Tribunal: TJMT
Processo: 1006945-45.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL No 1006945-45.2021.8.11.0041
APELANTE: UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
APELADO: G.C.R., representado pelo genitor MARILSON MENDES RIBEIRO
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – REJEIÇÃO - PLANO DE SAÚDE – PACIENTE PORTADORA DE MALFORMAÇÃO DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL E EPILEPSIA ESTRUTURAL – FONAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL E FISIOTERAPIA PELOS MÉTODOS BOBATH BABY E BOBATH – ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE No 539/2022 DA ANS – REEMBOLSO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS COM O TRATAMENTO DE FORMA PARTICULAR – MANUTENÇÃO - COPARTICIPAÇÃO - PREVISÃO CONTRATUAL - POSSIBILIDADE – COBRANÇA DA COPARTICIPAÇÃO QUE NÃO DEVE ULTRAPASSAREM 02 (DUAS) VEZES O VALOR DA MENSALIDADE DO PLANO CONTRATADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há falar-se em falta de interesse processual pela ausência de pretensão resistida quando a parte autora teve de ajuizar a ação judicial.
Se a parte agravada demonstrou que teve despesas com o tratamento, de forma particular, deve ser mantida a sentença que determinou o reembolso integral.
A colenda Corte do STJ já pacificou o entendimento quanto à licitude da cobrança de coparticipação quando livremente pactuada entre as partes, através do recurso repetitivo que deu origem ao TEMA 1032, porém, os valores cobrados a título de coparticipação (participação nas despesas médicas), não devem ultrapassar em duas vezes o valor da mensalidade do plano de saúde contratado, eis que a cobrança em até duas vezes o valor da mensalidade equipara o valor da mensalidade cobrada pela requerida na modalidade tradicional, ou seja, se o pagamento da mensalidade na modalidade tradicional cobre todos os procedimentos ofertados pela requerida/apelante, o valor do plano com coparticipação, cobrado em duas vezes o valor da mensalidade do plano contratado, beneficia o paciente que necessita do tratamento e possibilita o acesso as terapias para o seu desenvolvimento.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1006945-45.2021.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[EFEITOS, TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR, PLANOS DE SAÚDE]

RELATORA:
DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[G. C. R. - CPF: 106.235.591-10 (APELADO), DANIEL LUIS PADILHA E SILVA - CPF: 704.154.391-91 (ADVOGADO), MARILSON MENDES RIBEIRO - CPF: 890.940.851-00 (APELADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), MARILSON MENDES RIBEIRO - CPF: 890.940.851-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDO O 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS) QUE NEGOU PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – REJEIÇÃO - PLANO DE SAÚDE – PACIENTE PORTADORA DE MALFORMAÇÃO DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL E EPILEPSIA ESTRUTURAL – FONAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL E FISIOTERAPIA PELOS MÉTODOS BOBATH BABY E BOBATH – ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE No 539/2022 DA ANS – REEMBOLSO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS COM O TRATAMENTO DE FORMA PARTICULAR – MANUTENÇÃO - COPARTICIPAÇÃO - PREVISÃO CONTRATUAL -
POSSIBILIDADE –
COBRANÇA DA COPARTICIPAÇÃO QUE NÃO DEVE ULTRAPASSAREM 02 (DUAS) VEZES O VALOR DA MENSALIDADE DO PLANO CONTRATADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar-se em falta de interesse processual pela ausência de pretensão resistida quando a parte autora teve de ajuizar a ação judicial.

Se a parte agravada demonstrou que teve despesas com o tratamento, de forma particular, deve ser mantida a sentença que determinou o reembolso integral.

