Tribunal: TJMT
Processo: 1015194-40.2023.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL– DECISÃO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS VEDADO O LIVRAMENTO CONDICIONAL – RECURSO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME DO AGRAVADO QUANTO ÀS PENAS UNIFICADAS – INVIABILIDADE – HABEAS CORPUS COLETIVO DO TJMT No.1004144-17.2023.8.11.0000 – RECURSO DA DEFESA – CRIMES DE NATUREZAS DIVERSAS – PRETENSÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O DELITO COMUM, 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, SE PRIMÁRIO, OU 3/5, EM CASO DE REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – ART. 112 DA LEP– PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO.”
Havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP).
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015194-40.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 054.229.841-45 (AGRAVANTE), EURIDES PARRON PARRON - CPF: 017.734.168-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL– DECISÃO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS VEDADO O LIVRAMENTO CONDICIONAL – RECURSO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME DO AGRAVADO QUANTO ÀS PENAS UNIFICADAS –

INVIABILIDADE –
HABEAS CORPUS COLETIVO DO TJMT No.1004144-17.2023.8.11.0000 –

RECURSO DA DEFESA – CRIMES DE NATUREZAS DIVERSAS – PRETENSÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O DELITO COMUM, 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, SE PRIMÁRIO, OU 3/5, EM CASO DE REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – ART. 112 DA LEP
–
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO
–
RECURSO PROVIDO.”

Havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP).

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de agravos em execução interpostos por JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA JUNIOR e MINISTÉRIO PÚBLICO, em face de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que nos autos do Executivo de Pena no.0001455-21.2018.8.11.0023 - SEEU indeferiu o pedido da defesa e acolheu de forma parcial a manifestação do ‘Parquet’ para determinar que seja aplicada a fração de 3/5 (três quinto) apenas para o cálculo de progressão de regime sobre as condenações pela prática de crime hediondos ou equiparados, por tratar-se de reincidente específico, sendo afastado o pleito de livramento condicional.(Id.173777694 –fls.157/161)

Em suas razões recursais, a defesa pede a retificação do cálculo, na progressão de regime do agravante, aplicando-se a fração de 2/5 (dois quintos) sobre a reprimenda relativa ao crime descrito no art. 33, ‘caput’, da Lei no 11.343/06 (Processo n.o 815-79.2016.811.0090) e a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena do art. 35, ‘caput’, da Lei n.o 11.343/06 (Processo n.o 815-79.2016.811.0090) e a fração de 3/5 para incidir na pena do crime previsto no artigo 33, ‘caput’, da Lei de Drogas (Ação Penal n.o 3345-56.2017.811.0111), resultando, assim, na concessão da progressão de regime ao agravante. (Id.173777694 –fls.157/161)

O presentante ministerial também agrava pedindo a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime do agravado quanto às penas unificadas, nos termos do artigo 112. Por fim,
prequestiona a matéria inciso
VII, da LEP.

(Id.173777694 –fls.199/209)

Contrarrazões da defesa (Id. 173777694-234/249) e Ministerial (Id. 173777694-fls.211/220).

Em sede de juízo de retratação, o Juízo manteve a decisão pelos próprios fundamentos. (Id. 173777694-fls.226/232)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo
provimento integral do recurso minsterial e pelo desprovimento da irresignação da defesa
, sintetizado na seguinte ementa: (Id.178236241)

“No mérito, em detida análise dos autos, verifica-se que o ilustre Promotor de Justiça, que recorreu do decisum, analisou adequadamente os autos e o cálculo de liquidação da pena, logrando êxito em demonstrar que a decisão vergastada merece reparo no que se refere, com a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime do agravado quanto às penas unificadas, nos termos do artigo 112, inciso VII, da LEP. Da mesma forma, o ilustre representante Ministerial analisou as razões defensivas de recorrer e rebateu, de forma acertada, ponto a ponto, os seus argumentos, demonstrando com clareza que o agravo interposto em favor do apenado JOSÉ CARLOS DE POLIVEIRA JÚNIOR não merece qualquer acolhida. Portanto, tenho por desnecessário tecer maiores argumentações acerca dos recursos interpostos pelas partes, motivo pelo qual, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2o

e 3o, da Recomendação no 57, de 05.07.2017-CNMP , adoto “per relationem” as bem-lançadas razões e contrarrazões do douto representante do Ministério Público da instância singular, e manifesto-me pelo PROVIMENTO INTEGRAL do recurso manejado pelo Parquet, e pelo DESPROVIMENTO da irresignação defensiva.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Transcrevo a decisão combatida, para adequada análise:

