Tribunal: TJMT
Processo: 0005106-66.2014.8.11.0002
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - CONTRATATAÇÃO TEMPORÁRIA - GARI - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF - NULIDADE - FGTS - DEVIDO DURANTE TODO O PERÍODO TRABALHADO, SEM A MULTA DE 40% - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - TEMA 608 DO STF - FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO - TEMAS 551 E 916 DO STF - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO (QUARENTA POR CENTO) - LEI ORGÂNICA MUNICIPAL 2.385/1994 E ANEXO 14 DA NR15 (PORTARIA 3.214/1978/MTE) - LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA - OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810/STF E 905/STJ, ALÉM DA EC 113/2021 – SENTENÇA ILÍQUIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 3o e 4o, DO CPC.
1. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal geram o direito à percepção dos salários, bem como ao levantamento do FGTS, sem a multa de 40%, nos termos do art. 19-A da Lei n.o 8.036/1990 (Tema 916).
2. Na modulação dos efeitos do Tema 608 a Suprema Corte estabeleceu que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do ARE 709.212, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do FGTS ocorreu até 13 de novembro de 2019, incide a prescrição trintenária.
3. No Tema 551, o STF firmou entendimento no sentido de que, comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, incidindo, contudo, sobre tais verbas a prescrição quinquenal.
4. A atividade de gari se enquadra na hipótese do Anexo 14 da Norma Regulamentadora n.o 15 (Portaria 3.214/78/MTE), dispondo que o adicional de insalubridade deve ser pago em grau máximo no caso de coleta de lixo urbano.
5. Conquanto devida a verba de sucumbência, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC.
6. Na liquidação do julgado os consectários legais deverão ser calculados na forma estabelecida nos Temas 810/STF e 905/STJ até a edição da EC n.o 113/2021 e, após a publicação desta, com a aplicação da Taxa Selic.
7. Recurso provido. Sentença retificada, inclusive em sede de reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005106-66.2014.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Férias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIO MARQUES DA SILVA - CPF: 621.407.601-15 (APELANTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - CONTRATATAÇÃO TEMPORÁRIA - GARI - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF - NULIDADE - FGTS - DEVIDO DURANTE TODO O PERÍODO TRABALHADO, SEM A MULTA DE 40% - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - TEMA 608 DO STF - FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO - TEMAS 551 E 916 DO STF - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO (QUARENTA POR CENTO) - LEI ORGÂNICA MUNICIPAL 2.385/1994 E ANEXO 14 DA NR15 (PORTARIA 3.214/1978/MTE) - LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA - OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810/STF E 905/STJ, ALÉM DA EC 113/2021 – SENTENÇA ILÍQUIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 3o e 4o, DO CPC.

1. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal geram o direito à percepção dos salários, bem como ao levantamento do FGTS, sem a multa de 40%, nos termos do art. 19-A da Lei n.o 8.036/1990 (Tema 916).

2. Na modulação dos efeitos do Tema 608 a Suprema Corte estabeleceu que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do ARE 709.212, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do FGTS ocorreu até 13 de novembro de 2019, incide a prescrição trintenária.

3. No Tema 551, o STF firmou entendimento no sentido de que, comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, incidindo, contudo, sobre tais verbas a prescrição quinquenal.

4. A atividade de gari se enquadra na hipótese do Anexo 14 da Norma Regulamentadora n.o 15 (Portaria 3.214/78/MTE), dispondo que o adicional de insalubridade deve ser pago em grau máximo no caso de coleta de lixo urbano.

5. Conquanto devida a verba de sucumbência, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC.

6.
Na liquidação do julgado os consectários legais deverão ser calculados na forma estabelecida nos Temas 810/STF e 905/STJ até a edição da EC n.o 113/2021 e, após a publicação desta, com a aplicação da Taxa Selic.

7. Recurso provido. Sentença retificada, inclusive em sede de reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
MARIO MARQUES DA SILVA

contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada contra o
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
, pela qual foi julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, apenas para condenar o ora Apelado ao depósito do FGTS relativo ao período de 11/03/2009 a 11/03/2014, com correção monetária pelo IPCA e juros de mora de 6% ao ano nos termos do art. 1o-F da Lei n.o 9.494/1997 e pelo IPCA-E a partir da Lei n.o 11.960/2009, sem custas e honorários advocatícios (id. 140768224, pp. 2/5).

