Tribunal: TJMT
Processo: 0018238-39.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE AGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PUBLICO – NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE FATO GERADOR – COBRANÇA – ILEGALIDADE VERIFICADA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.
2. As aguas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.
3. CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ E STF, O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadorias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018238-39.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/Importação]

Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[AGUAS DE CLAUDIA S.A. - CNPJ: 06.274.758/0001-02 (JUIZO RECORRENTE), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AGUAS DE CLAUDIA S.A. - CNPJ: 06.274.758/0001-02 (RECORRIDO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE AGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PUBLICO – NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE FATO GERADOR – COBRANÇA – ILEGALIDADE VERIFICADA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.

2. As aguas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.

3. CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ E STF, O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadorias.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária cível, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado pela Águas de Cláudia S.A., contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS diretamente da impetrante, sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para seu uso e consumo.

As partes não interpuseram Recurso de Apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Flavio Cezar Fachone (id. 133482699), opinou pela ratificação da sentença.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária cível, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado pela Águas de Cláudia S.A., contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS diretamente da impetrante, sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para seu uso e consumo. (id. 130267186 – pág. 140/153).

Cinge-se dos autos, que a impetrante aduz que presta serviços de captação, tratamento, distribuição de água potável e tratamento de esgoto no Município de Cláudia/MT, não desenvolvendo atividade empresarial que envolva circulação de mercadorias, de modo que não está sujeita à incidência de ICMS, contudo, o impetrado está exigindo o pagamento do diferencial de alíquota referido tributo sobre operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar seu ativo fixo ou para seu uso e consumo, caracterizando violação a direito líquido e certo.

Pugnou pela concessão da segurança, para que seja afastada a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS diretamente da impetrante, sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para seu uso e consumo.

Ao conceder a segurança pretendida, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“O requerente faz prova de sua atividade econômica de “Captação, tratamento e distribuição de água” por meio da juntada do Contrato de Concessão (fls. 40/54).

A hipótese de incidência do ICMS sobre serviço de coleta e fornecimento de água potável já foi objeto de análise por parte do egrégio STF, cujo julgado afastou essa possibilidade
.

Colaciono a jurisprudência mencionada alhures, proferida em sede Repercussão Geral (Tema 326):

[...]

O julgado da Egrégia Corte sedimenta a questão atinente ao fato de que a impetrante não é contribuinte do ICMS
.

Ademais, a Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/96), estabelece as condições de incidência do ICMS e faz expressa menção, em obediência à Carta Magna, de que este incide sobre a circulação de mercadorias, o que pressupõe a troca de domínio sobre o bem, a sua tradição, a mercadoria.

Não ocorrendo esse fato jurídico, não há hipótese de incidência tributária e qualquer cobrança nesse sentido se mostra abusiva e ilegal.

O E. STJ já se posicionou de forma taxativa sobre essa situação, entendendo pela não incidência do imposto quando não ocorre a mercancia do bem:

[...]

Conforme consta na ementa epigrafada, a engenharia tributária do ICMS foi delineada pela Suprema Corte no julgamento da ADI 4565/PI-MC.

Para fins de esclarecimento, coleciono o trecho da ementa da ADI4628 em que é sintetizada a fórmula estabelecida pelo Colendo Sodalício, in verbis:

[...]

Portanto, ante o entendimento da Suprema Corte, a aplicação do diferencial de alíquota pelo estado de destino somente se verifica possível, quando o destinatário da mercadoria for contribuinte do imposto. Não sendo esse o caso, a alíquota aplicável é a interna do Estado de origem, com o recolhimento do tributo em favor desse Ente Federativo
.

E com o advento da EC n. 87/2015, a Carta Magna estabeleceu que o titular do diferencial de alíquota nas operações em que o

destinatário da mercadoria não seja contribuinte do ICMS, é o Estado de origem do remetente.

[...]

Assim, como a impetrante não é contribuinte do imposto, inexiste direito do Estado de mato grosso em tributar as operações de aquisição de mercadorias para comporem o seu ativo fixo, de modo a lhe permitir a prestação do seu serviço, uma vez que o direito em receber o diferencial de alíquota compete ao Estado de origem da operação realizada
.”
(id. 130267186 – pág. 140/153 – negritei).

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença não merece qualquer reforma, devendo ser ratificada. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

In casu
, ao que tudo indica, a Emenda Constitucional n. 87/2015, alterou a disposição do art. 155, da CF, inovando com a seguinte previsão:

“Art. 155. [...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).”

A supracitada Emenda, também alterou a previsão do inciso VIII, do citado artigo, que passou a vigorar com a redação infra,
verbis
:

“VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).”

Sendo assim, pelo disposto no art. 155, §2o, inc. VIII, alínea “b”, da CF, o recolhimento do diferencial de alíquota poderá ser efetuado pelo Estado em desfavor do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, como é o caso dos autos, pois a empresa destinatária é Concessionária distribuidora de água potável, atividade fim a qual não incide ICMS.

Neste sentido é o entendimento do c. STJ, confira,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO ICMS FORNECIMENTO DE ÁGUA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS PRECEDENTES.

1.
A água fornecida à população, após ser tratada pelas empresas concessionária permissionárias ou autorizadas, não caracteriza mercadoria, razão pela qual é insuscetível de cobrança de ICMS
.

2. Inteligência do art. 46 do Código de Águas e do art. 18 da Lei que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, que determinam ser a concessão do serviço público de distribuição de água canalizada mera outorga que não implica a alienação das águas, uma vez que se trata de bem de uso comum do povo inalienável.

3. Precedente: AgRg no REsp 1014113/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.5.2008, DJe 23.6.2008. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp n. 1.056.579/RJ, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 05.10.2009 – negritei).

Outro não é o posicionamento desse Tribunal,
verbis
:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE AGUA TRATADAPOR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PUBLICO ––NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE FATO GERADOR – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.

2. As aguas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.

3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadorias
[...]”
(REEX E RAC n. 0018095-50.2015.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 19.04.2021 – negritei)

Todavia, não é demais ressaltar, que tal entendimento não afasta a possibilidade de o impetrante ser contribuinte indireto do imposto, já que o art. 155,o 2o, VIII, alínea “b”, estipula como contribuinte do tributo o remetente da mercadoria, quando o destinatário não o for.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial, tenho que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023