Tribunal: TJMT
Processo: 0000941-09.2015.8.11.0012
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA – 2. REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 4. PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR – PARCIAL ACOLHIMENTO – VALORAÇÃO IDÔNEA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO APELANTE JUSTIFICA O RECRUDESCIMENTO DA PENA INICIAL ACIMA DE SEU MÍNIMO LEGAL – NO ENTANTO EM QUANTITATIVO DESPROPORCIONAL – PENA READEQUADA – 5. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INACOLHIMENTO – APELANTE REINCIDENTE QUE CONTA COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO PENAL – 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso destes autos, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas produzidas na instrução processual, a porta do estabelecimento comercial que foi arrombada e precisou ser consertada, fazendo desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.
1. “2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (STJ, REsp n. 1.979.989/RS e REsp 1979998/RS).
3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
4. Constatada que a aferição pejorativa dos antecedentes do apelante foi baseada em elementos idôneos, é imperiosa a manutenção da pena inicial acima do mínimo legal, a fim de que seja alcançada a função social da pena, qual seja: a reprovação e prevenção do crime, conforme estatuído no art. 59 do Código Penal. No entanto, a pena basilar fixada de maneira desproporcional deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do decisum, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, pena justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado.
5. É imperiosa a manutenção do regime inicial fechado estabelecido para o apelante, ainda que a sua pena definitiva tenha sido aplicada em quantitativo inferior a quatro anos de reclusão, porque ele é reincidente e possui circunstancias judiciais negativadas em seu desfavor, daí por que não é aplicável, na espécie, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza que: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
6. Recurso parcialmente provido, com providência de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000941-09.2015.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA
A

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[EDIMAR LOPES ALVES - CPF: 044.479.511-18 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GISLANE DE OLIVEIRA TARGA - CPF: 513.481.951-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO
PELO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÃO
DEFENSIVA –
1
.
ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA
–
2
. REQUERIDA A
EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO
– TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
4
.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR – PARCIAL ACOLHIMENTO –

VALORAÇÃO IDÔNEA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS
DO APELANTE
JUSTIFICA O RECRUDESCIMENTO DA PENA INICIAL ACIMA DE SEU MÍNIMO LEGAL
–
NO ENTANTO EM QUANTITATIVO DESPROPORCIONAL
–
PENA
READEQUADA
–

5
.
REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INACOLHIMENTO – APELANTE REINCIDENTE QUE CONTA COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INTELIGÊNCIA DO
ART. 33, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO PENAL –
6
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1.
Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo.

E, no caso destes autos, além de a circunstância qualificadora
estar
em consonância com as demais provas produzidas na instrução processual, a porta do estabelecimento comercial

que foi
arrombada

e
precisou ser consertada, fazendo
desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.

1. “
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.
3
. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”. (STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS).

3.

Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de

recursos r
epetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida
majorante
para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

4
.
Constatada que a aferição pejorativa dos antecedentes do apelante foi baseada em elementos idôneos, é imperiosa a manutenção da pena inicial acima do mínimo legal, a fim de que seja alcançada a função social da pena, qual seja: a reprovação e prevenção do crime, conforme estatuído no art. 59 do Código Penal.

No entanto, a pena basilar fixada de maneira desproporcional deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do
decisum
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, ao apelante, pena justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime por ele praticado.

5.
É imperiosa a manutenção do regime inicial fechado estabelecido para o apelante, ainda que a sua pena definitiva tenha sido aplicada em quantitativo inferior a quatro anos de reclusão, porque ele é reincidente e

possui circunstancias judiciais negativadas em seu desfavor, daí por que não é aplicável, na espécie, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza que: “
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”.

