, por inépcia, visto não preencher os requisitos do art. 41 do CPP"
(APn 594/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2015, DJe 18/11/2015).

“AÇÃO PENAL PÚBLICA ORIGINÁRIA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JUARA-MT. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU SEM OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS (ART. 89, CAPUT, DA LEI No. 8.666/93, C/C ART. 71, CAPUT, DO CP). CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. FINALIDADE ESPECIAL DE PREJUDICAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO DEMONSTRADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE.

1. A configuração do crime previsto no art. 89, caput, da Lei no. 8.666/93 reclama a demonstração de elemento subjetivo específico, isto é, o intuito de causar dano ao erário, além de efetivo prejuízo aos cofres públicos.

2. Apesar de ter promovido contratações diretas por intermédio de processos de dispensa ou inexigibilidade de licitação contendo irregularidades, o conjunto fático-probatório revela que os serviços contratados pelo denunciado foram efetivamente prestados e se pagou por eles o preço médio do mercado, evidenciando a inexistência de superfaturamento.

3. Diante da ausência de efetivo prejuízo ao erário e da falta de comprovação de que o denunciado agiu com a finalidade específica de macular a Administração Pública, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta e declarada, por conseguinte, a sua absolvição com fundamento no art. 386, inc. III, do CPP.
(TJMT – N.U 0001129-18.2014.8.11.0018, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, OU DEIXAR DE OBSERVAR AS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA OU À INEXIGIBILIDADE (ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI No 8.666/93 – LEI DE LICITAÇÃO E CONTRATOS PÚBLICOS) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Para consumação do crime do art. 89 da Lei no 8.666/93 necessária demonstração de dolo específico e ocorrência de efetivo prejuízo ao Erário. Orientação atual do Superior Tribunal de Justiça. Reconstituição probatória insuficiente a amparar juízo condenatório. Absolvição mantida. Apelo improvido.
(TJMT – N.U 0003983-05.2013.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 13/08/2019, Publicado no DJE 19/08/2019)”

Assim, deve-se demonstrar o especial fim de agir, ou seja, o dolo específico de causar danos ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa, deve estar evidente na denúncia.

Peço vênia para transcrever a denúncia contra os apelados:

“(...) Infere-se dos autos do Procedimento SIMP 010914-001/2017 que, em 12/05/2017, no prédio da Prefeitura Municipal de Juara-MT, agindo todos dolosamente e em prévio conluio, os denunciados LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA, ANTONIO BATISTA DA MOTA, LEONARDO FERNANDES MACIEL ESTEVES, e VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA dispensaram indevidamente o procedimento licitatório para a aquisição de serviços da agência de publicidade V F. DE SOUZA FOTOGRAFIA ME I CNPJ n° 27.375.915/0001-38 (pertencente ao último denunciando), pagando o valor global de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), conforme fls. 95/148-PJ.

Inicialmente, o Ministério Público, por meio da Promotoria de Justiça de Juara-MT, detectou irregularidades na contratação direta, mediante dispensa de procedimento licitatório, pelo Município de Juara/MT, de empresa de agência de publicidade para realizar "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PRODUÇÃO DE IMAGENS EM FOTO E VÍDEO TEXTOS AUDIOS E ENTREVISTAS INSTITUCIONAIS E VINCULAÇÃO EM MÍDIAS COMO RÁDIOS TV'S SITES JORNAIS PANFLETOS E SERVIÇOS DE INTERNET EM ATENDIMENTO AO GABINETE".

Em 17/05/2017, aquela unidade ministerial solicitou, por meio do expediente de fls. 42/43-PJ, informações acerca das razões que levaram a Administração Pública contratar a empresa "V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME", por dispensa de licitação, pelo valor global de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).

Em resposta, o Procurador Geral do Município, LEONARDO FERNANDES MACIEL ESTEVES (ora denunciando), através do Ofício n° 106/2017/PGM de 23/05/2017 (fls. 74/75-PJ), informou que antes de contratar diretamente a empresa requerida, foi realizado procedimento licitatório na modalidade Pregão n° 31/2017, no entanto, não houve interessados (foi julgado deserto), sendo então realizada a contratação direta mediante dispensa de licitação.

De sorte que o Promotor de Justiça atuante naquela comarca, Dr. OSVALDO MOLEIRO NETO, juntou cópia da Lei n° 12.232/2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda às fls. 84/89-PJ, que não foi observada pela Administração Pública quando da realização do pregão presencial.

Após ser novamente oficiado à denuncianda LUCIANA BORBA AZOIA BEZERRA, Prefeita de Juara, cobrando-lhe informações complementares por meio do expediente de fls. 90/91-PJ, e fls. 93-PJ, aportou-se resposta parcial através do oficio n° 106/2017/PGM, informando que "os princípios da conveniência e oportunidade administrativa autorizam a Administração Pública a adotas a medida administrativa que entende ser adequada"(fls. 94-PJ).

De sorte que os denunciandos consumaram todos os atos executórios do procedimento indevido de dispensa de licitação, sob o fundamento de que havia urgência na contratação de uma agência de publicidade para divulgar as ações do Poder Público, especialmente aquelas voltadas à saúde e ao calendário escolar (fls. 94/95-PJ)

Juntou-se cópia do processo "Dispensa de Licitação n° 19/2017' às fls. 96/148-PJ.

