Tribunal: TJMT
Processo: 1013174-26.2018.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-01-31
Data de publicação: 2023-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM PEDIDO DE TUTELA URGÊNCIA E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS –– ENERGIA – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO INDEVIDA – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REDUZIDO – RECURSO EM PARTE PROVIDO.
Não há demonstração acerca da regularidade do procedimento adotado para gerar a fatura questionada nos autos, vez que sequer fora realizada na presença do consumidor, não seguindo os ditames prescritos na Resolução da ANEEL que trata sobre o tema. Ademais, os elementos carreados aos autos indicam que o procedimento adotado pela concessionária, é, de fato, ilegítimo, visto que, não houve oportunidade para acompanhar a vistoria, tendo ocorrido à apuração da apontada ilegalidade de forma unilateral, sem qualquer participação do consumidor.
A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta. (...).” (REsp 318379/MG; 3a Turma; Rela. Ministra Nancy Andrighi; Julg. 20-09-2001; DJU 04-02-2002, p. 352; in www.stj.gov.br). “[...] 4. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso [...]”. (AgRg no AREsp 710.470/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 15/12/2015).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013174-26.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[GERMANO MODESTO CAGNONI - CPF: 725.014.641-68 (APELADO), EDINEY DOMINGUES BARROS - CPF: 997.015.291-20 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM PEDIDO DE TUTELA URGÊNCIA E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS –– ENERGIA – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO INDEVIDA – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO -

RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REDUZIDO – RECURSO EM PARTE PROVIDO.

Não há demonstração acerca da regularidade do procedimento adotado para gerar a fatura questionada nos autos, vez que sequer fora realizada na presença do consumidor, não seguindo os ditames prescritos na Resolução da ANEEL que trata sobre o tema. Ademais, os elementos carreados aos autos indicam que o procedimento adotado pela concessionária, é, de fato, ilegítimo, visto que, não houve oportunidade para acompanhar a vistoria, tendo ocorrido à apuração da apontada ilegalidade de forma unilateral, sem qualquer participação do consumidor.

A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta. (...).” (REsp 318379/MG; 3a Turma; Rela. Ministra Nancy Andrighi; Julg. 20-09-2001; DJU 04-02-2002, p. 352; in
www.stj.gov.br
). “[...] 4. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso [...]”. (AgRg no AREsp 710.470/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 15/12/2015).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 1013174-26.2018.8.11.0041 – CLASSE CNJ 198 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE: ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA

S.A

APELADO: GERMANO MODESTO CAGNONI

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c.c Inexistência de Débitos com Pedido de Tutela Urgência e Reparação por Danos Morais ajuizada por GERMANO MODESTO CAGNONI, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para tornar definitiva a decisão de ID. 20234803, declarando inexigível a recuperação de consumo referente aos TOI’s; determinar que a requerida transfira a titularidade da Unidade Consumidora no 6/304034-2, bem como, para condenar a Requerida, ao pagamento no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pelos danos morais sofridos, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e correção monetária (INPC) a partir do arbitramento; condenou a Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.

A apelante sustenta que foi possível verificar que o medidor da parte autora estava com desvio de energia entre os bornes no medidor, o que por si só já se verifica manipulação por ação humana, verifica-se ainda que o termo de ocorrência e inspeção foi elaborado na presença da autora, porém, esta se recusou a assinar; a concessionária executou todos os procedimentos elencados pelas Aneel para a faturação de consumo por irregularidade e, em decorrência emitiu a fatura, discriminando o valor na carta enviada ao autor; o registro do consumo posterior a regularização em nada influencia/influenciou na irregularidade ou nos cálculos para recuperação da receita; a parte autora, foi devidamente notificado acerca do procedimento, e consequentemente dos valores a serem ressarcidos, bem como da possibilidade de interpor recurso junto à concessionária e ao órgão regulador; sendo assim, foi devidamente assegurado ao consumidor o direito do contraditório e da ampla defesa. Portanto, inconcebível a afirmação de que a ré não deu a autora a oportunidade de se defender, ou que o ato da ré foi abusivo, pois lhe fora dado o direito de recorrer administrativamente; não há ato ilícito praticado a ensejar responsabilização civil; fundamenta inexistência do dano moral, e a exorbitância do valor arbitrado; por fim, requer o provimento do recurso para reforma da sentença.

