Tribunal: TJMT
Processo: 1007281-41.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:
AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS.
Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007281-41.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LEANDRO MARTINHO LEITE - CPF: 253.587.618-37 (ADVOGADO), SEBASTIAO DOUGLAS SORGE XAVIER - CPF: 032.272.828-28 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO/PROCURADORIA GERAL DO ESTADOS (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), QUATRO MARCOS LTDA - CNPJ: 01.311.661/0009-58 (TERCEIRO INTERESSADO), TUPANANGIL TRICAI MAGALHAES - CPF: 717.421.238-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS
.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Sebastião Douglas Sorge Xavier
contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento (Id. 150255690).

Assegura que “
a empresa Executada apurou, declarou e recolheu o referido imposto, não havendo que se falar em “lançamento de ofício” do tributo em cobrança nos presentes autos
.”.

Assevera que “
ainda que a empresa Executada tenha declarado o ICMS e não o tenha recolhido, a modalidade de lançamento do tributo não se altera, não havendo justificativa para alterar a forma de contagem do prazo decadencial e prescricional, como faz a Fazenda Pública no presente caso
”.

Afiança que “
tratando-se de tributo cuja constituição ocorreu com a declaração da própria empresa Executada, inicia-se a contagem do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento do débito. Especificamente com relação ao ICMS relativo ao período de dezembro/2007, verifica-se que a data de vencimento ocorreu em fevereiro/2008
.”.

Afirma que “
o valor cobrado relativo ao período de 12/2007 não considera que a empresa Executada estava submetida ao Regime de Estimativa Segmentada, [...], de modo que, esse valor residual em cobrança (original de R$ 23.154,82) se mostra completamente indevido
.”.

Acentua que “
é patente a ilegitimidade passiva do Agravante sem necessidade de dilação probatória no presente caso
.”.

Contrarrazões (Id. 163241655).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Sebastião Douglas Sorge Xavier interpôs agravo de instrumento contra decisão que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, Quatro Marcos Ltda. e Tupanangil Tricai Magalhaes, acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade.

É este, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] A questão da prescrição aqui levantada pelos excipientes possue total condição de apreciação, uma vez que o conjunto probatório é satisfatório para sua análise. Assim sendo, passo à análise do instituto da prescrição. Inicialmente, convém esclarecer que o crédito exequendo se originou de fatos geradores compreendidos entre 12/2007 a 12/2009, sendo que a demanda foi proposta em 14/05/2015, conforme consta ao ID42684298-pág.2, enquanto que a decisão determinando a citação foi proferida em 27/05/2015 (ID42684300-pág.2).

[...]

Passado este ponto, agora é possível a plena apreciação da prescrição, que tem seu termo inicial com a constituição do crédito exequendo, e compulsando os autos, verifico que a data de início para a prescrição 28/12/2009 a 21/08/2012, portanto, nos termos do art. 173, que estipula o prazo quinquenal, que o instituto em tela apenas se operaria, respectivamente, em dezembro de 2014 e janeiro de 2017.

Consigne-se que o ajuizamento da demanda, como já dito, se deu em 14/05/2015 e, portanto, quanto aos fatos geradores de 03/2008 e 04/2008 (data de vencimento 20/05/2008 e 20/06/2008, data de constituição definitiva 28/12/2009 e 28/12/2009), referentes à infração 24.1.21 – falta de recolhimento do ICMS, operou-se o instituto da prescrição, assim como dispõe o art. 174 da CTN.

Outrossim, quanto aos demais fatos geradores não há a configuração do instituto da prescrição. Assim, a prescrição também não se aplica ao caso, haja vista que o exequente não quedou-se inerte ao ponto do titular perder a pretensão do direito, por não telo exercido pelo período de 05 (cinco) anos, que estabelece:

[...]

Por essas razões, quanto aos fatos geradores de 03/2008 e 04/2008 (data de vencimento 20/05/2008 e 20/06/2008, data de constituição definitiva 28/12/2009 e 28/12/2009), referentes à infração 24.1.21 – falta de recolhimento do ICMS, operou-se o instituto da prescrição. Verifico que referidos lançamentos já foram excluídos prontamente pela parte exequente, visto o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

Outrossim, rejeito a tese de prescrição levantada quanto aos demais fatos geradores, por todo o acima exposto.

Quanto a alegada indevida responsabilidade do sócio administrador na certidão de dívida ativa e do cerceamento de defesa, verifico que trata-se de matéria que demanda dilação probatória, portanto, não pode ser arguida em sede de exceção de pré-executividade, não podendo ser reconhecida de ofício.

[...]

