Tribunal: TJMT
Processo: 1009130-73.2021.8.11.0003
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE – CARACTERIZADA NEGLIGÊNCIA DO ESTADO – DEMORA NO ATENDIMENTO – PLEITO DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO REJEITADO – INDENIZAÇÃO FIXADA DENTRO DOS PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Existindo ato omissivo do poder público advindo de conduta culposa da não realização do tratamento adequado e demonstrado o nexo de causalidade com o dano ocasionado, a Fazenda Pública possui o dever de reparar o eventual prejuízo.
2. Se o valor da indenização a título de dano moral foi fixado dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, o pleito de redução deve ser rejeitado.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009130-73.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Erro Médico]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARLI RAFAGNIN - CPF: 525.019.309-91 (APELADO), FERNANDO ROBERTO DIAS - CPF: 042.492.039-56 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO INDENIZATÓRIA
– SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
-
OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE – CARACTERIZADA NEGLIGÊNCIA DO ESTADO – DEMORA NO ATENDIMENTO – PLEITO DE REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO REJEITADO – INDENIZAÇÃO FIXADA DENTRO DOS PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Existindo ato omissivo do poder público advindo de conduta culposa da não realização do tratamento adequado e demonstrado o nexo de causalidade com o dano ocasionado, a Fazenda Pública possui o dever de reparar o eventual prejuízo.

2. Se o valor da indenização a título de dano moral foi fixado dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, o pleito de redução deve ser rejeitado.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

MARLI RAFAGNIN

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, M.M.
Francisco Rogerio Barros
na “Ação de indenização por Danos Morais
” de no
1009130-73.2021.811.0003
, que julgou parcialmente procedente os pedidos feitos na inicial para condenar o requerido a pagar em favor da requerente a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais, acrescidos de correção monetária, segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir da data da sentença (súmula 362 STJ) e juros moratórios equivalentes aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, contados do evento danoso 25/09/2018, e ainda honorários no valor de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.

Como causa de pedir recursal, o

Estado de Mato Grosso sustenta a ausência de responsabilidade civil do apelante, tendo em vista a não demonstração nexo entre a conduta perpetrada pelo apelante e ilícito indenizável.

Assevera que “
é indubitável a ausência de comprovação efetiva de qualquer ação ou omissão por parte do Estado de Mato Grosso, assim como sua culpa ou dolo
(situação esta que deve ser provado pela autora – art. 373, I, CPC),
que

possa
ter causado o lamentável óbito em questão (situação esta já afastada pelo D. Juízo
a quo
)
ou acarretada a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance
(neste ponto versando o presente recurso)”
.

Aduz que
“o valor da indenização não corresponde a pela perda de uma chance deve ser consideravelmente minorado, em homenagem aos princípios razoabilidade e proporcionalidade dos sistemas de fixação”.

Ao final, pugna pela reforma
in totum
da sentença e a condenação da apelada ao pagamento dos honorários e despesas processuais, bem como, em caso de manutenção da sentença, seja minorado o valor do dano moral por se mostrar excessivo.

Contrarrazões apresentada pela apelada requerendo o desprovimento no - id – 13805035-.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 119542969.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, M.M.
Francisco Rogerio Barros
na “Ação de indenização por Danos Morais
” de no
1009130-73.2021.811.0003
, que julgou parcialmente procedente os pedidos feitos na inicial para condenar o requerido a pagar em favor da requerente a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta) mil reais a título de danos morais, acrescidos de correção monetária, segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir da data da sentença (súmula 362 STJ) e juros moratórios equivalentes aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, contados do evento danoso 25/09/2018, e ainda honorários no valor de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações passo à análise do mérito.

Extrai-se dos autos que
Marli Rafagnin

ajuizou “Ação De Indenização Por Danos Morais” em face do Estado de Mato Grosso-MT, objetivando a condenação em danos morais em decorrência da omissão do Apelante por não ter sido realizado exame na falecida mãe “
Luccila Morgan Rafagnin”
em momento oportuno.

