Tribunal: TJMT
Processo: 1022127-88.2021.8.11.0003
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. CONCURSO DE PESSOAS – AFASTAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – COMPARSA NÃO IDENTIFICADO – IRRELEVÂNCIA – CONFISSÃO DO RÉU – 2. PENA-BASE – NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PROCEDÊNCIA – PREJUÍZO PATRIMONIAL INERENTE AO TIPO PENAL – 3. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PRETENDIDO AFASTAMENTO – PROCEDÊNCIA – NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ – 4. REPOUSO NOTURNO A SER CONSIDERADO, DE OFÍCIO, NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – ALTERAÇÃO QUE NÃO ACARRETOU SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA AO APELANTE – PRECEDENTES DO STJ E STF – RECURSO PROVIDO EM PARTE COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. Comprovado por meio da confissão do réu que o crime de furto foi praticado por ele e um comparsa não identificado, inviável o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, em especial porque “(...) mostra-se prescindível a identificação dos coautores do delito para a incidência da qualificadora do concurso de pessoas. Precedentes.” (AgRg no AREsp n. 1.696.501/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 5/8/2020).
2. O prejuízo causado à vítima, sem que haja qualquer excepcionalidade que acarrete um dano mais significativo, não pode servir de fundamentação para negativar o vetor judicial relativo às consequências do crime, por ser tal fato inerente aos delitos patrimoniais;
3. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (TEMA 1.087 do STJ).
4. Afastada a incidência da majorante do repouso noturno na terceira fase, é possível que, de ofício, ela seja considerada na primeira etapa dosimétrica como circunstância judicial desfavorável, sem que isso acarrete reformatio in pejus, já que resultaria em diminuição da pena final e não agravamento. Precedentes do STJ e STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022127-88.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NIVALDO DE SANTANA - CPF: 345.613.901-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LAURO EVANER CORREA (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIO PERNET FELIPE - CPF: 580.920.211-04 (TERCEIRO INTERESSADO), LEILA GIANE MENSCH - CPF: 005.626.329-56 (TERCEIRO INTERESSADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 413 SPE LTDA. - CNPJ: 21.203.755/0001-63 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. CONCURSO DE PESSOAS – AFASTAMENTO – IMPROCEDÊNCIA – COMPARSA NÃO IDENTIFICADO – IRRELEVÂNCIA – CONFISSÃO DO RÉU – 2. PENA-BASE – NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME –
PROCEDÊNCIA – PREJUÍZO PATRIMONIAL INERENTE AO TIPO PENAL – 3.
MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PRETENDIDO AFASTAMENTO – PROCEDÊNCIA – NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ – 4. REPOUSO NOTURNO A SER CONSIDERADO,
DE OFÍCIO
, NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
– ALTERAÇÃO QUE NÃO ACARRETOU SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA AO APELANTE – PRECEDENTES DO STJ E STF – RECURSO PROVIDO EM PARTE COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1. Comprovado por meio da confissão do réu que o crime de furto foi praticado por ele e um comparsa não identificado, inviável o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, em especial porque
“(...) mostra-se prescindível a identificação dos coautores do delito para a incidência da qualificadora do concurso de pessoas. Precedentes.”
(AgRg no AREsp n. 1.696.501/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 5/8/2020).

2. O prejuízo causado à vítima, sem que haja qualquer excepcionalidade que acarrete um dano mais significativo, não pode servir de fundamentação para negativar o vetor judicial relativo às consequências do crime, por ser tal fato inerente aos delitos patrimoniais;

3. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (TEMA 1.087 do STJ).

4. Afastada a incidência da majorante do repouso noturno na terceira fase, é possível que, de ofício, ela seja considerada na primeira etapa dosimétrica como circunstância judicial desfavorável, sem que isso acarrete
reformatio in pejus
, já que resultaria em diminuição da pena final e não agravamento. Precedentes do STJ e STF.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Nivaldo de Santana
,
contra a sentença anexada sob Id. 145396187, em que foi condenado como autor do crime de
Furto majorado
,
qualificado
(art. 155, §§1o e 4o, IV, CP), à pena de
3 anos e 4 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
16 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais, pleiteou o
afastamento da qualificadora
do concurso de agentes, a
exclusão da majorante
do repouso noturno e a
neutralização das consequências do crime
(Id. 145396203).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau são pelo
parcial provimento
do apelo para
afastamento da majorante do repouso noturno
(Id. 145396205);
igualmente
em parecer a douta
Procuradoria-Geral de Justiça
, conforme sumário que segue (Id. 147525184):