Nas contrarrazões, o apelado requer o reconhecimento tácito da sentença e ato incompatível com a vontade de recorrer, haja vista a apelante tentar a celebração de acordo; no mérito, o desprovimento do recurso.

Intimada a parte apelante para se manifestar quanto a preliminar, manifesta que não há aceitação tácita da sentença, e pelo prosseguimento do recurso.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c.c Inexistência de Débitos com Pedido de Tutela Urgência e Reparação por Danos Morais ajuizada por GERMANO MODESTO CAGNONI, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para tornar definitiva a decisão de ID. 20234803, declarando inexigível a recuperação de consumo referente aos TOI’s; determinar que a requerida transfira a titularidade da Unidade Consumidora no 6/304034-2, bem como, para condenar a Requerida, ao pagamento no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pelos danos morais sofridos, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e correção monetária (INPC) a partir do arbitramento; condenou a Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.

De início, quanto a aceitação tácita da sentença alegada, rejeito de plano, pois não concretizada e sequer devidamente formalizada. Não havendo que se falar em ato incompatível como o ato de recorrer.

Da análise dos autos, verifica-se que a apelante realizou inspeção no medidor da farmácia do apelado e removeram o referido,

ficando a energia ligada direta por 3 meses e nesse período as faturas passaram a ser feita por média, conforme histórico de consumo. Elenca que a irregularidade correspondeu aos meses de Junho, Julho e Agosto de 2016, e adotou-se como cálculo a média do maior consumo dos três ciclos posteriores, imputando a Requerente o ônus de pagar o equivalente a R$3.210,52 (Três mil duzentos e dez reais e cinquenta e dois centavos), conforme comunicado.

Narra que, para fins de averiguação da suposta anormalidade, a Requerida apenas realizou perícia unilateral, com relatórios realizados apenas por seus Prepostos, o que na hipótese é inadmissível, com a retirada do relógio o deixando sem participação. A partir de então, as faturas foram emitidas já com os supostos valores que teriam sido faturados a menos, em razão da suposta fraude no medidor.

A ré argumenta a legalidade e regularidade do procedimento e que o autor teria participado das inspeções, sendo lhe oportunizado o contraditório e ampla defesa.

Contudo, a assinatura constante do TOI não se refere ao autor, proprietário da farmácia, tampouco de seu funcionário, de acordo com os documentos existentes nos autos. Não demonstrado que o autor foi notificado ou acompanhou a inspeção realizada.

A assinatura não está demonstrada que é do consumidor, tampouco demonstrado que ficou ciente da realização da perícia. Também, não foi demonstrada a oportunidade do exercício do contraditório e ampla defesa.

A apelante não se desincumbiu do seu ônus da prova, em comprovar que o apelado foi notificado para apresentar defesa ou mesmo acompanhar a perícia técnica.

Nesse sentido, o ônus da prova que lhe incumbia não foi exercido,
nos termos do art. 373, II, do CPC:

“Art. 373.

O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Portanto, caracterizada a falha na prestação do serviço por parte da concessionária.

Nesses termos o artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL dispõe:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos. (...) § 5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica. § 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o. § 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado (...)”

No caso, torna com isso ilegal a cobrança do débito correlato.

Portanto, a questão se trata de relação de consumo, em que a prestação de serviço está vinculada às normas cogentes do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece as hipóteses em que o fornecedor responde objetivamente pelos danos que causar em decorrência dos defeitos dos serviços que presta, independentemente da existência de culpa, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei no 8.078/90.

De acordo com o que alude a apelante não demonstrou a inexistência de falha na prestação do serviço, a teor do art. 14 § 3o, do Código de Defesa do Consumidor.

A cobrança pelo consumo de energia elétrica dirigida ao consumidor advém de fatura gerada a partir de presunção de que ele teria se utilizado de fraude no medidor para se beneficiar, pagando uma quantidade menor de energia do que aquela efetivamente consumida.