Em suas razões (id. 140768224, pp. 9/35), o Apelante pretende a reforma da sentença para o fim de:

- condenar o Apelado ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, conforme pleiteado na inicial, relativas aos períodos aquisitivos não prescritos de 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013 (id. 140768222, p. 39);

- condenar o Apelado ao pagamento de adicional de insalubridade em seu grau máximo de 40%, além dos seus reflexos nas demais verbas remuneratórias;

- reconhecer a incidência da prescrição trintenária para o FGTS e não a prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi proposta em 13/11/2014, antes da decisão do STF proferida no ARE n.o 709.212, com efeitos
ex nunc
(Tema 608); e, por fim,

- condenar o Apelado nos honorários advocatícios de sucumbência.

Intimado (id. 140768224, p. 36), o
MUNICÍPIO
Apelado deixou transcorrer
in albis

o prazo para apresentar suas contrarrazões.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção (id. 144622665).

O recurso é tempestivo (id. 140768224, p. 36, parte final).

Autos conclusos por redistribuição (id. 157346674).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o Apelante
MARIO MARQUES DA SILVA
, gari do
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
, prestando serviços por força de contratação temporária de forma ininterrupta de 01/01/2004 a 11/03/2014, pretende, com o provimento do recurso, a modificação da sentença atacada para o fim de ver o
MUNICÍPIO
Apelado condenado ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional relativas aos períodos aquisitivos de 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013; adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) e seus reflexos; além do reconhecimento da incidência da prescrição trintenária para o FGTS e não a prescrição quinquenal, sendo ainda o Apelado condenado ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência e custas processuais.

Constou da fundamentação e do dispositivo da sentença recorrida:

“(...) Ante ao exposto,
ACOLHO a preliminar de prescrição apenas dos créditos anteriores a 11/03/2009
, uma vez que a ação foi proposta em
11/03/2014
.

(...)

Da leitura dos autos, observa-se que
a contratação do requerente na função de gari há mais de 15 anos, isto é, de caráter “permanente”, desvirtua a finalidade dos contratos temporários, sendo, portanto nulos
. Os documentos que embasaram o pleito inicial impõem o reconhecimento da existência do vínculo de trabalho (contrato temporário de prestação de serviço) firmado entre o Requerido e o Requerente, com a efetiva prestação de serviços consoante se denota dos documentos que instruíram os autos.
A existência desse vínculo, celebrado e prorrogado inúmeras vezes
pela Autarquia Municipal/requerido, à revelia das imposições do art. 37, II da Constituição Federal,
caracteriza a obrigação de recolhimento das verbas fiscais e tributárias inerentes ao interesse público indisponível, entre estas o recolhimento do FGTS
, de caráter constitucional.

(...)

Assim, o Requerente somente
faz jus ao recebimento do FGTS dos 05 (cinco) anos
anteriores ao ajuizamento da ação, qual seja, de
11/03/2009 a 11/03/2014
, ficando prejudicados o direito às demais verbas, tais como: férias, décimo terceiro e outros.

(...)

Assim, o incômodo, preocupação, perda momentânea da tranquilidade, que passou a parte requerente, ao meu sentir constituem meros aborrecimentos e desgastes emocionais,
não são suficientes para gerar

danos morais
. Diante do exposto, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado na presente ação proposta por MARIO MARQUES DA SILVA, em face do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE,
condeno ao ente requerido somente o depósito do FGTS referente ao período de 11/03/2009 a 11/03/2014
. A atualização monetária, deverá ser corrigida com base no
IPCA
, a contar de cada vencimento, bem como a aplicação dos juros de 6% ao ano, a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ), até a nova redação do
artigo 1o-F da Lei no 9.494/97
, dada pela Lei no 11.960/2009 de 30/06/2009, quando deverão ser corrigidos com base no IPCA-E. Declaro, assim, extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do NCPC. Processo isento de custas e despesas processuais. Isento o autor dos honorários advocatícios por ser beneficiário da justiça gratuita.
Decisão
não
sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no artigo 496,
§ 3o
do NCPC
. (...)”
(id. 140768224, pp. 2/5) (g.n.)

Como visto, apesar de reconhecer a nulidade da contratação temporária do servidor ora Apelante, o Juízo
a quo

reconheceu apenas o direito aos depósitos do FGTS referentes ao período de 11/03/2009 a 11/03/2014, deixando ainda de condenar o Apelado em honorários advocatícios de sucumbência, razão pela qual, do cotejo dos autos, concluo que
o recurso comporta provimento.