“[...]Decido. Da impugnação ao cálculo de pena O nobre Promotor de Justiça insurgiu-se contra o cálculo de pena, pugnando pela aplicação da fração de 3/5 sobre a totalidade das penas unificadas, sob argumento de que nos casos de reincidência a soma das reprimendas enseja a aplicação da fração mais grave sobre a totalidade das penas unificadas. Volvendo os olhos ao último cálculo de pena acostado aos autos no mov .121.1, aferido que assiste razão em partes ao i. representante do Ministério Público. De fato, conforme reproduzido pelo nobre Promotor de Justiça, deve ser efetuada a unificação das penas, de modo que os efeitos da reincidência devem alcançar a execução, não se restringindo tão somente ao crime em que foi reconhecida. Sobre o tema, é assente a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: "As condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da LEP, descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg no HC n. 511.766/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019)" (AgRg nos EDcl no HC n. 668.301/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/6/2021)”. Contudo, destaca-se que a reincidência se estende apenas aos crimes de natureza idêntica (comum ou hediondo e equiparado). Portanto, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de acordo com a natureza da infração penal, a fim de que não incida fração mais gravosa atinente aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de crimes comuns. A seguir, seguem arestos com destaques em negrito: “EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG. 1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/ RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). [...] Ademais, a reincidência, por ser circunstância pessoal, deve acompanhar o condenado durante toda a execução criminal, podendo ser considerada pelo Juízo da execução, ainda que não levada em conta pelo Juízo da condenação na segunda fase da individualização da pena, sem implicar ofensa à coisa julgada material. Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento a fim de reformar o acórdão invectivado e determinar ao Juízo das Execuções que proceda à retificação do atestado de pena do recorrido, considerando sua condição de reincidente para fins executórios, nos moldes da fundamentação supra . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 01 de fevereiro de 2022. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator” (STJ - REsp : 1977504 MT 2021/0393195-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 02/02/2022); “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. LEI BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 112 DA LEI 7.210/84 ( LEP). REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. IRRADIA EFEITOS SOBRE A TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. [...] Com efeito, o d. magistrado da execução ao analisar a situação processual executória do agravante, constatou a reincidência e entendeu que a recalcitrância irradia efeitos sobre toda a pena unificada, a fim de alcançar também os fatos nos quais não houve, na condenação, o reconhecimento da mencionada agravante. Tal entendimento externado pelo d. Juízo Executório está em conformidade com o posicionamento desta egrégia Corte de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a reincidência, por se tratar de condição pessoal, acompanha o apenado durante toda a execução da pena, não se limitando apenas no processo de fixação de pena pelo magistrado sentenciante. Deve, pois, ser observada pelo d. Juízo Executório para a concessão de benesses relativas à execução penal, ainda que não constante do título condenatório. [...] Ressalto que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha relatoria, DJe 17/12/ 2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu . No mesmo sentido:" AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal. [...]. Desse entendimento não destoou o Juízo singular que, acertadamente, asseverou o seguinte: "tendo em vista que a reincidência foi reconhecida em parte das condenações, cujas penas foram unificadas, a agravante deve ser considerada para todos os efeitos e em todas as condenações versadas nesta execução penal" (fl. 117). Por fim, confiram-se as seguintes decisões monocráticas, recentemente proferidas no âmbito desta Corte, nas quais foram apreciadas hipóteses análogas à presente: HC 669.013/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 25/06/2021; HC 662.348/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES ( DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1. a REGIÃO), DJe 17/05/2021; HC 665.429/DF, Rel. Ministro FE LIX FISCHER, DJe 27/05/2021; HC 665.431/DF, Rel. Ministro SEBAST IÃO REIS JÚNIOR, DJe 14/05/2021; e HC 665.435/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 13/05/2021. Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de dezembro de 2021. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora (STJ - HC: 679803 DF 2021/0217630-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 17/12/2021)”.