A colenda Corte do STJ já pacificou o entendimento quanto à licitude da cobrança de coparticipação quando livremente pactuada entre as partes, através do recurso repetitivo que deu origem ao TEMA 1032, porém,

os valores cobrados a título de coparticipação (participação nas despesas médicas), não devem ultrapassar em duas vezes o valor da mensalidade do plano de saúde contratado, eis que a cobrança em até duas vezes o valor da mensalidade equipara o valor da mensalidade cobrada pela requerida na modalidade tradicional, ou seja, se o pagamento da mensalidade na modalidade tradicional cobre todos os procedimentos ofertados pela requerida/apelante, o valor do plano com coparticipação, cobrado em duas vezes o valor da mensalidade do plano contratado, beneficia o paciente que necessita do tratamento e possibilita o acesso as terapias para o seu desenvolvimento.-

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Danos Morais e Materiais n. 1006945-45.2021.8.11.0041
ajuizada por
G.C.R., representado pelo genitor MARILSON MENDES RIBEIRO
, contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para tão somente para declarar que a requerida deve custear/fornecer os tratamentos prescritos pelo médico, bem como condenar a requerida a ressarcir os valores despendidos e comprovados nos autos (item “f” da inicial), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e atualizado pelo INPC, ambos desde o desembolso, bem como ratificou a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

Por fim, condenou ambas as partes ao pagamento das custas e honorários advocatícios em 50% (cinquenta por cento) para cada, fixados em 10% (dez por cento) sob o valor da causa, nos termos do art. 85, §2o c/c 86, ambos do CPC/15.

Suscita a preliminar de nulidade da sentença por falta de interesse processual, aduzindo que não houve negativa de autorização de cobertura dos tratamentos, ou seja, autorizou os procedimentos a serem realizados através de reembolso, portanto, carece a apelada de interesse processual.

No mérito, sustenta ser aplicável no caso a Lei no 9.656/98 em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, em razão do princípio da especialidade.

Alega que os tratamentos de fonoaudiologia pelo método BOBATH e terapia ocupacional pelo método BOBATH BABY foram autorizados por quatro meses na rede particular e serão custeados via reembolso, bem como agendamento para fisioterapia pelo método BOBATH BABY.

Assevera que inexistindo qualquer negativa por parte da apelante ante a liberação do procedimento que ensejasse o ajuizamento da presente lide, face à autorização administrativa, deve o presente recurso ser provido a fim de reformar a sentença singular para julgar a demanda improcedente.

Ressalta que o dano material não merece acolhimento, uma vez que o contrato de prestação de serviços firmado pelas partes exclui expressamente a cobertura de tratamentos sem previsão no rol da ANS e prevê que nos casos de tratamento realizado fora da rede credenciada da operadora, o reembolso observará os limites dos valores de tabela, desde que observados os requisitos previstos no artigo 12, inciso VI, da Lei no 9.656/98.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões (ID 164367029), pelo desprovimento.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, opina pelo desprovimento do recurso (ID 166599700).

É o relatório.-

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. ROBERTO APARECIDO TURIN (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, a requerida/apelante argui a preliminar de falta de interesse processual, eis que não teria havido negativa de cobertura e, portanto, não houve pretensão resistida por parte da recorrente.

Em que pese a apelante não ter formalmente indeferido o pedido da parte autora para a realização do tratamento de fonoaudiologia, terapia ocupacional e fisioterapia, a apelada teve que ajuizar a ação de obrigação e fazer, pois na esfera administrativa não obteve o fornecimento do tratamento.

Desse modo, verifica-se que a apelante negou a obrigação da disponibilização do tratamento prescrito pela médica que acompanha a autora, afigurando-se a resistência à pretensão.

Assim, não há que se falar em ausência de interesse processual da apelada, uma vez que esta não obteve sucesso na esfera administrativa quanto ao fornecimento do tratamento pleiteado, precisando ingressar com ação judicial para assegurar o direito à saúde

Portanto, não há falar-se em falta de interesse processual quando a parte autora não obteve autorização do tratamento na esfera administrativa, precisando ingressar com a presente ação judicial para assegurar a disponibilização do tratamento pleiteado.

