Tribunal: TJMT
Processo: 0000503-40.2013.8.11.0048
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ FERNANDO BARACHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §§1o E 4o, I, DO CÓDIGO PENAL – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA PRÁTICA DELITIVA EM PERÍODO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A REALIZAÇÃO DO CRIME DURANTE A MADRUGADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.
Nas hipóteses onde os elementos informativos produzidos na fase investigatória foram confirmados pela prova produzida em juízo, vinculando o apelante aos fatos imputados, não há falar-se em possibilidade de absolvição. A majorante prevista no art. 155, §1o, do Código Penal (prática do crime em período noturno) deve ser mantida quando a prova dos autos não deixar dúvidas de que o delito ocorreu durante a madrugada. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso em tela, além de não ter sido confeccionado o referido laudo pericial, não houve a apresentação de justificativa plausível para a medida, justificando-se o afastamento da qualificadora indicada no art. 155, §4o, I, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000503-40.2013.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ FERNANDO BARACHO - CPF: 046.970.741-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TATIANE DIAS DOS SANTOS - CPF: 026.419.581-71 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FERNANDO BARACHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §§1o E 4o, I, DO CÓDIGO PENAL – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA PRÁTICA DELITIVA EM PERÍODO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A REALIZAÇÃO DO CRIME DURANTE A MADRUGADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.

Nas hipóteses onde os elementos informativos produzidos na fase investigatória foram confirmados pela prova produzida em juízo, vinculando o apelante aos fatos imputados, não há falar-se em possibilidade de absolvição. A majorante prevista no art. 155, §1o, do Código Penal (prática do crime em período noturno) deve ser mantida quando a prova dos autos não deixar dúvidas de que o delito ocorreu durante a madrugada
. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso em tela, além de não ter sido confeccionado o referido laudo pericial, não houve a apresentação de justificativa plausível para a medida, justificando-se o afastamento da qualificadora indicada no art. 155, §4o, I, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000503-40.2013.8.11.0048

APELANTE: LUIZ FERNANDO BARACHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Luiz Fernando Baracho
em face da sentença penal condenatória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, nos autos do processo no 0000503-40.2013.8.11.0048, cujos termos lhe impuseram a pena de
3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, fixadas à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, em razão da prática delitiva constante no art. 155, §1o e §4o, I, do Código Penal (ID 150068347).

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação (ID 150068707) e, em suas razões, pugnou (
i
) por sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código Penal, e (
ii
) pelo afastamento da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo e (
iii
) da causa de aumento relativa à prática do crime de furto durante o repouso noturno (ID 150068723).

As contrarrazões foram pelo não provimento da irresignação e consequente manutenção da sentença penal condenatória (ID 150068725).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento da irresignação e aplicação
ex ofício
do Tema 1087/STJ em benefício do apelante
[1]
(ID 15652195).

É o relatório.

[1]
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FERNANDO BARACHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em desfavor do apelante
Luiz Fernando Baracho
, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 155, §§1o e 4o, I e IV, do Código Penal (ID 150068320 – pp. 01/03).

De acordo com a inicial acusatória, “
no dia 15 de fevereiro de 2013, por volta das 03h30min, ou seja, durante o repouso noturno, neste município e Comarca de Juscimeira, o denunciado LUIZ FERNANDO BARACHO, (...) em concurso com outros dois indivíduos não identificados, mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa, subtraiu para si os vários bens descritos no Auto de Avaliação Indireta de f.37, dentre os quais destacamos uma motocicleta Honda Fan, cor preta, avaliada em R$7.000,00 (sete mil reais), de propriedade da vítima Tatiane Dias Santos
”.

A inicial relatou que na data dos fatos, o apelante invadiu a residência da vítima
Tatiane Dias Santos
, juntamente com dois comparsas não identificados, mediante o arrombamento de duas portas e do telhado, apoderando-se de diversos bens do local.