Diante da incompletude da resposta apresentada pela Prefeitura de Juara/MT, o curador do patrimônio público, Promotor OSVALDO MOLEIRO NETO, expediu novo memorando às fls. 149-PJ, que foi respondido através do Ofício n° 133/2017/PGM, informando que houve a divulgação do pregão presencial frustrado no Diário Oficial da A. M. M. (Associação Matogrossense dos Municípios), no site oficial da Prefeitura e no sítio eletrônico "Cidade Compras" (rede mundial de computadores — "interne); que não houve a realização de um novo processo complexo de licitação deviso à inexistência de tempo hábil para a divulgação de informações essenciais, a teor do calendário escolar e das campanhas de vacinação e ações da saúde; que a Administração Pública não seguiu as disposições da Lei n° 12.232/2010 em virtude de ter realizado o Processo de Dispensa; e que não haveria nenhuma medida de autotutela a ser adotada em relação à Dispensa n° 19/2017 (fls. 151/152-PJ).

Entretanto, não obstante a manifesta desconsideração dos ditames da Lei n° 12.232/2010, verifica-se que a realização da dispensa de licitação foi totalmente ilícita, pois não observou os requisitos exigidos pelo artigo 24, inciso V, da Lei n° 8.666/93.

Ato contínuo, foram ouvidos os membros da Comissão de Licitação, Sr. Luiz Carlos Correia, Sra. Janaína Amorim Durães e o Sr. José Roberto Pereira Alves; o Presidente da Comissão de Licitações e Chefe de Gabinete, Sr. Antônio Mota; o Secretário Municipal de Administração, Sr. Cleirto Sinhorin; e o Procurador do Município, Sr. Leonardo Fernandes Maciel Esteves.

Registre-se que o denunciando LEONARDO FERNANDES MACIEL ESTEVES, na qualidade de Procurador Geral do Município de Juara/MT, emitiu parecer jurídico opinando pela realização da contratação direta mediante dispensa de licitação, em total dissonância aos ditames da Lei n°. 8.666/93 e da Lei n° 12.232/2010, bem como violando os princípios legalidade, moralidade e isonomia que devem reger todos os atos da Administração Pública, sendo evidente o dolo e má-fé em sua conduta.

Outrossim, do mesmo modo, o denunciando ANTONIO BATISTA DA MOTA, Chefe de Gabinete do Município de Juara/MT e Presidente da Comissão Permanente de Licitação, atuou como um dos principais responsáveis pela decisão e realização do procedimento ilícito de dispensa de licitação, escolha e contratação da empresa do denunciando VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA, a pessoa jurídica V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME", desrespeitou a Lei n°. 8.666/93 e a Lei n° 12.232/2010, bem como violou os princípios legalidade, moralidade e isonomia, devendo ser responsabilizado, sendo evidente o dolo e má-fé em sua conduta.

Frise-se que a denunciada LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA, na qualidade de Prefeita Municipal, teve o poder de decisão final acerca da realização do procedimento ilícito de dispensa e o dever de não autorizar e homologar a contratação ilícita. No entanto, assim não procedeu, sendo evidente o dolo e má-fé em sua conduta.

Desse modo, os denunciados LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA e VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA, proprietário da empresa V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME, respectivamente Prefeita Municipal e terceiro particular que se beneficiou diretamente com o produto do crime, deixaram de observar os mandamentos normativos positivados no ordenamento jurídico vigente, causando lesão ao erário e violação à Lei n°. 8.666/93 e à Lei n° 12.232/2010, ferindo os princípios da legalidade, moralidade, isonomia.

É cediço que a licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, de maneira a assegurar igualdade de oportunidade a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

Deste modo, como restou demonstrado acima, em 18 de abril de 2017, a Prefeita Municipal de Juara/MT, Sra LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA, em prévio conluio e unidade de desígnios com os demais agentes públicos daquele Município (denunciados ANTONIO BATISTA DA MOTA e LEONARDO FERNANDES MANOEL ESTEVES), contratou a empresa do denunciando VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA mediante o processo de DISPENSA DE LICITAÇÃO n° 019/2017 para realizar "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PRODUÇÃO DE IMAGENS EM FOTO E VÍDEO TEXTOS AUDIOS E ENTREVISTAS INSTITUCIONAIS E VINCULAÇÃO EM MÍDIAS COMO RÁDIOS TV'S SITES JORNAIS PANFLETOS E SERVIÇOS DE INTERNET EM ATENDIMENTO AO GABINETE'

Ocorre que a contratação se deu mediante dispensa de licitação, ou seja, de forma ilegal, violando a legislação vigente, bem como os princípios que regem os atos da Administração Pública, já que a referida contratação não se amolda aos casos de dispensa descritos no rol taxativo do artigo 24 da Lei n°. 8.666/93, devendo o contrato ser anulado e o erário Municipal ressarcido, senão vejamos.

Com segurança, a obrigatoriedade da realização do procedimento licitatório é um corolário do princípio constitucional da isonomia, previsto na Constituição Federal, pelo qual, todos devem receber tratamento igual pelo Estado, de modo a evitar que os parceiros sejam escolhidos por critérios de amizade pessoal e outros interesses que não o da consecução da finalidade pública.

A regra para toda a Administração Pública é a exigência de licitação para a realização de contratos com os particulares (artigo 37, inciso XXI, CF), porém, por disposição constitucional prevista no "caput" do artigo 37 da Constituição Federal, a contratação direta, sem realização do prévio certame licitatório, pode ser admitida excepcionalmente, nas hipóteses taxativas trazidas na Lei de Licitações.