“Apelação criminal. Furto qualificado praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1o e § 4o, IV, do CP). Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida exclusão da qualificadora do concurso de pessoas. Impossibilidade. Confissão judicial que confirma a participação de dois agentes na empreitada criminosa. Suficiência. 2) Pretendido afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal. Procedência. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 1087), firmou a tese no sentido de que a causa de aumento de pena do repouso noturno não deve incidir quando se tratar de furto qualificado. Cabível, no entanto, a migração da causa de aumento consubstanciada no repouso noturno para a primeira fase dosimétrica, sem que tal proceder implique em reforma prejudicial ao réu. 3) Pleito de redução da pena-base, com o afastamento da vetorial referente às consequências do crime. Impossibilidade. Prejuízo considerável sofrido pela vítima. Admite-se a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do delito, com base no prejuízo expressivo sofrido pela vítima, quando ultrapassa o normal à espécie. Precedentes do STJ. Parecer pelo parcial provimento do recurso, somente para afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 23 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Fillho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

No dia 1o.9.2021, por volta da 1 hora, em Rondonópolis/MT,
Nivaldo de Santana
, durante o repouso noturno, em concurso de pessoas, subtraiu para si uma tenda avaliada em R$ 3.000,00, de propriedade do estabelecimento comercial denominado “Construtora Rodobens”.

Ao final do processo,
Nivaldo
foi condenado como autor do rime de Furto majorado, qualificado (art. 155, §§1o e 4o, IV, CP), à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 16 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, pleiteou o afastamento da qualificadora do concurso de agentes, a exclusão da majorante do repouso noturno e a neutralização das consequências do crime.

I – CONCURSO DE PESSOAS

Inviável o decote da qualificadora do concurso de pessoas, pois, o apelante confessou em ambas as fases da persecução penal que cometeu o delito sob a ordem de terceira pessoa, que conhece apenas por “Pretinho” e que, em troca da
res furtiva
, ele lhe deu substância entorpecente.

Não bastasse, a testemunha
Lauro Evaner Correa
, investigador de polícia, afirmou em Juízo que, quando da sua prisão em flagrante, o apelante admitiu que cometeu o crime a pedido de terceira pessoa, que, inclusive, já havia foragido na posse do abjeto subtraído. Aliás, nota-se que, de fato, a
res furtiva
não foi recuperada, o que reforça veracidade da versão apresentada pelo réu e impede o decote da qualificadora do concurso de agentes.

Além do mais, ainda que o coautor não tenha participado da execução do crime, ele foi o responsável por planejá-lo (mandante), sendo importante destacar que
“(...) A lei penal (CP, art. 29) não exige que todos os agentes pratiquem o núcleo do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Em outras palavras, tornam-se coautores também aqueles que contribuem, física ou moralmente, na atuação do executor direto (TJMT, AP NU 0025430-59.2011.8.11.0042). (...)”
(N.U 1000485-65.2021.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 26/09/2022).

Não fosse o suficiente, é perfeitamente dispensável a identificação e prisão do coautor do delito para caracterização do concurso de agentes, bastando a existência de provas de que o crime foi cometido com a participação de mais de uma pessoa, sendo esta a hipótese em apreciação.

Nesse mesmo sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte, mostra-se prescindível a identificação dos coautores do delito para a incidência da qualificadora do concurso de pessoas. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.696.501/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 5/8/2020.)

E, assim, já decidiu este TJMT:

“(...) “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso.” (STJ, HC no 380.712/RS) (...)” (N.U 1000587-36.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 25/03/2022)

Diante disso, comprovado que o furto foi cometido por dois agentes, sendo dispensável a identificação do comparsa do apelante, mantém-se a qualificadora do concurso de pessoas.

II –
PENA-BASE

Realmente, em relação a
pena basilar
, as
consequências do crime não podem ser negativadas
no caso em apreço, porque
não ultrapassam a prognose legislativa do resultado típico.

A subtração compõe a natureza do crime patrimonial de modo que algum prejuízo à vítima é ínsito ao tipo penal de furto. Portanto, para exasperação da pena-base em virtude do prejuízo patrimonial sofrido, exige-se um dano mais significativo, que deve sempre ser aferido de acordo com o caso concreto, analisando-se não apenas o valor da
res
, mas também a capacidade econômica do ofendido.