Colhe-se a seguinte fundamentação:

“
A autora pleiteia indenização por danos morais decorrentes da omissão do requerido, devido à demora na autorização do exame de biópsia transparietal guiada por tomografia computorizada, o que impediu a sua genitora LUCCILA MORGAN RAFAGNI iniciar o tratamento correto contra o câncer de pulmão, acarretando a sua morte.

Pois bem. De início, cumpre assentar que a responsabilidade civil do ente público pelos danos decorrentes de sua omissão não encontra amparo na teoria do risco administrativo, porque o gravame não decorre da atuação positiva de um de seus agentes (art. 37, § 6o, da Constituição Federal), mas da inatividade ou da ineficiência da própria administração pública, que nada fez ou que pouco fez para prevenir a ocorrência de um evento lesivo que deveria prevenir.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça há muito firmou o entendimento de que a omissão do Poder Público implica em sua responsabilização subjetiva, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE CAUSADO EM RODOVIA FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 515 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO DNER. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM NO SENTIDO DE QUE NÃO FOI DEMONSTRADA A CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07/STJ. [...]. No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello, "se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo" ("Curso de direito administrativo", Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855). Adotar entendimento diverso do esposado pela Corte de origem, para concluir que foi demonstrada a culpa da Administração em relação ao acidente ocorrido, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável nesta instância especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 07 deste Superior Tribunal de Justiça. Ausência de prequestionamento dos artigos 1518 e 1553 do Código Civil e 23, caput e IX, do Decreto no. 1.655/95. Recurso especial improvido.” (STJ: REsp no 639908/RJ., 2a T., rel. Min. Franciuli Neto, v.u., DJ de 25-4-2005, p. 309).

Considerando que a Administração Pública só pode responder por ato omissivo quando adota comportamento ilícito, ou seja, quando descumpre o seu dever de impedir a eclosão de um evento danoso, adotando comportamento negligente, imperito ou imprudente, cumpre analisar se esse é o caso dos autos.

É sabido que para aferir a existência de culpa, se faz necessário perquirir as causas do evento, na forma orientada pela legislação civil.

A responsabilidade civil repousa em três pressupostos inarredáveis: a) o dano suportado pelo pretendente à indenização; b) o ato do agente; c) o nexo causal entre o dano objeto de ressarcimento e a conduta daquele a quem se atribui a responsabilidade.

Sem a coexistência desses três elementos, não há como se cogitar a obrigação indenizatória.

Da análise do conjunto probatório trazido aos autos, verifica-se que o pedido de biópsia transparietal guiada por tomografia computorizada foi incluído no sistema de regulação – SISREG na data de 10 de abril de 2018, com risco vermelho – emergência, conforme se infere dos documentos de id. 53841883 - Pág. 1/4.

Consta que, em razão da demora no fornecimento do referido exame, em 06 de agosto de 2018, foi ajuizada ação civil pública em desfavor do Estado de Mato Grosso e do Município de Pedra Preta/MT (autos no 1854-53.2018.11.0022).

O pedido de tutela antecipada foi deferido, em 15 de agosto de 2018, para determinar que os requeridos disponibilizem à paciente Luccila Morgan Rafagnin, a biópsia transparietal guiado por TC (tomografia computadorizada), bem como internação pré-operatória para controle da glicemia em UTI, imediatamente, sob pena de bloqueio de valores.

O Estado foi citado e apresentou contestação, que foi juntada na data de 05 de setembro de 2018, conforme se infere do andamento processual extraído do site do TJMT.

Extrai-se, ainda, dos autos, que a Sr.a Luccila Morgan Rafagnin foi internada na Santa Casa de Rondonópolis (convênio SUS – INTERNAÇÃO), na data de 15 de setembro de 2018, sendo que consta no parecer médico de id. 53841889 - Pág. 4, “paciente com tumor de pulmão, apresenta dispneia e suspeita de derrame pleural. Peço a TC tórax para confirmar”.

Os elementos juntados ao processo apontam que, durante a internação, a paciente realizou diversos exames, vindo a óbito em 25 de setembro de 2018, constando na certidão de óbito como causa da morte, falência múltipla de órgãos por motivo de câncer de pulmão (id. 53846069).

