Tribunal: TJMT
Processo: 1033173-57.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE - IMPOSIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (ICMS) POR MEIO DE INSTRUMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS – REGIME DE PAUTA DE REFERÊNCIA FISCAL - PRETENSÃO DE OBSTAR A FAZENDA PÚBLICA DE RETER MERCADORIAS E O VEÍCULO TRANSPORTADOR EM REGIME DE PAUTA FISCAL – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INCIAL SOB A FUNDAMENTAÇÃO DE VERDADEIRO SALVO CONDUTO – NÃO OCORRÊNCIA – VIA ADEQUADA – NÃO APLICABILIDADE DO ARTIGO 1.013, §3o, DO CPC, QUE NÃO SE AMOLDA À HIPÓTESE CONCRETA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 - Uma vez constatado que a impetração foi suficientemente instruída com provas documentais aptas à apreciação das fundamentações externadas pela impetrante e que não revela a busca de verdadeiro salvo conduto, a cassação da sentença que indeferiu a petição inicial, alicerçada nesses baldrames, é medida que se impõe.
2 – Não sendo hipótese de aplicabilidade do artigo 1.013, §3o, do Código Procedimental Civil no juízo ad quem, devem os autos ser remetidos à instância singela para retomada da marcha processual.
3 – Recurso conhecido e, no mérito, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033173-57.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[TRANSBEN TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 03.523.549/0001-59 (APELANTE), MAYARA CORTE REAL SALGUES DE SOUZA - CPF: 336.257.088-76 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE - IMPOSIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (ICMS) POR MEIO DE INSTRUMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS – REGIME DE PAUTA DE REFERÊNCIA FISCAL - PRETENSÃO DE OBSTAR A FAZENDA PÚBLICA DE RETER MERCADORIAS E O VEÍCULO TRANSPORTADOR EM REGIME DE PAUTA FISCAL – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INCIAL SOB A FUNDAMENTAÇÃO DE VERDADEIRO SALVO CONDUTO – NÃO OCORRÊNCIA – VIA ADEQUADA – NÃO APLICABILIDADE DO ARTIGO 1.013, §3o, DO CPC, QUE NÃO SE AMOLDA À HIPÓTESE CONCRETA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Uma vez constatado que a impetração foi suficientemente instruída com provas documentais aptas à apreciação das fundamentações externadas pela impetrante e que não revela a busca de verdadeiro salvo conduto, a cassação da sentença que indeferiu a petição inicial, alicerçada nesses baldrames, é medida que se impõe.

2 – Não sendo hipótese de aplicabilidade do artigo 1.013, §3o, do Código Procedimental Civil no juízo
ad quem
,

devem os autos ser remetidos à instância singela para retomada da marcha processual.

3 – Recurso conhecido e, no mérito, provido.

R E L A T Ó R I O

A hipótese dos autos contempla recurso de apelação cível interposto pela empresa TRANSBEN TRANSPORTES LTDA visando reformar a decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança n. 1033173-57.2021.8.11.0041, ajuizado pela apelante contra o ESTADO DE MATO GROSSO, que, em síntese, concluiu pelo indeferimento da inicial e extinção do feito sem julgamento do mérito, e assim o fez fundamentado no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Consta dos autos, segundo as narrativas da impetrante, que atua no ramo de transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, interestadual, intermunicipal e internacional, razão pela qual é contribuinte de ICMS. Nesta qualidade a impetrante presta serviços em todas as Unidades Federação, possuindo carga a ser transportadas quase que diariamente.

Ocorre, conforme os alaridos da impetrante, que a autoridade fazendária vem exigindo em suas operações de prestação de serviços de transporte o recolhimento do ICMS com embasamento em Pauta de Referencia Fiscal, cuja prática já foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte de Justiça.

Alega, ainda, que o órgão tributante vem atuando a impetrante com apreensão das mercadorias, seja em decorrência da utilização da pauta fiscal, seja em consequência de qualquer outra irregularidade na Nota Fiscal e só procede a liberação do motorista após a comprovação do pagamento do imposto consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito, mesmo havendo previsão legal de que, uma vez notificada, o contribuinte tem o prazo de 30 (trinta) dias para recolher o imposto ou apresentar impugnação.

De modo que a impetração visa obter declaração judicial que lhe permita utilizar como base de cálculo do ICMS em suas operações próprias, ou seja, nas operações de serviços de transporte de mercadorias, o valor da operação mercantil declarado em documento fiscal idôneo, afastando, em contrapartida, a exigência do órgão tributante de que a base de cálculo deva ser feita pelo valor fixado em PAUTA FISCAL.

Pretende ainda a impetrante ter garantido o direito de circulação de mercadorias sem que haja a retenção das mesmas com a finalidade de exigir imposto ou multas.

Terminada a exposição de suas razões, suplica pelo deferimento da liminar com a finalidade de que seja declarado o direito de calcular o ICMS sobre o preço do serviço prestado e não com base em Pauta Fiscal, bem como impedir a retenção de mercadorias com o fim de exigir tributos e multas.

No mérito, pugna pela procedência dos pedidos e concessão da segurança perquirida no
writ.