Rejeita-se, portanto, a preliminar de falta de interesse processual.-

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Extrai-se da petição inicial (ID 164368972) que a autora, ora apelada, é beneficiária da requerida/apelante por meio do plano de saúde Unimed Super Class Individual/Familiar no 0 056 648600009830 3, tendo aderido ao referido contrato em 15/10/2015 (ID 164368976).

Consta que a requerente é portadora de Malformação do Sistema Nervoso Central (Lisencefalia) e Epilepsia Estrutural; microcefalia, atraso do desenvolvimento neuropsicomotor e crises convulsivas (CID: G40.2; Q02.0), conforme laudo médico de ID 164368979, sendo recomendado pela médica responsável, Dra. Viviane Cabral Quixabeira, as seguintes terapias: a) Fisioterapia intensiva pelo método Bobath Baby (03 vezes por semana); b) Terapia Ocupacional c/c Método Bobath (02 vezes por semana); c) Fonoaudióloga pelo Método Bobath (02 vezes por semana).

Alegou que a parte requerida se recusou ao custear/fornecer integralmente os tratamentos, sob a fundamentação de que os procedimentos não constam no rol da ANS.

Assim, ajuizou a presente ação postulando pela condenação da requerida ao custeio dos tratamentos indicados pela médica responsável, bem como o pagamento de danos material e moral.

Na contestação, a requerida suscitou, preliminarmente, a carência da ação e, no mérito, a improcedência dos pedidos constantes na inicial.

As partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, sendo que a parte requerida manifestou pela produção de prova pericial e prova documental, enquanto a requerente manifestou que não tinha interesse na produção de novas provas e requereu o julgamento antecipado do feito.

Ao apreciar o pedido, o magistrado singular deferiu a tutela antecipada de urgência determinando que a requerida custeasse todo o tratamento receitado de acordo com as prescrições médicas.

Dessa decisão, a operadora de plano de saúde interpôs o Agravo de Instrumento no 1006276-18.2021.8.11.0000, o qual foi provido para desobrigar a agravante de custear os tratamentos (fisioterapia, terapia ocupacional e fonoaudiologia pelo método Bobath), ressalvando-se que se o agravado optar pela realização dos procedimentos com profissionais não credenciados à agravante, estes devem limitar-se ao período e valor efetivamente contratado com o plano de saúde, conforme coparticipação.

Na contestação, a requerida alegou a inexistência de obrigação legal ou contratual ao custeio do tratamento alternativo, prescrito em desacordo com o rol da ANS e realizado por profissional não credenciado à operadora, bem como par afastar os danos materiais e morais. Ao final, postulou pela improcedência da demanda.

As partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, ocasião em que a parte autora pugnou pelo julgamento antecipado da lide e a requerida postulou pela produção de prova pericial médica.

Ao decidir, o magistrado singular,
Dr. Gilberto Lopes Bussiki
, julgou parcialmente procedente a ação, nos termos relatados.

Dessa decisão, a parte requerida recorre.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em saber se é devido o dano material pleiteado pela parte autora, ora apelada, uma vez que a operadora de plano de saúde foi condenada ao pagamento do reembolso (R$ 5.600,00) em razão dos valores despendidos para o pagamento das despesas do tratamento de saúde fora da rede credenciada.

Inicialmente, a despeito do argumento de prevalência da Lei no 9.656/98, convém destacar que as operadoras de planos de saúde estão enquadradas no conceito de fornecedor, previsto no artigo 3o do CDC, sendo seus conveniados considerados consumidores, para todos os fins de direito.

Desta feita, não há falar-se em prevalência da Lei no 9.656/98 em detrimento da legislação consumerista.

Cuida-se inclusive de matéria sumulada: “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
” - Súmula 469 do STJ.

Assim, conquanto seja lícito à empresa prestadora de assistência à saúde estabelecer limites em suas avenças, tratando-se de relação de consumo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor e de modo a não comprometer a natureza e finalidade do contrato.

