Tribunal: TJMT
Processo: 0000895-96.2016.8.11.0040
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA PROCEDENTE - APELAÇÃO PROVIDA – RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART. 53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO.
O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000895-96.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA PROCEDENTE - APELAÇÃO PROVIDA – RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF –
DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART. 53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU) –
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no
julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
, interposto pelo
Município de Sorriso
,

contra a sentença, prolatada pelo Juízo da 2
a
Vara Cível da Comarca de Sorriso, que, na Ação Civil Pública, proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, na condição de substituto processual da
infante
L. J. R. M,
determinou ao ente municipal disponibilizar uma vaga em creche municipal, em período integral, para a infante (id. 109156980, págs. 33 a 38).

O apelo foi provido, por maioria, por esta Câmara de Direito Público e Coletivo, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA-

OBRIGAÇÃO DE FAZER – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – PRELIMINAR DE CHAMAENTO DA UNIÃO E DO ESTADO DE MATO GROSSO PARA COMPOSIÇÃO DA LIDE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS - EDUCAÇÃO INFANTIL – ATRIBUIÇÃO PRIORITÁRIA DO MUNICÍPIO – ARTIGO 11, V, DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO -

REJEIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE ATENDIMENTO – VASTA LISTA DE ESPERA – IMPOSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE E ISONOMIA – CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO

APELANTE E O MINISTÉRIO PÚBLICO – APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

A educação infantil é responsabilidade prioritária do município, ao qual incumbe, portanto, promovê-la, com a criação e a manutenção de um número maior de creche.

O entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

A fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas (Precedente: TJ/MT - Ap 74420/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/07/2017, publicado no DJE 14/08/2017). (id. 109156980, págs. 33 a 38)

Contra esse acórdão, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, na condição de substituto processual da
infante
L. J. R. M
, interpôs os Recursos Especial e Extraordinário (ids. id. 109156980, págs. 139 a 148 e 11 a 159). As contrarrazões estão acostadas ao id. 109156980, págs. 164 a 175 e 178 a 188.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, o feito ficou sobrestado até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC
(
Tema 548
), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (ids. 109156980, págs. 194/195, 122170478 e 113778963)

Em 28/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168980173).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A
Ação de Obrigação de Fazer
, proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em substituição processual a infante L. J. R. M.
, com 8 meses de idade, em face do
Município de Sorriso
, no ano de 2016, visa vaga em creche municipal, em período matutino, para a infante, preferencialmente, mais próxima da sua residência, em razão de não conseguir matricular-se por ausência de vaga disponível na rede de ensino pública, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), bem como de bloqueio de valor suficiente para arcar 6 meses de creche na rede de ensino particular (id. 109145493, págs. 02 a 10).

A sentença julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) Ante ao exposto, considerando o disposto nos artigos 208 e 211, § 2o, da CF c/c os artigos 53 e 54, inciso IV, do ECA,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL
, confirmando a liminar concedida às fls. 23/23, a fim de que o demandado disponibilize vaga
em período integral
, no prazo de 10 (dez) dias. (...)” (id. 1091656980, págs. 33 a 38)

Contra a sentença, o Município de Sorriso interpôs o presente Recurso de Apelação, sustentando, em preliminar, a necessidade de chamamento da União

e do Estado de Mato Grosso para compor a lide. No mérito, alega que já vem aplicando, na educação, recursos financeiros acima do percentual legalmente exigido, e que, diante da constatação de déficit de vagas na rede pública de ensino, celebrou o Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público, no qual se compromete a construir mais duas creches (id. 1091656980, págs. 43 a 55). O Apelado contrarrazoou o recurso, contrapondo as alegações aventadas (id. 1091656980, págs. 62 a 69).

O Apelo foi provido, à unanimidade, cuja ementa do acórdão, repita-se, ficou assim registrada:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA-

OBRIGAÇÃO DE FAZER – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – PRELIMINAR DE CHAMAENTO DA UNIÃO E DO ESTADO DE MATO GROSSO PARA COMPOSIÇÃO DA LIDE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS - EDUCAÇÃO INFANTIL – ATRIBUIÇÃO PRIORITÁRIA DO MUNICÍPIO – ARTIGO 11, V, DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO -

REJEIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE ATENDIMENTO – VASTA LISTA DE ESPERA – IMPOSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE E ISONOMIA – CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO

APELANTE E O MINISTÉRIO PÚBLICO – APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

A educação infantil é responsabilidade prioritária do município, ao qual incumbe, portanto, promovê-la, com a criação e a manutenção de um número maior de creche.

O entendimento dominante nesta Corte de Justiça, constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria, dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

A fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas (Precedente: TJ/MT - Ap 74420/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/07/2017, publicado no DJE 14/08/2017). (id. 109156980, págs. 33 a 38)

Sucede que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.
3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.
5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023) (Destaquei)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO

–
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
–

DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA
–

POSSIBILIDADE
–

PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014
–
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
–
SÚMULA 83/STJ
–

AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Na oportunidade, cita-se, ainda, decisões atualizadas desta 1a Câmara de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça, inclusive ocorrido em extensão de julgamento antes da publicação do Tema 548 do STF:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.

A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
.

A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.

(N.U 0005603-71.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2022, Publicado no DJE 01/12/2022) (Destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. MULTA COERCITIVA AFASTADA. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3.

A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4.

Deve ser afastada a multa diária, pois é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0004809-05.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022) (Destaquei)

Desse modo, REVEJO meu posicionamento com relação ao mérito da pretensão recursal, como já o fiz em outros recursos, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Logo, não merece reforma a sentença recorrida, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Forte nessas razões, exercendo o juízo de retratação,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação Cível, interposto por
Município de Sorriso
,

mantendo
incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2023