6.
Recurso
parcialmente provido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Edimar
Lopes Alves
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2
a Vara
Criminal
da Comarca de
Nova Xavantina
-MT
,
nos autos da Ação Penal n.
0000941-09.2015.8.11.0012
, conden
ando
-o
pela prática do delito de furto
qualificado
pelo rompimento de obstáculo, perpetrado durante repouso noturno
(art.
155,
§§ 1o e
4o, I
, do Código Penal
)
, à pena de
3
(
três
) anos
e 8 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial fechado,
e
3
4
(trinta e
quatro
) dias-multa, calculados à razão de 1/
3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, forte nas ra
zões recursais encontradiças no
ID
132198192, p. 79/92
, postul
a: (
i
)
o afastamento da qualificadora concernente ao
rompimento de obstáculo
;

(
ii
) o afastamento da causa de aumento referente ao repouso noturno;
(
i
i
i
) a redução da pena-base
para o mínimo legal
ou
em menor quantitativo
;
e,
(
i
v
)
a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto. Por fim,
prequestiona
toda
matéria discutida no apelo para eventual interposição de recursos às instâncias superiores
.

O Ministério Público,
nas contrarrazões vistas no
ID

132198192
, p. 98/110
, pugna pelo
des
provimento
do
presente

recurso
.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer
constante
no ID
135775194
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que se encontra
no ID
132198191
, p. 38/39
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 30 de abril de 2015, por volta de
03h:
00min, na Avenida Brasil Central, no 676, Bairro Xavantina Velha, neste Município de Nova Xavantina/MT, o denunciado
EDIMAR LOPES ALVES
, qualificado às fl. 15/16, durante repouso noturno e com rompimento de obstáculo, subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente 39 (trinta e nove) carteiras de cigarros, 05 (cinco) pacotes de fumo Wilson, 11 (onze) balinhas de frutas, avaliados em R$ 500,00 (quinhentos reais), de propriedade da vítima Gislaine de Oliveira Targa (cf. Boletim de Ocorrência de fls. 03/04, Termo de Reconhecimento de objeto de fl. 11 e Auto de Apreensão de fl. 12, Auto de Verificação do Local de Delito de fl.25 e fotografias de fl. 26)

Apurou-se que,
nas circunstância
de tempo e espaço alhures mencionados, o increpado arrombou a porta do estabelecimento comercial “Supermercado Campeão”, fazendo uso de uma chave de fenda e, após ingressar em referido comércio, subtraiu os bens acima descritos e indicados no auto de apreensão, bem como no auto de entrega de fls. 12/13.

É dos autos que, em razão de já ter sido vítima da mesma espécie delitiva, a ofendida pernoitava no interior do estabelecimento comercial quando, após o arrombamento da porta frontal, observou o denunciado perpetrando a subtração das res e saindo do local.

Incontinenti a vítima acionou a guarnição da Polícia Militar que obteve êxito em prender em flagrante o imprecado, encaminhando o mesmo para a Delegacia, sendo que, por ocasião de seu interrogatório, confessou a prática do delito (cf. fls.15/16).

Registra o caderno investigativo, por fim, que o denunciado é contumaz na prática de crimes contra o patrimônio, sendo pessoa procurada pelas Polícias Civil e Militar em razão de diversos furtos.
[...]
.
Negritos no original

A
materialidade e a autoria do crime
descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer
foram
alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante limitou-se a questionar os fundamentos adotados pelo juízo de primeiro grau, para fixar a
pena
imposta para o
ilícito pelo
qua
l
foi condenado.

Com efeito, estas são as razões lançadas pelo prolator da sentença condenatória:

[...]

DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO

Narra a exordial acusatória ter o réu praticado a infração penal mediante rompimento de obstáculo, consistente no arrombamento da porta do estabelecimento comercial.

Ensina a doutrina ser o rompimento “a atividade consistente em deteriorar algum objeto, abrir brecha, arrombar, arrebentar, cortar, serrar, perfurar, forçar de qualquer modo para superar sua resistência e possibilitar ou facilitar a prática do furto” (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial – vol. 2. 7a. ed. São Paulo: Método, 2015. Páginas 364-365).

O Auto de verificação de local de delito produzido pela Autoridade Policial indica ter o réu arrombado
a
porta do estabelecimento comercial, o que foi corroborado pela vítima em juízo.

Assim, verifico estar suficientemente demonstrada a incidência da qualificadora, eis que o réu arrombou a porta do estabelecimento comercial utilizando uma chave de fenda.

DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO

Consta da denúncia que “no dia 30 de abril de 2015, por volta de
03h:
00min, na Avenida Brasil Central, no 676, Bairro Xavantina Velha, neste Município de Nova Xavantina/MT, o denunciado EDIMAR LOPES ALVES, qualificado às fl. 15/16, durante repouso noturno e com rompimento de obstáculo, subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente 39 (trinta e nove) carteiras de cigarros, 05 (cinco) pacotes de fumo Wilson, 11 (onze) balinhas de frutas, avaliados em R$ 500,00 (quinhentos reais), de propriedade da vítima Gislaine de Oliveira Targa (cf. Boletim de Ocorrência de fls. 03/04, Termo de Reconhecimento de objeto de fl. 11 e Auto de Apreensão de fl. 12, Auto de Verificação do Local de Delito de fl.25 e fotografias de fl. 26)”.

O Boletim de Ocorrência n.o 2015.120743 registrou o fato no dia 30.04.2015, às 03h05min.

Por fim, vítima e réu afirmaram ter os fatos ocorrido por volta de 01h30min.

Assim, em que pese
a
discrepância do horário relatado no boletim de ocorrência e aquele revelado em Juízo, está provado terem os fatos se dado durante o repouso noturno.

Ademais, ainda que não mencionada expressamente a incidência da
causa
especial de aumento de pena do repouso noturno, tal circunstância foi narrada durante a exposição dos fatos na denúncia, possibilitando ao réu, assim, o exercício do seu direito a ampla defesa.

A causa de aumento de pena em epígrafe incide mesmo em se tratando de estabelecimento comercial ou casa não habitada, conforme entendimento jurisprudencial adotado pelo STJ. Vejamos: (...)
1
. Incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio. Precedentes. (...) (STJ.
AgRg
no
REsp
1582497/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017,
DJe
28/08/2017).

Assim, tal circunstância será valorada no momento oportuno da dosimetria da pena.

DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA

A folha de antecedentes criminais enviada pela Delegacia de Polícia Federal de Barra
do Garças-MT
demonstra a existência de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado anteriores ao fato narrado na denúncia. Vejamos:

1. Processo n.o 94/2005 da 2a Vara de
Canarana-MT
: sentença penal condenatória com trânsito em julgado em 28.01.2008; 2. Processo n.o 60/2007 da Vara Única de Querência-MT: sentença penal condenatória com trânsito em julgado em 26.08.2008;
3
. Processo n.o 2182-91.2010.8.11.0012 da 1a Vara de Nova Xavantina-MT: sentença penal condenatória com trânsito em julgado em 09.03.2012.

Como se verifica, as duas primeiras condenações não implicam reincidência, contudo, configuram maus antecedentes.

A última condenação, por sua vez, implica o reconhecimento da reincidência.

Assim sendo, tais circunstâncias serão valoradas no momento oportuno da dosimetria da pena.

DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia para
CONDENAR
o réu
EDIMAR LOPES ALVES
, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas
penas artigo 155
, §§ 1o e 4o, inciso I, do Código Penal.

DOSIMETRIA DA PENA

Passo à dosimetria da pena, observando as diretrizes contidas na Constituição Federal, artigo 5o, inciso XLVI, e no Código Penal, artigo 68.

O delito de furto qualificado possui pena privativa de liberdade abstratamente cominada em 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão e multa.

A culpabilidade com que agiu o acusado é própria do delito. O sentenciado ostenta maus antecedentes, conforme já demonstrado na fundamentação. No que se refere à conduta social e a personalidade, inexistem nos autos elementos concretos para auferi-las. Os motivos do crime são próprios do tipo penal, nada havendo a ser valorado. Quanto às circunstâncias, nada há a ser valorado. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O comportamento da vítima igualmente não requer valoração extrapenal.

Assim, fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Por concorrerem a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, seguindo a orientação jurisprudencial atualmente dominante, promovo suas compensações. Inexistindo outras atenuantes ou agravantes, mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Por fim, a pena deverá ser aumentada de 1/3 ante a causa especial de aumento de pena do repouso noturno. Logo, torno a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

FIXAÇÃO DO REGIME E DETRAÇÃO

Considerando os maus antecedentes e a reincidência, fixo o regime
FECHADO
para início do cumprimento da pena.