Observa-se que a autora comprovou ser portadora de Malformação do Sistema Nervoso Central (Lisencefalia) e Epilepsia Estrutural; microcefalia, atraso do desenvolvimento neuropsicomotor e crises convulsivas (CID: G40.2; Q02.0), conforme laudo de ID 164368979, indicando a necessidade de a autora submeter-se a tratamento multidisciplinar com Fisioterapia intensiva pelo método Bobath Baby; b) Terapia Ocupacional pelo método Bobath; e c) Fonoaudióloga pelo método Bobath.

Salienta-se que a Agência Nacional de Saúde aprovou a Resolução no 539 de 23/06/2022, com vigência a partir de 01/07/2022, ampliando o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde previstos na RN 465/2021, para incluir o tratamento multidisciplinar para portadores de Transtornos Globais do Desenvolvimento, conforme abaixo se transcreve:

“Art. 1o A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN no 465, de 24 de novembro de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde suplementar, para alterar a diretriz de utilização do procedimento sessão com fonoaudiólogo, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtorno do espectro autista e transtornos globais do desenvolvimento.

"Art. 6o (...)

§ 4o Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente."

Art. 4o Esta RN, bem como seu Anexo estará disponível para consulta e cópia no sítio institucional da ANS na Internet (www.gov.br/ans).

Art. 5o Esta Resolução entra em vigor no dia 1o de julho de 2022.” (g.n.)

Observa-se que o art. 6o, § 4o, dispõe que para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento dos portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo
o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente.

Destarte, em relação aos danos materiais, verifica-se que a parte apelada juntou aos autos os recibos dos tratamentos que foram custeados de forma particular (ID’s 164368986 a 164368988), postulando pelo reembolso das quantias despendidas.

Logo, neste ponto, em relação aos valores despendidos com o tratamento, de forma particular pela parte autora, deve ser mantida a sentença que determinou o reembolso de forma integral.

Por fim, no que diz respeito à cobrança de coparticipação, observa-se que a contratação do plano de saúde com cobrança por coparticipação está expressamente disposta no art. 16 da Lei no 9.656/98, a qual estabelece que a operadora de plano de saúde cobrirá parte do procedimento, ficando o segurado responsável por um percentual previamente fixado no contrato:

“Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;”

No caso dos autos, se constata do contrato firmado entre as partes (ID 50341968), a expressa previsão de cobrança de coparticipação, bem como os percentuais de acordo com os procedimentos realizados, ou seja, o percentual de 30% (trinta por cento) para consultas, exames de rotina e especializados, internações e transtornos psiquiátricos, conforme cláusula XIX - PREÇOS. Vejamos:

Dessa forma, havendo previsão contratual de coparticipação, como no caso (ID 50341968), não há falar em abusividade.

In casu
, observa-se que o contrato entabulado pelas partes prevê a cobrança de 30% sobre os exames, consultas e internações, ou seja, sobre as terapias.

Assim, no caso, não há como afastar a cláusula de coparticipação, uma vez que implicaria em desvirtuar a natureza do contrato firmado, onde o usuário arcaria com os valores reduzidos da mensalidade sem a contrapartida, o que acarreta grande desiquilíbrio contratual em prejuízo da operadora de plano de saúde, a qual teria de suportar integralmente os custos das terapias realizadas.

Nesse sentido, o e. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema recursal – legalidade da cobrança de coparticipação – e em julgamento de recursos especiais repetitivos
(TEMA 1.032)
, a Segunda Seção do STJ, fixou a tese de que, nos contratos de plano de saúde, não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor,
verbis:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL - PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, NA ORIGEM, ANTE A ENTÃO REPUTADA ABUSIVIDADE NA LIMITAÇÃO DE COBERTURA APÓS O TRIGÉSIMO DIA DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE VOLTADA À DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE PLANO DE SAÚDE QUE ESTABELECE O PAGAMENTO PARCIAL PELO CONTRATANTE, A TÍTULO DE COPARTICIPAÇÃO, NA HIPÓTESE DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR SUPERIOR A 30 DIAS DECORRENTE DE TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:

1.1. Nos contratos de plano de saúde não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor, à razão máxima de 50% (cinquenta por cento) do valor das despesas, nos casos de internação superior a 30 (trinta) dias por ano, decorrente de transtornos psiquiátricos, preservada a manutenção do equilíbrio financeiro.