Na imputação ministerial, consta que, enquanto seus comparsas conseguiram evadir-se do local, o apelante ficou para trás e, como vizinhos da vítima ligaram para sua genitora, a Sra. Maria das Dores,

informando que haviam avistado 03 (três) homens na residência, acionaram a Polícia Militar que, após chegar ao local, localizaram o apelante no jardim da residência da vítima.

Ao ser inquirido pela autoridade policial que presidiu o inquérito policial, o PMMT Wanderlei Bessa Silva, que fazia parte da guarnição que atendeu à ocorrência, declarou que “
foram solicitados pelo 190, pela Sra. Maria das Dores dos Santos informando que havia
dois indivíduos
adentrando pelo telhado da residência de sua filha. Que ao chegarem ao local depararam-se com o suspeito LUIZ FERNANDO BARACHO, que estava em cima do muro, com a intenção de adentrar à residência, momento este que deram voz de prisão
[...]” (ID 150068320 – pp. 12/13).

A mãe da proprietária da residência furtada, Sra. Maria das Dores dos Santos, relatou que “
no dia dos fatos uma vizinha de sua fila, Baixinha, avisou-a que havia homens dentro da casa de sua filha furtando objetos; Que sua filha Tatiane não estava em casa, estava em viagem para Lucas do Rio Verde, de forma que a casa estava vazia; Que a declarante acionou a Polícia Militar e se deslocou até a casa de Tatiane, momento em que o Sargento Carlos encontrou um suspeito no jardim da casa de sua filha;
Que o suspeito foi algemado e preso pelos policiais militares
;
Que reconheceu o suspeito como sendo Luiz Fernando Baracho, uma vizinha que reside há duas casas da casa de sua filha
;
Que com o suspeito Luiz Fernando não foi encontrado nenhum objeto furtado; Que Luiz Fernando disse que pulou o muro e entrou na casa por ter escutado um barulho e ter ido ver do que se tratava
;
bem como disse que também haviam furtado roupas do varal da casa dele

[...]” (ID 150068320 – pp. 14/15).

A Sra. Maria das Dores dos Santos também declarou que “
a vizinha a qual comunicou o fato, negou-se a comparecer na delegacia para possível reconhecimento dos suspeitos; Que Baixinha disse a declarante que
se tratavam de três homens, os quais estavam praticando o furto, entre eles Luiz Fernando, entretanto não sabia quem eram os outros dois
” (ID 150068320 – pp. 14/15).

Em sede policial, o apelante
Luiz Fernando Baracho
negou a prática delitiva e, em sua versão, disse que estava dormindo, “
momento em que dois elementos adentraram na área de sua residência e subtraíram várias peças de roupa. [...] Que se deslocou até a tal residência para verificar se os elementos que haviam furtado suas roupas estavam no quintal da tal residência. Que subiu no muro da residência para olhar, momento este em que os policiais militares deram voz de prisão ao mesmo
[...]” (ID 150068320 – pp. 17/18).

A proprietária da residência furtada, Sra.
Tatiane Dias dos Santos
, afirmou à autoridade policial que no dia 15/02/2013 viajou e deixou sua residência fechada e que naquela madrugada recebeu a ligação de sua mãe informando acerca do furto. Afirmou conhecer o apelante
Luiz Fernando Baracho
, embora não possuíssem relação de amizade. A vítima mencionou que que ao sair de casa para viajar, viu o apelante embaixo de uma árvore e “
tomou conhecimento que Luiz passou a tarde vigiando a casa
” (ID 150068320 – pp. 44/45).

Durante a fase judicial da persecução penal, a testemunha
Eunice de Jesus Brito
declarou: “ [...]

Eu tava dormindo ne, aí escutei barulho. Aí disparo, quando o policial chegou lá fez o disparo, aí eu levantei para ver o que estava acontecendo...Era um furto que tava tendo lá
[...]” (Sentença – ID 150068347 – pp. 03/04).