Na hipótese, o pedido de biópsia foi incluído no sistema de regulação com “risco vermelho – emergência”, o que comprova a urgência na solicitação.

Mesmo assim, o Estado de Mato Grosso não forneceu o exame pleiteado, apesar de ser disponibilizado pelo SUS, conforme afirmado pelo médico do Núcleo de Apoio Técnico – NAT, parecer apresentado nos autos da ação civil pública no 1854-53.2018.11.0022 (id. 53841877 - Pág. 2).

A urgência na solicitação pode ser constatada também pela afirmação constante no referido parecer do NAT: “Há risco de perda de oportunidade de tratamento, devendo o pleito ser atendido como a máxima brevidade” (id. 53841877 - Pág. 2).

Entretanto, não foi fornecido à genitora da autora o exame pleiteado, apesar da urgência do caso.

Assim, não resta dúvida de que o Estado de Mato Grosso descumpriu dever legal que lhe cabia, que, no caso, é a prestação do serviço à saúde.

Isso porque, a saúde é direito de todos e dever do Estado, efetivamente garantido pela Constituição Federal, consoante estabelece seu artigo 196, in verbis:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”.

O direito à vida e à saúde não se encontram no âmbito dos atos discricionários (oportunidade e conveniência) da Administração Pública, mas se constituem num dever constitucional, não se podendo admitir a alegação de falta de recurso público para tratamentos médicos àqueles que não têm condições econômicas para suportarem os encargos.

Ao se deparar com o conflito entre a utilização do erário público sem planejamento prévio e o direito à vida e à saúde do paciente, tem que prevalecer o bem maior constitucionalmente tutelado, que sem sombra de dúvida é a vida e à saúde do cidadão postulante.

Dessa forma, no caso, ficou comprovada a responsabilidade civil do Estado de Mato Grosso em indenizar a filha da falecida, por sua omissão, no dever constitucional de prestar o efetivo atendimento para garantir o direito constitucional à saúde, considerando a gravidade do quadro de saúde da genitora, e a perda ou redução da chance de cura de sobrevida por conta da não realização do procedimento, advindo a culpa no descaso do requerido em não disponibilizar a biópsia administrativamente e, depois, na via judicial.

Oportuno ressaltar que é pela perda da chance que o Estado tem o dever de indenizar, independente da ausência da garantia ou não da cura da falecida.

Isso porque, não se pode afirmar que o falecimento da genitora da parte autora tenha decorrido do não cumprimento, em tempo hábil, da solicitação em disponibilizar a biópsia, já que as provas coligadas aos autos não demonstram de forma cabal o nexo de causalidade entre a omissão estatal e o evento morte.

Não há nos autos elementos que comprovam que a realização da biópsia em momento oportuno teria evitado o falecimento da genitora.

Entretanto, não há dúvida de que a demora no fornecimento do exame pleiteado acarretou a perda de chance da Sr.a Luccila de realizar o procedimento adequado e necessário para o câncer de pulmão.

No caso, o médico José Spila Neto afirmou no relatório médico datado de 16 de setembro de 2018 que: “Recebo paciente do box do HRR. Vi essa paciente há uns 5 meses no CORESS. Pedi biópsia da lesão pulmonar e a família não conseguiu realizar. Pego o caso somente para cuidados paliativos neste momento. Família ciente do risco de morte a qualquer momento” (id. 53841889 - Pág. 3) (grifei).

Como já dito, no parecer do NAT também consta: “Há risco de perda de oportunidade de tratamento, devendo o pleito ser atendido como a máxima brevidade” (id. 53841877 - Pág. 2).

Como se sabe, nos casos de suspeita de câncer, a biópsia ajuda a definir se realmente é um câncer e caracterizar este câncer de acordo com classificações padronizadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS), a fim de que seu médico tenha as informações necessárias para decidir o melhor tratamento, seja ele uma cirurgia, quimioterapia, radioterapia, imunoterapia, ou mesmo a combinação de um ou mais destes (
https://delboniauriemo.com.br/saude/tipos-de-biopsia
).