Outrossim
, tendo o acusado cumprido 139 dias de prisão cautelar, ou seja, 04 meses e 19 dias, ainda que realizada a detração estipulada no artigo 387, §2o, do CPP, não atingirá o requisito objetivo para progressão de regime, de forma que a alteração do regime inicial de cumprimento da pena é inviável.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

Apesar da pena privativa de liberdade ter sido fixada abaixo de 04 anos de reclusão, o réu ostenta maus antecedentes e reincidência, o que impede a concessão dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal.

PENA DE MULTA

Fixo a pena de multa proporcionalmente em
34 (trinta e quatro) dias-multa
. Inexistindo informações acerca da renda atual do sentenciado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Tendo respondido ao processo em liberdade após audiência de instrução e julgamento, concedo ao sentenciado o direito de recorrer de igual forma.

DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO PENAL

Dispõe o artigo 387, inciso IV, do CPP, que o Magistrado, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Ainda que formulado pedido expresso na exordial acusatória, e demonstrado haver a vítima suportado prejuízo material consistente no dano causado à porta do estabelecimento comercial, não foi produzida prova relativa ao valor de tal prejuízo material, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo para reparação dos danos.

Outrossim
, a vítima poderá, caso queira, buscar a reparação dos danos na via cível.

DAS CUSTAS JUDICIAIS

CONDENO
o sentenciado ao pagamento das custas e despesas processuais, com fundamento legal no artigo 804 do CPP.

Todavia, por ter sido assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso,
CONCEDO-LHE
os benefícios da Assistência Judicial Gratuita, suspendendo a cobrança pelo prazo de 05 (cinco) anos ou até não fazer mais jus ao benefício.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Após o trânsito em julgado da presente sentença, certifique-se e:

1. Comuniquem-se o Cartório Distribuidor, os institutos de Identificação Criminal em âmbito estadual e federal e a delegacia de Polícia de onde proveio o inquérito policial, nos termos do artigo 1.453, inciso III, da CNGC;

2. Comunique-se o TRE/MT, para fins do artigo 15, inciso III, da CF, via Sistema INFODIP, nos termos do artigo 1.455 da CNGC;

3. Expeça-se guia de execução de pena definitiva.

Após, nada mais havendo, procedam-se às anotações e comunicações de praxe, arquivando-se os autos com baixa na distribuição. [...].

No que tange ao pleito do apelante de
extirpação da
qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal, porque não existe, nestes autos, laudo pericial para comprovar a incidência dessa causa modificadora da pena
, vê-se que não lhe assiste razão
.

Isso porque,
embora a referida qualificadora seja, em regra, reconhecida com base em laudo pericial juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal,
na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
, assim
redigidos:

“
Art.
159
.

O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por
2
(duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
.
”

Destacamos

A
cerca do tema
impõe-se registrar
,
também,
que o exame pericial poderá ser dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
“
Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
.
”

E no caso destes autos, além do próprio apelante ter confessado, na fase extrajudicial, que “
era uma porta de vidro tipo
blindex
; Que, foi com a chave no encontro das duas folhas da porta e após arrombada adentrou ao referido
estabelecimento”
,
suas
declaraç
ões foram
confirmada
s
pela
s palavras da
vítima Gislaine de Oliveira Targa e
do
policial militar Julian Costa Guimarães que, em juízo, afirmaram que a porta da frente do
estabelecimento
havia sido arrombada
.

Se isso não bastasse, consta
destes
,
o
a
uto
de
v
erificação
d
e

l
ocal
de
c
rime

exteriorizado no
ID
132198191
, p. 27/28
supr
indo
a ausência da prova técnica,
mormente porque o
referido documento foi subscrito pela autoridade policial, pelo
escrivão d
a

P
olícia
C
ivil e
por duas testemunhas
, além de estar
está instruído com fotografias
do local, demonstrando que a porta do estabelecimento comercial foi arrombada.

Daí por que, na hipótese, deve ser aplicada a mitigação preconizada no art. 167 do Código de Processo Penal, a fim de se admitir a qualificadora em questão com base nas provas testemunhais produzidas na instrução processual.