Por sua vez, a informante
Maria das Dores Brito
relatou: “[...]
Eu tava na minha casa, era de madrugada, aí o vizinho chegou e bateu na minha janela....Falou que tava tendo um roubo na casa dela (vítima)...Aí chegamos na casa ficamos na lateral da casa mais ele no carro, aí as policias parou em frente e pularam o portão da minha filha mais meu menino, aí encontraram esse menino lá dentro, ele já pulando o muro né...Esse rapaz que tava lá dentro...Arrancaram o miolo da moto...A casa tava revirada...saíram.. pela porta da sala... Arrombou a porta...tiraram a telha de cima do telhado e desceu
[...]” (Sentença – ID 150068347 –p. 04).

Corroborando com essas informações, o policial militar
Wanderlei Bessa
, um dos agentes da lei responsáveis pelo atendimento da ocorrência, aduziu: “[...]
Me recordo que no dia tava de plantão com o sargento Carlos e nós fomos acionados se não me engano pela mãe da vítima... que acionou dizendo que a casa da filha dela tinha sido arrobada e quando chegamos lá no local havia um individuo lá dentro, no interior da residência, conseguimos fazer a detenção e após a verificação constatamos lá né que tava faltando alguns objetos dela e também essa motocicleta, fizemos a detenção do cidadão e encaminhamos para delegacia... Me recordo que o cidadão estava tentando pula o muro...Para fugir (de dentro para fora)... tinha (uma porta arrombada...Conseguiu recuperar uma chapinha
[...]” (Sentença – ID 150068347 –p. 04).

Ao final o apelante, em seu interrogatório, relatou que “
mora na casa de frente da vítima; disse que no dia dos fatos ouviu um barulho na casa da vítima, e como também foi subtraído alguns objetos da sua casa; disse que ficou perto do muro da casa da vítima para verificar essa movimentação suspeita; disse que a polícia chegou e efetuou a sua prisão; disse que não tem envolvimento no crime de furto ocorrido na casa da vítima
” (ID 150068346 – p. 4).

Embora o apelante sustente que as testemunhas e demais elementos de prova colacionados ao feito não tenham sido capazes de demonstrar claramente a participação do apelante na prática delitiva, notadamente porque nenhum dos objetos do crime foi encontrado em sua posse, é certo que os autos não deixam dúvidas acerca do seu envolvimento no fato narrado na inicial.

É incontroverso, pois objeto de confissão, que o apelante estava no local em que o crime de furto ocorreu e, apesar de sua justificativa, suas declarações são inconsistentes e não encontram amparo em outros elementos de prova que, ao contrário, indicam que também participou da subtração dos objetos na casa da vítima.

Neste sentido, sublinhe-se que a testemunha PMMT
Wanderlei Bessa Silva
mencionou que durante o atendimento da ocorrência se depararam com o apelante
Luiz Fernando Baracho
em cima do muro da residência da vítima, destacando durante a audiência de instrução e julgamento que estava tentando fugir ao pular de dentro para fora da residência.

Por sua vez, a vítima relatou que na data dos fatos, ao sair para viajar foi observada pelo apelante e tomou conhecimento de que ele passou o dia vigiando sua residência –
fatos que demonstram que a casa foi observada e, constatado que não havia ninguém, foi invadida e furtada
.

Logo, devidamente comprovado por todos os elementos produzidos no decorrer das duas fases da persecução penal que o apelante estava entre os envolvidos pelo furto perpetrado no local.

Ademais, a justificativa utilizada pelo apelante é insustentável e não encontra qualquer amparo nos outros elementos de prova trazidos ao bojo do processo.

Frente ao exposto,
rejeito
o pleito absolutório formulado.

Naquilo que concerne ao pedido de afastamento da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, o apelante sustenta que não há provas de que o apelante entrou no local durante o período noturno.

Sem razão, todavia.

