Tribunal: TJMT
Processo: 1022899-89.2023.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1022899-89.2023.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: EDSON FRANCISCO DE OLIVEIRA JÚNIOR
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS), EQUIVALENTE A 60% (SESSENTA POR CENTO), SOBRE A TOTALIDADE DAS SANÇÕES DE NATUREZA HEDIONDA OU EQUIPARADA, PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITEADA ADOÇÃO DO PATAMAR DE 2/5 (DOIS QUINTOS), EQUIVALENTE A 40% (QUARENTA POR CENTO) – PERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – ART. 112, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A aplicação do porcentagem de 60% (sessenta por cento), equivalente à antiga fração de 3/5 (três quintos), deve se restringir aos casos de reincidência específica em crimes de natureza hedionda ou equiparada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022899-89.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Execução Penal Provisória - Cabimento]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), EDSON FRANCISCO DE OLIVEIRA JÚNIOR (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1022899-89.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: EDSON FRANCISCO DE OLIVEIRA JÚNIOR

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS), EQUIVALENTE A 60% (SESSENTA POR CENTO), SOBRE A TOTALIDADE DAS SANÇÕES DE NATUREZA HEDIONDA OU EQUIPARADA, PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITEADA ADOÇÃO DO PATAMAR DE 2/5 (DOIS QUINTOS), EQUIVALENTE A 40% (QUARENTA POR CENTO) – PERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – ART. 112, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU –

RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A aplicação do porcentagem de 60% (sessenta por cento), equivalente à antiga fração de 3/5 (três quintos), deve se restringir aos casos de reincidência específica em crimes de natureza hedionda ou equiparada.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1022899-89.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: EDSON FRANCISCO DE OLIVEIRA JÚNIOR

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo em Execução Penal interposto por
EDSON FRANCISCO DE OLIVEIRA JÚNIOR
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, nos autos do Processo Executivo de Pena no 0001020-59.2013.8.11.0011, que determinou a incidência, para fins de progressão de regime, do percentual de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento), sobre a totalidade das penas relativas à prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 (cf. Id. n.o 183696676 – pág. 97-102).

Nas razões recursais, a defesa argumenta que “
não há falar em reincidência específica nas condenações pelos crimes de tráfico de drogas
”.

Por esse motivo, pleiteia a adoção da fração de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40% (quarenta por cento), em relação às penas decorrentes das duas condenações pela prática do referido delito, de natureza equiparada à hedionda (cf. Id. n.o 183696676 – pág. 109-112).

O Ministério Público Estadual se manifesta pelo conhecimento e provimento do presente agravo
(cf. Id. n.o 183696676 – 117-120)
.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (
cf. Id. n.o 183696677 – pág. 9/10
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso
(cf. Id. n.o 186383660).

É o relatório.

À pauta.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1022899-89.2023.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que o agravante cumpre pena unificada de 17 (dezessete) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, decorrente das seguintes condenações:

“
Ação Penal no 0001075-73.2014.8.11.0011
– Crime: Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Data dos fatos: 16/02/2014 – Pena: 9a0m0d – 3a Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste;

Ação Penal no 0000050-88.2015.8.11.0011
– Crime: Art. 155, caput, do Código Penal – Data dos fatos: 05/12/2014 – Pena: 0a5m10d – 2a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste;

Ação Penal no 0001203-25.2016.8.11.0011
– Crime: Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Data dos fatos: 26/03/2016 – Pena: 8a2m0d – 3a Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste”.

Em decisão proferida em
27 de setembro de 2023
, o Juízo acatou o pleito acusatório atinente à adoção da fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento), para o cálculo da progressão de regime relativa às penas decorrentes das condenações por tráfico de drogas, entendendo que “
a reincidência, tratando-se de uma circunstância pessoal do condenado, incide sobre a pena global
”
.

Oportuno transcrever trecho da decisão:

“A reincidência se trata de uma agravante e orienta o juízo de conhecimento na individualização da pena com consequências para o aumento do seu quantum, a fixação de regime prisional mais gravoso e a não aplicação do art. 44 do CP.