Aliás, sobre a relativização da exigência de laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIO. ADMISSÃO DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA A COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal requer a realização de perícia, a qual somente pode ser suprida por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
No caso, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas colhidas nos autos,
e embora a porta de vidro tenha sido
arrombada
, o vidro não foi quebrado, sendo substituída por um imã mais forte para garantir a segurança dos condôminos, impossibilitando a realização da perícia
.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no HC 695.076/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022,
DJe
21/02/2022).
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE
PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1
. Por expressa disposição legal,
é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2
.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus
bens
.
(e-STJ fls. 194).

3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado.

4
. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021).
Destacamos

Quanto ao
pedido de
afastamento da
majorante
prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal
, ao argumento de que
ela
não se aplica para estabelecimentos comerciais ou
órgão públicos
, observa-se que o sentenciante
fixou
a pena de forma escorreita, de forma a proteger os bens jurídicos no momento em que se encontram mais vulneráveis à prática do ilícito.

Com
efeito, não se pode olvidar que para a aplicação
da referida causa de aumento de pena, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie em que a prova testemunhal
é clara
em relação ao horário em que delito foi perpetrado –, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A propósito, em
relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza
Nucci
:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa.

É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
.
(Código Penal Comentado.
9
ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere dos os julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destacamos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A
4
ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1
. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de
2
anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo. 3.
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da
majorante
prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
4.
A teor
da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído. 5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.).

A propósito, no dia 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1979989/RS e 1979998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO
PENAL ?
CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL
HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em
um análise
objetivo-jurídica do art. 155, §1o, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via
pública
ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1o do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a
majorante
ao crime de furto em comento, pois estamos
a falar de um furto qualificado. 4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:

1
. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Por conseguinte,
é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento comercial,
por volta das 2h30/3h
de um
a quinta-feira
(
30.4.2015
)
.

E
,
ainda que a vítima estivesse no local no momento dos fatos, pois teria passado a dormir no local após este ter sido furtado por duas vezes, ainda assim, ela estava dormindo naquele momento, bem como todas as demais pessoas
estavam em suas residências repousando.

Por outro lado, é imperioso reformar a sentença condenatória,
de ofício
, a fim de que
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apelante foi condenado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007
/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, o referido tema foi
julgado e firmada
a tese de que:
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal,
uma
vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo
ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE,
SOB PENA
DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO
NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso
concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a
majorante
para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a
atecnia
mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da
majorante
para a
primeira fase da dosimetria da pena
de
Edimar
Lopes Alves
e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado por
ele
, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada
prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne
reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

No
que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou
assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum
primevo
. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

Ainda no
mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro
precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de
acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar
a
conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora
trate-se
de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

No que tange ao p
leito de redução do quantitativo majorado na primeira etapa dosimétrica, com
relação aos antecedentes do
apelante
, é imperioso

destacar que tal pleito merece
ser
acolhido, porqu
anto
apesar de ter sido negativada com base m fundamentação idônea, o quantum exasperado (
9
meses acima do mínimo legal) se mostra d
esproporcional ao caso em análise.

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de
readequar a pena-base da sanção aplicada a
Edimar
Lopes Alves e de expurgar, de ofício, a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, passo a readequar a sua pena da seguinte
forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais do apelante e das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), majoro a sanção em 1/6 para cada elementar, fixando
a
pena basilar em
2
(dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
que
tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantenho a compensação procedida na sentença condenatória, resultando a pena intermediária de
2
(dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

No que diz respeito ao regime de cumprimento
da
pena,
mantenho o inicial
fechado
, uma vez que
, embora
a

pena
fixad
a
ao apelante

seja
inferior a
4
(quatro) anos
,
ele
é reincidente e contra
sua pessoa

pesa a
aferição
desfavorável
dos antecedentes
criminais
, sendo inaplicável na hipótese
a
Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça
.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso
de

Edimar
Lopes Alves
, para
readequar o quantitativo majorado na primeira etapa da sua dosimetria e, de ofício,

extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado, readequando

a sua pena final para
2
(dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
,
a ser cumprida
em regime inicial
fechado
, e
13 (treze
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,

mantendo inalterados os demais termos do édito
condenatório
.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em
julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023