Tribunal: TJMT
Processo: 1019279-06.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NÃO PREENCHIDOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2. A mera existência processo seletivo para a contratação temporária de servidores, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019279-06.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIEL NASCIMENTO RAMALHO - CPF: 033.076.081-50 (ADVOGADO), LAUDISENE APARECIDA GOMES SALES - CPF: 960.640.721-72 (AGRAVANTE), 2a VARA DE NOVA XAVANTINA (AGRAVADO), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NÃO PREENCHIDOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “
o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

2. A mera existência processo seletivo para a contratação temporária de servidores, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE LIMINAR
”, interposto por LAUDISENE APARECIDA GOMES SALES contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Eduardo de Moraes e Silva, nos autos de n.° 1018329-88.2022.811.0002, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina, MT, que indeferiu a liminar, nos seguintes termos (ID. 93633194 – processo n.° 1018329-88.2022.811.0002):

“
Vistos.

Trata-se de
Mandado de Segurança C/C Pedido de Liminar
impetrado por
LAUDISENE APARECIDA GOMES
, apontando como autoridade coatora a
Prefeitura Municipal de Nova Xavantina
, representada pelo prefeito municipal Sr.
João Machado Neto
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor - Pedagogo.

Alega a Impetrante, em apertada síntese, que, participou do certame público regido pelo Edital no. 001/2017, realizado pela prefeitura de Nova Xavantina-MT, que, apesar de não ter ofertado vagas imediatas, ofertou cadastro de reserva para o cargo de Professor-Pedagogo, ficando a autora classificada na 72a posição.

Sustenta que, através de funcionário do Departamento de Recursos Humanos da Prefeitura do município e Diário oficial, restou constatado que a coatora realizou processo seletivo para contratar profissionais por meio de contratos temporários para referido cargo.

Salienta que da lista dos aprovados para cadastro de reserva, já foram nomeados 47 (quarenta e sente) candidatos, de modo que ainda existem cerca de 20 (vinte) candidatos a sua frente aguardando nomeação, contudo, foram convocados mais de 24 (vinte e quatro) candidatos para o cargo de Professor-Pedagogo através de contratos temporários.

Assevera que, tal fato caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

Diante de tais fatos, requer, liminarmente, a nomeação no referido cargo.

Vieram-me os autos conclusos.

É a síntese.

Fundamento. Decido.

RECEBO
o feito no estado em que se encontra.

RETIFIQUE-SE
a autuação do feito alterando sua classe judicial para Mandado de Segurança, bem como retificando o nome do prefeito municipal de Nova Xavantina.

Mandado de segurança é o instrumento judicial, descrito na Constituição Federal (art. 5o, LXIX e LXX) e regulado pela Lei 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança), cujo objetivo é proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus ou habeas data", e que tenha sido objeto de violação por ato abusivo de autoridade, ou mesmo sob a iminência de sê-lo (art. 1o, Lei 12.016/2009).

A corroborar o exposto acima, transcrevo as lições de José Afonso da Silva:

''Visa, como se nota, amparar direito pessoal líquido e certo. Só o próprio titular desse direito tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança individual, que é oponível contra qualquer autoridade pública ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, com o objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal ou decorrente de abuso de poder... ... Direito líquido e certo [no conceito de Hely Lopes Meirelles, aceito pela doutrina e pela jurisprudência] é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitada na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante...
(in Curso de Direito Constitucional Positivo - Malheiros Editoras - 22a edição - 2003 - pp. 444/445).

Hely Lopes Meirelles já se pronunciou que a concessão de medida liminar somente será possível "
quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final (art. 7o., II)
". E continua: "
Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier reconhecido na decisão de mérito - 'fumus boni iuris' e 'periculum in mora'.
" (in Mandado de Segurança: ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data" - 13a. Edição - São Paulo: RT. 1991).

