Tribunal: TJMT
Processo: 1000272-79.2019.8.11.0017
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL - CONCURSO PÚBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADI 3943/STF - CANDIDATOS APROVADOS PARA CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS NO MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME - EXPECTATIVA QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO DIANTE DA PRETERIÇÃO - TEMA 784/STF.
1. No julgamento da ADI n.o 3.943, a Suprema Corte decidiu que a Defensoria Pública possui legitimidade ativa para propor Ação Civil Pública, na tutela de interesses transindividuais (coletivos strito sensu e difusos) e individuais homogêneos, inexistindo norma de exclusividade do Ministério Público para tal mister.
2. Demonstrado que, de forma arbitrária e imotivada, durante a vigência do concurso público a Administração está se valendo da contratação de servidores temporários do mesmo cargo para o qual existem candidatos classificados, em patente preterição dos aprovados, resta evidenciado o direito subjetivo à nomeação (Tema n.o 784/STF).
3. Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000272-79.2019.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), Claudio ulmer (TERCEIRO INTERESSADO), DIVINO SANTANA DA COSTA - CPF: 424.201.481-34 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
CIVEL
-
CONCURSO PÚBLICO
-

LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA
-
ADI 3943
/STF -
CANDIDATOS
APROVADOS
PARA CADASTRO DE RESERVA
-

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
DE TERCEIROS
N
O MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO
CERTAME
- EXPECTATIVA QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO DIANTE DA PRETERIÇÃO -
TEMA
784
/STF
.

1. No julgamento da ADI
n.o
3
.
943, a Suprema Corte decidiu que
a Defensoria Pública
possui

legitimidade ativa para
propor

Ação Civil
Pública, na
tutela de interesses transindividuais (coletivos
strito
sensu
e difusos) e individuais homogêneos
, inexistindo
norma de exclusividade do Ministério Público para
tal mister
.

2
. Demonstrado que, de forma arbitrária e imotivada, durante a vigência do concurso público a Administração está se valendo da contratação de servidores temporários do mesmo cargo para o qual existem candidatos classificados, em patente preterição dos aprovados, resta evidenciado o direito subjetivo à nomeação (Tema
n.o
784/STF).

3. Recurso
de apelação
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

E
grégia Câmara
:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença
vista em id.
43055534
e
proferida pela Dra. Janaína Cristina de Almeida, MM. Juíza de Direito da 2a Vara Cível d
a Comarca de
São Félix do Araguaia nos autos da Ação Civil Pública
de
Cumprimento
d
e Obrigação
d
e Fazer
c
om Pedido
d
e Liminar ajuizada p
ela

DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
, pela qual foi julgada procedente a pretensão deduzida na inicial,
confirmando a decisão que deferiu a
liminar
e condenando a parte requerida a nomear os candidatos classificados em 6o e 7o lugares para o cargo de Apoio Administrativo Escolar (vigilante) n
o município de Alto Boa Vista, extinguindo
o feito, com resolução do mérito, no
s termos do art. 487, I, do CPC
.

Em suas razões
recursais
(id.
43055538
), o
ESTADO

Apelante
argui,
como preliminares
:

-
a

ilegitimidade ativa

da
DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
para propor
a presente
Ação Civil
Pública,
em razão de não ter
demonstra
d
a

a hipossuficiência de seus assistidos
,
o
que importa em
nulidade da sentença, por se tratar de condição de ação e, portanto, vício de natureza absoluta, passível de reconhecimento de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição
;

-
a

inadequação da via eleita
,
a
o argumento de que
a Ação Civil Pública
foi
indevidamente ajuizada para tutelar direitos meramente individuais e disponíveis de apenas duas pessoas, de forma claramente individualizada
e
que sequer
retrataria
litisconsórcio necessário, mas simples e facultativo.

No mérito
,
citando jurisprudência do STJ
,
aduz que a
remoção de candidatos no curso do concurso público não induz direito
à
nomeação
, bem como que
não
foi demonstrada
a ilegitimidade
de
contratação temporária
e
, portanto, não teria havido
preterição
.

Ao final, postula
o provimento do
Recurso
,

a fim de que
seja
reconhecida a ilegitimidade da
DEFENSORIA PÚBLICA

para
o
ajuizamento de
Ação Civil Pública
sem relação com hipossuficiência e/ou a inadequação desta
para tutelar
direitos meramente individuais, extinguindo o feito sem resolução do mérito,
ou,
caso superadas tais preliminares,
pede que,
no mérito, seja
reformada
a
sentença, ante a inexistência de preterição no certame.

Em contrarrazões (id.
43055542
),
a

DEFENSORIA PÚBLICA

defende a manutenção da

sentença
,
afir
m
ando
-se
parte legítima para propor Ação Civil Pública, nos termos do art. 134 da CF, regulamentado pela Lei Complementar Federal n.o 80/1994 e pela Lei Complementar Estadual n.o 146/2003.