Como exceções a exigência de procedimento licitatório, a Lei n° 8.666/93 estabeleceu em seus artigos 24 e 25, hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitação diz-se ser ela dispensável. A licitação dispensável tem previsão no artigo 24, da Lei n° 8.666/93, e indica as hipóteses em que, embora a licitação seria juridicamente viável, a lei reconhece a incompatibilidade entre a licitação e os valores norteadores da atividade administrativa, sob um prisma de proporcionalidade. Já no que se refere às hipóteses de inexigibilidade, a licitação é inviável, ou seja, impossível de ser realizada, tendo em vista fatores que impedem a competitividade.

De forma que, dispensar ou não a realização de procedimento licitatório não é uma livre escolha do administrador, estando ele vinculado as hipóteses em que a lei autoriza a dispensa.

"In casu", após parecer opinativo do Procurador Geral do Município (denunciando LEONARDO), o Chefe de Gabinete e Presidente da Comissão Permanente de Licitação (denunciando ANTONIO) contratou e a Prefeita Municipal (denuncianda LUCIANE) autorizou e homologou a contratação da empresa do denunciando VALDEIR para divulgar as ações do Município de Juara/MT, dispensando o procedimento licitatório, sob o fundamento de que não houve interessados no certame anterior, o que estaria autorizado pelo artigo 24, inciso V, da Lei n°. 8.666/93, porque o objeto da contratação era urgente, sendo necessária a contratação, em regime de exceção (fls. 94/95-PJ e 102-PJ).

Ora, em que pese os esforços expendidos pelos requeridos para justificarem a legalidade do procedimento de dispensa de licitação, a ilicitude é patente, pois não observou os ditames da Lei n° 12.232/2010 e não obedeceu aos requisitos exigidos pelo artigo 24, inciso V, da Lei n°. 8.666/93, restando claro que tudo não passou de um esquema montado para dar aparência de legalidade ao procedimento.

Quando da abertura do pregão presencial, a Administração Pública sequer atendeu os requisitos exigidos pela Lei n° 12.232/2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda (fls. 84/89-PJ).

Insta salientar que o artigo 5°, da Lei n°. 12.232/2010, estabelece que as licitações serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no artigo 22 da Lei no 8.666/93, adotando-se como obrigatórios os tipos "melhor técnica" ou "técnica e preço".

Todavia, ao total arrepio da norma, os requeridos adotaram o tipo menor preço por lote, sendo o valor global máximo de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) (fls. 118-PGJ).

Por outro lado, não obstante a realização do pregão em desconformidade da Lei n° 12.232/2010, para embasar uma contratação direta sem a realização de licitação não basta que tenha sido realizado certame anterior infrutífero, ante a ausência de interessados (licitação deserta). É necessário que haja risco de prejuízos se a licitação vier a ser repetida, o que não foi sequer mencionado pelos requeridos.

Veja-se, ainda, que a licitação realizada anteriormente fosse declarada deserta, não estaria justificada a contratação com base no artigo 24, inciso V, da Lei n° 8.666/93, pois se teria que demonstrar que a repetição do certame traria prejuízos à Administração, conforme reza o dispositivo, o que não foi feito.

E não basta, outrossim, alegar qualquer prejuízo. Isso porque a realização de licitação sempre implica algum dispêndio e, por corolário, algum prejuízo. Deve ser demonstrado prejuízo qualificado, não o decorrente da própria licitação, mas sob essa luz é necessário provar que a repetição da licitação inviabilize ou provoque gravame a algum bem jurídico visado pela Administração.

Portanto, não exime-se de responsabilidade o Administrador Público, e demais partícipes/coautores, que, por meio de justificativas genéricas, a exemplo de "atendimento ao interesse público" ou sob a alegação "de prejuízos ao ente público", evadiram-se ao cumprimento da lei, por expressa vedação constitucional (art. 37, "caput”, da CF/88).

É a lei que define as hipóteses de contratação direta pela administração pública na forma de dispensa ou inexigibilidade de licitação e a elas o administrador está restrito, não estando abarcada pela conveniência e oportunidade administrativa.

Acerca do tema, colaciona-se precedente do Tribunal de Contas da União, "in verbis":

ACÓRDÃO TCU N° 2.648/2007 — PLENÁRIO:

Sumário: (...)

3. O fato de uma empresa não estar presente na sessão de habilitação ou de julgamento das propostas não significa que ela tenha desistido de participar do certame.

4 . Para efetuar a contratação por dispensa de licitação baseada no art. 24, inciso V, da Lei n°8.666/93, é necessário que se demonstre que a repetição do certame traria prejuízos para a administração. (...)

VOTO:

27. Em relação à contratação com dispensa de licitação para a execução das obras relativas ao lote 3, ela foi feita com base no art. 24, inciso V, da Lei n°8.666/93, que permite a contratação direta no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e o certame não puder ser repetido sem prejuízo para a administração.

28. Absolutamente, não estavam presentes os requisitos pertinentes à contratação com tal fundamento. Primeiramente, é bastante estranho o contexto em que se caracterizou a licitação deserta. 17 empresas adquiriram o edital e fizeram a caução exigida. Entretanto, elas não teriam adentrado a sala de reuniões, o que caracterizaria seu desinteresse em participar do certame.