No processo de execução, se discute se a reincidência deve incidir sobre a totalidade da pena, isto é, na pena unificada, ou isoladamente em cada uma das condenações, caso seja reconhecida pelo juízo de conhecimento.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, possuem entendimentos de que, a reincidência, tratando-se de uma circunstância pessoal do condenado, incide sobre a pena global, ou seja, de acordo com as condenações unificadas para fins de individualização da execução penal e deferimento de benefícios do sistema progressivo da pena, uma vez que o legislador, por meio de dispositivos legais, diferenciou o tratamento entre reeducandos primários e reincidentes.

[...]

No caso dos autos, conforme exposto no tópico anterior, o apenado se trata de reincidente na prática de crime hediondo, contudo, as condenações impostas nas ações penais de n. 0001075-73.2014.8.11.0011 e n. 0001203-25.2016.8.11.0011 – tráfico de drogas – foram praticadas antes da vigência do “pacote anticrime”, portanto, o novo percentual não poderá incidir na referida condenação, devendo ser aplicado o percentual previsto na LEP quando da prática do delito. Assim, para fins de cálculo de progressão de regime incidirá os seguintes percentuais:

Ação penal de n. 0001075-73.2014.8.11.0011 – fração de 3/5.

Ação penal de n. 0001203-25.2016.8.11.0011 – fração de 3/5.

Ação penal de n. 0000050-88.2015.8.11.0011 – fração de 1/6.

[...]”.

Irresignada, a defesa ofertou o presente recurso “
para que seja aplicada a fração de 2/5 ou 40% em relação as penas privativas de liberdade nos autos da Ação penal de n. 0001075-73.2014.8.11.0011 e da Ação penal de n. 0001203-25.2016.8.11.0011
”.

O pleito comporta provimento.

Com o advento da Lei no 13.964/19, os percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime quanto aos reeducandos condenados por crimes hediondos ou equiparados foram estabelecidos da seguinte forma:

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

É importante observar que, na nova redação da Lei no 7.210/84,
não há um patamar estabelecido para o agente condenado por delito hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico
.

À vista disso, assim como o percentual de 40% (quarenta por cento) será aplicável somente a apenados primários, fica claro e evidente que a adoção da fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento), só será possível quando houver a caracterização da
reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados
, consoante o art. 112, VII, da referida lei.

Em outros termos, o patamar de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento),
só será aplicável nos casos de

reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados, jamais aos casos em que o apenado é primário ou a reincidência é genérica.

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no Superior Tribunal de Justiça, qual seja: 1) patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (HC no 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.3.2020; HC no 588852 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020); 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico (em crimes hediondos e equiparados e/ou com resultado morte) ou não (HC 583751-Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC no HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas -8.6.2020).

Não obstante, segundo o entendimento doutrinário, “
não cabe ao intérprete ler aquilo que não foi escrito
”, de modo que “
aqui vale a máxima de que o que a lei não proíbe, o direito permite
”, sobretudo porque “
sempre que a lei quis conferir tratamento mais severo aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, o fez expressamente
” (MIRANDA, Rafael de Souza –Manual de Execução Penal - 2a ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. Pág. 163).

Vale destacar, ainda, os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
[...]”.
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Neste Tribunal, esta Câmara Criminal tem decidido que:

“A ‘questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus
reincidentes genéricos
, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP’ (PGJ, parecer no 008375-001/2020). [...].
Se o reeducando for reincidente simples, ‘não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico’
(STJ, HC no 533016)”.
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020)

No presente caso, em que pese o recorrido ostente duas condenações pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06,
a condição de reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados não se configurou
, haja vista que à época dos fatos apurados na Ação Penal no 0001203-25.2016.8.11.0011, praticados em 26 de março de 2016, a Ação Penal no 0001075-73.2014.8.11.0011 ainda não havia alcançado o trânsito em julgado, isto é,
ele ainda não possuía condenações anteriores por crimes dessa natureza
.

À vista disso, torna-se imperativa a adoção da fração de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40% (quarenta por cento), pleiteada pela defesa, para fins de progressão de regime atinente às duas condenações pela prática do delito de tráfico de drogas.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
PROVEJO
o recurso interposto, para que seja retificado o cálculo de liquidação de pena, adotando-se, para fins de progressão regimental, a fração de 2/5 (dois quintos), equivalente a 40% (quarenta por cento), sobre ambas as penas resultantes das condenações por tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023