Tribunal: TJMT
Processo: 0001081-94.2017.8.11.0037
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO FIRME E COESO OS POLICIAIS. FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA. 2. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR NÃO SERVE PARA AFASTAR O §4o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NENHUM OUTRO ELEMENTO A EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SENTENÇA MANTIDA. APELOS DESPROVIDOS EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. Diante da comprovação inequívoca de que o apelante trazia consigo, guardava e tinha em depósito drogas com finalidade mercantil, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 236,4 gramas de maconha, não há como absolvê-lo da imputação de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) ou desclassificar a conduta para o crime de Posse/Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28 da Lei no. 11.343/2006).
1.1 O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações mentirosas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos de convicção do conjunto probatório. Inteligência do Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.
2. Imperiosa a manutenção da benesse do tráfico privilegiado, quando não restar comprovada a dedicação ao crime, sendo que condenação por fato posterior, não é fundamento idôneo para tanto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001081-94.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AUGUSTO DOMINGOS BARBOSA - CPF: 021.482.621-06 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), BRUNO HENRIQUE BRANDAO MARIANO - CPF: 051.641.811-42 (APELADO), LUIZ CARLOS REZENDE - CPF: 489.990.759-15 (ADVOGADO), SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), AUGUSTO DOMINGOS BARBOSA - CPF: 021.482.621-06 (APELANTE), CRISTHIANNE NIGRO PIMENTA DE CAMPOS - CPF: 626.858.211-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CRISTHIANNE NIGRO PIMENTA DE CAMPOS - CPF: 626.858.211-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO FIRME E COESO OS POLICIAIS. FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA.
2.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR NÃO SERVE PARA AFASTAR O
§4o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NENHUM OUTRO ELEMENTO A EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SENTENÇA MANTIDA. APELOS DESPROVIDOS EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1.

Diante da comprovação inequívoca de que o apelante trazia consigo, guardava e tinha em depósito drogas com finalidade mercantil, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
236,4 gramas de maconha
, não há como absolvê-lo da imputação de Tráfico de Entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) ou desclassificar a conduta para o crime de Posse/Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28 da Lei no. 11.343/2006).

1.1
O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações mentirosas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos de convicção do conjunto probatório. Inteligência do Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

2.
Imperiosa a manutenção da benesse do tráfico privilegiado, quando não restar comprovada a dedicação ao crime, sendo que condenação por fato posterior, não é fundamento idôneo para tanto.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais
interpostos pelo
Ministério Público Estadual
, e pela defesa de
Augusto Domingos Barbosa
, contra sentença prolatada pelo
MM. Juízo da Vara Única Criminal da Comarca da Primavera do Leste-MT
, em que condenou
Augusto Domingos Barbosa
e
Bruno Henrique Brandao Mariano
pela autoria do crime de
Tráfico de Drogas
, previsto no art. 33,
caput,
da lei 11.343/2006; ambos, foram apenados com a pena privativa de liberdade de
1 ano e 8 meses
de
reclusão
, em regime inicial
aberto
,
substituídas
por
duas restritivas de direito
, a serem fixadas pelo juízo da Execução Penal; e
os absolveu
do crime de
Associação para o Tráficos
previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006, nos termos do artigo 386, VII, do CPP. (Id. 148439874-Pg.2)

Em suas
razões
recursais
Augusto Domingos Barbosa
pleiteia pela sua
absolvição
por ausência de prova suficiente para a condenação.
Subsidiariamente
, requer a
desclassificação
do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da lei 11343/2006.

(Id. 148439874-Pg.12)

Por sua vez, o
Ministério Público
pugna o
afastamento
da causa de diminuição da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.243/2006, tanto de
Augusto
como de
Bruno.
(Id. 148439874-Pg.35)

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos recursos das partes
ex adversas
. (Id. 148439874-Pg. 50 / 49 e 94)

Em seu parecer, a douta
PGJ
, opinou pelo
provimento
do recurso do Ministério Público e pelo
desprovimento
do recurso de
Augusto
, adotando o entendimento “
per relationem”
do representante ministerial de primeiro grau, no entanto, preferindo deixar de produzir a síntese ministerial de seu entendimento (Id. 154446169).

É o relatório.