Inicialmente, é pouco crível que todas essas empresas, apesar de retirarem o edital e apresentarem a caução, de repente tenham desistido de participar, sem razão aparente. Além disso, o fato de alguma empresa não assistir à sessão de julgamento não significa que ela não esteja interessada em participar da licitação, uma vez que não é obrigatória a presença física de representante da empresa para que sua proposta seja considerada no certame.

Ainda que se pudesse caracterizar a licitação como deserta, não estaria just1ficada a contratação com base no art. 24, inciso V, da Lei n° 8.666/93, pois se teria que demonstrar que a repetição do certame traria prejuízos â administração, conforme reza o dispositivo, o que não foi feito. Aliás, entre o dia em que se declarou deserta a licitação (11s. 801/802, anexo 3, v.4) e a data em que foi feita a contratação por dispensa de licitação (ft 799, anexo 3, v.4), decorreram quase 4 meses, tempo suficiente para realização de nova licitação.

Cabe mencionar, também, que não houve motivação para a escolha do consórcio contratado para realizar as obras, conforme exige o art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei n° 8.666/93.

30. A contratação com dispensa de licitação, portanto, foi ilegal. Essa irregularidade e a realização das licitações sem projeto básico aprovado também ensejam a apenação do Sr. Paulo Elcidio Chaves Nogueira, assim como aquelas listadas no item 20 deste voto.’ (destaque nosso)

Logo, para que haja regular contratação com fulcro no artigo 24, inciso V, da Lei das Licitações é imperioso que a Administração demonstre o prejuízo efetivo ou qualificado da repetição da licitação, que cause dano ou inviabilize algum de seus bens jurídicos, o que, "in casu", não ocorreu.

De sorte que a contratação da empresa do denunciando VALDEIR DE SOUZA (pessoa jurídica "V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME") foi ilegal e deve ser anulada, em obediência aos princípios da legalidade, moralidade e isonomia, bem como em observância as leis que regem o procedimento licitatório (matéria que será tratada na ação civil pública respectiva).

Como justificativa para realizar a dispensa da licitação os denunciandos apenas argüiram a ausência de interessados em certame anterior (licitação deserta), o que por si só não justifica o procedimento de dispensa descrito no inciso V, do artigo 24, da Lei n°. 8.666/93. Aliado a isto, os denunciandos sustentaram que a contratação de agência de publicidade para divulgar ações do Município é essencial, o que também autorizaria a contratação direta.

Todavia, em momento algum os denunciandos relataram a impossibilidade de realização de novo certame para a contratação de agência de publicidade, o que conclui-se que poderia ter sido repetido.

Além disso, caso a Prefeita Municipal entendesse ser tão urgente a contratação de agência de publicidade para divulgar as ações do Município e quisesse cumprir os ditames legais e observar os princípios da legalidade, moralidade e isonomia, deveria, logo após o certame ser declarado deserto, deveria ter realizado novo procedimento licitatório adotando as medidas necessárias para dar a mais ampla divulgação possível a realização do certame e assim atrair interessados a participarem da licitação.

Veja que, no caso do Pregão, o prazo mínimo exigido pela Lei entre a publicação do aviso e a abertura das propostas é de oito dias úteis. Portanto, considerando que a licitação anterior ocorreu em 18/04/2017 (fls. 77- PJ) e a contratação direta mediante dispensa se deu somente em 12/05/2017 (fls. 140-PJ), verifica-se que nesse período, quase um mês, houve tempo suficiente para a realização até dois procedimentos licitatórios do tipo Pregão.

Logo, não se pode aceitar como justificativa para a contratação direta a urgência, pois o procedimento de dispensa realizado demorou mais tempo do que o necessário para a realização de um novo certame.

De lado outro, acaso a Prefeita Municipal LUCIANE, o Procurador-Geral LEONARDO, e o Chefe de Gabinete (Presidente da Comissão de Licitação) ANTONIO ainda assim entendessem pela realização da dispensa do procedimento licitatório (e a contratação direta), deveriam, ao menos, ter realizado a contratação por matéria e por um período limitado (por exemplo uma contrafação direta pelo prazo de um ou dois meses) para publicação específica de determinada matéria da saúde ou da educação.

Ou seja, mesmo que houvesse a necessidade imperiosa de de satisfazer a propalada "urgência" das demandas da Administração Pública, simultaneamente, os denunciandos LUCIANE, ANTONIO e LEONARDO deveriam ter realizado a licitação indispensável, e não uma contratação para toda a publicidade do Município de Juara/MT por um ano, com o método dissimulado de "dispensa", sem que houvesse preenchidos todos os seus requisitos legais.

Nos casos de contratação mediante dispensa de licitação, com fulcro no artigo 24, inciso V, da Lei n° 8.666/93 cabe aos agentes públicos integrantes da Administração, além de diligenciar a fim de comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta com dados concretos, selecionar a melhor proposta possível, repudiando escolhas meramente subjetivas ou "favoritismos", ônus da qual não se desincumbiram os denunciandos.

Além disso, embora seja importante a contratação de empresa para divulgar as ações do município, a luz dos princípios da isonomia e moralidade administrativa, foi totalmente inadmissível a realização de contratação direta para tanto, neste caso concreto, haja vista que, além de não haver urgência e emergencialidade não restou demonstrada a impossibilidade de realização de repetição do certame (Pregão n° 031/2017, julgado deserto).

