Tribunal: TJMT
Processo: 1004918-76.2021.8.11.0013
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-02

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: CONCESSÃO DO DIREITO DE O APELANTE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA INICIAL – ANTECEDENTES CRIMINAIS E ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA COM O APELANTE – MAIOR CENSURABILIDADE DA SUA CONDUTA – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 – MANUTENÇÃO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – 3. ALMEJADO O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06– NÃO ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES – VEÍCULO PREVIAMENTE PREPARADO PARA O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, ALIADO À GRANDE QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. PLEITO DE CÔMPUTO DE DETRAÇÃO – INCONSISTÊNCIA – APELANTE QUE CONTA COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO PENAL – DETRAÇÃO IRRELEVANTE PARA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – 5. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS A TEMPO E MODO DEVIDOS – 6. RECURSO DESPROVIDO.
1. Estando justificada pela magistrada a necessidade do cárcere cautelar do apelante; e tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, não se fazendo necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade.
2. A presença de antecedentes criminais e a elevada quantidade da droga apreendida é fator de exacerbação da pena inicial, na forma do art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06. E, ao revelar maior reprovabilidade da conduta do apelante, justifica a fixação em quantitativo superior ao mínimo legal.
3. Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada os maus antecedentes do apelante, não há como se conceder o benefício.
4. A existência de circunstâncias judiciais avaliadas desfavoravelmente ao apelante evidencia que eventual detração do período de prisão provisória não afetaria a escolha do regime prisional inicial.
5. O pagamento das custas processuais pelo vencido é imperativo nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, o pedido de isenção somente pode ser avaliado ou concedido na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado. 6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004918-76.2021.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GENIVALDO MELO DE OLIVEIRA - CPF: 869.680.761-87 (APELANTE), AMAURI MUNIZ RIBEIRO - CPF: 299.626.251-49 (ADVOGADO), SERGIO FERREIRA DE MORAES JUNIOR - CPF: 086.306.026-94 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELLUS VICTOR SILVA FERREIRA - CPF: 135.224.077-76 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
:
CONCESSÃO DO DIREITO DE
O APELANTE
RECORRER EM LIBERDADE –
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
–
REJEI
ÇÃO
–
2.
MÉRITO
:
PRETENDIDO O
REDIMENSIONAMENTO DA PENA INICIAL –
ANTECEDENTES CRIMINAIS E
ELEVADA QUANTIDADE DA
DROGA APREENDIDA COM O APELANTE – MAIOR CENSURABILIDADE DA SUA COND
UTA – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42
DA LEI N. 11.343/06 – MANUTENÇÃO DA PENA BASILAR –
IMPO
SSIBILIDADE
–

3
.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06–
NÃO
ACOLHIMENTO –
EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES –
VEÍCULO PREVIAMENTE PREPARADO PARA O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, ALIADO À GRANDE QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
4
.
PLEITO DE
CÔMPUTO DE
DETRAÇÃO
–
INCONSISTÊNCIA
–
APELANTE QUE CONTA COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO PENAL –
DETRAÇÃO
IRRELEVANTE PARA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – 5. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS A TEMPO E MODO DEVIDOS
–
6
.
RECURSO

DES
PROVIDO.

1.
Estando justificad
a pel
a magistrada
a
necessidade do cárcere cautelar do apelante; e tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal,
não se faz
endo
necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade
.

2.
A
presença de antecedentes criminais e a
elevada quantidade da droga apreendida é fator de exacerbação da pena inicial, na forma do
art. 59, do Código Penal e
art. 42 da Lei n. 11.343/06
.

E
, ao revelar maior reprovabilidade da conduta do apelante, justifica a fixação em quantitativo superior ao mínimo legal.

3
.

Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada os maus antecedentes do apelante, não há como se conceder o benefício.

4
.
A existência de
circunstâncias judiciais avaliadas desfavoravelmente ao apelante evidencia que eventual
detração
do período de prisão provisória não afetaria a escolha do regime prisional inicial.

5
. O pagamento das custas processuais pelo vencido é imperativo nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, o pedido de isenção somente pode ser avaliado ou concedido na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

6
. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Genivaldo Melo de Oliveira
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1004918-76.2021.8.11.0013
, pelo Juízo da
3
a Vara da Comarca de
Pontes e Lacerda
/
MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
7
(
se
te
)
anos
,

1

(
um
)
mês
e
10
(
dias
) dias
de reclusão, em regime inicial fechado,
e
710

(
se
te
centos e dez
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões que se encontram no ID
136834281
,
postula:
preliminarmente,
(i)
a concessão do direito de recorrer em liberdade, sob a alegação de ausência de fundamentação da decisão que decretou sua prisão preventiva; (
ii
)
a readequação da pena-base para o mínimo legal;
(
iii
) o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;

(
iv
) que seja operada a detração penal;
e, por fim,
(v) a
isenção das custas e despesas processuais
.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
1
36834284
, o Ministério Público almeja o desprovimento
d
o vertente
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
143032195
, se
guiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Concessão do direito de recorrer em liberdade

Como visto no relatório, o
apelante
pleiteou a concessão do direito de recorrer em liberdade, porém, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é
inócua
, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela ser mantida, pois além de ter sido condenado em regime inicialmente fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se ainda a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se
à
s razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018). 3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de
sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.
(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019)
.

Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal. Além disso,
o apelante
foi condenado a pena de
7
(se
te
) anos,
1
(
um
)
mês
e
10
(
dez
) dias de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido
demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3
. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

[...]
.
(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
.

Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação: “
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”.

Diante disso
, a preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A denúncia
, constante do ID
136835175
, narra os fatos desta forma:

[...]

DOS FATOS DELITIVOS

Extrai-se dos autos de inquérito policial que, no dia 16 de setembro de 2021, por volta de 19h10min, em via pública, localizada na BR 174, Pontes e Lacerda/MT,
Genivaldo Melo De Oliveira
, com consciência e vontade, transportava/trazia consigo drogas, para fins de traficância interestadual, um
total de 24.928,40 g (vinte e quatro mil novecentos e vinte e oito gramas e quarenta centigramas) de “cocaína”
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Exibição e Apreensão às fls. 20/IP e Laudo Pericial a fls. 87-92/IP).

DO HISTÓRICO DOS FATOS

Infere-se dos autos que, no tempo e local indicados,
Genivaldo Melo De Oliveira
transportava/trazia consigo 24 (vinte e quatro) tabletes de substância análoga à cocaína, destinados ao tráfico de entorpecentes, destinados ao tráfico de entorpecentes (venda e fornecimento), em outra unidade federativa (São Paulo).

Para tanto,
Genivaldo Melo De Oliveira
valeu-se de um veículo FIAT/UNO, placa NJN2E95 para transportar vultuosa quantia
de 24.928,40 g (vinte e quatro mil novecentos e vinte e oito gramas e quarenta centigramas) de “cocaína”.

Destarte, no tempo e local indicados, durante fiscalização de rotina, uma guarnição da Polícia Rodoviária Federal abordou o veículo conduzido pelo denunciado
Genivaldo Melo De Oliveira
, oportunidade em que procederam busca pessoal e veicular.

Na ocasião, foram encontrados 24 (vinte e quatro) tabletes de cocaína, os quais já
encontravam-se
embalados/preparados para futuro fornecimento, ocultos no interior do referido veículo (popular: mocó).

Ao ser questionado pelos policiais,
Genivaldo Melo De Oliveira
confessou a prática do crime, afirmando que receberia R$ 3.000,00 pelo serviço e deixaria o veículo com a droga no Estado de São Paulo (entre Estados da Federação).

Assim, ante o estado de flagrância, foi dada voz de prisão ao suspeito, sendo encaminhado à delegacia para as providências pertinentes. Nessa ocasião,
Genivaldo Melo De Oliveira
na presença da autoridade policial, ratificou sua confissão.
[...].
Destaques no original

Não
há questionamento do apelante acerca da mat
erialidade e autoria delitivas,
eis que ele

admitiu o transporte da substância entorpecente e se limitou a postular
a revisão da pena que lhe foi aplicada, pugnando pela readequação da pena basila
r;
reconhecimento e
aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
;
bem como a
modificação do regime prisional fixado
, além de requerer a realização da detração penal e a isenção das custas e despesas processuais.

Em relação ao pleito de modificação da sanção imposta
ao apelante
na sentença condenatória,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo juízo do primeiro grau quando da sua dosimetria:

[...]

DOSIMETRIA DA PENA

Em primeira fase, consigno que a culpabilidade do acusado não extrapolou o tipo penal. No que toca aos antecedentes, a teor da fundamentação supra, registro a existência de anterior condenação do réu por tráfico, a qual foi integralmente cumprida e declarada extinta a punibilidade há mais de 5 anos, ensejando assim valoração negativa da presente circunstância. Inexistem nos autos dados concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos, circunstâncias e consequências do delito, são próprios do tipo penal. A quantidade da substância apreendida é grande. A natureza da droga apreendida enseja maior repressão estatal, visto tratar-se de cocaína,
substância causadora de maior dependência física e psíquica. Em relação ao comportamento da vítima, nada há a ser sopesado neste momento.

Assim, havendo três circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (seiscentos) dias-multa.

Em segunda fase, incide ao caso a atenuante da confissão, motivo qual diminuo a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa.

Presente ainda a causa de aumento descrita no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, elevo a pena em 1/6, passando a dosá-la em 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 710 dias-multa, a qual torno definitiva.

