Tribunal: TJMT
Processo: 1030007-34.2021.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 C/C ART. 35, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – SUPOSTA VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA – REJEIÇÃO – TESTEMUNHA INDEFERIDA PORQUANTO REPUTADA DESNECESSÁRIA E INTEMPESTIVA – NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE TRATADA NO ART. 401, §1o DO CPP – 2. MÉRITO – 2.1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO SECUNDADA PELA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS EVIDENCIADO – TESTEMUNHO JUDICIAL DE POLICIAL QUE ATUOU NA OCORRÊNCIA ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – IN DUBIO PRO REO – CONDENAÇÃO REFORMADA – 2.3. VINDICADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO BENEFÍCIO ALMEJADO – QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA – 2.4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PROVIDÊNCIA NECESSÁRIA EM CONSEQUÊNCIA DA READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA – RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Certo de que o direito de produção de prova não é absoluto, haja vista o disposto no art. 400, § 1o do CPP, e à luz das provas coligidas aos autos e do livre convencimento motivado, o julgador indeferiu testemunha indicada a destempo pela defesa, e prolatou a r. sentença penal condenatória expondo as razões de seu convencimento acerca da responsabilidade penal dos réus pelas infrações penais descritas na denúncia, inexistindo efetivo prejuízo à defesa, a teor do disposto no art. 563 do CPP, que positiva o princípio do pas de nullité sans grief.
2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo por um dos agentes públicos que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelas demais declarações extrajudiciais, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das porções de maconha mantidos em depósito pelos apelantes, a inviabilizar a almejada desclassificação da conduta para posse destinada ao consumo próprio.
3. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar a presença do ânimo associativo permanente e estável na conduta dos agentes, voltados ao específico fim de desenvolver o narcotráfico, mostra-se de rigor a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.
4. A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal.
Tendo o benefício sido afastado pela instância a quo com fundamento exclusivo na simultânea condenação pelo crime de associação para o tráfico, a qual restou afastada, in casu, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida isoladamente evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante.
Recurso conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade, e, no mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1030007-34.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[KAMILA DE PAULA BARROS - CPF: 055.291.921-73 (APELANTE), ALISSON SILVA ALMEIDA - CPF: 021.190.351-56 (ADVOGADO), MAIKON MENDES DA SILVA - CPF: 071.994.091-50 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DOS RÉUS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 C/C ART. 35, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR DE
NULIDADE PROCESSUAL

– SUPOSTA VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA

– REJEIÇÃO –
TESTEMUNHA INDEFERIDA PORQUANTO REPUTADA DESNECESSÁRIA E INTEMPESTIVA – NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE TRATADA NO ART. 401, §1o DO CPP
–
2.
MÉRITO

– 2.1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO SECUNDADA PELA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS EVIDENCIADO – TESTEMUNHO JUDICIAL DE POLICIAL QUE ATUOU NA OCORRÊNCIA ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2.

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO –
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL –
IN DUBIO PRO REO –
CONDENAÇÃO REFORMADA
– 2.3. VINDICADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO BENEFÍCIO ALMEJADO – QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA –
2.4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PROVIDÊNCIA NECESSÁRIA EM CONSEQUÊNCIA DA READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA –
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Certo de que o direito de produção de prova não é absoluto, haja vista o disposto no art. 400, § 1o do CPP, e à luz das provas coligidas aos autos e do livre convencimento motivado, o julgador
indeferiu testemunha indicada a destempo pela defesa, e
prolatou a r. sentença penal condenatória expondo as razões de seu convencimento acerca da responsabilidade penal dos réus pelas infrações penais descritas na denúncia, inexistindo efetivo prejuízo à defesa, a teor do disposto no art. 563 do CPP, que positiva o princípio do
pas de nullité sans grief
.

2.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo por um dos agentes públicos que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelas demais declarações extrajudiciais, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das porções de maconha mantidos em depósito pelos apelantes, a inviabilizar a almejada desclassificação da conduta para posse destinada ao consumo próprio.