Conforme já exaustivamente exposto, a dispensa de licitação deverá ser devidamente motivada, de modo a legitimar a dispensa, o que não ocorreu no presente caso. Portanto, restou configurada mais esta ilegalidade no procedimento de DISPENSA DE LICITAÇÃO n° 019/2017.

É cediço que a licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

Acrescentam-se, ainda, os indícios veementes de que houve fraude, direcionamento e subjetivismo na escolha da proposta elaborada pelo denunciando VALDEIR, conforme descrito a seguir:

De início, causa estranheza o fato de não compareceram interessados no certame anterior, sendo que nem mesmo a empresa contratada diretamente mediante dispensa teve interesse em participar da licitação.

Outrossim, insta consignar que a empresa do denunciando VALDEIR, "V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME", escolhida seletivamente para ser contratada diretamente pela Administração, foi criada em 23 de março de 2017 (fls. 233-PJ).

Pois bem, a referida pessoa jurídica conta como seu represente legal o denunciando VALDEIR, o qual coincidentemente é proprietário da empresa de televisão "TV NOVA CANAL 15", naquela cidade de Juara-MT (vide docs. de fls. 233/235-PJ).

Tais constatações demonstram que a fraude e o conluio são patentes, permeando todo o procedimento DISPENSA DE LICITAÇÃO n° 019/2017, desde o seu nascedouro.

Salta aos olhos o fato de que nenhuma das pessoas jurídicas que apresentação propostas no feito DISPENSA DE LICITAÇÃO n° 019/2017, se inscreveu para participar do procedimento licitatório (Pregão n° 031/2017, julgado deserto). Ato contínuo, os denunciandos realizaram a contratação direta da empresa eleita sob o argumento de que não houve interessados no certame anterior, tudo para dar aparência de legalidade ao procedimento de dispensa.

Saliente-se, ainda, que o Município contratou uma empresa que tinha acabado de ser aberta pelo denunciando VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA.

Ouvidos os membros da Comissão de Licitação por este Ministério Público às fls. 167/187-PJ, verificou-se claramente que a Comissão de Licitação existe apenas "no papel". Os membros sequer participam dos certames.

Ou seja, descortinou-se que todos os procedimentos de dispensa de licitação e carta convite na Administração Pública vinham sendo realizados "de fato" pelos denunciandos LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA, ANTONIO BATISTA MOTA e LEONARDO FERNANDES MACIEL ESTEVES, em afronta às disposições da Lei n° 8.666/93, gerando toda sorte de fraude e simulação perante os órgãos de controle externo.

Os procedimentos licitatõrios do Município de Juara/MT eram tão fraudulentos de tal sorte que os denunciandos contavam com a impunidade, ao ponto de sequer atentarem-se para a colheita da assinatura de todos os membros da comissão de licitação para lançamento nos sistemas, como se observa claramente à fls. 135-PJ, onde ficou faltando a assinatura do Sr. Luiz Carlos Correia, "membro" da comissão de licitação, na Ata de Julgamento da Proposta.

Desvelou-se, na apuração ministerial, que os procedimentos envolvendo dispensa de licitação, inexigibilidade e carta convite simplesmente chegavam prontos no setor de licitação, por meio do denunciando ANTÔNIO MOTA, sendo que os membros figurados "no papel” não desempenhavam as suas funções efetivamente, mas tão somente as burocracias de lançamentos nos sistemas.

Vejamos os termos de declarações colhidos quando do andamento das investigações:

"(...) Que o processo licitatório envolvendo carta convite, dispensa, tomada de preço e inexigibilidade de licitação chegam prontos no setor de licitações; Que o Sr. Antônio Mota, responsável pela licitação do município realiza todos os trâmites dos procedimentos supracitados; (...) Que na realidade a equipe de apoio só existe no papel, pois todos os procedimentos de escolha de empresas e valores são realizados pelo Sr. Antônio Mota; (...) que é comum nas datas de julgamento das propostas não ter assinatura de todos os membros da comissão de licitação, pois as vezes o servidor não está no momento e há um prazo para o envio no sistema APLIC do Tribunal de Contas (...)." (Janaina Amorim Durães, destacado, fls. 167/168-PJ).

"(...) Que em decorrência da licitação resultar deserta, Antonio Moita e a Prefeita resolveram por bem realizar a dispensa de licitação, devido à morosidade de um novo processo licitatório, (...) Que embora meu nome conste como membro de comissão de licitação os procedimentos de dispensa, carta convite, tomada de preços e inexigibilidade já vinham praticamente prontos, entregues pelo Presidente da comissão, Sr. Antonio Motta. (...) Na atual gestão, todos os referidos procedimentos já chegam prontos, apenas para lançamento no sistema." (Luiz Carlos Correia, fls. 170).

"Que em razão de ter sido deserto o pregão n°31/2017, o gabinete do executivo decidiu pela dispensa, que integra o gabinete do executivo a Prefeita e o chefe de gabinete que é o Antonio Moita, (.j. Que quem escolheu as empresas neste caso de dispensa foi a chefia de gabinete (Prefeita e Antonio Mota) (...). Que a decisão administrativa foi tomada e já veio tudo pronto da chefia de gabinete. Que os membros da comissão permanente de licitação não tem voz ativa para discutir o levantamento de preço feito pelos setores que requisitam o produto/serviço, que neste caso chegou a questionar o valor com o presidente da comissão permanente de licitação e obteve a explicação de que a agência produziria as mídias e todo o material publicitário, além de contratar os veículos de comunicação. Que na gestão passada escolhia aleatoriamente as empresas cadastradas no caso de dispensa ou de carta convite. Que nesta gestão quem faz a escolha é o Presidente da comissão permanente de licitação." (José Roberto Pereira Alves, fls. 178/179-PJ).