Para cumprimento da pena, fixo o REGIME INICIAL FECHADO, dada a negativação de três circunstâncias judiciais, entre elas os antecedentes criminais.

Diante da sentença ora proferida e subsistindo inalteradas as razões da segregação cautelar, caso pretenda recorrer, o acusado deverá fazê-lo preso.

DECRETO
o perdimento do veículo apreendido à f. 35, em favor do Consel
ho da Comunidade desta Comarca.

Quanto à droga apreendida, determino incineração de acordo com o que estabelece a Lei 11.
343/2006.

CONDENO
o sentenciado ao pagamento das custas e despesas processuais, eis que patrocinado por advogado constituído, embora esta Comarca seja atendida pela Defensoria Pública.
[...]
.

(ID
136834278
)
.

Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de
diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique
concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráv
eis quaisquer desses elementos.

Na espécie, v
erifica-se que a pena basilar foi fixada em
8
(
oito
) anos de reclusão e
80
0 (
oitocentos
) dias-multa, notadamente em função
da
valoração negativa
dos antecedentes criminais e
da natureza e quantidade de droga apreendida com
o
apelante, tal como determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06.

E assim agindo
a
sentenciante
está
corret
o
, porquanto a despeito de a maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
ter
sido considerada neutra ou favorável, pesa sobre a pessoa
do apelante

os maus antecedentes, eis que já
foi
condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e, embora a condenação anterior já tenha sido alcançada pelo período depurador de cinco anos, tal circunstância não impede o reconhecimento dos maus antecedentes.

Aliás, n
esse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR. PENA EXTINTA PELO CUMPRIMENTO HÁ QUASE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
As condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes
.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".

3. Quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre as práticas criminosas.

4. O art. 5.o, inciso XLVII, alínea b, da Constituição da República estabelece a
vedação de penas de caráter perpétuo, o que inviabiliza a valoração negativa dos antecedentes criminais sem qualquer limitação temporal.

5. No caso, o registro criminal considerado para a exasperação da reprimenda básica relaciona-se à condenação cuja pena foi extinta pelo integral cumprimento em 11/03/2010, ou seja, há quase 10 (dez) anos do novo delito, praticado em 06/02/2019. Por isso, a referida anotação criminal não pode ser utilizada em desfavor do ora Paciente na dosimetria da pena.

6. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no HC n. 604.771/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021,
DJe
de 30/11/2021.)
.
Destacamos

|A
lém disso,
milita
em desfavor do apelante
a exacerbada quantidade e nocividade da droga apreendida –

24.928,40 g (vinte e quatro mil novecentos e vinte e oito gramas e quarenta centigramas)
de
cocaína
– o que revela um potencial disseminador acentuado aos usuários, traduzindo inequívoca censurabil
idade que agrava a sua conduta.

Nesse contexto, considerando a norma contida no art. 42 da Lei 11.343/06, segundo a qual
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”
;
e sendo
essas
claramente desfavoráveis
ao
apelante, é proporcional e razoável a fixação da pena-base, em
3
(
três
) anos acima do mínimo legal
, tal como fez a sentenciante
.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Além disso, este Tribunal de Justiça mantém o mesmo entendimento acerca da matéria, consoante se depre
ende do acórdão abaixo ementado:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA PARA AQUELA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM PODER DO RÉU – PRÉVIAS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA DO ACUSADO FUNCIONAVA COMO PONTO DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES À QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ENCONTRADAS – RAZOABILIDADE DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – PARTICULARIDADES QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS ASSOCIADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – CONFISSÃO QUALIFICADA QUE RESPALDOU A CONDENAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS.

A apreensão de significativa quantidade de substância entorpecente em poder do réu, a e preexistência de informações que apontem a sua residência como um ponto de comercialização de drogas e os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais que efetuaram a sua prisão, em harmonia com as declarações prestadas por indivíduo que adquirira produtos ilícitos do réu, consubstanciam acervo probatório suficiente para a condenação do acusado pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente porque o mero fato de ele também ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28, caput, do mesmo diploma normativo.

A valoração desfavorável da quantidade e da natureza das drogas encontradas com o acusado justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, em conformidade com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, o grau de acréscimo da sanção basilar não está atrelado a frações predeterminadas em lei, ficando sujeita à prudente discricionariedade do julgador, à luz das particularidades do caso concreto
.

O benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas não é aplicável àqueles que se dedicam às atividades criminosas, condição que pode ser validamente aferida quando as circunstâncias do fato evidenciem que o agente faz do tráfico de drogas seu meio de vida.

A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, associada à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, recomenda a fixação do regime mais severo para o início do cumprimento da reprimenda.

A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para o abrandamento da pena quando servir de reforço à fundamentação para a condenação.