De início, cumpre
afirmar o acerto da sentença de origem na parte que reconheceu a nulidade da contratação temporária no caso
sub judice
, fundamentando que
“a contratação do requerente na função de gari há mais de 15 anos, isto é, de caráter ‘permanente’, desvirtua a finalidade dos contratos temporários, sendo, portanto nulos”
, ou seja, em desacordo com o art. 37, incisos II, IX e §2o, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (...)”

O próprio
MUNICÍPIO
confirmou que o Apelante trabalhou sob contrato temporário renovado sucessivamente durante o período de 01/04/2004 a 31/12/2013, sem registro de gozo de férias e o correspondente pagamento do terço constitucional, conforme se vê dos ofícios juntados à contestação (id. 140768222, pp. 79/80).

Assim, constato que, nesse ponto, o Magistrado sentenciante não agiu com o costumeiro acerto, devendo a sentença ser reformada para o fim de garantir ao Apelante as verbas trabalhistas decorrentes dos serviços prestados ao
MUNICÍPIO
e contratados de forma irregular, como já demonstrado alhures, isso porque o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência sobre o assunto ora em debate no julgamento do RE 1066677 e do RE 765320, em sede de
repercussão geral
, fixando as teses nos Temas 551 e 916, que assim dispõem:

“Tema 551:
Servidores temporários não fazem jus a
décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
,
salvo

(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
.” (g.n.)

“Tema 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal
não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários
referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao
levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
.” (g.n.)

Ressalte-se que, diferente do que constou na sentença recorrida, a prescrição quinquenal não alcança as verbas pleiteadas a título de FGTS no presente caso, isso porque, conforme bem observado pelo Apelante, ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do ARE 709.212, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do FGTS ocorreu até
13 de novembro de 2019
,
o trabalhador tem direito à prescrição trintenária
.

Sobre o tema, confira-se a recentíssima decisão da Suprema Corte:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NO
ARE 709.212 (TEMA 608)
. INOCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O Tema 608 estabeleceu,
para os prazos prescricionais em curso
, que deve incidir o que ocorrer primeiro:
30 anos
, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão (13/11/2014 data do julgamento do paradigma). Logo, o prazo incidente no caso deve ser o
trintenário
, limitado até 12/11/2019, quando se encerraria o prazo de 5 anos do julgamento do paradigma, conforme estabelecido na modulação do julgado. 2. Agravo Interno ao qual se nega provimento.” (STF. Rcl 57883 AgR, Relator: Min.
Alexandre de Moraes
, Primeira Turma, j. 03/04/2023, Processo Eletrônico DJe-073, p. 11/04/2023) (g.n.)

In casu
, o ajuizamento da ação ocorreu em 11/03/2014 (id. 140768222, p. 7), portanto, antes do julgamento do ARE 709.212 pelo STF, razão pela qual incide sobre as parcelas do FGTS a
prescrição trintenária
, e não a quinquenal, como constou na sentença hostilizada.

Assim, reconhecida a nulidade da contratação temporária na sentença, da qual o
MUNICÍPIO
não recorreu, evidente que o Apelante faz jus ao levantamento dos depósitos que deveriam ter sido efetuados em relação ao seu FGTS durante todo o período laborado (
01/04/2004 a 11/03/2014
),
sem a multa de 40%
, contudo, nos termos da jurisprudência do STF acima transcrita e do citado art. 19-A da Lei n.o 8.036/1990, que assim dispõe:

“Art. 19-A.
É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.” (g.n.)

No mesmo sentido já decidiu este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS - CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO -
PRESCRIÇÃO - TEMA 608/STF - PRAZO TRINTENÁRIO
- PRECEDENTES - AÇÃO ANULATÓRIA - SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PREJUDICIAL REJEITADA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PERMANENTES - INDEMONSTRADA SITUAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - NULIDADE - DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS - PARCELAS JÁ ADIMPLIDAS - EXCLUSÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré” (REsp n. 1.841.538/AM). A ação anulatória voltada à validação de contratação temporária interrompe o curso do prazo prescricional para a cobrança de FGTS, por sua vez adstrita à declaração de nulidade da avença. O desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública enseja o direito ao recolhimento dos valores do FGTS.” (TJMT. N.U 1002704-28.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 06/02/2023, DJe 09/02/2023) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO –
PRESCRIÇÃO – NÃO CARACTERIZADA – TRINTENÁRIA (TEMA 608 DO STF
)
- CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO PARA ATENDER À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE DOS CONTRATOS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2o, DA CRF E A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 04/1990 – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990 – TEMA 551 STF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A Administração Pública é regida pelos princípios previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, especialmente pelo princípio da legalidade. A contratação de servidor público para o desempenho de atividades temporárias não implica o reconhecimento do vínculo empregatício com a administração pública. O Colendo Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados (ARE 766.127/PE).” (TJMT. N.U 1000701-37.2019.8.11.0020, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 06/02/2023, DJe 23/02/2023) (g.n.)