Pelo exposto, quanto aos fatos geradores de 03/2008 e 04/2008 (data de vencimento 20/05/2008 e 20/06/2008, data de constituição definitiva 28/12/2009 e 28/12/2009), referentes à infração 24.1.21 – falta de recolhimento do ICMS, reconheço à exceção de pré-executividade, visto que operou-se o instituto da prescrição, como dispõe o art. 174 da CTN.

Quanto aos demais requerimentos, rejeito à exceção de pré-executividade e consequentemente, determino o prosseguimento da execução fiscal. Sem condenação em custas e honorários advocatícios nesta fase processual.

Após escoado o prazo para recursos da presente, intime-se a parte exequente, para, no prazo de 15 (quinze) dias, dar andamento efetivo ao feito, sob pena de arquivamento provisório dos autos (art. 40, §§ 2o e 3o, da Lei 6.830/80), devendo trazer aos autos demonstrativo atualizado do crédito exequendo.

Transcorrido o prazo, com ou sem manifestação, certifique-se.

Intimem-se, Cumpra-se. (Id. 125031152 – fls. 33/38).

Em decisão monocrática proferida na data de 11 de novembro de 2022, neguei provimento ao recurso (Id. 150255690).

Preliminarmente, anoto que, a questão acerca do valor cobrado relativo ao período de 12/2007 referente ao ICMS em Regime de Estimativa Segmentada deve ser submetida, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Daí decorrente, constata-se que o agravante estaria a invocar novo pedido, o que não se apresenta juridicamente possível.

Pois bem.

Trata-se de Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 20153459, Id. 125018698 - fls. 11), em que a inicial foi protocolada no dia 11 de maio de 2015 (Id. 125018698 – fls. 9) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 27 de maio do mesmo ano (Id. 125018698 – fls. 15).

A prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

No caso, o despacho de citação foi proferido em
27 de maio de 2015 (Id. 125018698 – fls. 15),
após a vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo prescricional.

[...] 1.
A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, representativo da controvérsia, decidiu que, iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal. Outrossim, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/2005, retroage à data do ajuizamento em razão do que determina o art. 219, § 1o, do CPC (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/05/2010).

2. Para que a interrupção da prescrição retroaja à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1o, do CPC, é necessário que a demora na citação não seja atribuída ao fisco.
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1789899/PE,
relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador convocado do TRF5
, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

O
Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do REsp no
1120295/SP,
em sede de recursos repetitivos (Tema no 383), estabeleceu que:

[...] 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional,
verbis
:

‘
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.’

3.
A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

[...]

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

‘
Para Câmara Leal, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação
.’

Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição
. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição
.’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16.
Destarte, a propositura da ação constitui o
dies ad quem
do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN
. [...].
(STJ, Primeira Seção, REsp 1120295/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de maio de 2010). [com itálico e sem negrito no original]

É certo que, com a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso no 8.715, de 26 de setembro de 2007, a qual acrescentou à Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o artigo 39-B, foram admitidas novas formas de constituição:
aviso de cobrança fazendária
, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

E, na certidão de dívida ativa no
20153459

está
:

[...]
Tipo de Processo:
Aviso de Cobrança II
;

N° Aviso de Cobrança II:
542090
;

Data:
05/09/2013
;

Número da CDA: 20153459;

Data Inscrição CDA: 19/03/2015;

Situação: Pré-ajuizado;

Órgão: SEFAZ;

N° Processo Órgão:
542090
;

[...]

Infração:
Falta de Recolhimento do ICMS – Aviso Fazendário
;

Descrição Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS Substituição Tributária no(s) prazo(s) regulamentar(es), devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação.

Enquadramento: Art. 17, XI, da lei 7.098 de 30/12/1998;

Penalidade: Art. 45, I, i da Lei 7.098/98;

Descrição Complementar: ***

[...]

A Dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no Processo Administrativo Tributário Supracitado, oriundo do Auto de Infração/Notificação já mencionado
[...]. (Id. 125018698 – fls. 11/13).

No caso, consta na CDA no 20153459 que o crédito tributário foi constituído em 5 de setembro de 2013 por
aviso de cobrança fazendária
no 542090 (Id. 125018698 – fls. 11/13).

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porquanto, da data de constituição definitiva do crédito tributário ocorrida
em
5 de setembro de 2013
por
aviso de cobrança fazendária

no 23832
(Id. 125018698 – fls. 11/13)
, até o despacho ordenatório de citação, proferido
na data de
27 de maio de 2015
(Id. 125018698 – fls. 15)
,
não transcorreu o prazo de prescrição disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Ainda, presente o nome do contribuinte na certidão de dívida ativa, compete a ele comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução, ante a presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza o referido título executivo, conforme disposto no Código Tributário Nacional.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Assim, as questões suscitadas pelo agravante, demandam dilação probatória. Logo, de fato, a exceção de pré-executividade não seria o meio processual adequado para a pretensão almejada.

Ademais, o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023