(TJMT - N.U 1000409-08.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 13/05/2022)
.

Destacamos

Sendo assim, não resta dúvida, que a pena basilar fixada para o delito de tráfico de drogas não merece reparos, sob pena de se ignorar as circunstâncias fáticas do caso concreto que são flagrantemente desfavoráveis ao apelante.

Em relação ao pedido deduzido pel
o
apelante no sentido de ver reconhecido o tráfico privilegiado, não se pode olvidar que para fazer jus à aplicação da causa de diminuição
referida
, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Com efeito, da análise destes autos, verifica-se que
a
magistrad
a
deixou de aplicar o privilégio previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em favor do apelante, por entender que ele não preenchia os requisitos para a concessão da referida benesse, especialmente em razão
d
e ostentar maus antessentes, eis que já foi condenado pelo delito de tráfico de droga em momento anterior, entendendo, neste particular, pela sua dedicação à atividade criminosa.

Na hipótese,
à toda evidência, a
existência de condenação anterior transitada em julgado por outro crime de tráfico de drogas ostentada pelo
apela
nte
aliada à
quantidade
e natureza da droga apreendida,
afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
, sendo certo que, como já mencionado neste voto,
as condenações alcançadas pelo período depurador de
cinco
a
nos, previsto no art. 64,
I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes
que, a propósito
,
foram reconhecidos na sentença.

V
olvendo-se
ao exame
dos requisitos exigidos, alhures mencionado, v
ê-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei
Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à pre
venção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida
ao esclarecer que:

[...]
A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Ademais
disso, não se pode perder de vista que
a grande quantidade de entorpecente
transportad
o
pelo apelante
foi encontrad
o
em compartimento previamente preparado no veículo

de sua propriedade
(em
um fundo falso
no assoalho do carro
)
, situação que, aliado ao fato de que o
alucinógeno
se destinava a outro
e
stado
da Federação
, denota
, igualmente,
a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva
, razão pela qual
não
deve ser acolhido o pleito
de

concessão
do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

No respeitante ao regime de cumprimento da pena do apelante, embora
a pena que lhe foi aplicada seja inferior a 8 (oito) anos e ele não seja reincidente, man
tém-se

o regime
inicial
fechado
, com fulcro no art. 33, § 2o,
a
e

b
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da
natureza e da
quantidade significativa do entorpecente apreendido em seu poder, consoante preconiza o Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual:
“
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”
;
registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por el
e
, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

No que diz respeito à realização da detração penal, vê-se que esse pleito não pode prosperar, notadamente porque se trata de matéria cujo exame é reservado à competência do juízo das execuções penais, no momento de cumprimento das sanções aplicadas ao apelante.

Deveras
, a alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012 – que acrescentou o parágrafo 2o ao art. 387 do Código de Processo Penal – se, por um lado
, confere ao juiz da fase de conhecimento, a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória, já suportado pelo acusado, com o escopo exclusivo de fixação do regime
inicial de cumprimento da pena; por outro, não autoriza o magistrado a fazer o cômputo da
detração
penal (Código Penal, art. 42), tal como se infere da leitura do referido dispositivo assim redigido:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 2o
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei no 12.736, de 2012
).

Destacamos

Isso quer dizer que o juízo da fase de conhecimento não recebeu do legislador a faculdade de aplicação da
detração
– até porque isso significaria revogação da disposição contida no art. 66, III,
c
, da Lei de Execuções Penais – mas tão somente a
possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo condenado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente está obrigado a detrair a pena do condenado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele. Todavia, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria em abrandamento do regime prisional imposto ao apelante, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu somente do quantitativo da pena imposta, mas também da negativação de circunstância
s
judicia
is
(
antecedentes criminais e
quantidade e natureza da droga), de modo que eventual
detração
do período de prisão provisória não afetaria o regime prisional inicial
estabelecido
.

Por conta disso, carece este juízo revisor, nesta oportunidade, de competência para aferição da
detração
, que, como asseverados linhas volvidas, fica reservada para o juízo das execuções penais, a quem caberá, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas e estabelecer o regime a ser cumprido.

Por derradeiro
, o apelante pleiteia a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, sob o argumento de ser hipossuficiente. Entretanto, o pleito não
merece ser acolhido, porque o pagamento dessa verba, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, independe da situação econômica do agente, porquanto “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, não restando discricionariedade ao magistrado.

Por outro lado, inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição essa que fica a
cargo do juízo das execuções penais, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das sanções cominadas.

Assim, a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do condenado quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude ao assunto, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

[...]. 2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.
3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMT N.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).
Destacamos

Posto isso, em
sintonia com
o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso de apelação aviado por
Genivaldo Melo de Oliveira
, mantendo inalterad
a

a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023