2. Caso concreto:

2.1. Inviável conhecer da tese de negativa de prestação jurisdicional, pois a simples menção de preceito legal, de modo genérico, sem explicitar a forma como ocorreu sua efetiva contrariedade pelo Tribunal de origem, manifesta deficiência na fundamentação do recurso especial a atrair a incidência da Súmula 284 do STF.

2.2. Inexistindo limitação de cobertura, mas apenas previsão de coparticipação decorrente de internação psiquiátrica por período superior a 30 dias anuais, deve ser afastada a abusividade da cláusula contratual com a consequente improcedência do pedido veiculado na inicial.

3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.
(STJ, REsp 1.755.866/SP, Rel.Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, Julg. 09/12/2020)

Assim, não há ilegalidade ou abusividade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, expressamente contratada e informada ao consumidor.

Todavia, nota-se que o percentual de 30% cobrado sobre cada sessão das terapias realizadas pela parte autora dificulta muito a continuidade do tratamento, pois, restringe o acesso as terapias indicadas para desenvolvimento social da menor.

Ressalta-se que este Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso de apelação no 10000147-03.2022.8.11.0019, decidiu pela legalidade da cobrança de coparticipação nas terapias para os portadores de transtorno de espectro autista - TEA, porém, impondo um teto de cobrança pelas operadoras, ou seja, “
um fator limitador que determina a cobrança da coparticipação fixada em duas vezes o valor do plano contratado
”, a fim de não prejudicar o tratamento da parte consumidora, bem como manter o equilíbrio contratual entre as partes.

Nesse sentido, transcrevo trecho do voto do Des. Carlos Alberto Alves da Rocha que passo a adotar doravante:

“Nessa ótica, a coparticipação é devida, mas apesar de em regra não ser considerada abusiva, a importância cobrada não pode inviabilizar o tratamento.

No caso em pauta, o percentual de 30%, por si, não configura abusividade, porque dentro do parâmetro jurisprudencial, todavia, se adicionado a cada sessão das terapias realizadas pelo autor para tratamento do autismo, é indubitável que inviabiliza completamente a continuidade do tratamento, constituindo, pois, fator restritivo de acesso ao serviço de saúde.

Assim é que, à luz dessas peculiaridades, este e. Justiça, quando do julgamento do RAC n. 1033144-07.2021.8.11.0041, sob a técnica de julgamento ampliado (art. 942 do CPC), decidiu pela legalidade da cobrança da coparticipação nas sessões de terapias para os portadores de transtorno de espectro autista, mas impôs um teto de cobrança pelas operadoras, de modo a não inviabilizar o tratamento e por outro lado manter o equilíbrio atuarial.

No voto condutor, a e. Desa. Serly Marcondes esclareceu o fator limitador que determinou a cobrança da coparticipação fixada em 02 (duas) vezes o valor do plano contratado, transcrevo:

“(...) Ao considerarmos o máximo da cobrança da coparticipação em até 02 (duas) vezes o valor da mensalidade, estaremos, praticamente, equiparando ao valor da mensalidade cobrada pela operadora na modalidade convencional, que, via de regra, é o triplo da mensalidade da modalidade coparticipação. Noutras palavras, se o pagamento da mensalidade na modalidade convencional cobre todos os procedimentos ofertados pela operadora do plano de saúde, ao estabelecermos o teto da cobrança da coparticipação, enquanto durar o tratamento do paciente, em 02 (duas) vezes o valor da mensalidade do plano contratado, tenho que, estaremos, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, equilibrando a cobrança da coparticipação pelo plano de saúde e a clara desvantagem exagerada imposta ao paciente e por consequência evitando que o tratamento médico seja interrompido. Ainda, a enfatizar essa linha de pensamento, tenho que essa decisão garante maior previsibilidade, clareza e segurança jurídica aos litigantes, haja vista que, além do tratamento do requerente, ora apelado, não ser interrompido, a requerida, ora apelante, enquanto durar o tratamento prescrito, receberá o valor da coparticipação, como se o plano contratado fosse pela modalidade convencional, o que, evidentemente, não lhe causará maiores prejuízos.(...).” – negritei.