Sendo assim, no caso de pluralidade de condenações, deve ser feita a somatória das penas impostas ao apenado, separando-as conforme a natureza dos crimes praticados, se comum, hediondos ou equiparados, a teor do disposto no art. 84 do Código Penal. Todavia, no presente caso o reeducando foi condenado por duas vezes pela prática do delito de tráfico de drogas, se tratando assim de reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. O art. 112, inciso VII, da LEP é taxativo, ao afirmar que a fração de 60% incidirá na hipótese de reincidência específica, ou seja, será aplicada ao reeducando que for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Exige-se a reincidência específica para a aplicação referido percentual para fins de progressão de regime O percentual de que trata o inciso VII é específico ao atribuir a fração de 3/5 de cumprimento da pena para a progressão de regime nos casos de reincidência em crime hediondo ou equiparado, sendo o inciso V para as demais hipóteses, como é o caso dos autos ao não retratar reincidência especifica. In verbis: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...);V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...); VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (...)”. Aferido do presente caso que o apenado trata-se de reincidente específico, onde resta especificado no art. 112, inciso VII, da LEP, qual a porcentagem a ser aplicada nos casos em que houver condenação por crime hediondo ou equiparado e reincidência, qual seja de 60% (3/5). No mesmo sentido, segue jurisprudência sobre o tema: “EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - REEDUCANDO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO QUANTO A UMA GUIA DE EXECUÇÃO - RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENA - NECESSIDADE - FRAÇÃO EXIGIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME - 3/5 (TRÊS QUINTOS). A progressão de regime se dará após o cumprimento do lapso temporal de 3/5 (ou 60%) da pena se o apenado for reincidente específico em crime equiparado a hediondo, mesmo após o advento da chamada Lei Anticrime, já que a referida da Lei não beneficiou o reeducando em tal hipótese, tendo em vista que, em seu artigo 112, VII, dispôs expressamente que é exigida a porcentagem de 60% do cumprimento da pena (equivalente à fração de 3/5 anteriormente prevista no artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/1990)”. (TJ-MG - AGEPN: 10301170072591002 Igarapé, Relator: Paulo Calmon Nogueira da Gama, Data de Julgamento: 26/05/2021, Câmaras Criminais / 7a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/05/2021) Portanto, o apenado já possuía condenação transitada em julgado pela prática de crime equiparado a hediondo, quando cometeu novo delito da mesma espécie, demonstrando assim estar caracterizada sua reincidência específica. De modo que deve ser aplicada a fração de 3/5 para fins de progressão de regime em relação as condenações pelo delito de tráfico de drogas. Além disso, importante frisar que a reincidência específica ocorre quando, observado o disposto no art. 64, inciso I, do CP, o sujeito condenado por sentença penal transitada em julgado comete novo crime de mesma espécie. Assim, extraído dos autos que o apenado, inicialmente foi condenado pela prática de tráfico de drogas e, posteriormente, condenado por delito da mesma espécie, ambos equiparados a crimes hediondos. Diante disso, restando caracterizada a reincidência específica do apenado, é incabível a concessão de livramento condicional, em virtude das vedações trazidas pelo art. 83, inciso V, do CP. Dispositivo Isto posto, hei por bem:

1.Acolher parcialmente a impugnação do Ministério Público, realizada na cota de mov. 126.1, de modo a determinar que seja aplicada a fração de 3/5 sobre todas as condenações por crimes hediondos ou equiparados, tendo em vista a reincidência específica do reeducando. Por conseguinte, vedar o livramento condicional do apenado, a teor do art. 83, inciso V, do CP. 2. Determinar a elaboração e juntada aos autos do novo atestado de pena e relatório da situação processual executória, com vistas às partes para manifestação e, após, conclusos para fins de homologação do cálculo/decisão. 3. Indeferir, por ora, o pedido de progressão de regime do reeducando.[...]”

No Executivo penal do reeducando José Carlos Oliveira Júnior, apresenta com pena unificada de 13 anos de reclusão em regime inicialmente fechado.

Assim, o apenado ostenta duas condenações por crimes equiparados a hediondos:

A primeira, oriunda da ação penal n.o
0000815-79.2016.8.11.0090
(Código 51669), em que foi condenado à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em razão da prática do crime de
tráfico ilícito de drogas
e a pena de 03 anos de reclusão e 700 dias-multa em razão da prática do
crime de associação para o tráfico de drogas
. Os crimes foram praticados em 27/03/2016 com o trânsito em julgado da condenação em 18/04/2017;

E a segunda, oriunda da ação penal n.o
0003345-56.2017.8.11.0111
(Código 71351), em que foi condenado pelo crime de
tráfico ilícito de drogas
, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, tendo sua condição de reincidente expressamente reconhecida na sentença condenatória. O crime foi praticado em 21/10/2017 com o trânsito em julgado da condenação em 16/10/2019.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (3/5)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (g.n)

É cediço, que o legislador não estabeleceu distinção entre as penas de condenações anteriores à reincidência e somente impôs que as penas deveriam ser somadas para fins de determinação de regime e concessão de livramento condicional, conforme dispõe o art. 111, parágrafo único da Lei de Execução Penal.

