Tribunal: TJMT
Processo: 1005682-46.2022.8.11.0007
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DO INDEA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - SÚMULA 628 DO STJ -CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA - TEMA 376 DO STF - LEI ESTADUAL 11.791/2022 SUSPENSA CAUTELARMENTE EM ADI - RESERVA DE VAGAS PARA PRETOS OU PARDOS - CÔMPUTO DOS CANDIDATOS COTISTAS APROVADOS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA NA LISTA DE VAGAS RESERVADAS - IMPOSSIBILIDADE - ART. 3o, §1o, DA LEI ESTADUAL 10.816/2019 - ADC 41 DO STF - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL EM TODAS AS FASES DO CERTAME.
1. De acordo com a Súmula n.o 628 do STJ, a teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
2. Em sede de repercussão geral, a Suprema Corte considerou constitucional a regra denominada cláusula de barreira e inserida no edital de concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos melhor classificados para prosseguir no certame (Tema 376, RE 635.739).
3. A Lei Estadual n.o 11.791/2022 teve sua vigência suspensa cautelarmente pelo Órgão Especial deste Sodalício, por apresentar indícios de inconstitucionalidade ao prever a alteração das regras nos concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação, violando o princípio da segurança jurídica (ADI n.o 1011978-08.2022.811.0000).
4. No julgamento da ADC n.o 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais em concursos públicos, determinando que o percentual mínimo seja observado em todas as fases do certame.
5. Não há ilegalidade no caso sub judice, na medida em o Edital se mostra harmônico com a Lei Estadual n.o 10.816/2019, cujo objetivo é que os candidatos cotistas que já se encontrem classificados na relação da ampla concorrência não devem ser computados para efeitos de correção da prova discursiva dentro da reserva de cotas para candidatos negros, possibilitando que sejam incluídos mais candidatos pretos ou pardos remanescentes desta lista de vagas reservadas.
6. Inexistindo violação às normas vigentes e, por conseguinte, o ato acoimado de ilegalidade e o direito líquido e certo vindicado pela parte, nada há que macule a sentença recorrida, que há de ser mantida inalterada.
7. Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005682-46.2022.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANTONIO CARLOS PEDRO CARNEIRO - CPF: 033.049.631-03 (APELANTE), ANA CAROLINA MORAES ABOIN - CPF: 387.232.298-29 (ADVOGADO), RAFAEL MENEQUELLI - CPF: 013.419.922-76 (ADVOGADO), (i) BANCA EXAMINADORA OU COMISSÃO ORGANIZADORA DO CERTAME INDEA (APELADO), (ii) PRESIDENTE DO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DE MATO GROSSO - INDEA (APELADO), IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO - CNPJ: 09.211.443/0001-04 (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO
EM

MANDADO DE SEGURANÇA
-
CONCURSO PÚBLICO

DO INDEA
-

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - SÚMULA 628 DO STJ -
CONSTITUCIONALIDADE DA
CLÁUSULA DE BARREIRA -

TEMA 376 DO STF -
LEI ESTADUAL
11
.
791
/20
22

SUSPENSA CAUTELARMENTE
EM
ADI -
RESERVA DE VAGAS PARA PRETOS OU PARDOS - CÔMPUTO DOS CANDIDATOS
COTISTAS
APROVADOS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA NA LISTA DE VAGAS RESERVADAS - IMPOSSIBILIDADE - ART. 3o, §1o, DA LEI ESTADUAL 10.816/2019 - ADC 41
DO
STF -

APLICAÇÃO DO PERCENTUAL EM TODAS AS FASES DO CERTAME
.

1. De acordo com a Súmula n.o 628 do STJ, a teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação
sobre
o mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

2
.
Em sede de repercussão geral, a Suprema Corte considerou constitucional a regra
denominada cláusula de barreira
e

inserida no edital de concurso público com o intuito de selecionar apenas os candidatos
melhor

classificados para prosseguir no certame (Tema 376, RE 635.739).

3
. A Lei Estadual n
.
o 11.791/2022 teve sua vigência suspensa cautelarmente pelo Órgão Especial deste Sodalício,
por apresentar indícios de inconstitucionalidade ao prever a alteração das regras
nos concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação
, violando o princípio da segurança jurídica (ADI n.o 1011978-08.2022.811.0000).

4
. No julgamento da ADC n.o 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais em concursos públicos, determinando que o percentual mínimo seja observado em todas as fases do certame.

5
. Não há ilegalidade no caso
sub judice
, na medida em o Edital
se mostra harmônico
com a Lei Estadual n.o 10.816/2019,
cujo
objetivo é que os candidatos cotistas que já se encontr
e
m classificados na relação da ampla concorrência não devem ser computados para efeitos de correção da prova discursiva dentro da reserva de cotas para candidatos negros, possibilitando que
sejam incluídos
mais candidatos pretos ou pardos remanescentes desta lista de vagas reservadas.