Assim, na hipótese, os elementos dos autos apontam claramente que a Sr.a Luccila teve perda de chance de realizar o procedimento adequado e necessário para o câncer de pulmão, o que caracteriza o dever de indenizar pelo Estado.

Nesse sentido é a jurisprudência do TJMT:

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DEMORA NA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE URGÊNCIA. MORTE DA GENITORA SEM O PROCEDIMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE. PRELIMINARES: 1. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO – INOCORRÊNCIA. 2. DESCUMPRIMENTO NA REGULARIDADE DA FORMA ESTABELECIDA NO ARTIGO 1.010 DO CPC - REJEITADA. 3. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA CARACTERIZADA. PERDA DA CHANCE. DANOS MORAIS MANTIDOS. ÍNDICES TEMA 810/STF. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SOBRE VALOR DA CONDENAÇÃO – CABIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ AFASTADA. APELO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1. O artigo 183, caput e § 1o do CPC/15 confere prerrogativas à Fazenda Pública, em todas as esferas federal, estadual ou municipal do prazo de forma dobrada, cujo início do prazo se dá com a intimação pessoal, por meio de carga, remessa ou meio eletrônico. A Procuradoria Geral do Estado recebeu o processo em carga em 25/07/2018 (ID Num. 4292049) e a apelação foi protocolada em 07/08/2018 (ID Num. 4292050), portanto atende ao prazo estabelecido. 2. Inexiste óbice ao conhecimento do recurso, por descumprimento à exigência do artigo 1.010 , inciso I, do CPC/2015 quando, embora não venham qualificadas na apelação, as partes estejam devidamente identificadas na petição inicial. 3. Rejeito a arguição de inobservância do princípio da dialeticidade, pois o recorrente trouxe os pontos de fato e de direito pelos quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão. Não pode o apelante negligenciar no dever de prestação de serviços de saúde, sob a alegação de falta de recursos orçamentários, pois a proteção ao direito à vida se sobrepõe a interesses de cunho patrimonial. 4. A responsabilidade subjetiva, decorrente de ato omissivo do Poder Público por falta ou falha do serviço, restou caracterizada na perda ou redução da chance de cura de sobrevida da paciente, que faleceu sem receber o tratamento adequado, inobstante deferimento via determinação judicial. 5. A perda de um ente querido sem receber o tratamento necessário é fato que causa severo abalo de ordem moral, independente do evento morte. 6. Os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado o que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810/STF. 7. Quanto a litigância de má-fé, a situação não se amolda em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 80 do CPC, motivo pelo qual a pretensão é descabida. 8. Cabe reforma sobre os honorários de sucumbência, uma vez foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, enquanto deveriam ter sido fixados sobre o valor da condenação, a teor do artigo 85, § 2o, § 3o, inciso I do CPC/2015 (TJMT - EMBDECCV: 00508410520148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 13/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/05/2020)

Dessa forma, ficaram demonstrados os requisitos para a configuração do dever indenizatório, entre eles: a) ato do agente: omissão estatal revelada na falha do serviço público, em não fornecer a biópsia em tempo razoável, o que acarretou a perda de chance da genitora em realizar o procedimento adequado e necessário para a doença que lhe acometia; b) culpa: descaso do requerido em não disponibilizar a biópsia administrativamente e, depois, na via judicial; c) dano experimentado: perda da genitora sem que esta recebesse o tratamento necessário; e, d) o nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano.

DANO MORAL

Na hipótese, o dano moral é evidente e decorre diretamente do evento danoso.

Não há dúvidas de que a perda de um ente querido sem receber o tratamento necessário é fato que, por si só, causa severo abalo de ordem moral.

Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – DEMORA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DESTINADO A COMBATER CRISES CONVULSIVAS – PACIENTE ACOMETIDA DE PARALISIA CEREBRAL – ABALO MORAL CONFIGURADO – NEXO DE CAUSALIDADE AFASTADO PARA O EVENTO MORTE – ASSÉDIO PROCESSUAL E PENSÃO MENSAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS DA INICIAL. Não obstante o reconhecimento da inexistência de nexo causal, entre a omissão estatal e o evento morte, na hipótese fica evidente a ocorrência do dano moral, pelo fato do não fornecimento da medicação, anticonvulsivantes, no tempo adequado, uma vez que provocou sofrimentos desnecessários na criança, acometida de paralisia cerebral, e, por consequência, na sua mãe, que assistia à filha debater-se em intermináveis crises convulsivas em razão de falta dos medicamentos indispensáveis para combatê-las. (...). Afasta-se o pedido de condenação ao pagamento de pensionamento mensal, considerada a inexistência do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o evento morte, bem assim que na não evidência de que a criança contribuiria para o sustento da genitora, considerada a sua condição física, acometida de paralisia cerebral”. (TJ-MT - APL: 004698771201281100411233162016 MT, Relator: DES. MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 18/02/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 29/03/2019).

No caso em tela, a genitora da demandante faleceu sem receber o tratamento adequado, e certamente a situação causou angústia e abalo, independente do evento morte.

No que diz respeito ao valor da condenação, à vista da inexistência de parâmetros legais, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Igualmente, deve atentar para a natureza jurídica da indenização, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Oportuno esclarecer que, no caso de aplicação da teoria da perda de uma chance de sobrevivência, deve-se indenizar efetivamente a ‘perda da chance’ e não o bem perdido, no caso a vida.

Atendendo a esses balizamentos, entendo que o dano moral em valor correspondente a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) mostra-se condizente com a dor da perda do ente querido, sem que este obtivesse o tratamento adequado que poderia amenizar o sofrimento ou prolongar a vida.

Com essas considerações, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para condenar o ESTADO DE MATO GROSSO a pagar à autora MARLI RAFAGNIN, o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de dano moral.

Os valores serão acrescidos de correção monetária, segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir da data da sentença (súmula 362 STJ) e juros moratórios equivalentes aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, contados do evento danoso (25/09/2018 – porque a perda da chance em receber o tratamento adequado foi constado com a morte da genitora), por se tratar de relação extracontratual, a teor da Súmula no 54, do STJ, bem como art. 1o-F da Lei no 9.494/1997, na redação dada pela Lei no 11.960/2009
. [...]”

Irresignado com a sentença, o Estado de Mato Grosso apresentou o presente recurso de apelação.

O cerne da controvérsia recursal reside em verificar se há a responsabilidade do Estado no dever de indenizar, diante da suposta omissão na realização de exame, durante o tratamento da senhora Luccila Morgan Rafagnin.

Na espécie, a paciente Sr. Luccila Morgan Rafagnin descobriu, no ano de 2018, estar acometida de um quadro de câncer de pulmão e em razão da hipossuficiência econômica

buscou tratamento junto ao SUS, necessitando de rápida intervenção de procedimentos de alta complexidade (exame biopsia), para verificar o tipo de tumor existente em seu pulmão, para assim iniciar o tratamento, porém alega não ter sido atendida pelo Estado.

Por conseguinte, ante a inércia estatal que não realizou o exame necessário para dar início ao tratamento de câncer, qual seja a internação pré-operatória em UTI para realizar uma biópsia transpariental guiado por tomografia computadorizada, foi movida ação pelo Ministério Público em desfavor do requerido para que fosse realizado o procedimento em questão.

Contudo, apesar de deferida a liminar na Ação Civil Pública, em 15/08/2018, e devidamente citado para realizar os procedimentos necessários ao tratamento, o Estado deixou de cumprir a decisão de imediato, vindo a paciente a ser internada apenas em 15/09/2018, ou seja, um mês após a decisão, ao passo que, em 23/09/2018, veio a óbito em decorrência da falência múltipla dos órgãos (motivo CA de Pulmão).

Com efeito, cuidando-se de responsabilidade civil do Estado, por força de expressa disposição constitucional sobre o tema (art. 37, §6o), a regra geral é da responsabilidade objetiva, cujo fundamento repousa na Teoria do Risco Administrativo, segundo a qual está o Poder Público obrigado a reparar o dano por ele causado a outrem por meio de uma ação lícita ou ilícita de seus agentes.