Vejamos também os depoimentos dos próprios requeridos:

"Questionado o motivo da administração pública não ter seguido a Lei n" 12.232/2010, afirmou que quando do lançamento do pregão não se atentou para sua observação. (...) Que para a realização do procedimento de dispensa foi solicitado parecer jurídico do procurador Leonardo acerca da viabilidade de tal feito. Que a decisão de dispensa partiu em conjunto do chefe de Gabinete e da Procuradoria, que foi homologado pela Prefeita de Juara/MT. (...) Que questionado o motivo pelo qual não se realizou a dispensa apenas para a publicação das matérias consideradas urgentes, em vez de toda a publicidade da prefeitura de Juara/MT, respondeu que foi realizada uma pesquisa nos municípios próximos e a proposta encaminhada pela empresa estava compatível com o valor praticado. (...) Que realizou pesquisa na internei e verificou que o município de Porto dos Gaúchos havia contratado serviço de publicidade por um ano pelo valor de R$ 180.000, sendo que reputou condizente com o valor de R$ 240.000 para Juara/MT. Que esta pesquisa foi realizada apenas por mim, e não pela comissão de licitação. (...) Questionado o motivo de não ter a assinatura do membro da comissão de licitação Luis Carlos Correia na Ata de julgamento da Proposta, não soube explicar." (Antônio Batista da Mota, destacado, fls. 173/175-PJ).

"Que a solicitação da dispensa veio do gabinete da prefeita, que não se recorda quem enviou pedido/solicitação, porém avaliou o caso e entendeu pela legalidade da dispensa, em razão da urgência da contratação do serviço de publicidade e do tumulto em inicio de gestão. Que houve a impugnação do certame n° 31/2017, em relação ao não cumprimento da Lei n° 12.232/2010, contudo, tendo em vista que o custo de cancelar o pregão n°31/2017 e iniciar novo certame seria mais caro, o Gabinete da Prefeita optou por retificar o edital durante a sessão, por não haver tempo hábil para retificar o edital e publicar. No entanto, durante a sessão ninguém compareceu e declarouse deserto o pregão, seguindo para o gabinete da prefeita deliberar sobre o procedimento a seguir. (...)". (Leonardo Fernandes Maciel Esteves, fls. 185/186-PJ).

O procedimento licitatório, bem como as contratações diretas nos casos de dispensa e inexigibilidade devem ser efetuados de acordo com o que preceitua o artigo 3° da Lei 8.666/93, ou seja, devem obedecer aos seguintes princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que são correlatos.

Todavia, os denunciandos ignoraram por completo o ordenamento jurídico pátrio que rege o procedimento licitatório.

Resumidamente, conclui-se então que:

A denuncianda LUCIANE, Prefeita Municipal à época, agindo em prévio conluio e unidade de desígnios com os demais, firmou contrato diretamente, mediante procedimento de dispensa de licitação eivado de vícios, com a requerida "V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME", de propriedade do denunciando VALDEIR, beneficiário direta do contrato ilegal.

O denunciando LEONARDO, agindo em prévio conluio e unidade de desígnios com os demais, na qualidade de Procurador Geral do Município, emitiu parecer opinando pela realização da dispensa do certame e a contratação direta, em total dissonância com os ditames legais.

Igualmente, o denunciando ANTONIO BATISTA, Chefe de Gabinete da Prefeita e Presidente da Comissão Permanente de Licitação, agindo em prévio conluio e unidade de desígnios com os demais, habilitou e contratou a referida empresa mediante dispensa de licitação, em total dissonância aos ditames legais.

E finalmente, o terceiro particular VALDEIR DE SOUZA, agindo em prévio conluio e unidade de desígnios com os demais, registrou a abertura da pessoa jurídica "V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME" em 23/03/2017 perante a Receita Federal (fls. 233-PJ), apresentou a proposta de orçamento de fls. 109/110-PJ, e emprestou todos os documentos e atos constitutivos de sua empresa para servir ao objeto espúrio do procedimento DISPENSA DE LICITAÇÃO n° 019/2017.

É evidente que a frustração de processo licitatório ou sua dispensa indevida corresponde à ilegalidade que acarreta a nulidade da contratação, sendo que a ocorrência de dano nessas hipóteses independem de superfaturamento ou de inadimplemento contratual. Se foi indevido o pagamento ao contratado de má-fé, mesmo que o serviço tenha isso prestado, há dano a ser reparado. Tal matéria, todavia, será tratada na ação civil pública respectiva, proposta pelo Promotor de Justiça JOSÉ OSVALDO MOLEIRO NETO, perante a Vara Cível daquela Comarca de Juara-MT, registrada sob o Número único: 0005731- 47.2017.8.11.0018 (vide cópia da inicial às fls. 188/232-PJ).