Do mesmo modo, reconhecida a nulidade da contratação
sub judice
e, por conseguinte, a unicidade durante o lapso de
01/04/2004 a 11/03/2014
, o
Apelante também faz jus às
fé
rias

acrescidas de 1/3 (um terço),
relativamente aos períodos aquisitivos de
2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013
, nos termos do art. 7o, XVII, c/c art. 39, §3o, ambos da CF, de acordo com a jurisprudência do STF firmada em sede de repercussão geral acima transcrita, considerando que deve ser observada, neste ponto, a prescrição quinquenal, corretamente declarada na sentença em relação a essas verbas.

Quanto à pretensão de
percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo
, constato que o direito é garantido pela Lei Orgânica do Município de Várzea Grande (Lei Municipal n.o 2.385/1994), que dispõe em seu art. 86, §3o:

“Art. 86. O Município instituirá regime jurídico único e planos e carreira para os servidores da administração pública direta das autarquias e das fundações públicas.

(...)

§ 3o
O pessoal encarregado da
coleta de lixo
, incluindo se os motoristas, terão direito ao recebimento de
adicional
,
nunca inferior a 30%
(trinta por cento)
, calculados sobre os seus respectivos vencimentos, à titulo de insalubridade, devendo o poder público fazer ainda o fornecimento dos equipamentos e vestimentas adequadas ao desempenho daquela função.” (g.n.)

Frise-se que o direito à percepção do adicional de insalubridade é ponto incontroverso nos autos, sendo inclusive reconhecido pelo
MUNICÍPIO

Apelado, embora pago ora no percentual de 20%, ora no de 30%, como demonstram os documentos juntados tanto pelo Apelante à inicial (id. 140768222, pp. 48/56), quanto pela própria Municipalidade à contestação (id. 140768222, pp. 83/99).

Todavia, a atividade de
gari
se enquadra na hipótese do Anexo n.o 14, da Norma Regulamentadora no 15 (Portaria n.o 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Emprego), que prescreve que o
adicional de insalubridade
deve ser pago em
grau máximo
no caso de
“lixo urbano (coleta e industrialização)”
.

Consta, ainda, dos autos, juntado por ordem do Juízo
a quo
como prova emprestada (id. 140768222), o Laudo Técnico Pericial em id. 140768222 (pp. 121/129 e id. 140768223, pp. 1/22), submetido ao contraditório (id. 140768223, p.34), concluindo que
“a exposição do Requerente ao agente Biológico (vírus e bactérias) apresente insalubridade
grau máximo
, por manter contato direto com lixo urbano”
(id. 140768223, p. 18).

No mesmo sentido já decidiu este Sodalício:

“DIREITO PÚBLICO. REEXAME DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PREFEITURA DE VÁRZEA GRANDE. CONTRATO TEMPORARIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS E ININTERRUPTAS. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF. NULIDADE DO CONTRATO. RECEBIMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS E FGTS - DEVIDOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GARI - CABÍVEL. JUROS E CORREÇÃO. HONORARIOS ADVOCATICIOS FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Renovações sucessivas de contrato temporário, sem a demonstração de necessidade por excepcional interesse público, violam o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Inconteste o direito do autor ao percebimento de férias, nos termos do art. 39, § 3o, CRFB/88. Quanto ao FGTS – “O Supremo Tribunal Federal assentou que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, qual seja: "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). Considerando que a ação em comento foi ajuizada em 2016, aplica-se a prescrição quinquenal.
A atividade de Gari se enquadra na hipótese do Anexo 14, da Norma regulamentadora no 15, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que prescreve que o adicional de insalubridade deve ser pago em grau máximo, independente de perícia
. No tocante aos juros e correção monetária, os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado os Temas 810/STF e 905/STJ. A fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3o a 7o do artigo 85 do Código de Processo Civil, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.” (TJMT. N.U 1003156-34.2016.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 03/02/2021, DJe 11/02/2021) (g.n.)

Desse modo, o Apelante faz jus ao
adicional de insalubridade em seu grau máximo (quarenta por cento)
e, por consequência, ao pagamento das
diferenças
dos percentuais recebidos a menor, bem como de seus reflexos nas demais verbas remuneratórias, observada a prescrição quinquenal.