Afirma
, também, que os candidatos assistidos são pessoas em condição de hipossuficiência financeira, o que legitima
a
sua atuação
,
nos termos do art. 6o,
caput
, da C
arta

Magna
.

No mérito, aduz que a vacância definitiva de duas vagas no cargo de vigilante, aliada à contratação precária de pessoal para as mesmas vagas inicialmente providas por servidores efetivos, evidencia a irregularidade das contratações a título precário em detrimento dos aprovados em concurso
publico
, impondo-se o desprovimento do Recurso e a manutenção da sentença objurgada.

Remetido
o feito a esta Segunda Instância, o
ESTADO
compareceu novamente aos autos informando que, em cumprimento à liminar,
“
fora efetuada a nomeação dos indivíduos, porém, não houve posse no cargo público em virtude
deles
não terem comparecido no prazo legal, fato que resultou na anulação da nomeação
”
,
conforme Ato n.o 2.862/2021 em id. 88285455, alegando que o fato
resulta
em
“
improcedência dos pleitos constantes na inicial
.
”

(id. 88285454)

Instada a se manifestar, a
DEFENSORIA PÚBLICA
pugnou pela
“
intimação pessoal dos assistidos da Defensoria para que forneçam informações sobre a ausência da posse, diante da falta de comprovação de que o Estado de Mato Grosso tenha entrado em contato direto,
demonstrando se têm ou não interesse no prosseguimento do feito
”

(id. 102958995), o que fo
i
deferido em id. 151826678.

Ao
invés
da
intima
ção pessoal d
os candidatos assistidos, foi expedida carta de intimação por AR (id. 164467152 e id. 168397171) e, com nova vista dos autos, a
DEFENSORIA PÚBLICA
, entendendo
“
questionável a nomeação feita, pela ausência de publicidade
”
, postulou que fosse
“
julgado prejudicado o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso
.
”

(id. 175425153)

Diante disso,
esta
Relatora
determino
u
a intimação pessoal dos assistidos
Divino Santana da Costa
e
Claudio
Ulmer
, por
intermédio
de Oficial de Justiça, para compare
cer
em

aos autos ou à
DEFENSORIA PÚBLICA
que lhes assiste,
a fim de
fornece
r informações sobre o motivo da alegada
ausência
à
posse
, bem como
que
fosse renovada vista
dos autos
às partes
,
em seguida (id.
182123184
)
.

Claudio
Ulmer
foi intimado
em
id.
182653669

e

Divino Santana da Costa
em id.
184522163
,
tendo a
Defensoria Pública se
manifestado
na sequência, postulando
que
“
a) seja determinada nova nomeação dos interessados, em razão de não ter o Estado de Mato Grosso ter dado ampla publicidade do ato de nomeação; b) seja desprovido o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso
.”
(id.
184137177
).

A Procuradoria-Geral de Justiça
se manifestou nos autos em duas oportunidades
, em parecer
es
da lavra do Dr.
Paulo Ferreira Rocha
,
o primeiro
em
id. 176129659
,
defendendo
que a
DEFENSORIA PÚBLICA
é parte legítima para propor Ação Civil Pública em favor de hipossuficiente que almeja a nomeação e opin
ando
pelo desprovimento do Recurso, pois se trata de garantir tantos direitos difusos, quanto individuais homogêneos das partes hipossuficientes.

Quanto ao
mérito, considera que o Juízo singular deu
escorreito desfecho ao caso, ao verificar a preterição dos candidatos classificados no certame, o que demonstra a obrigatoriedade da nomeação nos termos do Tema n.o 784 do STF, opinando, assim, pelo desprovimento do Recurso
.

No segundo parecer
, o
Parquet

ratificou
a manifestação
anterior (id.
176129659
),
opinando ainda
seja feita
“
nova nomeação dos assistidos Divino Santana da Costa e Cláudio
Ulmer
para que tomem posse no cargo de Apoio Administrativo Escolar – Vigilante, com lotação no Município de Alto Boa Vista, dando a publicidade que o ato requerer
.
”

(id.
188959193
)

O
Estado
é
dispensado de preparo e
o recurso,
tempestivo
(id.
43055539
)
.

Conclusos por redistribuição (id.
159882171
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
o

ESTADO DE MATO GROSSO
postula a reforma da sentença que
reconheceu o direito
de
DIVINO SANTANA DA COSTA
e
CLAUDIO ULMER
,
assistidos pela
DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
,
a

serem nomeados no cargo de Apoio Administrativo Escolar (vigilante), no município de Alto Boa Vista
.

Do cotejo dos autos, constato que
o
Recurso
não comporta provimento
. Se não, vejamos.