3.

Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar a presença do ânimo associativo permanente e estável na conduta dos agentes, voltados ao específico fim de desenvolver o narcotráfico, mostra-se de rigor a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.

4.

A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal.

Tendo o benefício sido afastado pela instância
a quo
com fundamento exclusivo na simultânea condenação pelo crime de associação para o tráfico, a qual restou afastada,
in casu
, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida isoladamente evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante.

Recurso conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade, e, no mérito, parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

KAMILA DE PAULA BARROS

MAYKON MENDES DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente por
KAMILA DE PAULA BARROS
e
MAYKON MENDES DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 1030007-34.2021.8.11.0003, em que os réus foram
condenados
, cada qual à idêntica pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal,
pela prática dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, na forma do art. 69 do Código Penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 175396037, os apelantes suscitam, preliminarmente,
o reconhecimento
de
nulidade processual
, por suposta violação aos princípios fundamentais que garantem o procedimento dialético do processo penal, ante o indeferimento de oitiva de testemunha referida em juízo. No mérito, almejam a
absolvição
de ambos os réus, secundada pela pretensão de
desclassificação
do crime de
narcotráfico
para posse de drogas para consumo pessoal, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
, alegando que as provas coligidas aos autos não são suficientes para implicá-los no comércio malsão.

Cumulativamente, vindicam a
absolvição
do delito de
associação para o tráfico de drogas
, pois não estaria demonstrada a presença
in casu
de vínculo associativo permanente e estável.

Por fim, acrescentam os
pedidos subsidiários
de
reconhecimento da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
,

com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos
, e, por fim, é requerida a
redução da pena de multa
imposta.

Em contrarrazões vistas no ID 175466674, o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 180742675, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR

DE
NULIDADE PROCESSUAL
POR VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID
175396047
)
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, razão pela qual
CONHEÇO
do recurso manejado pela i. defesa dos réus, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade deste.

Antes de adentrar ao mérito
, cumpre analisar a tese preliminar
de
nulidade processual
, arguida pelo i. defesa técnica dos réus, por suposta violação aos princípios fundamentais que garantem o procedimento dialético do processo penal, ante o
indeferimento de oitiva de uma testemunha indicada pela defesa
.

Todavia, a pretensão
não

merece acolhida
.

Não se descuida que a máxima assentada no art. 5o, inciso LV, da CRFB é no sentido de que “
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”. Entretanto, esquadrinhando as minúcias do caso concreto, acabo por concluir que inexiste violação a ensejar nulidade do feito.

Como se sabe, o
direito à prova não é absoluto
e se limita por regras de natureza endo e extraprocessual, sendo cediço também que, no que concerne à proposição de prova oral, o momento oportuno para que sejam arroladas as testemunhas a serem ouvidas durante a fase instrutória é específico para cada uma das partes.

In casu
, quando da apresentação das defesas, foram arroladas as testemunhas reputadas imprescindíveis (ID 175395928 e ID
175395933
), e embora posteriormente mencionado dentre suas teses a possibilidade do réu estar trabalhando quando do flagrante, é certo que a oitiva do patrão do acusado, identificado apenas como
“Fábio”,
não foi requerida oportunamente.

Outrossim, foi acertada a conclusão daquele d. juízo
a quo
ao constatar a
preclusão
operada em desfavor da defesa,
a uma
, porque, embora a i. defesa alegue se tratar de uma testemunha referida em audiência – art. 401, §1o do CPP, é certo que fora
mencionada pelo próprio réu
MAYKON MENDES DA SILVA
, por ocasião de seu interrogatório judicial
(ID 175396028);
a duas
, porque, não se pode taxar que sua existência não era de prévio conhecimento da i. defesa, máxime quando a oitiva almejada permearia a tese de que o réu não estaria no local dos fatos, por ocasião do ilícito, a evidenciar que
poderia tê-la arrolada em momento oportuno.