Desta forma, os denunciandos não se pautaram pelos princípios cogentes norteadores de toda e qualquer atividade pública, conforme determina o art. 3° da Lei 8.666/93, ficando nítido o interesse do órgão licitante em beneficiar a mencionada agência de publicidade, já que, na modalidade forjada de "dispensa de licitação", ora objeto de estudo dos presentes autos, a Administração é quem escolheu e convidou os interessados a fornecerem orçamentos.

Em face do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA, ANTONIO BATISTA DA MOTA, LEONARDO FERNANDES MACIEL ESTEVES, e 7' VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA como incursos nas sanções previstas nos artigos 89 da Lei n. 8.666/93, em concurso de agentes (art. 29 do CP).

Em razão da denúncia oferecida, requer-se a notificação dos denunciandos (art. 4° da Lei n° 8.038/90) para apresentarem resposta; se acompanhada de documentos, que seja dado vista ao Ministério Público para se pronunciar (art. 5° da Lei n° 8.038/90); que seja recebida a presente exordial por esse COLEGIADO DO TRIBUNAL PLENO desse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em todos os seus termos, bem como citados pessoalmente os denunciados para apresentarem defesa prévia, postergando seus interrogatórios ao final da instrução, prosseguindo-se o feito nos demais atos processuais, até final condenação.

Protesta o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO pela perda dos cargos públicos dos denunciandos (Prefeita Municipal de Juara-MT, Procurador-Geral do Município e Chefe de Gabinete/Presidente da Comissão Licitatória), bem como de outros cargos públicos que eventualmente estejam ocupando ou venham a ser ocupado pelos denunciandos, bem como pela suspensão dos direitos políticos, como efeitos da condenação que ora se pleiteia, em conformidade com o disposto no artigo 92, I, "a", do Código Penal, combinado com artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, em razão da prática de atos com violação de dever para com a Administração Pública (...)”.
(id. 157736214).

Como bem salientado na sentença absolutória e no parecer da Procuradoria Geral de Justiça, a denúncia não descreveu a existência de dolo específico dos acusados voltado à pretensão de causar prejuízo ao ente público municipal, muito menos que o dano tenha efetivamente se concretizado. A exordial acusatória não imputou a existência de superfaturamento, nem de vantagem econômica a nenhuma dos acusados.

Destaca-se que após adoção de providências pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, o processo de dispensa de licitação foi cancelado pela apelada Luciane Borba Azoia Bezerra, então prefeita, conforme teor de declaração apresentada nos autos pela Secretária Municipal:

“(...) A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL DE JUARA, Estado de Mato Grosso, vem, neste ato, por meio da Secretaria Municipal de Finanças, DECLARAR a quem possa interessar, para os devidos fins de direito, que o Município de Juara não realizou qualquer pagamento à empresa V. F. DE SOUZA FOTOGRAFIA — ME, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 27.375.915.0001-38, por força do Contrato n° 179/2017, oriundo do Processo Licitatário na modalidade Dispensa n° 019/2017.

Ainda em tempo, DECLARO que o Processo de Dispensa n° 019/2017 fora cancelado, por razões de conveniência administrativa, no dia 10 de julho de 2017, havida a publicação de referido ato no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso em 11 de julho de 2017.

Portanto, referido processo não acarretou na realização de qualquer tipo de despesa aos cofres públicos do Município de Juara/MT (...)”.

Assim, restou demonstrado que o procedimento licitatório foi cancelado pela administração municipal, antes mesmo do início da execução do serviço, ou seja, nem sequer chegou a existir a prestação dos serviços, e muito menos o pagamento por parte do ente municipal, ficando afastada qualquer possibilidade de dano aos cofres públicos.

Não obstante a conduta dos agentes ser extremamente reprovável, violadora de princípios basilares que regem a Administração Pública, além de demonstrar o despreparo e a falta de capacidade dos envolvidos em gerir o patrimônio público. Contudo, a mera descrição do dolo genérico, direcionado a vontade de dispensar a licitação, fora das hipóteses legais ou em desacordo com as formalidades, não é suficiente, à luz do entendimento das Cortes Superiores, para ensejar a condenação.

Por outro lado, quanto ao aditamento, também não assiste razão ao apelante.

Ao aditar a denúncia o membro do Ministério Público consignou que:

“(...) O Parquet denunciou LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA, ANTONIO BATISTA DA MOTA, LEONARDO FERNANDES MACIEL ESTEVES e VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA em razão da prática, em tese, do crime previsto no artigo 89 da Lei no 8.666/93, em concurso de agentes.

Não obstante, após conclusão do procedimento investigativo que respalda a presente ação penal, emergiram fatos novos, indicando também a prática do crime de falsidade ideológica. Vejamos:

Consta que no dia 25 de julho de 2011, em horário não informado, nesta cidade e comarca de Juara, os imputados LUCIANE BORBA AZOIA BEZERRA, VALDEIR FRANCISCO DE SOUZA, ALBERTO MARTINS DE MOURA E OSCAR MARTINS BEZERRA fizeram inserir declaração diversa da que deveria ser inscrita, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Segundo apurado, a empresa “V.F. de Souza & cia LTDA EPP”, contratada com indevida dispensa de licitação pelo município de Juara-MT (objeto da denúncia), pertencia a Oscar Martins Bezerra, esposo da denunciada Luciane, então gestora municipal de Juara-MT.

A despeito disso, constava nos atos constitutivos da referida pessoa jurídica, apenas os sócios Alberto Martins de Moura e Valdeir Francisco de Souza, tidos como “laranjas”.