Eis a ementa do julgado, verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM RECONHECIMENTO DE INAPLICABILIDADE DE COPARTICIPAÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – TEA – COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO – 30% (TRINTA POR CENTO) SOBRE AS DESPESAS DO TRATAMENTO PRESCRITO – ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE – INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE PARA EQUILIBRAR A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA COPARTICIPAÇÃOPELO PLANO DE SAÚDE E A DESVANTAGEM EXAGERADA AO PACIENTE, IMPOSSIBILITANDO A CONTINUAÇÃO DO SEU TRATAMENTO – COBRANÇA DA COPARTICIPAÇÃO QUE NÃO DEVE ULTRAPASSAREM 02 (DUAS) VEZES O VALORDA MENSALIDADE DO PLANO CONTRATADO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. (...) 3. Os valores da cobrança da coparticipação do tratamento não devem ultrapassar em 02 (duas) vezes o valor da mensalidade do plano contratado. 4. Ao considerarmos o máximo da cobrança da coparticipação em até 02 (duas) vezes o valor da mensalidade, estaremos, praticamente, equiparando ao valor da mensalidade cobrada pela operadora na modalidade convencional, que, via de regra, é o triplo da mensalidade da modalidade coparticipação. 5. Noutras palavras, se o pagamento da mensalidade na modalidade convencional cobre todos os procedimentos ofertados pela operadora do plano de saúde, ao estabelecermos o teto da cobrança da coparticipação, enquanto durar o tratamento do paciente, em 02 (duas) vezes o valor da mensalidade do plano contratado, tenho que, estaremos, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, equilibrando a cobrança da coparticipação pelo plano de saúde e a clara desvantagem exagerada imposta ao paciente e por consequência evitando que o tratamento médico seja interrompido. 6. Ainda, a enfatizar essa linha de pensamento, tenho que essa decisão garante maior previsibilidade, clareza e segurança jurídica aos litigantes, haja vista que, além do tratamento do requerente, ora apelante, não ser interrompido, a requerida, ora apelada, enquanto durar o tratamento prescrito, receberá o valor da coparticipação, como se o plano contratado fosse pela modalidade convencional, o que, evidentemente, não lhe causará maiores prejuízos. (RAC n. 1033144-07.2021.8.11.0041, 4a Câm. Dir. Privado, Rel. Desa Serly Marcondes, j. 14.12.22)

Desse modo, ao fixar fator de moderação para a participação financeira, busca-se evitar que se comprometa a essência do próprio negócio jurídico, isto é, a manutenção da saúde, além de garantir o acesso pelo beneficiário aos serviços contratados, ainda que sejam de alto custo.

Nesse sentido, colaciono precedente, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE MENOR DE IDADE – AUTISMO – PRESCRIÇÃO DE TERAPIA MULTIPROFISSIONAL – SUSPENSÃO DA COPARTICIPAÇÃO – CLÁUSULA EXPRESSAMENTE CONVENCIONADA – COBRANÇA QUE NÃO DEVE ULTRAPASSAR 2 VEZES O VALOR DA MENSALIDADE DO PLANO CONTRATADO – FATOR DE MODERAÇÃO – PROPÓSITO DE GARANTIR O ACESSO AOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE PACTUADOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. Não é abusiva cláusula contratual de plano privado de assistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares quando redigida de forma clara e expressa e em percentual razoável. Nos casos de tratamentos psicoterápicos contínuos e de longa duração, a contraprestação não poderá exceder o montante equivalente a 2 mensalidades do paciente. Desse modo, busca-se evitar que se comprometa a essência do próprio negócio jurídico, considerando a prevalência do direito à saúde e as peculiaridades da lide, por envolver tratamento continuado, cujo custo financeiro é alto” (RAI n. 1032072-82.2021.8.11.0041, 4a Câm. Dir. Privado, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 24.02.23).”
(TJ/MT, Rac 1000147-03.2022.8.11.0019, Terceira Câmara de Direito Privado, Relator Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, julg. 26/04/2023)”