Frise-se que, como já ponderado pelo d. juízo
a quo
, à vista da manifestação oral registrada nas mídias disponíveis no ID
175396040,
o órgão julgador possui discricionariedade para indeferir, motivadamente, a produção probatória que entender protelatória, impertinente ou irrelevante para o deslinde da controvérsia, exatamente como ocorreu na hipótese, em sintonia com a jurisprudência do STJ,
ex vi STJ – AgRg no AREsp n. 1.976.780/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/8/2022.

Não fosse suficiente, esclareço que a atual jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta que, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, mesmo as nulidades denominadas absolutas sujeitam-se à preclusão consumativa e à
demonstração do prejuízo causado
.

A regra insculpida no art. 563 do CPP, que positiva o princípio do
pas de nulitté sans grief
, dita que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não gerar prejuízo para a acusação ou para a defesa, o que não se comprova no feito, por ser certo que, além das demais testemunhas defensivas terem sido ouvidas, aos ora apelantes foi oportunizada a apresentação de suas versões dos fatos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa quando de seus interrogatórios.

Feitos tais apontamentos, e concluindo não haver prejuízo efetivamente suportado pela defesa,
REJEITO
a preliminar de nulidade arguida.

É como voto a preliminar.

V O T O –
MÉRITO:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, verte da denúncia que, no dia 26/11/2021, por volta das 17h02min, na Rua José Xavier Moreno, n. 120, Bairro Jardim das Flores, Rondonópolis/MT, os acusados
KAMILA DE PAULA BARROS
e
MAIKON MENDES DA SILVA
mantinham em depósito e venderem 03 (três) porções, pesando
212,01 g
(duzentos e doze gramas e uma centigrama), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Outrossim, restou apurado que os acusados se associaram de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática de tráfico de drogas naquela comarca.

Segundo a proposição ministerial, em investigação para o combate ao tráfico no Bairro Jardim das Flores, a Polícia Judiciária Civil identificou que o casal
KAMILA
e
MAIKON
seriam os responsáveis pelo tráfico de drogas do tipo maconha no referido bairro, vendendo tanto na sua residência, quanto na modalidade
delirevy
, e, para tanto, utilizando-se de uma motocicleta Honda/Titan, cor vermelha, bem como aceitavam o sistema
“pix”
como forma de pagamento.

Foi relatado que, durante vigilância, tão logo
KAMILA
atendeu o usuário
U.J.J.
, os policiais fizeram a abordagem deste último, e, em revista pessoal, localizaram com ele 01 (uma) porção de maconha, devidamente embalada, confirmando ter adquirido recentemente o entorpecente na residência, bem como que era cliente do casal há aproximadamente um mês.

Diante da justa causa, os policiais adentraram no imóvel, sendo que
KAMILA
, ao notar a incursão, de maneira intencional, quebrou o seu aparelho celular,

ao passo
MAIKON
, empreendeu fuga pelos fundos da residência, tomando rumo ignorado.

Na revista domiciliar, foram apreendidas no quarto do casal 03 (três) porções de maconha, sendo duas já embaladas e prontas para a venda – totalizando 212,01 g (duzentos e doze gramas e uma centigramas), bem como a quantia de R$ 402,00 (quatrocentos e dois reais) em diversas cédulas, 01 (um) pote de cor marrom, com resquícios de maconha, 01 (uma) faca com resquícios de entorpecentes, 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) rolos plásticos filme, 02 (duas) máquinas de cartão, várias embalagens plásticas para embalar drogas, 01 (uma) motocicleta Honda/Titan, cor vermelha, 04 (quatro) aparelhos celulares, e 03 (três) folhas de cheques, em nome de
Ivam Barbosa Calderom
.