In casu
, o objeto subtraído foi avaliado em R$3.000,00 e a vítima é pessoa jurídica, denominada “Construtora Rodobens”.

Nesse contexto, apesar de significativo o valor de R$3.000,00, deve-se levar em consideração que a vítima é pessoa jurídica, o que inviabiliza a conclusão de que R$3.000,00 seja valor exorbitante para sua capacidade patrimonial, tanto que, a empresa sequer foi representada na delegacia pelo proprietário, mas pelo seu coordenador de vendas.

Portanto, considerando não apenas o valor do abjeto subtraído, mas também a capacidade econômica da vítima, é imperiosa a neutralização das consequências do crime, que se mostram inerentes ao tipo penal.

Sobre o tema, destaco:

“(...) O prejuízo econômico é próprio da natureza dos crimes contra o patrimônio. E o dano patrimonial deve ser avaliado diante das condições econômicas da vítima, para aferir se o resultado extrapolou os limites da normalidade. (N.U 1001140-18.2020.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 24/05/2021)

“(...)elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. (STJ - HC 532.215/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 25/03/2020).

III – REPOUSO NOTURNO

Prosseguindo, o réu almejou o afastamento da causa de aumento da pena previsto no art. 155, § 1o, do CP (crime praticado durante o repouso noturno) por ser incompatível com o furto qualificado.

De fato, recentemente, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve incidir na forma qualificada.

Tal entendimento já vem sendo adotado por este Tribunal de Justiça:

“(...) A causa de aumento pelo furto noturno (CP, art. 155, § 1o) “não incide na forma qualificada do crime (§ 4o)”, segundo recente posição firmada pelo c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087); REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ).” (N.U 0002067-94.2015.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)

“(...) Deve ser afastada, de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme o qual “[...] a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. – Tema 1.087”. (N.U 1022509-81.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022)

Assim, tratando-se de furto na forma qualificada e considerando o atual entendimento da Corte Superior (Tema 1.087), do qual passei a coadunar, imperioso o afastamento da causa de aumento do repouso noturno.

Por outro lado, conforme destacou a PGJ em seu parecer, o fato do delito ter sido cometido durante o repouso noturno pode servir como circunstância judicial negativa na primeira fase.

Sobre a matéria colaciono julgados deste e. TJMT:

“(...) Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021). (...)” (N.U 1004597-24.2021.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 06/10/2022)

“(...) A 3a Seção do STJ alterou o posicionamento majoritário dos Tribunais de Justiça pátrios, impedindo o reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno nos casos de furtos qualificados, em razão de sua posição topográfica no Código Penal – anterior às qualificadoras –, bem como pela observância dos princípios da proporcionalidade e da taxatividade, visando impedir o excesso de punição do agente,
sem o prejuízo do seu emprego na primeira fase dosimétrica.”
(N.U 0002211-97.2017.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022) Destaquei

Importante ressaltar aqui, que a migração do repouso noturno para a primeira fase para exasperação da pena-base não acarreta
reformatio in pejus
, uma vez, que a alteração
não
acarreta situação mais gravosa ao apelante.

Sobre a matéria, trago à baila julgado do STJ e STF:

“(...) Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

“(...) Não se reconhece a ocorrência de
reformatio in pejus
nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a Turma, DJe 18.12.2014). (...)” (RHC 124739 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)

DOSIMETRIA

Na primeira etapa dosimétrica, neutralizei as consequências do crime, contudo, as suas circunstâncias militam em desfavor do apelante, pois, o delito foi cometido durante o repouso noturno. Além disso, o réu possui maus antecedentes.

Nesse prisma, havendo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias do crime e maus antecedentes), fixo a pena basilar em
2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria penal, estão presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, que foram compensadas entre si.

Na terceira fase da dosimetria penal, à mingua de quaisquer outras causas modificativas da pena, fixo-a definitivamente em
2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa
.

Tratando-se de réu reincidente, que possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal, mantenho o regime
semiaberto
.

Não preenchidos os requisitos legais, inviável a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos (art. 44, CP) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, CP).

Diante do que foi exposto, em parcial
consonância
com a PGJ,
dou parcial provimento
ao apelo para afastar neutralizar as consequências do crime e afastar a majorante do repouso noturno, decotando-a da terceira fase dosimétrica. Por outro lado,
de ofício
, considero-a na primeira fase para exasperação da pena-basilar do réu, fixando a reprimenda definitiva em
2 anos e 6 meses de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
12 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2023