Logo, ao menos por ora, a cobrança da coparticipação deve limitar-se em relação às terapias realizadas para tratamento do TEA, em até 2 (duas) vezes o valor da mensalidade.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso apenas para que sejam mantidas as cobranças a título de coparticipação relativa às terapias prescritas ao autor/agravado, sendo que a cobrança deve ser dar em até 2 (duas) vezes o valor da mensalidade.

Julgada parcialmente procedente a demanda, os honorários advocatícios devem ser divididos na proporção de 50% para cada parte, observando-se que o autor é beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3o, do CPC/15).

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL - CONVOCADO):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (2a VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

EM 05 DE JULHO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS). A RELATORA PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E A 2a VOGAL (DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS) ACOMPANHOU A RELATORA.

SESSÃO DE 26 DE JULHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL - CONVOCADO):

Na qualidade de vogal pedi vista dos autos.

Recurso de Apelação interposto por
Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer
”

(Número Único 1006945-45.2021.8.11.0041), ajuizada contra a apelante por
G.C.R.
, representado por seu genitor
Marilson Mendes Ribeiro
, julgou parcialmente procedente o pedido, para “
DECLARAR
que a promovida possui obrigação de
CUSTEAR/FORNECER
os tratamentos prescritos pelo médico (ID: 50341974), bem como CONDENO a requerida a ressarcir os valores despendidos e comprovados nos autos (item
“f”
da exordial), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, bem como atualizado pelo INPC, ambos desde o desembolso.”( Id. no 164367018, pág. 10).

A parte apelante requer a reforma da sentença argumentando que:
1)
inexistiu negativa do tratamento prescrito;
2)
ausência de requisitos para indenização por dano material;

Ao final requereu provimento do recurso para julgar improcedente a ação.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 164367029).

O Ministério Público ofertou parecer subscrito pelo Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, Procurador de Justiça no qual opina pelo desprovimento do recurso (Id. 166599700, pág. 4)

O Exma. Desembargadora Marilsen Andrade Addário proferiu o seu voto nos seguintes termos: “
dou parcial provimento
ao recurso apenas para que sejam mantidas as cobranças a título de coparticipação relativa às terapias prescritas ao autor/agravado, sendo que a cobrança deve ser dar em até 2 (duas) vezes o valor da mensalidade.
”

VOTO VISTA.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médica.

Pois bem.

O Exma. Desa. Relator votou no sentido de dar provimento parcial ao recurso para que sejam mantidas as cobranças a título de coparticipação relativa às terapias prescritas ao autor/agravado, sendo que a cobrança deve ser dar em até 2 (duas) vezes o valor da mensalidade.

Com a devida vênia, tenho entendimento diverso da relatora, e, no mérito, entendo que
o recurso deve ser desprovido em sua totalidade
. Explico:

No caso dos autos a empresa recorrente não discute a cobrança de coparticipação, só há dois pedidos no recurso o primeiro para julgar improcedente a ação na sua totalidade e o segundo para afastar os danos materiais também em sua totalidade.

Verifico nos autos que a criança foi diagnosticada com Malformação do Sistema Nervoso Central (Lisencefalia) e Epilepsia Estrutural; Microcefalia; Atraso do Desenvolvimento Neuropsicomotor e Crises Convulsivas ( CID: G40.2;Q02.0).

