Tribunal: TJMT
Processo: 1005281-34.2023.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1005281-34.2023.8.11.0000
AGRAVANTE: ELIAS RODRIGUES JACINTO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDUTA E SENTENÇA CONDENATÓRIA OCORRIDAS SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 6.368/76 – PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ART. 33, § 4°, DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO PARCIAL DE NORMAS BENÉFICAS – COMBINAÇÃO DE LEIS – PLEITEADA REDUÇÃO DAS FRAÇÕES UTILIZADAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ATINENTES ÀS CONDENAÇÕES POSTERIORES – IMPERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM DELITOS DE NATUREZA HEDIONDA OU EQUIPARADA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
O art. 33, § 4o, da Lei no 11.343, deve ser aplicado retroativamente a casos anteriores à sua vigência quando sua incidência for mais favorável ao acusado, em respeito ao disposto no art. 5o, XL, da Constituição Federal e no art. 2o, parágrafo único, do Código Penal, por representar hipótese de novatio legis in mellius.
É vedado ao julgador promover a união de dois ou mais dispositivos legais que se sucedem no tempo com o objetivo de criar uma terceira norma ainda mais benéfica ao réu, pois por implicar na alteração do espírito normativo, criando conteúdos estranhos aos previamente estabelecidos pelo legislador ordinário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005281-34.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ELIAS RODRIGUES JACINTO - CPF: 005.070.851-16 (AGRAVANTE), ELZA DA SILVA LEITE - CPF: 991.507.861-72 (ADVOGADO), MIKAELLY TRIGUEIRO REIS - CPF: 039.701.001-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1005281-34.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: ELIAS RODRIGUES JACINTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDUTA E SENTENÇA CONDENATÓRIA OCORRIDAS SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 6.368/76 – PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ART. 33, § 4°, DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO PARCIAL DE NORMAS BENÉFICAS – COMBINAÇÃO DE LEIS – PLEITEADA REDUÇÃO DAS FRAÇÕES UTILIZADAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ATINENTES ÀS CONDENAÇÕES POSTERIORES – IMPERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM DELITOS DE NATUREZA HEDIONDA OU EQUIPARADA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O art. 33, § 4o, da Lei no 11.343, deve ser aplicado retroativamente a casos anteriores à sua vigência quando sua incidência for mais favorável ao acusado, em respeito ao disposto no art. 5o, XL, da Constituição Federal e no art. 2o, parágrafo único, do Código Penal, por representar hipótese de
novatio legis in mellius
.

É vedado ao julgador promover a união de dois ou mais dispositivos legais que se sucedem no tempo com o objetivo de criar uma terceira norma ainda mais benéfica ao réu, pois por implicar na alteração do espírito normativo, criando conteúdos estranhos aos previamente estabelecidos pelo legislador ordinário.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1005281-34.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: ELIAS RODRIGUES JACINTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução Penal interposto por ELIAS RODRIGUES JACINTO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
- nos autos do Processo de Execução da Pena
no
0005889-40.2011.8.11.0042 -, que, após não reconhecer a figura privilegiada constante no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, em relação à primeira condenação pela prática do delito de tráfico de drogas, deixou de ratificar as frações adotadas para fins de progressão de regime no que se refere às outras duas condenações por crimes hediondos e/ou equiparados
(cf. Id. n.o 161769163 – pág. 117-120).

Nas razões recursais, sustenta a defesa que “
em respeito à Constituição Federal e ao Código Penal, bem como por se tratar de aplicação retroativa da norma ora vigente, merece ser reconhecido ao requerente o direito à redução prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006
”, uma vez que, embora a figura privilegiada do tráfico de drogas ainda não tivesse ingressado no ordenamento jurídico pátrio quando da sua primeira condenação, à época dos fatos o acusado era primário, ostentava bons antecedentes, não se dedicava a atividades ilícitas e tampouco integrava organização criminosa.

Consequentemente, caso seja reconhecido o direito à benesse, requer a retificação da “
fração de 3/5 (três quintos) para 2/5 (dois quintos) de cumprimento de pena em regime fechado em relação ao crime de tráfico de drogas, nos autos no 0001622-21.2008.811.0045
”, uma vez que o reeducando passaria a ostentar a condição de
reincidente genérico
, e também da “
fração de 3/5 (três quintos) para a fração de 40% (quarenta por cento) no que se refere ao crime dos autos de no 0001323-25.2009.8.11.0040
”, haja vista os delitos serem de
espécies diversas
(cf. Id. n.o 161769163 – pág. 121-129).

O Ministério Público Estadual rechaça o pleito defensivo, manifestando-se pela manutenção do
decisum

(cf. Id. n.o 161769163 – pág. 132-140)
.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (
cf. Id. n.o 161769163 – pág. 141
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do agravo
(cf. Id. n.o 166414658).

É o relatório.

À pauta.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1005281-34.2023.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

As razões recursais se limitam ao pedido de aplicação da figura privilegiada do tráfico de drogas (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06) à primeira condenação do recorrente e à repercussão do reconhecimento da almejada benesse sobre suas condenações posteriores, mormente no que se refere à obtenção de benefícios executórios.