Todavia, as condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo da Execução Penal para concessão de benefícios, pois, tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66, da LEP, descabendo falar-se em
reformatio in pejus
ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg nos EDcl no HC 668.301/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Como visto, o agravante ostenta condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (hediondo ou equiparado) e
associação para o tráfico de drogas
(delito comum), com trânsito em julgado no dia 18/04/2017; sendo na época considerado primário (
autos n. 0000815-79.2016.8.11.0090)
. Portanto, nesse caso, deve-se aplicar frações distintas, no caso, 1/6 (um sexto) para crime comum e para delito de tráfico de entorpecentes 2/5 (dois) ou 40%.

Posteriormente, adveio uma nova condenação por tráfico de drogas (autos n. 0003345-56.2017.8.11.0111), com trânsito em julgado, ou seja, aqui já pode ser considerado reincidente em crime hediondo ou equiparado, aplicando a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime.

Contudo, em observância ao princípio da legalidade, ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução concomitante de condenações por crime comum, hediondo ou equiparado, os benefícios penais serão analisados mediante cálculos diferenciados, observando-se precipuamente a natureza da infração penal.

Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum. Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6. Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente. Deve-se atender às duas necessidades: quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar, o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6. Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum. Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável.” (Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018).

Nesta linha intelectiva, transcrevo o recente julgado no
habeas corpus
coletivo no.1004144-17.2023.8.11.0000 de Relatoria do Exmo. Des. Orlando de Almeida Perri, julgado pela 1a Câmara Criminal deste TJMT em 20/06/2023,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS
COLETIVO – CONDENAÇÕES POR CRIMES COMUNS E HEDIONDOS – ADOÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – CÁLCULO QUE DEVE OBSERVAR A NATUREZA DE CADA DELITO, ASSIM COMO AS ESPECIFICIDADES DE CADA REEDUCANDO – ORDEM CONCEDIDA. Na execução simultânea de condenações por delitos comuns e hediondos, é legítima a elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, adotando-se a fração correspondente à natureza de cada delito. Precedentes.
(
NÚ: 1004144-17.2023.8.11.0000,

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relator: Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data da sessão: Cuiabá-MT, 20/06/2023)

Na Segunda Câmara Criminal, o cálculo individualizado é adotado sem qualquer divergência:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – FRAÇÃO ÚNICA PARA CRIME COMUM E HEDIONDO – IMPOSSIBILIDADE – DELITOS QUE DEVEM SER AVALIADOS INDIVIDUALMENTE – CÁLCULO DIFERENCIADO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.A Lei n. 13.964/2019, que instituiu o pacto anticrime no Brasil, fixou, no art. 112, critérios e percentuais para fins progressão de regime, a depender da natureza do delito. Logo, a unificação das penas não resulta em uma situação jurídica única para todos os crimes, sendo inadmissível a utilização de um instituto que se destina a mitigar os rigores da sanção penal para tornar mais gravosa a situação do apenado.” (N.U 1005782-85.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023).

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DUAS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS E UMA POR CRIME DE RECEPTAÇÃO – ADOÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – CRIMES DE NATUREZAS DIVERSAS – PRETENSÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O DELITO COMUM, 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, SE PRIMÁRIO, OU 3/5, EM CASO DE REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – ART. 112 DA LEP – PRECEDENTE DO STJ (V. G. AGRG NO HC No 707263/SC) – RECURSO PROVIDO. Havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP).“[...]. Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. [...] (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)” (N.U 1021945-77.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RÉU COM CONDENAÇÕES POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E COMUM – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DO INDÍCE DE 2/5 OU 40% SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – INVIABILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA SOMA DAS PENAS – CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO E AO EQUIPARADO A HEDIONDO – RECURSO DESPROVIDO. Havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns”. (N.U 1021490-49.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022).

Desse modo, de acordo com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos e ou equipados às penas derivadas da prática de delitos comuns.

Com relação a argumentação da defesa acerca do pedido de alteração da data base para progressão
e
alcance do requisito objetivo, assim como o pedido e expedição de alvará de soltura tenho que a matéria será implementada depois de confeccionados os novos cálculos, pelo Juízo das Execuções Penais, com os percentuais balizados neste Acórdão.

DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento ventilado pelo Ministério Público, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do presente agravo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
o agravo ministerial e
PROVEJO PARCIALMENTE
o agravo da defesa, interposto por JOSE CARLOS DE OLIVEIRA JUNIOR, para determinar que seja adotada a fração correspondente à natureza de cada crime, nos termos do artigo 112, incisos I, V e VII, da Lei de Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023