À d. revisão,

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

O Recorrente
Augusto Domingos Barbosa
e o corréu
Bruno Henrique Brandao Mariano
,

foram denunciados como incursos nas penas do artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06, porque no dia 20.1.2017, teriam se associado, em caráter permanente, aliada a estabilidade para o fim de cometerem tráfico de entorpecentes, vez que transportavam e traziam consigo, com intuito de mercancia,
236,4 gramas de maconha
, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após regular trâmite processual, o
MM. Juízo da Vara Única Criminal da Comarca da Primavera do Leste-MT
, julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória e condenou
Augusto Domingos Barbosa
e
Bruno Henrique Brandao Mariano
autoria do crime de
Tráfico de Drogas
, previsto no art. 33,
caput,
da lei 11.343/2006; ambos, apenados a pena privativa de liberdade de
1 ano e 8 meses
de reclusão, em regime inicial
aberto
, substituídas por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da Execução Penal.

Por outro lado, absolveu, ambos pelo crime de
Associação para o Tráfico
previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, por entender que não há provas suficientes para assegurar que os increpados fazem parte de uma sociedade criminosa organizada e duradoura voltada ao cometimento do tráfico de entorpecentes. (Id. 148439874-Pg. 3)

Feitas essas breves considerações, passo à análise das teses arguidas pela defesa de
Augusto
, e depois pelo
Órgão Ministerial.

1.

Recurso Defesa- Absolvição/ Desclassificação

Em resumo, a Defesa diz que o apelante deve ser absolvido pois o apelante negou categoricamente que não estava traficando, e que a droga encontrada era destinada para seu consumo pessoal, e tal fato resta comprovado em razão da escassa quantidade de entorpecentes apreendida.

O pleito
não
merece prosperar.

A
prova da materialidade
,

tanto do delito do
artigo 33
,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
,
estão comprovadas

no APFD (Id. 148439870-Pg.11 e 45); Auto de Apresentação e Apreensão (148439870-Pg.13 e 17); Laudo de Exame Pericial Preliminar de Entorpecentes (Id. 148439870-Pg.40
);
Laudo Pericial Definitivo (Id. 148439872)
;
Relatório Policial (Id. 148439870-Pg.47)

e depoimentos testemunhais constantes dos autos.

Com relação a autoria,
quando interrogado em sede inquisitorial, o apelante
Augusto
negou serem verdadeiros os fatos descritos na exordial acusatória e afirmou que não comercializava substâncias entorpecentes e que era usuário de drogas, bem como disse que a droga apreendida era apenas para seu consumo.

Igualmente, em juízo, negou que estaria traficando a droga encontrada, relatando que esta seria destinada para seu consumo.

Por outro lado, a autoria delitiva é extraída dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Denis Coleti Barbosa e Reginaldo
, em que relataram que no dia dos fatos, estavam realizando o patrulhamento pela Avenida Belo Horizonte, na cidade de Primavera do Leste/MT, quando visualizaram um veículo VW Polo, cor preta, que estava com o insulfilme bem escuro, e a vista disso resolveram realizar a abordagem veicular.

Ato contínuo, ao realizarem a abordagem pessoal, foi encontrado com o corréu Bruno 10 porções de substância análoga a maconha, e que ele teria afirmado aos policiais que faz “corre” para “carregar”, ou seja, que Bruno é usuário e realiza pequenas vendas e entregas para manter seu vício.

Contaram ainda que, durante a busca veicular, foi encontrado outra porção de substância análoga a maconha, acondicionadas em envelope, bem como que durante a revista de
Augusto
, ora apelante, este teria informado que realmente fazia o comércio desses produtos (maconha) e que ele tinha recebido uma quantidade grande, só que essa quantidade já não estava mais em posse dele, e que ele tinha uma pequena quantidade na sua casa.

Desse modo, eles se deslocaram até a residência de
Augusto
, oportunidade em que foram localizadas cerca de 400 a 500 gramas de entorpecente. Por fim, afirmaram que não havia nenhum apetrecho que pudesse indicar que os increpados estavam usando a droga.

Pois bem, dos elementos contidos nos autos, é possível extrair que o corréu Bruno, confessou naquela oportunidade que estava comercializando os entorpecentes para “manter seu vício”, e mais ainda que Augusto teria afirmado aos policiais que em sua casa havia mais entorpecentes que seriam destinados a revenda, e tais fatos foram comprovados após a busca na residência de Augusto.

Insta observar ainda que, os policiais relataram de que haviam denúncias pretéritas de que um carro, com as mesmas características do apelante
Augusto
, estava realizando a venda de entorpecentes na cidade, mais precisamente “na região da BH”.