Analisando-se os elementos de prova coligidos ao feito, tem-se que o fato ocorreu na madrugada do dia 15/02/2013. Neste sentido frise-se as declarações da testemunha
Eunice de Jesus Brito
em juízo, que afirmou que estava dormindo quando escutou barulho que lhe chamou a atenção e da informante
Maria das Dores Brito
de que tomou conhecimento durante a madrugada.

Desta forma, o aumento da pena em decorrência da majorante prevista no art. 155, §1o, do Código Penal deve ser mantido.

No pertinente à qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, §4o, I, CP) , o apelante sustenta que a sua incidência depende da realização de perícia regular e direta, a fim de constatar a realização do emprego do rompimento de obstáculo. Sublinha que o exame pericial deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior ou, na sua ausência, seja realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de curso superior.

Destaca que o laudo juntado aos autos não foi confeccionado segundo essas diretrizes, uma vez que não há indicação do responsável por sua elaboração, havendo apenas fotografias ilegíveis.

Diante destes apontamentos, alega o desrespeito ao art. 159, §1o, do Código de Processo Penal.

Analisando a documentação acostada ao feito, tem-se que foram juntados aos autos imagens do local do fato, onde se registrou o arrombamento de uma porta (ID 150068320 – pp. 27/29). Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encaminha-se no sentido de que a realização de perícia, salvo hipóteses específicas, é fundamental.

Neste sentido, na 5a Turma da Corte da Cidadania: “
Para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Na espécie, não foi realizada a perícia no local dos fatos para comprovar o rompimento de obstáculo ou a escalada, e não foi apresentada nenhuma das justificativas enumeradas pela jurisprudência desta Corte Superior para que aquela não fosse produzida
” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

E no âmbito da 6a Turma do mencionado Tribunal Superior, confira-se em igual sentido, AgRg no HC n. 711.800/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.

Frente ao exposto, não tendo havido justificativa para a não realização do exame pericial, não é possível a sua substituição por outros meios probatórios, conforme destacado nos precedentes anteriormente destacados.

Neste sentido, frise-se que o juízo de primeiro grau aduziu que “
do recorte da qualificadora do art. 155, §4o, inciso I, do CP, vez que muito embora não tenha sido realizada perícia técnica no local, restou cabalmente demostrado nos autos, por meio das provas colhidas tanto na fase investigativa quanto na instrução processual, mormente pelas declarações da vítima e das testemunhas, fotografias, que demonstram que o acusado com intuito de facilitar sua entrada arrombou duas portas o telhado da residência da vítima
”.

Sendo assim, a condenação do apelante deve ser mantida apenas em relação ao art. 155,
caput
, §1o, do Código Penal, afastando-se a qualificadora relativa ao art. 155, §4o, I, do Código Penal. Anoto que, diante deste cenário, inviável o acolhimento do pleito formulado pela Procuradoria-Geral de Justiça, vez que o afastamento da qualificadora impede a incidência do Tema 1087/STJ em benefício do apelante
[1]
.

A pena do art. 155,
caput
, do Código Penal é de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão e multa.

O juízo de primeiro grau valorou negativamente os
antecedentes
e as
consequências do delito
. Em relação aos antecedentes, constatado que o apelante já foi condenado anteriormente, deve ser mantida a referida circunstância judicial. No pertinente às
consequências do delito
, o fundamento utilizado foi o de “
a vítima não recuperou os objetos subtraídos
”, ou seja, a não recuperação dos objetos é inerente ao tipo penal, não sendo justificativa para exacerbação da reprimenda. Com base nestes pontos, fixo a
pena-base
em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a
pena provisória
em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Ausentes causas de diminuição de pena e mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, no patamar de 1/3 (um terço), sendo assim, estabeleço a
pena definitiva
em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.

Fixo o valor unitário dos dias multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo.

Em razão da existência de antecedentes criminais (
maus antecedentes
), fixo o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena.

Diante de todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo e para manter a condenação pela prática do crime previsto no art. 155, §1o, do Código Penal, redimensionando-se a pena para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e 14 (catorze) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

[1]
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023