Constou da sentença recorrida
, no que
pertine
:

“(...)
Assim,
comprovadas nos autos as contratações irregulares na vigência do concurso público, convola-se a expectativa de direito dos candidatos classificados em 6° e 7° lugares do cargo de Apoio Administrativo Escolar (vigilante) em direito subjetivo a nomeação
, inexistindo quaisquer fundamentos aptos a não nomeação destes, sendo a procedência da ação medida de rigor.

DISPOSITIVO:

Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE a pretensão formulada na inicial, confirmando a decisão que deferiu a antecipação da tutela (ID n° 20321870), condenando os requeridos
a nomear os Srs. Cláudio
Ulmer
e Divino Santana da Costa, classificados em 6° e 7o lugares, respectivamente, ambos para o cargo de “Apoio Administrativo Escolar (vigilante)”, no município de Alto Boa Vista – MT
. Por conseguinte, julgo extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Considerando que fora informado o não cumprimento da liminar no prazo assinalado anteriormente, determino a intimação do Estado Requerido para que, no prazo de 05 (cinco) dias, proceda a nomeação dos candidatos Cláudio
Ulmer
e Divino Santana da Costa, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil) reais, limitada ao valor de R$ 100.000,00 (cem mil) reais, por força da teoria do desestímulo. Sem custas e honorários, por serem incabíveis na espécie. Sentença não sujeita ao Reexame Necessário.
(...)” (id.
4305553
, pp. 4/8) (
g.n
.)

De início,
a
s

preliminares
alegadas pelo Apelante, no que tange à
ilegitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública

bem como à
inadequação da via eleita
,
por
tutelar direitos meramente individuais e disponíveis de apenas duas pessoas
,
devem ser afastadas de plano
, não carecendo de maiores digressões, uma vez que a
matéria há muito tempo
está

superada
na Suprema Corte
,
sendo assente o entendimento no sentido de

que a
Defensoria Pública
pode
propor
Ação Civil P
ública, tanto na defesa
de interesses transindividuais coletivos e difusos
, quanto de
individuais homogêneos
, como na espécie
, conforme se vê:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL

PÚBLICA
(ART. 5o, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO PELO ART. 2o DA LEI N. 11.448/2007).
TUTELA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
.

DEFENSORIA PÚBLICA
: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. 5o, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
INEXISTÊNCIA DE NORMA DE EXCLUSIVIDAD
E
DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
”
(STF. ADI 3943, Tribunal Pleno, Relatora: Min.
Cármen
Lúcia
, j. 07/05/2015, Acórdão Eletrônico DJe-154, p. 06/08/2015 RTJ VOL-00236-01) (
g.n
.)

Além disso,

ainda que a capacidade financeira das partes não possa ser presumida
tão somente pelo fato de ser
em
assistid
as
por Defensor Público
, é certo que
o Apelante não demonstrou
qualquer
fato que possa modificar a compreensão sobre esta condição de hipossuficiência dos Apelados
,
de modo a impedir
que
fossem eles assistidos pela
DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
.

Portanto,
REJEITO
a
s
preliminar
es arguidas pelo
ESTADO
.

No mérito
,
constat
o que o presente Recurso de Apelação
cinge-se

a
definir a possibilidade d
a investidura
dos Assistidos pela
DE
FENSORIA PÚBLICA
ESTADUAL

ao cargo
para o qual foram classificados fora do número de vagas, tendo em vista a contratação temporária
de
outros profissionais não participantes do certame
para exercer o mesmo cargo durante
a vigência daquele
concurso
.

Do
exame dos autos constata-se
que
CLAUDIO ULMER
e
DIVINO SANTANA DA COSTA
foram

classificad
os
em
6o e 7
o lugar
es, respectivamente
(id.

43055517
, p. 31
) no C
oncurso
P
úblico regido pelo Edital n
.
o
01/2017
da SEDUC -
Secret
aria de
Educação Esporte e
Lazer do Estado de Mato Grosso
(id.
43055516
)
,
para
o cargo de Apoio Administrativo Escolar (vigilante), n
o município de Alto Boa Vista, sendo que,
na oportunidade
, foram ofertadas apenas 05 (cinco) vagas, tendo sido convocados os primeiros candidatos classificados
para nomeação imediata.

De se ver
, portanto,
que
os
candidatos
Assistidos pela
DEFENSORIA PÚBLICA

fo
ram
aprovad
os
fora do número de vagas previsto no edital, o que lhe
s
gerou, a princípio,
mera expectativa de direito à nomeação.

Ocorre que dois dos primeiros classificados pediram exoneração (id.
43055513
-
p. 7),
restando
incontroverso nos autos que as duas vagas que se abriram foram preenchidas por contratação temporária (
Edital n
.
o 012/2017/GS/SEDUC-MT
, id. 43055513
-
p. 2), por orientação do próprio Departamento de Recursos Humanos da SEDUC (id. 43055512
-
p.
6
).