Por estes fatos, os apelantes foram
denunciados
e, por fim,
condenados
como incursos nas penas dos crimes previstos no art. 33 e art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/2006, contexto em que exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de absolvição secundado pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo pessoal
[art. 28 da Lei n.o 11.343/2006]:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência de ID 175395901 - Pág. 3/5; do termo de apreensão de ID 175395901 - Pág. 12; do laudo pericial preliminar de ID 175395901 - Pág. 48/50, do relatório policial de ID 175395901 - Pág. 70/73, do laudo do exame pericial de constatação das substâncias apreendidas, atestando que o material confiscado apresentou
resultado positivo para a presença de maconha
, psicotrópico de uso proscrito no território brasileiro (ID 175395943); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Ainda quanto à
ocorrência material do delito
, embora o apelante
MAIKON
alegue sequer estar no imóvel por ocasião do flagrante, ou ainda que
KAMILA
não tenha sido surpreendida enquanto praticava efetivos atos de comercialização das drogas, esclareça-se que o crime de
narcotráfico

é classificado pela doutrina como
infração penal de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto ilícito
, bastando para a sua caracterização que aquele
tenha em depósito
ou
guarde

narcóticos com
finalidade comercial
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.o 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento tanto de
MAIKON
quanto de
KAMILA
no evento delitivo e a respaldar a condenação criminal destes, nada obstante ambos tenham declarado a condição de usuários, tendo
MAIKON
ainda alegado o desconhecimento da existência da droga apreendida (ID 175396028).

As provas coligidas ao feito, notadamente os depoimentos prestados
em juízo
pelas testemunhas compromissadas e pela própria acusada
KAMILA
, além das declarações extrajudiciais do usuário interceptado
Uelington de Jesus Junior
, são suficientes ao atestar a propriedade dos apelantes sobre as drogas ilícitas e o desiderato mercantil das substâncias.

Com efeito,
ao ser ouvida sob o crivo do contraditório (ID 175396028), a testemunha
Nilton Nunes dos Santos Filho
, policial civil que atuou

nas investigações preliminares e no flagrante,
declarou que, primeiramente, restou apurada a responsabilidade do casal
KAMILA
e
MAIKON
pela venda da maconha na região do bairro Jardim das Flores, no município de Rondonópolis/MT.

E, depois de feito levantamento acerca da movimentação de pessoas na residência, realizaram a
abordagem do usuário identificado como
Uelington
, sendo apreendido com ele uma porção de maconha, e, indagado, afirmou tê-la adquirido com
KAMILA
, e que comprava entorpecentes com o casal a aproximadamente 01 (um) mês.

O agente público, ratificando os termos da exordial acusatória e de suas declarações extrajudiciais (ID 175395901 - Pág. 9/10), ainda esclareceu que, ao
adentraram na residência,
KAMILA
quebrou o seu aparelho celular, visando impedir o acesso ao seu conteúdo; e, em busca domiciliar,
encontraram no quarto do casal
01 (um) tablete de maconha e porções da mesma substância, prontas para a venda, além da quantia de R$ 402,00 (quatrocentos e dois reais) em diversas cédulas, balança de precisão, embalagens plásticas para embalar drogas e faca com resquícios de drogas.

Ainda elucidou que o acusado
MAIKON
, ao perceber a presença policial, empreendeu fuga,
razão pela qual apenas a ré
KAMILA
foi presa em flagrante.

No mesmo sentido foram as declarações extrajudiciais da policial civil
Fernanda Sirilo de Rezende

(ID 175395901 - Pág. 15/16), apesar de não ter sido ouvida em juízo (ID 175396028).

Já neste primeiro ponto é crível a conclusão de que, além da defesa ter se limitado a trazer mera declaração escrita informando o horário do expediente desempenhado pelo réu
MAIKON
(ID 175395917), tal elemento não foi confirmado por qualquer outra testemunha e é diretamente contraposto pela prova judicializada, confirmando a narrativa descrita desde o boletim de ocorrência, no sentido de que
“o suspeito
Maikon veio a empreender fuga pelos fundos da residência e pular o muro
, tomando rumo ignorado” sic
ID 175395901 - Pág. 5 – destaquei.

As declarações de
Osvaldino Júnior da Silva Alves
pouco auxiliaram na elucidação do fático, limitando-se a conhecer os réus apenas
“de vista”
da vizinhança (ID 175396028).