Ademais, em sintonia com os testemunhos, que a todo tempo apontam o
apelante
como guardião e responsável pelos materiais ilícitos apreendidos, é interessante registrar que, como já mencionado, não foi localizado
nenhum
apetrecho destinado ao consumo, a quantidade de substâncias tóxicas apreendidas e a forma de acondicionamento são
incompatíveis
com o uso pessoal.

Não fosse o suficiente, as circunstâncias em torno da apreensão e a falta de justificativa idônea para a origem do numerário apreendido reforçam a finalidade de difusão com intuito lucrativo, afigurando-se escorreita a tipificação impugnada.

Nesse sentido, confira-se:

“É inviável cogitar a absolvição e/ou desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo recorrente Gilmar, sobretudo quando harmônicos com as demais provas” (RAC 1006869-26.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3a Câmara Criminal, DJE 18.10.2022).

Aqui vale ressaltar que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Em tempo, vale salientar que o alegado vício em substâncias ilícitas, que sequer está provado nos autos,
não
afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e realize atos de traficância para sustentar o próprio vício ou incrementar a renda.

A propósito, o
Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
é taxativo ao pontuar que: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Dito isso, ressalto que o legislador previu no
§ 2o, do art. 28, da Lei no. 11.343/06,
que
“Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E justamente em observância à disposição acima,
não me convenço
de que as
drogas localizadas com o apelante se destinavam ao seu uso, ainda que na companhia do corréu.
A quantidade, e a forma de acondicionamento de droga apreendida –
13 porções de maconha – 236,4g envelopadas em porções
– é expressiva e não corresponde ao consumo de uma só pessoa ou mesmo de duas.

Aliás, só a quantidade de maconha seria capaz de
produzir, no mínimo,
200 cigarros
(
se levarmos em consideração que
para a confecção de um
cigarro
de
maconha
é necessário em média a quantidade de 0,5 a 1,0 grama da substância
).

Sobre isso, rememorando as lições do
Des. Rui Ramos Ribeiro
(vide HC 142288/2009), “
a noção de pequena ou grande quantidade de droga apreendida varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente
”.
Destaquei

Ressalto também, outro precedente:

“(...) Revela-se inverossímil a tese de consumo próprio das drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína], se a quantidade encontrada – 435g (quatrocentos e trinta e cinco gramas) de maconha – possibilitaria a confecção de mais de 400 (quatrocentos) cigarros,
“se levado em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama de erva”
(TJMT, Ap 30241/2018),
sobretudo porque a
cannabis
é perecível
(STJ, HC 297872/SP). (...)” (N.U 0013951-25.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/04/2019, Publicado no DJE 09/04/2019) Destaquei

Assim, diante da idoneidade do acervo fático-probatório, apontando que o apelante trazia consigo material de uso proscrito com
propósito econômico
, deve ser
afastada
a pretensão desclassificatória

-

Do Recurso Ministerial

O Ministério Público, pretende parcialmente a reforma da sentença, para afastar
a causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Tóxicos, reconhecida e imposta aos increpados
Augusto Domingos Barbosa e Bruno Henrique Brandão Mariano
, procedendo-se, em seguida, a readequação da sanção penal.

Para tanto, alega que a considerável quantidade de droga (aproximadamente 236 gramas), aliado com o fato de que
Augusto
já foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (EPcód. 20000254, no dia 10/07/2018, por fato ocorrido em 07/07/2017), evidenciam que
Augusto
é pessoa voltada à dedicação de atividades criminosas, bem como de que
Bruno
faz o tráfico seu modo de vida.

No entanto, a despeito dos relevantes argumentos aduzidos pelo combatente Promotor de Justiça atuante na instância singela, a meu sentir, apresenta-se escorreita a análise levada a efeito pelo juízo
a quo
, não comportando nenhum tipo de reparo neste ponto.

A despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

No caso em tela, conquanto o
Augusto
possua outra condenação definitiva pela prática do crime de tráfico de drogas [autos n. 0005137-73.2017.8.11.003], verifico que ela se refere
a fatos posteriores ao crime em tela (7.7.2017)
, portanto, imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado, notadamente porque,
quando do cometimento do delito em apreço, o apelante era primário
(art. 63 do CP).

Senão vejamos:

“. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2
. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06. 3. “A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...],
seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fa
se da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do
Código Penal
” (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS
,
QUINTA TURMA
, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019). 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial para estabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução. (AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)”

Por todo o exposto e em
parcial consonância
com o parecer ministerial
,
nego
provimento aos recursos, de
Augusto Domingos Barbosa
e do
Ministério Público.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2023