Porém, não obstante as alegações da apelante, não há demonstração acerca da regularidade do procedimento adotado para gerar as faturas questionadas nos autos, de modo que não seguiu os ditames prescritos na Resolução da ANEEL que trata sobre o tema.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE CONSUMO – DIVERGÊNCIA DE VALORES APURADAS UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – DÉBITO ILEGÍTIMO – SUSPENSÃO INDEVIDA NO FORNECIMENTO DE ENERGIA COM BASE EM FATURA IMPUGNADA JUDICIALMENTE – COBRANÇA DE VALOR SUPERIOR AO REAL – DANO MATERIAL COMPROVADO – OFENSA À HONRA OBJETIVA CARACTERIZADA – VALOR INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE FIXADO – R$4.000,00 (QUATRO MIL REAIS) – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA – A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Ao elaborar o laudo pericial no medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimentos na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório sob a pena de nulidade, sobretudo quando geradores de fatura com cobranças excessivas. Caracteriza prática comercial abusiva a cobrança em fatura de energia elétrica incompatível com o perfil de consumo mensal. Ausência de coerência técnica entre os valores cobrados e o histórico de consumo da unidade imobiliária configura falha na prestação do serviço. A indevida interrupção na prestação de serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás configura dano moral. Danos morais comprovados e moderadamente arbitrados, em atenção aos princípios aplicáveis à espécie e às circunstâncias do caso, especialmente o período em que o consumidor permaneceu sem a prestação do serviço essencial, a afastar a redução pretendida. “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento” (Súmula no 362 do STJ)“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.” (Art. 405. Do CC/2002)”.
(N.U 0043225-42.2015.8.11.0041, , DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/08/2018, Publicado no DJE 24/08/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DISPARIDADE EXCESSIVA DE CONSUMO – PERÍCIA NÃO REALIZADA – AUSÊNCIA DA PROVA DE FRAUDE – DÉBITO ILEGÍTIMO – REFATURAMENTO, COM BASE EM FATURAS ANTERIORES, COM OS AJUSTES DA ANEEL DA ÉPOCA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não dispondo a parte autora de conhecimento técnico à esclarecer as razões pelas quais sucedeu a disparidade entre as faturas, com consumo registrado de 10 vezes superior, cumpria a concessionária comprovar a legalidade do débito, do procedimento ou eventual fraude no medidor, ônus que não se desincumbiu”
. (N.U 0033940-25.2015.8.11.0041, SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 31/07/2018).

Portanto, não tendo a apelante apresentado nos autos elementos constitutivos e modificativos do direito do apelado, não resta outro desiderato, a não ser a declaração de inexistência do débito.

Dos autos, verifica-se o infortúnio causado pela apelante ao apelado, já que no local da unidade consumidora funciona uma farmácia, e o problema persistiu constantemente por longo tempo, o que ultrapassa o mero aborrecimento, dando ensejo a indenização por dano moral.

Desse modo, há a responsabilidade de indenizar pela caracterização do ato ilícito, nos moldes do que preconiza o Código Civil, em seus artigos 186 e 927, respectivamente:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Assim, configurados e comprovados a culpa, o dano e o nexo causal entre a conduta culposa e o dano, nasce o direito do lesado de perceber indenização, tanto moral quanto material, e o dever de indenizar do lesante pela sua conduta dolosa ou culposa:

“Para que haja dever de indenizar por danos materiais, morais e estéticos, imprescindível a comprovação da ocorrência do dano; da
responsabilidade civil do agente, ou seja, a conduta dolosa (responsabilidade objetiva) ou culposa (subjetiva); e do nexo causal entre a conduta do agente e o dano
. A não comprovação de qualquer um destes requisitos atrai a ausência do dever de indenizar.”
(Ap 100735/2011, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 11/07/2012, Publicado no DJE 18/07/2012).

No tocante ao valor arbitrado de R$ 15.000,00 quanto ao dano moral, tem-se que exorbitante.

Nesse sentido:

“[...] 4. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso [...]”.
(AgRg no AREsp 710.470/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 15/12/2015).

Diante disso, ponderado os requisitos do artigo 944 do CC é caso de minoração do valor da condenação arbitrada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois adequada ao caso em questão, considerando que não se pode ensejar enriquecimento ilícito por parte do ofendido e nem oneração demasiada ao Ofensor.

Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE O RECURSO para reformar em parte a sentença e reduzir a condenação ao pagamento a título de indenização por dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo-se a sentença em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2023