Não se descuida, outrossim, que a acusada
KAMILA
confirmou em seu interrogatório ter entregue porção de entorpecente à pessoa de
Uelington,
muito embora, repetidamente, esclareça que não se tratava de venda (ID

175396028).

Conquanto não tenha sido ouvido em juízo, é certo que consta nos autos as declarações extrajudiciais de
Uelington de Jesus Junior,
confirmando a
entrega de entorpecente realizada pela esposa do réu
MAIKON
, adquirindo uma porção de maconha pelo importe de R$ 10,00 (dez reais)
; ressalvando-se a equivocada inserção do nome da mãe do acusado como se fosse o da esposa,
KAMILA,
a quem a testemunha se referia (ID

175395901 - Pág. 18 ).

Neste ponto, friso não ignorar que
Uelington de Jesus Junior

não chegou a ser ouvido na fase instrutória, de maneira que as suas declarações detêm natureza eminentemente inquisitiva. Porém, seu relato encontra arrimo nos depoimentos judiciais do mencionado policial civil e, na própria declaração da ré
KAMILA
, ainda que sob a roupagem de entrega gratuita, havendo nos autos provas produzidas
em juízo
capazes de roborar os elementos informativos do inquérito,
não é defeso ao julgador utilizar-se também destes últimos para a formação de seu convencimento motivado
, a teor da jurisprudência iterativa do e. STJ,
in verbis
:

“[...] 1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(STJ – AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) – Destaquei.

No mais, o fato de a principal testemunha consistir em um dos agentes públicos que diligenciaram na prisão em flagrante, não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos, especialmente tendo em vista que, além de consistir em testemunho harmônico às demais provas dos autos, inexiste qualquer indicativo de que, ao agente de segurança pública, interessaria implicar gratuita e injustificadamente os apelantes no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste Sodalício estadual, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe justamente que
“Os
depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 4. Não obstante isso,
ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. [...] 7. Agravo regimental não provido.”
(STJ – AgRg no HC n. 834.231/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023) – destaquei.

Diante deste cenário probatório,
descabe acolher o pleito absolutório
,
tampouco o subsidiário de desclassificação da conduta
para porte ou posse de drogas para consumo pessoal.

Mesmo porque, como é cediço,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006
determina que a análise da destinação do entorpecente

– e, por conseguinte,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

Na hipótese, a princípio, tem-se que foi apreendida
considerável quantidade de entorpecentes
, consistente em
212,01 g (duzentos e doze gramas e uma centigramas) de maconha
, sendo uma porção
“envolta em fragmentos de fita adesiva marrom” sic
com massa de 201,08g (duzentos e um grama e oito centigramas), e outras três porções
“acondicionadas no interior de sacos plásticos com fechamento autocolante”

sic
com massa bruta de 10,93g (dez gramas e noventa e três centigramas), conforme atesta o laudo de exame pericial e a prova oral colhida em juízo, o que,
a meu ver, por si só, já aponta o desiderato mercantil das substâncias (ID 175395901 - Pág. 48).

Além disso, em atenção ao
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, assim como à
conduta
dos agentes, deve ser ressaltado que a
residência
do casal
onde foram localizadas as porções da droga era alvo de prévio monitoramento policial que implicavam o local como
ponto de narcotráfico
e que um dos réus
empreendeu fuga
ao avistar a atuação policial, tudo sem contar que os ora apelantes foram indigitados, pela testemunha e pelo usuário interceptado, como
proprietários dos entorpecentes
e como o
responsáveis pela difusão ilícita das substâncias
.

Diante de todas essas particularidades, não resta dúvida de que os apelantes
venderam

e
tinham em depósito
material proscrito com
finalidade comercial
.

Por fim, pontue-se que, ainda que procedente a tese defensiva de que os réus são usuários de drogas ilícitas, esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado, sendo a redação do
Enunciado Orientativo n.o 03
, aprovado pela c. TCCR/TJMT no sentido de que
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Mantém-se
, pois, o desfecho condenatório.