Desse modo, no caso
sub judice
res
tou cabalmente demonstrado que o
ESTADO

est
ava
se vale
ndo
da
contratação de servidores temporários

para
o
mesmo cargo

dos
Apelad
os
,
durante a vigência
do C
oncurso
P
úblico regido pelo
Edital n
.
o
01/2017
da SEDUC
,
em
patente preterição dos candidatos regularmente aprovados
.

Ressalte-se que o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral, fixou a tese
sobre o
direito subjetivo à nomeação d
e
candidato aprovado em
concurso público, firmando o Tema n.o 784,
verbis
:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (STF. Tema 784.
Leading Case
RE 837311 RG, Relator: Min.
Luiz Fux
, Tribunal Pleno, j. 20/11/2014,
Dje
02-12-2014) (
g.n
.)

Com efeito, a expectativa de direito d
os

Assistidos pela
DEFENSORIA PÚBLICA
se convolou em direito subjetivo à nomeação, pois, no prazo de validade do concurso, a administração
se valeu da
contratação
temporária
de terceiros, estranhos ao certame.

Nesse sentido também é a jurisprudência do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo
,
esta
expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso sejam demonstradas as seguintes situações:
a) quebra da ordem classificatória; b)
contratação temporária
para preenchimento de vagas existentes; ou c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame. 2.
No caso, o Tribunal de origem concluiu pela demonstração do direito da recorrida, pois constatou a contratação temporária para preenchimento de vagas existentes que abarcaram a sua classificação
. 3. Assim, para afastar o entendimento a que chegou
a
instância ordinária, de modo a albergar as peculiaridades do caso, e considerar que não houve a demonstração da existência de vagas, como pretendido no recurso especial, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência que se mostra inviável em recurso especial, conforme entendimento assentado na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ.
AgInt
no REsp n. 1.589.694/MT, Relator: Ministro
Og Fernandes
, Segunda Turma, j. 17/12/2019,
DJe
04/2/2020)
(
g.n
.)

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR - CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - PRELIMINARES APRECIADAS COM O MÉRITO -
CONCURSO PÚBLICO
-
CIRURGIÃO DENTISTA
-
CANDIDATA CLASSIFICADA
-
CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO
-
EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA
-
PRETERIÇÃO CONFIGURADA
-
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
- RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de vaga no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-la.
A candidata classificada que comprova que a Administração pretere o seu direito ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em lei, possui direito subjetivo à nomeação
.” (TJMT. N.U 0021746-90.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 02/03/2020,
DJe
16/03/2020) (
g.n
.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM SEGUNDO LUGAR - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ENFERMEIROS ALÉM DO NÚMEROS DE VAGAS EM ABERTO NO LOTACIONAGRAMA MUNICIPAL - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXERCIDO - NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO COMPROVADA DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO - RECURSO PROVIDO.
A realização de credenciamento e contratação de
Enfermeiros além do número de vagas em aberto no
lotacionagrama
municipal pelo Poder Público, demonstrando conveniência e oportunidade, faz surgir ao segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, uma vez que caracterizada a preterição arbitrária e a necessidade do serviço público.
Em consonância com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, se a parte logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da preterição de candidato classificado, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do
certame
.(
Precedente: RE 837.311-RG/PI do Supremo Tribunal Federal - Tema 784)
” (TJMT. N.U 1012824-93.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 24/11/2020,
DJe
07/12/2020) (
g.n
.)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO E POSSE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUALMENTE NO CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (...) EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS -
PRETERIÇÃO COMPROVADA
- RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. (...)
Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF
-
e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.
“
O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu
direito, em razão da contratação de servidores temporários
”. (
AgRg
no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)” (TJMT. N.U 1008420-12.2016.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Gilberto Lopes
Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 08/02/2021,
DJe
24/02/2021) (
g.n
.)

Por fim, as alegações quanto à forma de cumprimento da liminar não implicam em prejudicialidade do Recurso, uma vez
que
se
trata de matéria
afeta ao Juízo da
E
xecução (
arts
. 516, II e 518, ambos do CPC),
cabendo a este Sodalício apenas declarar o direito
vindicado
, por meio da análise das questões trazidas com a Apelação submetida a julgamento
.

Com tais considerações, constatad
a

a preterição arbitrária e imoti
vada por parte da Administração, nos termos da jurisprudência da Suprema Corte acima transcrita
(RE n.o 837.311 - Tema
n.o
784/STF)
, não há razão para modificar a sentença ora recorrida.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO

do
Recurso
interposto, porém,
A ELE

NEGO PROVIMENTO
, para
manter intacta a sentença recorrida, por estes e por seus próprios fundamentos
.

Sem honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), uma vez que
não
houve condenação
na origem
(STJ.
AgInt
nos
EAREsp
762.075/MT, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial,
DJe
07/03/2019)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023