Não obstante, a doutrina há muito se orienta no sentido de que a responsabilidade civil do Estado somente é objetiva quanto ao ato comissivo praticado por seu agente. No que concerne, porém, à sua conduta omissiva, para que se caracterize sua responsabilidade, é mister que se demonstre, além do dano causado à vítima e o respectivo nexo causal, o dolo ou culpa.

Este entendimento foi inaugurado em nosso ordenamento jurídico por Celso Antônio Bandeira de Mello (RT 552/14), sendo seu posicionamento aceito hoje pela maioria da doutrina e da jurisprudência. Segundo o citado jurista:

“Se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar o acesso ao evento lesivo” (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855).

Torna-se necessário, pois, que o Estado tenha praticado ato ilícito (omissivo), por não ter concorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legalmente exigível, adotando-se para o caso de omissão estatal a Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva.

Sucede, porém, que nem sempre é possível identificar o agente público que tenha agido com culpa ou dolo, sendo que em grande parte dos casos de omissão estatal a falha ou má prestação dos serviços públicos é inerente à própria precária articulação da máquina administrativa. Mas nem por isso o cidadão fica tolhido de buscar eventual reparação em face do Poder Público.

Não sem propósito, mais uma vez, segue lição do escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de faute du service entre os franceses.
Ocorre culpa do serviço ou falta do serviço quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.

(...)

Em suma: a ausência do serviço devido ao seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em prejuízo aos administrados.”
Grifos nosso

Logo, havendo omissão do poder público advinda de seu mau funcionamento ou conduta culposa dos seus agentes, bem como, em cada caso, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve o Estado reparar eventual prejuízo.

E é justamente nesse contexto que se enquadra a celeuma
sub judice
, fundando a causa de pedir na má prestação do serviço público de saúde que supostamente por omissão ou demora levou à senhora Luccila Morgan Rafagnin a óbito.

No caso, a documentação apresentada é hábil a induzir que o tratamento de câncer da paciente estava condicionado à realização do exame.

O pedido foi realizado no sistema de regulação SISREG em 10 de abril de 2018, notadamente urgente conforme se assinalava o risco vermelho, contudo não foi realizado.

Salienta-se também que havia decisão judicial (liminar nos autos no 1854-53.2018.11.0022) deliberando sobre a realização do exame, e que ainda assim, o Estado não realizou o referido exame, vindo a óbito a paciente.

Co
m efeito, a demora do estado em relação ao tratamento da paciente resta comprovada, pois nítida se apresentava a necessidade do exame para início do tratamento desde a solicitação no sistema em 10/04/2018. Passaram aproximadamente
4 (quatro) meses de inércia do estado
até o deferimento da liminar no dia 15/08/2018 e mais um mês até

a internação da paciente na Santa Casa de Rondonópolis convênio SUS – INTERNAÇÃO, na data de
15/09/2018.

Quando finalmente ocorrida a internação da paciente, o médico responsável solicitou PC de tórax para confirmar a situação da paciente “
paciente com tumor de pulmão, apresenta dispneia e suspeita de derrame pleural. Peço a TC tórax para confirmar
”. No entanto, após 5 (cinco) dias de internação e da realização de exames a paciente veio a óbito, sendo a causa da morte falência múltipla de órgãos por motivo de câncer de pulmão (id. 53846069).

Partindo dessas premissas, resta demonstrado que a demora no atendimento da paciente diante da urgência do caso caracteriza a má prestação de serviço por parte do Estado.

Revela-se patente o descumprimento do Estado quanto ao dever legal atribuído constitucionalmente de promover a saúde àqueles que não possuem condições, pois não foi observada a urgência na realização do tratamento, o que acarretou ainda mais o agravamento da doença, ao passo que todas as solicitações de exames demonstravam a urgência na realização do atendimento.