Segundo consta do
mandamus
, a Impetrante participou do concurso público – Edital no 001/2017, de 27 de dezembro de 2017, cujo objetivo era selecionar candidatos para o ingresso e efetivação do Quadro Permanente da Prefeitura e Câmara Municipal, com a existência de vagas diretas, mais formação de cadastro de reserva
.
In casu,
a impetrante concorreu ao cargo de Professor-Pedagogo, ficando a autora classificada na 72a posição do cadastro de reserva.

Constata-se que, as razões da Impetrante, se resumem em afirmar a configuração dos pressupostos a ensejar a concessão da ordem, porque, segundo alega, durante o prazo de validade do certame, foram realizadas contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido, através de processo seletivo simplificado, para o ano letivo de 2022.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição e de abertura de edital de seleção para contratações temporárias, cujo prazo de validade do certame ainda não teria expirado.

No entanto razão não assiste ao Impetrante.

Impende ressaltar que, encontra-se assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público, em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital, não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Como sabido, a mera expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, transmuta-se em direito subjetivo à surgimento de vaga que preencha as vagas ofertadas pelo edital.

Sobre o tema, no julgamento do RE n.o 837.311, em sede de Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal sedimentou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, o Impetrante juntou aos autos o contrato temporário firmado entre a Administração Pública Estadual e os respectivos contratados (ID n. 102544452), no qual constato que foram firmados por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
. I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015). II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
IV - Agravo interno improvido
. (STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal,
e a existência de vaga
para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Cumpre mencionar, ainda, que, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Desse modo, a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

No caso dos autos, inobstante o Impetrante tenha comprovado a abertura de processo seletivo para contratação temporária, cuja destinação supostamente se voltaria ao preenchimento de vagas, entre as quais a em que a Impetrante se encontra classificado, não deve prosperar.

Isso porque, embora o processo seletivo fora aberto dentro do prazo de validade do certame e ainda oferece vaga para o mesmo cargo pleiteado pelo Impetrante, demonstra a Administração, a necessidade de ter profissionais nesta área.

No entanto, tais contratações feitas por meio dos Processos Seletivos são temporárias, caracterizando como precárias e emergenciais, ou seja, os surgimentos destas vagas não representam a existência de vacância dos cargos, apenas situações emergenciais para serem supridas.

Além do mais, verifico ter sido observado o que dispõe a
Lei Municipal n.o 1.600, de 22 de agosto de 2011
, que regulamenta sobre a contratação por tempo determinado pelo Município de Nova Xavantina, para atender à necessidade temporária excepcional de interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal. Confira-se:

Art. 1o

Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Municipal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.

Art. 2o
Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - admissão de professor substituto e professor visitante;

IV - atender outras situações de emergência que vierem a ser definidas em lei específica;

V – admissão de Agente Comunitário de Saúde – ACS e Agente Comunitário de Endemias - ACE.

Desse modo, os contratados temporariamente, por meio de Processo Seletivo Simplificado, não têm o condão de se tornarem efetivos no cargo público, em face da vinculação precária ao quadro para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, não gozando, assim, de estabilidade do concurso público formal.

Desse modo, como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que o Impetrante fora classificado, além de inexistir nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste que o Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital.

Nesse sentido é a mais recente jurisprudência do e. TJMT:

“
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA. 1.De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
2.A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. 3.A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva.

4.A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias
.
” (N.U 1005992-73.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/08/2022, Publicado no DJE 18/08/2022)

Assim, não demonstrado direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se o indeferimento da medida de urgência pleiteada.

Diante do exposto, já ausentes um dos requisitos legais,
INDEFIRO
a medida liminar postulada.

Notifique-se a autoridade nominada como coatora para, querendo, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações que entender convenientes (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009), observado, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no. 12.016/2009.

Decorrido o prazo com ou sem as informações, certifique-se e ouça-se o ilustre representante do Ministério Público (artigo 12 da Lei no. 12.016/2009).

Após, conclusos (art. 12, parágrafo único da Lei n° 12.016/2009).

Intime-se. Cumpra-se expedindo o necessário.

Nova Xavantina – MT, na data da assinatura digital.

Carlos Eduardo de Moraes e Silva

Juiz de Direito
”.