2.

Do pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas
:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a
associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(liame subjetivo) de praticar,
reiteradamente ou não
, algum ou vários dos crimes previstos no art.
33,
caput
e §1o, e art. 34 da Lei n.o 11.343/06, sendo prescindível, contudo, a efetiva ocorrência material de qualquer das infrações visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que se exige ainda a
estabilidade
e a
permanência
da associação, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de forma que a caracterização deste crime
não se contenta com o simples dolo de agir conjuntamente,
em concurso, para a prática de um ou mais crimes, sendo indispensável o
dolo específico de
associar-se de forma permanente e estável,

entendimento consolidado no âmbito deste Sodalício, tanto que editado o
Enunciado Orientativo n.o 05
, aprovado pela TCCR/TJMT,
in verbis
:

“5. Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas exige a presença da
intenção de

permanência na
societas sceleris
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362).

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta dos réus, havendo
dúvida intransponível
quanto à existência
in casu
do ânimo associativo duradouro e estável.

Deveras, o policial civil ouvido em juízo fora minucioso em dar conta de que o monitoramento prévio realizado pelo setor de inteligência da polícia desvelou o aparente comércio malsão desempenhado pelos réus
“há certo tempo” sic
na residência do casal, destacando a intensa movimentação de pessoas e dos próprios acusado, valendo-se de uma motocicleta, para a possível entrega de entorpecentes.

Por outro lado, limitou-se a descrever o
modus operandi
utilizado pelos suspeitos,
deixando de narrar especificamente acerca da divisão de tarefas
entre eles, para a difusão das substâncias, bem como
nada discorreu acerca de eventual liame delitivo permanente e estável entre eles
, sendo de se pontuar que a divisão de incumbências entre os codenunciados poderia facilmente decorrer de necessidade logística na própria venda do entorpecente e
não necessariamente da intenção deles de compor uma
societas sceleris
propriamente dita
.

Por seu turno, e como já dito, a ré
KAMILLA
sustentou que os entorpecentes lhe pertenciam, ainda que apenas para fins de consumo pessoal, ao passo que o acusado
MAIKON
, em ambas as fases processuais, negou estar sequer ciente do entorpecente apreendido, quanto menos associado à prática duradoura de narcotráfico (ID 175396028).

Assim sendo
, não é possível extrair dos elementos cognitivos angariados sob o crivo do contraditório, com a certeza necessária,
se o vínculo subjetivo existente entre os agentes adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
concurso eventual de pessoas
e
coautoria mediante divisão de tarefas
.

Aqui, esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta
e do que se passa na mente do autor, não havendo como reconstruir materialmente cenário que diz respeito ao âmbito puramente epistêmico.

Deste modo, o dolo de “associar-se” deve ser inferido a partir de elementos de convicção que apontem para a vontade do agente em integrar, de maneira permanente e estável, uma sociedade voltada à traficância, a exemplo de
conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pelos congregados a fim de regimentar a sua associação presente ou contínua; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do grupo etc.
, o que
não
se verificou na presente hipótese.

Em suma, as particularidades de fato comprovadas durante a tramitação processual, quais sejam,
considerável quantidade de entorpecente

fracionados em uma porção maior e outas individuais
, juntamente com
petrechos comumente associados ao comércio malsão
, a meu ver, prestam-se a comprovar
circunstâncias objetivas
, como a concorrência dos apelantes para a traficância, porém, são insuficientes para atestar, com a certeza que exige o Direito Penal,
circunstâncias subjetivas
como a vontade interna de os agentes associarem-se de maneira perene para o tráfico.

Em outras palavras, é possível que os increpados

tenham se congregado,
mediante um
planejamento prévio de associação duradoura e estável, extrapolando
a reunião ocasional com divisão de incumbências e excedendo a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca,
e tenham atingido o dolo específico e o intento que condicionam a configuração do delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair sem dúvida tal conclusão,
impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
, a qual se encontra, esta sim, cabalmente comprovada nos autos
.