Quanto aos honorários advocatícios,
entendo que - nesse ponto - o Magistrado sentenciante também não agiu com o costumeiro acerto ao isentar
“o autor dos honorários advocatícios por ser beneficiário da justiça gratuita”
(id. 140768224, p. 5), tendo em vista que a sucumbência é decorrência lógica da sentença que reconheceu a parcial procedência da pretensão deduzida na inicial, ainda que a parte vencida tenha decaído de parte dos pedidos.

Entretanto, não é possível arbitrar de plano os honorários advocatícios, pois devem eles ser fixados na fase de liquidação da sentença, uma vez que o art. 85 do CPC, em seus §§ 3o e 4o - que tratam da condenação em honorários quando for vencida a Fazenda Pública - determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

REEXAME NECESSÁRIO

Ao contrário do que constou da decisão hostilizada, a sentença deve ser submetida ao duplo grau de jurisdição, diante de sua
iliquidez
, nos termos do art. 496, §3o, do CPC, mesmo se o valor da causa fosse inferior a sessenta salários mínimos, conforme Súmula 490 do STJ, que assim dispõe:

“A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos,
não se aplica a sentenças ilíquidas
”
(g.n.)

Assim, em Reexame Necessário, analisando a sentença em sua integridade, observo que os consectários legais foram ali fixados de acordo com os parâmetros consolidados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ (id. 140768224, p. 5).

Contudo, a partir da edição da Emenda Constitucional n.o 113/2021 - norma de aplicação imediata -, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de qual seja a sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic.

Desse modo, faz-se necessário adequar a condenação aos parâmetros fixados pelos Tribunais Superiores e na EC n.o 113/2021, devendo a correção monetária e os juros de mora ser calculados com a observância dos Temas 810/STF e 905/STJ,
até 08/12/2021
e, a partir daí,
aplicar somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora
, sem que isso implique violação ao princípio
non reformatio in pejus
, tendo em vista o caráter vinculativo desse entendimento, bem como por se tratar de matéria de ordem pública, conforme jurisprudência do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. ALTERAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. PRECEDENTES. 1.
A correção monetária, por se tratar de consectário legal da condenação, possui natureza de ordem pública, cognoscível de ofício, razão pela qual a alteração do índice adotado, em Reexame Necessário, não caracteriza reformatio in pejus
. Precedentes: AgInt no REsp 1.883.895/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.12.2020; AgInt no REsp 1.575.087/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Primeira Turma, DJe 19.11.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.613.593/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.5.2017. 2. Agravo Interno não provido.” (STJ. AgInt no REsp n. 1.962.024/SP, Relator: Min.
Herman Benjamin
, Segunda Turma, j. 28/3/2022, DJe 12/4/2022.) (g.n.)

Assim, no momento de liquidação do julgado, deverão ser observados os índices estabelecidos nos entendimentos fixados nos citados precedentes, considerando a natureza da condenação.

Ante o exposto:

a)
CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto, e
a ele

DOU PROVIMENTO
, reformando a sentença atacada, para o fim de reconhecer o direito ao recebimento das seguintes verbas, cujo montante haverá de ser apurado em liquidação de sentença:

- do FGTS durante todo o período laborado, de
01/04/2004 a 11/03/2014
),
sem a multa de 40%
,
por força da incidência da prescrição trintenária sobre tais verbas;

- das férias simples, acrescidas do terço constitucional, referentes aos períodos aquisitivos de
2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013
, observada a prescrição quinquenal;

- ao
adicional de insalubridade
em seu
grau máximo (quarenta por cento)
, com o pagamento das
diferenças
dos percentuais recebidos a menor, bem como de seus
reflexos
nas demais verbas remuneratórias, e aqui também observada a prescrição quinquenal.

b)
RETIFICO a sentença

em sede de Reexame Necessário quanto aos índices dos consectários legais
, devendo ser observados - na liquidação da sentença - os parâmetros dos Temas 810 do STF e 905 do STJ até 08/12/2021, após o que deverá incidir somente a Taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n.o 113/2021,
restando a sentença
ratificada, em seus demais termos
que não colidirem com o disposto no item “a”, acima.

A fixação dos honorários advocatícios devidos deverá ocorrer quando da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4o, II, do CPC
(STJ. EDCL no REsp 1.785.364/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 06/04/2021)
, sem, contudo, aplicar-se a majoração prevista no §11 do mesmo artigo, uma vez que condicionada ao improvimento ou não conhecimento do recurso da parte contrária, sendo, portanto, incabível a aludida majoração quando for provido o recurso, como na espécie
(STJ. AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe de 07/03/2019)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023