Aduz a parte agravante, em síntese, que foi aprovada na 72a (septuagésima segunda) colocação no concurso público n.° 001/2017, realizado pelo Município de Nova Xavantina, MT, para o preenchimento de cadastro reserva ao cargo de Professor-Pedagogo.

Sustenta que “
(...) segundo informações colhidas através de funcionário do Departamento de Recursos Humanos da Prefeitura do município e Diário oficial, a administração realizou um “processo seletivo” visando contratar profissionais por meio de CONTRATOS TEMPORÁRIOS, para exercer o cargo das pessoas que aguardam sua tão posse”
.

Nesse contexto, argumenta que,
“embora tenha “aproximadamente” 20 candidatos à frente da impetrante aguardando o instituto da nomeação, o motivo ENSEJADOR/CRUCIAL do presente mandado de segurança é fato de terem sido convocados mais de 24 candidatos para o cargo de professor Pedagogo DO PROCESSO SELETIVO, SENDO ASSIM NÃO FORAM NOMEADOS OS APROVADOS NO CONCURSO PÚBLICO”
.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer “
o conhecimento do presente recurso e o deferimento liminar da tutela antecipada, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, no sentido de determinar a posse/nomeação da agravante e reflexos advindos deste ato
”

(ID. 144516665).

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (ID. 145333188).

Nas contrarrazões, a parte agravada postula pelo não provimento do agravo (ID. 148982679).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo “
desprovimento do recurso por não subsistirem elementos que infirmem a conclusão adotada na origem pela ausência dos requisitos autorizadores da concessão de tutelas de urgência
” (ID. 156992168).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE LIMINAR
”, interposto por LAUDISENE APARECIDA GOMES SALES contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Eduardo de Moraes e Silva, nos autos de n.° 1018329-88.2022.811.0002, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina, MT, que indeferiu a liminar.

Do exame dos autos de origem, verifica-se que a parte agravante impetrou “
MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR
” contra suposto ato coator praticado pelo Prefeito Municipal de Nova Xavantina, MT, que preteriu a candidata aprovada em concurso público, mediante a contratação de servidores temporários para os cargos vagos.

O juízo
a quo
indeferiu a liminar vindicada, por ausência de demonstração da “
ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que o Impetrante fora classificado, além de inexistir nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste que o Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital
” (ID. 93633194).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, mister destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Com efeito, a respeito do direito subjetivo à nomeação de candidato classificado para a formação de cadastro reserva,
o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estará configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada e, portanto, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese (Tema n.° 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido”.

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso).

No caso em discussão, a servidora agravante participou de certame público, regido pelo Edital n.° 001/2017, do Município de Nova Xavantina, MT, visando à formação de cadastro reserva para o cargo de Professor-Pedagogo, para o qual obteve a 72a (septuagésima segunda) colocação, ou seja, possui mera expectativa de direito.

Além disso,
prima facie,
a despeito dos argumentos trazidos pela parte agravante, necessário mencionar que
a existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária, por si só, não demonstra a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, eventuais contratações por prazo determinado visam a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ademais, pertinente ressaltar que, nos termos do artigo 1°, § 3°, da Lei n.° 8.437/92, não é cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação,
in verbis
:

“Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3
° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação
.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado.

§ 5° Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários”. (Grifo nosso).

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO – JULGAMENTO EM CONJUNTO COM O RECURSO DE AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA - PRETENSÃO DE REAJUSTE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO REQUERIDO EM LIMINAR - CARÁTER SATISFATIVO - VEDAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MEDIDA – RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Os pedidos formulados em sede de liminar são dotados de caráter eminentemente satisfativo em relação ao pedido principal, situação que caracteriza violação ao artigo 1o, § 3o, da Lei no 8.437/92
”.

(N.U 1021160-52.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023). (Grifo nosso).

Desse modo, em juízo não exauriente, não comprovado o fundamento relevante e a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final da demanda, incabível a concessão da liminar vindicada, mormente pelo seu caráter eminentemente satisfativo em relação ao pedido inicial.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023