Sobreveio sentença em que o togado singular indeferiu a petição inicial e, por via de consequência, decretou a extinção da ação sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código Procedimental Civil, sob a fundamentação de que a impetração, na forma em que se verificou, constitui de forma cristalina salvo conduto, pois tem cunho de impedir que a autoridade fiscal desenvolva sua atividade precípua, voltada justamente para a fiscalização. (Id. 163279658)

Contra essa sentença a empresa TRANSBEN TRANSPORTES LTDA submeteu a matéria à análise deste tribunal e, em suas razões de recurso, na tentativa de modificar a decisão que lhe fora totalmente desfavorável, discorre sobre a inconsistência da decisão objurgada ao indeferir a inicial, porquanto, diversamente do entendimento do juízo primevo, não pretende conseguir salvo conduto e, menos ainda, impedir que a autoridade coatora exerça sua atividade fiscalizatória.

Destaca que sua pretensão é garantir o seu direito líquido e certo de apurar e recolher o ICMS em suas operações de prestação de serviço de transporte com base no valor do serviço, sem observar o valor mínimo estabelecido pela Pauta Fiscal, imposta pela Autoridade Fiscal, e, por via oblíqua, impedir que o Ente Público Fiscalizador exija, mediante Termo de Verificação Fiscal, o recolhimento imediato do crédito tributário utilizando como base a mencionada Pauta Fiscal.

Contra essa exigência invoca a Súmula 341/STJ, na qual restou sedimentado que é ilegal cobrar ICMS com embasamento no valor da mercadoria submetido ao Regime de Pauta Fiscal.

Com relação à apreensão de mercadorias com o fim de exigir tributos, sua pretensão é impedir que a autoridade coatora, mesmo depois de finalizar a autuação, persista com a retenção das mercadorias e do veículo transportador, pois a continuidade da retenção esbarra no verbete sumular n. 323/STF.

Após expor suas razões de inconformismo, obsecra pela reforma da decisão de primeiro grau, dando-se provimento ao apelo ora em julgamento. (Id. 163279659)

O recurso foi apresentado aprazadamente. Sem preparo por força de lei (Id. 1632679661 e 163924664).

Intimada, a parte adversa apresentou, em tempo e modo, contrarrazões ao apelo, sede em que rebate as argumentações da recorrente, suscita inadequação da via eleita ante a necessidade de dilação probatória para apuração de fatos e elementos que não foram prontamente apresentados e, ao final, depreca pelo desprovimento do recurso (Id. 170197164).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo Procurador de Justiça Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo provimento parcial do apelo, para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS com embasamento no regime de referência (PAUTA FICAL), devendo ser efetuada a cobrança tendo como base a operação mercantil, equivale dizer, o valor da prestação do serviço. (Id. 171728699)

Após, vieram-me conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pela empresa TRANSBEN TRANSPORTES LTDA ambicionando a reforma da r. sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá-MT, nos autos de Ação de Mandado de Segurança n. 1033173-57.22021.8.11.0041, impetrado por ela (apelante) em desbenefício do ESTADO DE MATO GROSSO, cuja conclusão foi pelo indeferimento da inicial.

A decisão de primeiro grau, em síntese, finalizou pelo indeferimento da inicial ao fundamento de que a apelante delimitou os pedidos, de forma que seu acolhimento resultaria em salvo conduto, além de obstaculizar que o Ente Público Fazendário exerça sua finalidade primeira de fiscalização. Em seu decisório, justifica o ilustre magistrado –
verbis:

“(...) É o relatório. Decido.

Conta do pedido formulado pelo impetrante:
(iii) Ao final que seja concedida a segurança, para declarar o direito de a Impetrante calcular o ICMS sob o preço do serviço prestado, impedindo a Autoridade Coatora de lavrar Termos de Verificação Fiscal a fim de exigir crédito tributário utilizando a Pauta de Referência Fiscal como base de cálculo, bem como ter garantido o direito de circulação de mercadorias sem que haja as retenção das mesmas com o fim de exigir tributos ou multas e, incidentalmente, a inconstitucionalidade da utilização da pauta fiscal para cálculo do ICMS e da retenção de mercadorias para fins de exigir tributos. [Id. 661230047

Como se vê, a pretensão principal se volta para impedir que a autoridade coatora lavre Termos de Verificação Fiscal, a fim de exigir crédito tributário utilizando a Pauta de Referência Fiscal como base de cálculo, bem como ter garantido o direito de circulação de mercadorias sedm que haja a retenção das mesmas com o fim de exigir tributos ou multas.

A pretensão constitui, de forma clara, verdadeiro salvo conduto, pois impede a atuação da autoridade fiscal.

É certo, entretanto, que não é possível impedir uer a autoridade fiscal desenvolva sua atividade precípua, voltada exatamente para a fiscalização; resta ausente ao impetrante o binômio interesse/adequação, pois não é possível impedir que a autoridade coatora desenvolva sua atividade precípua de fiscalização.

Posto isso, indefiro a inicial e julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI do Código de Processo Civil. (...).”.