Portanto, o dever de indenizar resulta da responsabilidade civil do ente público em decorrente da conduta negligente no dever de proporcionar o tratamento de saúde de forma célere, ante a urgência demonstrada desse caso, o demonstra inconteste desídia por parte do apelante, já que a paciente deu entrada para se tratar em 10/04/2018 vindo a receber efetivamente o tratamento aproximadamente 5 meses após por intervenção do judiciário (liminar), sendo que com 5 (cinco) dias de internação veio a óbito pois o quadro da doença já estava muito agravado.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício e de outros tribunais pátrios em casos análogos, se não vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL– AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – CONFUSÃO COM O MÉRITO – REJEITADA – PACIENTE INTERNADO COM A NECESSIDADE DE CIRURGIA ORTOPÉDICA – OMISSÃO NO ATENDIMENTO MÉDICO – ÓBITO OCORRIDO EM RAZÃO DE PNEUMONIA – DEMORA NO CUMPRIMENTO DA LIMINAR QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DEMONSTRADA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANTIDO – JUROS E CORREÇÃO – RETIFICADOS – HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DA DEFENSORIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Os autores comprovaram a omissão do ente público a dar escopo ao pedido indenizatório da inicial, bem como o nexo causal a vincular a conduta ao dano sofrido e a culpa.
No caso, verifica-se a existência da responsabilidade civil subjetiva, tendo em vista que a genitora dos autores deu entrada no Pronto Socorro de Cuiabá para realizar uma cirurgia ortopédica e veio a óbito em razão de uma pneumonia. Embora exista uma determinação judicial obrigando o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá a realizar a cirurgia, a determinação não foi cumprida, ocasião em que a paciente foi infectada por pneumonia.
A quantia fixada a título de danos morais no importe de R$40.000,00 (quarenta mil reais), mostra-se razoável, levando-se em consideração a extensão do dano sofrido pelos autores, bem como do propósito educativo da indenização. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e os juros moratórios fluem a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ). Nas hipóteses de condenação imposta à Fazenda Pública, como regra geral, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar os critérios previstos no art. 1o-F da Lei n.o 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.o 11.960/09. A condenação da verba honorária é indevida, haja vista que com o advento da Emenda Constitucional no. 80/2014 foram conferidas à Defensoria Pública autonomia funcional, administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária, prerrogativas tais como se atribui ao Ministério Público, o que não a desnatura como órgão estatal.” (TJ-MT - APL: 00362521320118110041 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 30/10/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 06/12/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AGRAVO RETIDO. DEMORA NO ATENDIMENTO. PACIENTE IDOSA. FRATURA. ÓBITO. DEVER DE INDENIZAÇÃO. MINORAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. Apelos desprovidos.”

(TJ-RS - AC: 70069206191 RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Data de Julgamento: 29/09/2016, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/10/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ESTADO DO ACRE. FUNDAÇÃO HOSPITALAR. ARTROSCOPIA DE QUADRIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. LESÃO NA VEIA FEMORAL. INTERVENÇÕES CIRURGICAS POSTERIORES. ÓBITO DA PACIENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA APELO DESPROVIDO. 1. Para a caracterização da responsabilidade objetiva do Estado, não é necessário a comprovação do dolo ou culpa do agente público, sendo suficiente que o lesado demonstre a ocorrência do ato administrativo omissivo ou comissivo, o dano e o nexo causal entre um e outro, além da inexistência de culpa concorrente ou exclusiva da vítima. 2. Negligência caracterizada pela falta de cautela e cuidado na condução do quadro clínico do demandante, conquanto embora tenham ocorrido avaliações pré-operatórias, o médico não chegou a avaliar o risco de uma cirurgia baseando-se efetivamente em exames para constatação das alterações no sistema vascular da paciente, que por sua vez poderiam levar ao insucesso do procedimento. Nesse compasso, a responsabilização se dá por inobservância a um dever de cuidado, que se observado, não levaria ao resultado obtido. 3. A sopesar a extensão do dano moral
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o da conviv
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ncia em raz
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o da morte da m
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e e abalos emocionais pertinentes, a capacidade financeira do Estado de suportar a obriga
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o de ressarcir, imp
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e-se a redução do quantum indenizatório manutenção do quantum fixado na origem, eis que se mostra suficiente para cumprir as funções reparadoras e penalizadoras inerentes à respectiva indenização. 4. Recurso desprovido.” (TJ-AC - APL: 07068260920148010001 AC 0706826-09.2014.8.01.0001, Relator: Roberto Barros, Data de Julgamento: 15/10/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 18/10/2019)