6
.
Inexistindo violação às normas vigentes e, por conseguinte, o ato acoimado de ilegalidade e o direito líquido e certo vindicado pela parte, nada há que macule a sentença recorrida, que há de ser mantida inalterada
.

7
.
Recurso
de apelação
desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto
por

ANTONIO CARLOS PEDRO CARNEIRO
contra a
sentença vista em id. 151402458,
proferida pelo Dr.
Tiberio de Lucena Batista
, MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Comarca
de Alta Floresta
, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato tido como coator d
a

BANCA EXAMINADORA
ou
COMISSÃO ORGANIZADORA DO CERTAME INDEA 01/2022
,
PRESIDENTE DO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DE MATO GROSSO - INDEA, INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO - IBFC
e

INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DE MATO GROSSO - INDEA
,

pela qual foi
denegada a segurança e extinto o processo
, nos termos do art. 487, I, do CPC
.

Em suas razões
recursais
(id.
151402459
),
o Apelante
invoca o
direito líquido e certo a ocupar a 5a classificação final do Concurso n.o 01/2022 do INDEA, fundamentando sua pretensão em duas teses:

-
a
primeira
,
no sentido de que a Lei Es
tadual n.o 11.791/2022 passou a
trazer
novo regramento proibitivo à eliminação indevida de candidatos habilitados em concurso público,
sendo
vetad
a
a instituição de cláusulas de barreira nos concursos no âmbito do Estado
; e

-
a
segunda, quanto à interpretação das normas do próprio Edital, no sentido de que outros dois candidatos classificados
à
sua frente na cota de pretos e pardos não poderiam estar inclu
ídos

também
na listagem de ampla concorrência
,
por expressa vedação do item 9.2.1.2
.

Assim, postula o provimento do Recurso para que seja decretada a nulidade da sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial do
mandamus
,
passando de imediato
ao julgamento
do mérito, com a concessão da ordem conforme pleiteado na inicial
ou, subsidiariamente,
que
seja a sentença julgada sem resolução de mérito, por vício de fundamentação.

Encampando a defesa do
INDEA
,
o
ESTADO
DE MATO GROSSO

apresentou contrarrazões em id.
151402466
,
defendendo a constitucionalidade das cláusulas de barreira em concurso
s
público
s
, conforme
a jurisprudência
do STF
(
RE 635.739/AL
-

Tema 376), bem como que a classificação no Concurso foi estabelecida de acordo com o Edital e com a Lei n.o 10.816/2019, postulando o desprovimento do Recurso, uma vez que ausente o direito líquido e certo do Apelante
.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Dr.
Luiz Eduardo Martins Jacob
, é pelo desprovimento do
r
ecurso
, ao argumento de que
não há evidências do direito líquido e certo alegado pelo Apelante, o que leva a concluir pelo acerto do Juízo
a quo

ao denegar a segurança vindicada
(id.
154166191
).

Em id. 154173182
,
o Apelante suscita a necessidade de retificação do polo passivo da ação, alegando que a ação não foi proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, postulando a citação dos impetrados para apresentarem contrarrazões.

Recurso
isento
de
prep
ar
o (id.
152215654
) e tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, constata-se da aba “Expedientes” do Sistema
PJe
de 1o Grau o registro de ciência da decisão agravada em
31
/0
8
/2022, com prazo para manifestação até
2
2
/09
/2022, enquanto sua interposição ocorreu em
20/09/2022,
portanto, dentro do prazo do art. 1.003, §5o, do CPC.

Autos conclusos por redistribuição (id.
174831190
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado
,
ANTONIO CARLOS PEDRO CARNEIRO

pretende
a reforma da
sentença

pela qual foi i
ndeferi
da

liminarmente a petição inicial do
writ
por ele impetrado,

postulando
seja
concedida a segurança
pleiteada na inicial para declarar o
seu
direito e determinar a retificação dos resultados do Concurso regido pelo Edital n.o 01/2022/INDEA, para constar sua classificação na 5a posição no cargo de Agente Fiscal Estadual de Defesa Agropecuária e Florestal I - Alta Floresta
.

O Recurso,
contudo
,
não
comporta provimento
.
Vejamos.

C
onstou da
sentença objurgada, no que
pertine
:

“
(...)
Afirma que
mesmo que se enquadre como preto e/ou pardo
,
realizou duas inscrições
, tanto na ampla concorrência e também nas cotas de preto/pardo.
Em relação a inscrição das cotas

optou por não enviar toda documentação
constante no edital (item 5.2.7 e seguintes)
logo,

sua participação do certame é de ampla concorrência
.