Apurou-se que a empresa V. F. de Souza, cuja atividade referia-se a “atividades de televisão aberta” e “atividades de rádio” detinha a denominada “Rádio Educadora”, localizada no município de Juína, sendo que o então deputado estadual Oscar Martins Bezerra se utilizava sistematicamente, de forma oculta, da empresa, para obter vantagens em licitações e contratações regulares no papel, porém contaminadas na essência.

Segundo testemunha, era notório que a rádio pertencia a Oscar Bezerra, no entanto, os atos de administração da pessoa jurídica eram executados por Alberto Martins de Moura, primo de Oscar Bezerra e também assessor parlamentar lotado em seu gabinete.

Vale ressaltar que a imputada Luciane já figurou como sócia desta pessoa jurídica, retirando-se para ingresso do primo do casal, Alberto Martins.

Através de pesquisas realizadas junto ao TRT-23, obteve-se acesso ao processo trabalhista no 0000261-32.2012.5.23.0081, movido em face de V. F. De Souza e Cia – EPP, em que também eram requeridos Alberto Martins de Moura, Luciane Borba Azoia Bezerra e Valdeir Francisco de Souza.

Além do parentesco entre Oscar e Alberto, o fato deste ser assessor parlamentar do primo, revela grande afinidade entre eles.

A falsidade materializada nas interpostas pessoas tiveram o condão de ocultar fato juridicamente relevante, consistente na figura do proprietário da empresa – Oscar Martins Bezerra, que concorrido em diversas licitações no Estado, inclusive fora contratada com dispensa de licitação em Juara-MT.

Diante destes fatos, o Ministério Público pugna pelo recebimento do presente aditamento da denúncia, de forma a incluir na imputação os fatos acima alinhavados e os imputados Alberto Martins de Moura (brasileiro, solteiro, autônomo, portador do CPF n° 912.965.521-87, residente e domiciliado na rua Barbacena, n° 135, em Juara-MT), Oscar Martins Bezerra (brasileiro, casado, empresário, portador do CPF n° 441.716.681-15) e ré Luciane Borba Azoia Bezerra, como incursos nas penas do artigo 89 da Lei n° 8.666/93 e artigo 299, parágrafo único, do Código Penal.

O denunciado Oscar Martins Bezerra pode ser localizado no mesmo endereço de Luciane Borba Azoia Bezerra ou na Assembleia Legislativa do Mato Grosso (...)”
. (id. 157736218, p. 88/90).

No aditamento, o
Parquet
afirmou que Luciane, seu esposo Oscar, Valdeir e Alberto confabularam, por intermédio da falsificação ideológica do contrato social da empresa V. F. de Souza & Cia. LTDA - EPP, cujo verdadeiro proprietário era o esposo de Luciane, Oscar, para obter privilégios contratuais junto a administração pública municipal, ou seja, para que a empresa fosse contratada com dispensa de licitação para prestação de serviços de publicidade.

A autoridade judicial rejeitou de plano o aditamento, nos seguintes termos:

“... Primeiramente, rejeito de plano o aditamento da denúncia, uma vez que os réus já foram citados e apresentaram resposta à acusação. Além do mais, a pretensão ministerial não encontra respaldo no disposto no art. 384 do CPP, que possibilita o aditamento, após a instrução processual, apenas para inclusão de elemento ou circunstância nova da infração penal. No presente pedido de aditamento, pretende-se incluir novas pessoas e novo delito.

Naturalmente, nada impede que o parquet ajuíze nova denúncia quanto aos fatos constantes no aditamento, caso entenda pertinente...”
(id. 157736223, p. 2).

Contudo, é sabido que a
“mutatio libelli”
deve ocorrer quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido expressamente narrada na denúncia ou queixa.

Ainda, no processo penal a acusação consiste nos fatos narrados na denúncia ou queixa. Quando se fala em mudança (
mutatio
) na acusação (
libelli
), fala-se, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da inicial. A emenda não consiste simplesmente em correção na tipificação legal, mas verdadeira alteração da narrativa sobre os fatos.

Por isso, a
mutatio libelli
implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa.

In casu
, as provas que indicam as irregularidades na constituição da empresa V. F. de Souza & cia LTDA EPP são novas, descobertas durante investigação complementar, iniciada aproximadamente um ano após a dispensa da licitação e seis meses após o oferecimento da denúncia. Assim, seria um contrassenso que o membro ministerial, diante das novas circunstâncias descobertas, precisasse aguardar o início e término da instrução para requerer vista para aditar a denúncia e reabrir novamente a instrução processual.

Desta forma, tenho que não caberia a rejeição do aditamento da denúncia, mas a absolvição dos apelados deve ser mantida, pois a acusação, no aditamento, também não indicou, de forma clara, os elementos que evidenciam o dolo específico de causar danos ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes.

Não houve a demonstração de que, além da ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, como a observância a legalidade, probidade, boa-fé, impessoalidade e moralidade, os apelados Luciane e Oscar objetivassem utilizar a empresa, com interpostas pessoas, para causar danos ao erário ou se enriquecerem ilicitamente, seja pelo recebimento de pagamento sem a correspondente prestação de serviço ou pela prestação de serviço superfaturado, por exemplo.

Por todo exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto pelo
Parquet
, mantendo intacta a r. sentença absolutória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023