No to
cante ao dano moral,
vale frisar que esse não se aperfeiçoa quando presentes tão somente incômodos do dia a dia, ou seja, meros dissabores - o que seria utopia buscar evitar a todo custo -, razão pela qual os danos morais devem ser, ao menos em regra, comprovados em toda sua extensão.

Fundamento em regra, a propósito, porque entendo que a hipótese destes autos dispensa maiores elementos de provas, uma vez que a situação que envolveu a autora evidencia o sofrimento psíquico de forma patente, nos moldes em que nossos tribunais vêm reconhecendo a existência do “dano moral puro” nestas ocasiões, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PURO. [...] DANO MORAL REFLEXO. POSSIBILIDADE. (...) 3. Mesmo em se tratando de dano moral puro, sem nenhum reflexo de natureza patrimonial, é possível reconhecer que, no núcleo familiar formado por pai, mãe e filhos, o sentimento de unidade que permeia tais relações faz presumir que a agressão moral perpetrada diretamente contra um deles repercutirá intimamente nos demais, atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a todos. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1.119.632/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 12/9/2017)

AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTUDANTE. MENOR. AFOGAMENTO EM RIO DURANTE EVENTO DE CONFRATERNIZAÇÃO. OMISSÃO ESPECÍFICA DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELOS PROFESSORES MUNICIPAIS. CULPA CONCORRENTE. INEXISTÊNCIA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PENSÃO. REDIMENSIONAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. FAZENDA PÚBLICA. (...) VI. Portanto, resta evidenciada a falha na vigilância do menor quando estava ocorrendo o evento em questão, uma vez que este se retirou da confraternização sem qualquer impedimento. Aqui, diga-se que não... foi demonstrada nenhuma causa de exclusão da responsabilidade do Município, ônus que lhe incumbia. VII. Logo,
a situação narrada nos autos retrata o dano moral in re ipsa ou dano moral puro, uma vez que o sofrimento causado pela morte de um filho é presumido, conferindo o direito à reparação sem a necessidade de produção de outras provas. Vale dizer que o próprio fato já configura o dano.
Majoração do quantum indenizatório, tendo em vista a condição social dos autores, o potencial econômico do réu, a gravidade do fato, o caráter punitivo-pedagógico da reparação e os parâmetros adotados por esta Câmara em casos semelhantes. (...) PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível No 70076361138, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 25/04/2018).

Co
mo é cediço,
o dano moral indenizável é aquele que pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, em seu íntimo, causando-lhe dor, constrangimento, incômodo, tristeza, angústia. Justamente por isto, alcança valores prevalentemente ideais, embora simultaneamente possa estar acompanhado de danos materiais, quando se acumulam.

Nesse contexto, é evidente a desmedida e incontestável dor que a parte apelada presenciou, sua mãe veio a óbito, o que atinge de forma profunda a sua esfera subjetiva e, por consequência, a sua dignidade.

Assim, no que concerne a fixação do valor que corresponda à justa indenização pelo dano de natureza moral, aprecio na causa, as circunstâncias que a doutrina e jurisprudência determinam observar para arbitramento, quais sejam, a condição educacional, econômica e profissional do lesado, a intensidade de seu sofrimento, o grau de culpa ou dolo do ofensor, bem como a extensão do dano.

No caso, esses elementos apontam que o valor da indenização, fixado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), deve ser mantido, uma vez que observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como os precedentes deste Sodalício e, ainda, por não caracterizar o enriquecimento indevido da parte apelada, refletindo no patrimônio do ofensor de modo a evitar a reiteração da prática ilícita.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Por derradeiro, majoro os 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação atualizada, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023