Não é outra a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com a jurisprudência desta Casa,
para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.2. Na espécie,
não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes
”.
(AgRg no HC 595.797/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) – Grifei.

Dá-se, pois,
parcial provimento

à insurgência defensiva
,
a fim de
ABSOLVER
os apelantes

do crime de
associação para o tráfico de drogas
.

3.

Do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado
:

A i. defesa ainda almeja a
incidência da causa de diminuição especial
referente ao tráfico de drogas privilegiado prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o

11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena sem tecer maior fundamentação, tendo em vista que reconheceu em desfavor dos recorrentes a dedicação a atividades criminosas diante da condenação, naquela oportunidade, também por associação para o tráfico.

Nessa ordem de ideias, após detida análise do caso concreto, entendo que razão assiste à defesa para a incidência da aludida causa especial de diminuição de pena em relação a ambos os apelantes, uma vez que, em consulta a folha de antecedentes e demais sistemas desta eg. Corte,
não existem outros registros criminais
em desfavor deles.

Para além disso, a despeito do monitoramento relacionado ao fato
sub judice
, não restou comprovado nos autos a existência de outras ocorrências acerca ilícitos promovidos pelos recorrentes, sequer realizadas investigações policiais posteriores sobre o envolvimento dos réus com a mercancia.

Soma-se a esse cenário que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas com o ora apelante – 03 (três) porções de maconha pesando
212,01 g
(duzentos e doze gramas e uma centigrama) – apesar de ser considerável,
não é exorbitante nem sua natureza recomenda excessiva cautela
, inclusive foi assim considerada pelo d. juízo
a quo
por ocasião da dosimetria das penas (ID 175396028).

Aliás, inexiste circunstância fática a fim de vincular os ora apelantes à participação em organização criminosa ou comprovar a dedicação destes a atividades ilícitas.

Em sendo assim, ao tempo do fato ora apurado,
KAMILLA DE PAULA BARROS e MAYKON MENDES DA SILVA
eram tecnicamente primários, não registravam condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistiam provas de que se dedicassem às atividades criminosas ou integravam organização criminosa, motivo pelo qual fazem
jus
a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, mas
entendendo pertinente e mais adequada a
redução em 1/2 (metade),
por ser mais próxima à máxima prevista pelo legislador.

4.

Da materialização da nova reprimenda
:

Mantém-se, para ambos os recorrentes, apenas a sanção correspondente ao crime de tráfico de drogas, sendo a pena-base fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, tal qual operado na sentença (ID 175396028).

Na segunda fase da dosimetria, conquanto tenha sido reconhecida em prol dos acusados a atenuante da menoridade relativa, a pena intermediária permanece idêntica àquela basilar, diante do óbice disposto na Súmula 231 do STJ.

E, na terceira etapa do cálculo, incide apenas a minorante do art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06, aplicada na fração de 1/2 (metade), motivo por que torno a
pena final e
DEFINITIVA
, idêntica a
os apelantes, em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
e, sem embargo do pleito genérico de redução da pena de multa, esta fica estabelecida no
pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, a fim de guardar proporcionalidade com a novel sanção corpórea, mantido o valor unitário outrora arbitrado na mínima fração legal.

No mais, é escorreita a alteração do regime de cumprimento da pena para o

inicial
aberto
, face a expressa previsão do art. 33, § 2.o, alínea
c
do Código Penal, e, preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do CP,
substituo
as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, para cada réu, a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal interposto conjuntamente por
KAMILA DE PAULA BARROS e MAYKON MENDES DA SILVA
, a fim de
REJEITAR
a preliminar
de nulidade
arguida pela defesa e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para absolver ambos os réus da imputação quanto à prática do delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006 e fazer incidir a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o da Lei de Drogas, com redimensionamento da pena final e definitiva dos apelantes para o idêntico montante de
02 (dois) anos

e 06 (seis) meses de reclusão
, a serem cumpridos no regime inicial
aberto
,

e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, no valor unitário no mínimo legal,
com substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2023