Após analisar pormenorizadamente todo o caderno processual eletrônico, cheguei à conclusão, não obstante as eloquentes fundamentações postas pelo magistrado sentenciante, que o recurso em julgamento merece o provimento almejado.

Ocorre que de simples leitura da peça madrugadora, assim como das razões postas na apelação, não é difícil concluir que no caso em tela a verdadeira intenção da requerente/apelante é a de submeter ao crivo do Judiciário e obter prestação jurisdicional no sentido de ver declarada a ilegalidade da cobrança do ICMS nas operações mercantis realizadas por ela, prestação de serviço de transporte de mercadorias, utilizando como base de cálculo o valor da mercadoria submetido ao regime de PAUTA FISCAL, bem como, com fundamento nessa assertiva (cobrança indevida), seja obstado que o Fisco Estadual lavre Termo de Verificação Fiscal e retenha as mercadorias e o veículo transportador até a comprovação do recolhimento do imposto.

Não obstante a princípio possa haver na impetração pedido que passa resultar em verdadeiro salvo conduto, ou seja, um pronunciamento de caráter normativo genérico aplicável a fatos futuros e incertos, considerando que nas primeiras linhas das razões postas pela empresa impetrante fez ela consignar que pretende impedir a apreensão de mercadorias
“todas as vezes que foram lavrados Termos de Apreensão e Depósito – TAD,

seja em decorrência da utilização da Pauta Fiscal

ou

em virtude de alguma irregularidade na Nota Fiscal”
, penso que o ilustre magistrado sentenciante agiu em descompasso com a jurisprudência pátria, ao indeferir a petição inicial, diante de outros pedidos cuja apreciação poderia se dar pela via eleita.

Isso porque, não obstante o termo
“em virtude de alguma irregularidade na Nota Fiscal”
,

não se pode desvencilhar do fato de que a impetrante almeja a inaplicabilidade da Pauta de Referência Fiscal na apuração do ICMS nas operações por ela desenvolvidas, quais sejam, serviços de transportes rodoviário, almejando que o mencionado tributo seja apurado conforme o valor da operação mercantil (serviço prestado), praticada pelo mercado diariamente, e este, a meu ver, é o pedido principal da impetração.

Para tanto, alega ilegalidade da conduta perpetrada pelo Fisco Estadual, especialmente ante ao enunciado Sumular n. 431/STJ.

Sem entrar no mérito da hipótese concreta, sabe-se que que a exigência do recolhimento do ICMS sobre as operações de serviços de transportes, na forma que vem ocorrendo, com a utilização da Pauta de Referência Fiscal, está eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade, notadamente porque confronta com as normas de superior hierarquia, contrariando princípios resguardados pela Carta Política, dentre eles o princípio da estrita legalidade tributária, do não confisco e da capacidade tributária.

A medida que vem sendo adotada pela Fazenda Pública, na utilização da PAUTA FISCAL para apuração de ICMS, altera sobremaneira a base de cálculo do imposto, por via inadequada, causando inúmeros prejuízos às empresas que atuam em determinados seguimentos, porque obstaculiza o livre comércio de suas atividades empresariais, as quais se veem prejudicadas com a elevada tributação acobertada pela ilegalidade.

Constata-se, ademais, que a imposição da base de cálculo do imposto por meio de instrumento infralegal é vedada pelo comando inserto no artigo 146, III, “a” e pelo artigo 155, § 2o, XII, “i”, todos da Cártula Fundamental.

Dessa forma, penso que não há o que se falar em indeferimento da inicial, por inadequação da via eleita, como equivocadamente entendeu o togado singular, pois não se trata de segurança contra lei em tese, mas dos atos concretos advindos desta que incidirão sobre as atividades comerciais desempenhadas pela impetrante.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial deste Areópago –
vejamos:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AFASTADA – REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – SÚMULA 431/STJ – BASE DE CÁLCULO INCIDE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – SENTENÃ MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPOVIDO.

1 - Não há que se falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades da parte apelante.

2 – (...)

3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

Nesse contexto, voltando à hipótese em julgamento, é fácil concluir que a impetração do presente
mandamus
não se deu conta lei em tese, pois não está em discussão lei genérica e abstrata, mas os atos concretos gerados pelo regramento e que atingem diretamente direito tido como líquido e certo da impetrante, cujo ato pretende aqui combater.

Como se não bastasse, o
mandamus
foi instruído com a malha documental que se apresenta suficiente para amparar a apreciação dos fundamentos deduzidos na peça introdutória, não havendo o que se falar em necessidade de produção de outras provas.

Diante desse cenário, não vislumbro que tenha sido a impetração com o intuito de modificar lei em tese e, muito menos, obter salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos.

Forçoso concluir, então, que o provimento do recurso é medida imperiosa.

Desse modo, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para cassar a decisão de primeiro grau, indeferitória da petição inicial, e, por via oblíqua, em razão da ausência de contraditório, o que obsta a apreciação do mérito nesta instância
ad quem
com amparo no art. 1013, §3o, do Código Procedimental Civil, determino a remessa dos autos à origem para retomada da marcha processual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2023