Compulsando os autos do processo, verifica-se que o primeiro delito de tráfico de drogas praticado pelo recorrente ocorreu em
16 de novembro de 2005
, transitando em julgado a sentença condenatória - na qual lhe foi imposta pena privativa de liberdade de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 50 dias-multa -, em
05 de maio de 2006
.

Resta evidenciado, portanto, que tanto o fato delituoso quanto a sentença condenatória se sucederam sob a vigência da Lei no 6.368/76, que tratava da prevenção e repressão do crime tráfico de drogas até ser revogada pela Lei no 11.343, em
23 de agosto 2006
.

Por essa razão, haja vista a sentença condenatória ter sido prolatada antes da vigência da novel Lei de Drogas, o Juízo condenou o acusado conforme o tipo penal constante na legislação vigente, qual seja, o disposto no art. 12,
caput
, da Lei no 6.368/76.

Nota-se inclusive que, após o cálculo da dosimetria da pena, o Juízo impôs ao acusado a reprimenda mínima cominada – à época –, ao delito:
3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
.

Oportuno registrar, neste ponto, que a pena mínima cominada ao delito de tráfico de drogas na legislação pretérita era consideravelmente inferior ao
quantum
estabelecido pelo atual diploma, que é de reclusão de 5 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Feitas essas considerações, passemos à análise do pleito defensivo.

Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena, conhecida como tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4o, da hodierna Lei de Drogas, a casos anteriores a sua vigência, ocorridos sob a égide da Lei no 6.368/76, entende-se que, no tocante à redução de pena o atual regramento deve ser aplicado aos casos ocorridos anteriormente, em respeito ao disposto no art. 5o, XL, da Constituição Federal e no art. 2o, parágrafo único, do Código Penal, por representar hipótese de
novatio legis in mellius
.

Ao apreciar o tema, o Supremo Tribunal Federal concluiu que a legislação aplicável ao caso concreto deverá ser a que se apresente como mais benéfica ao réu. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO FEITA PELO TJ/MG. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/06. LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Tendo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais convertido a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, falta ao paciente interesse de agir
. 2. A Constituição do Brasil determina, em seu art. 5.o, inciso XL, que "[a] lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". O Código Penal prevê, no art. 2.o, parágrafo único, que "[a] lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". 3. O § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, consubstanciando novatio in mellius, deve ser aplicado em relação a crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior.
A nova lei pune menos severamente o pequeno traficante, à luz de critérios de proporcionalidade e razoabilidade, ao mesmo tempo em que reserva ao grande traficante punição mais rigorosa do que a prevista na lei anterior. Precedentes. Ordem concedida a fim de determinar ao Juiz de Direito da Comarca de Poços de Caldas/MG que proceda à redução da pena do paciente na proporção devida, nos termos do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, bem assim para fixar o regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução.”
(HC n.o 101.511, Relator (a): Ministro EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/02/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-05 PP-01020).

Assim, é devida a retroatividade da Lei no 11.343/06, quando evidente que sua incidência é mais favorável ao acusado.

No entanto, a aplicação da norma deve ser feita de
forma integral
, sendo defeso ao julgador a combinação de legislações.

Esse é o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

“É cabível a aplicação retroativa da Lei n.o 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.o 6.368/1976, sendo
vedada a combinação de leis
”.
(Súmula n.o 501, STJ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013).

No presente caso, verifico que a defesa busca a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena constante no art. 12,
caput
, da revogada Lei no 6.368/76 - a qual foi utilizada para estabelecer a pena imposta ao recorrente à época da sua primeira condenação.

No entanto, conforme já foi dito, é vedado ao julgador promover a união de dois ou mais dispositivos legais que se sucedem no tempo, com o objetivo de criar uma terceira norma ainda mais benéfica ao réu, por implicar em alteração do espírito normativo, criando conteúdos estranhos aos previamente estabelecidos pelo legislador ordinário.

Assim, andou bem o Juízo ao não acolher a pretensão defensiva, mantendo a tipificação e a reprimenda estabelecida na sentença penal condenatória.

Quanto ao pleito de ratificação das frações adotadas para fins de obtenção de benefícios executórios, atinentes às demais condenações do recorrente, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, no caso dos autos no 0001622-21.2008.811.0045, o acusado passou a ostentar a condição de reincidente específico, fazendo jus à aplicação da fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento) da pena, em razão da prática de dois delitos de tráfico de drogas - equiparado a hediondo -, conforme estabelecia o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90.

Igualmente, com relação à ação penal no 0001323-25.2009.8.11.0040, que apurava a prática do crime de homicídio qualificado, merece o acusado a aplicação da fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento) da pena, em virtude da reincidência específica em delitos de
natureza
hedionda ou equiparada.

Embora os delitos de tráfico de drogas e homicídio qualificado não sejam da mesma espécie, a legislação, ao tratar das frações adotadas para fins de progressão de regime de cumprimento de pena, leva em consideração tão somente a
natureza
dos delitos para a caracterização da reincidência específica, ou seja, se os crimes praticados são de
natureza hedionda (equiparada)
, ou não.

Isto posto, em consonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
o presente agravo em execução penal, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023