E foi prescrito para a parte autora/recorrida tratamento multidisciplinar composto por: fisioterapia intensiva pelo método Bobath Baby 03 (três) vezes na semana; terapia ocupacional pelo método Bobath 02 (duas) vezes na semana; fonoaudiologia pelo método Bobath 02 (duas) vezes na semana.

A parte recorrente alega que não negou o tratamento para a recorrida acostando aos autos documentos que, a seu ver, comprovam que ofertou o tratamento (Id. 164367023, pág. 9). Confiram-se trechos do recurso de apelação:

“[...] Fácil concluirmos, que a negativa a que se refere a Autora, não pode ser imputada a UNIMED CUIABÁ, visto que, conforme se extrai de forma inequívoca dos comprovantes colacionados acima,
o procedimento foi autorizado pela Apelante conforme prescrição médica,
carecendo, assim, de veracidade a tese erigida na inicial. [...]

Assim, resta evidente que a Apelada manejou a presente ação sem qualquer respaldo fático ou jurídico, pois,
não houve qualquer negativa de pedido do FISIOTERAPIA INTENSIVA PELO MÉTODO BOBATH BABY; TERAPIA OCUPACIONAL PELO MÉTODO BABTH; FONOAUDIOLOGIA PELO MÉTODO BOBATH
como esta quer fazer crer. Assim, a presente demanda não possui razão de ser.

[...]

Portanto,
inexistindo qualquer negativa por parte da Apelante ante a liberação do procedimento que ensejasse o ajuizamento da presente lide
, face à autorização administrativa, da propositura da presente demanda, deve o presente Recurso de Apelação ser
PROVIDO
para reformar a decisão de piso a fim de julgar a demanda improcedente. [...] ” (Id. 164367023, pág. 14-15)

Nesse contexto, não se discute nos autos a obrigatoriedade de fornecimento do tratamento pela parte recorrente, pois, a própria recorrente afirma que ofertou o tratamento, ou seja, há o reconhecimento expresso de que deveria fornecer o tratamento.

Ocorre que inobstante ter ofertado o tratamento, a parte autora/recorrida na inicial argumentou que os profissionais da operadora de saúde não eram habilitados no método “Bobath”, cabendo à operadora ré/apelante desconstituí-los, nos termos do art. 373, II do CPC.

E, analisando esse ponto, verifico que a parte recorrente seja na contestação seja no recurso de apelação não comprovou que possui profissionais habilitados no método em questão, limitando-se a argumentar que forneceu o tratamento.

Nesse diapasão, a tese da operadora Apelante de que forneceu o tratamento, por si só não é apta a levar ao julgamento de improcedência da ação, isto porque não conseguiu provar que o tratamento seria realizado por profissionais habilitados no método prescrito, de forma que é inafastável a conclusão de que não se desincumbiu do ônus que lhe é imposto pelo art. 373, II do Código de Processo Civil:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ”

Destarte, se a empresa recorrente não possui em seus quadros, profissionais habilitados, deverá custear a integralidade do tratamento prescrito, bem como reembolsar a parte recorrida em relação aos custos que já teve com outros profissionais.

A propósito: “se a operadora não demonstrou contar em sua rede credenciada com profissionais que tenham a qualificação específica necessária para o adequado tratamento de saúde do segurado, deve o plano de saúde arcar integralmente com os custos despendidos pelo beneficiário com a contratação de profissional não conveniado. (N.U 1011236-59.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/11/2022, Publicado no DJE 21/11/2022)”

Portanto, com as considerações postas neste voto, entendo que diverso do que sustenta a operadora de saúde, a parte autora provou o fato constitutivo do seu direito (Art. 373, I do CPC), motivo pelo qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, divirjo da relatora, e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

EM 26 DE JULHO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO ART. 942 DO CPC. A RELATORA PROVEU PARCIALMENTE E FOI ACOMPANHADA PELA 2a VOGAL (DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS). O 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS) NEGOU PROVIMENTO.

SESSÃO DE 23 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3o VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4o VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2023

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2023