(...)

No caso dos autos, foi realizado concurso público pelo
INDEA EDITAL
no 01/20200 -
INDEA - MT
, de 11 de ABRIL de 2020, para selecionar candidatos para a formação de cadastro reserva para os cargos pertencentes
á
carreira dos profissionais do instituto de defesa agropecuária de mato Grosso - INDEA, para provimentos de cargos/perfis de agente fiscal estadual de defesa agropecuária e florestal I e fiscal estadual de defesa agropecuária e florestal - perfil engenheiro agrônomo e fiscal estadual de defesa agropecuária e florestal - perfil médico veterinário.

Ocorre que neste caso
não restou demonstrado o direito líquido e certo da impetrante, ou seja, a ilegalidade ou abusividade na
atuação da autoridade coatora
.

Isso porque, o edital que representa a norma a ser respeitada pelas partes no certame, é clara ao estabelecer que no certame para participar na segunda etapa era necessário estar dentro do número máximo de classificação, ou seja, até o 8o (oitavo) lugar para ampla concorrência e até o 2o (segundo) lugar para pretos/pardo além de ter uma pontuação mínima e 10 (dez) pontos, nos termos do item 9.2.1.

No caso, dos autos, conforme a listagem da prova objetiva (1o etapa) o impetrante ficou na colocação de 9o (nono) lugar, e por isso
ele não foi classificado para a segunda etapa do edital, pois não preencheu um dos requisitos para tanto
(ID. 93510753 - Pág. 2).

Quanto à alegação de que os candidatos Pedro Mendes Vieira Junior e Ricardo Rodrigues de Souza inscritos como negros/pardo não poderiam estar na listagem de ampla concorrência, verifico que o edital estabeleceu de forma clara essa possibilidade no item 5.2.3 que “os candidatos pretos ou pardos concorrerão concomitante pela listagem destinada
á
ampla concorrência e pela listagem destinada a preto ou pardos, de acordo com a sua classificação no concurso”, o que não significa que eles teriam optado pelas duas inscrições, ampla concorrência e pretos/pardos.

E que os referidos candidatos por estarem participando na modalidade de pretos/pardo não são contabilizados para fins de listagem. Neste caso, é que a não contabilização não é genérica, abarcando qualquer listagem, mas sim, a listagem de candidatos pretos/pardo classificados, quando concorrerem nessa condição e desde que tenha obtido classificação também na ampla concorrência, conforme o item 9.2.1.2:

“Para efeitos de correção da Prova Discursiva, não serão contabilizados na listagem de candidatos pretos ou pardo classificados, aqueles candidatos que concorreram nessa condição e que tenham obtido classificação também na ampla concorrência”
.

Além disso, assevera que o edital estaria contrariando a Lei Estadual 11.791/22, pois os candidatos que não tenham sido classificados dentro do quantitativo de vagas disponibilizadas não podem ser considerados eliminados.

No caso em apreço, o impetrante foi eliminado para participar da segunda etapa, conforme expressa previsão,
de modo que ele não chegou ao final do concurso para vindicar o referido direito
. Assim,
entendo que, a via mandamental, eleita pelo impetrante, não se mostra adequada para a tutela do direito vindicado
, sendo
necessário dilação probatória
para o deslinde do feito, que por sua vez
não é admitido neste procedimento
, por não comportar fase instrutória, sendo necessária a juntada de
prova pré-constituída
apta a demonstrar, de plano, o direito alegado. (...) Diante destas considerações, a improcedência liminar do pedido é medida de rigor. DISPOSITIVO: Ante o exposto,
JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE
a demanda, para
DENEGAR
a segurança pleiteada
. Em consequência, julgo extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do mesmo diploma legal.
(...)” (
id.
151402458
, na origem
) (
g.n
.
)

De início,
reputo
desnecessária a citação das demais Autoridades Coatoras
,
como postulado pelo Apelante em id.
154173182
, uma vez que plenamente aplicável ao caso a
t
eoria da
e
ncampação
,
conforme postulado
inclusive
na
inici
al (id. 151402443
-
p. 2),
nos termos da
Súmula n.o 628 do STJ
,
verbis
:

“A
teoria da encampação
é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
”. (STJ. Súmula 628, Primeira Seção, j. 12/12/2018,
DJe
17/12/2018)

No caso, a
s

Autoridades
apontada
s
como coatora
s
indicada
s
para figurar no polo passivo integram a mesma pessoa jurídica de direito público, qual seja, o
ESTADO DE MATO GROSSO
, inexi
stindo alteração da competência, sendo que o Ente Público compareceu aos autos e apresentou contrarrazões abordando integralmente o mérito da causa
(id. 151402466)
, encampando a defesa
e passando a compor o polo passivo, na forma do art. 7o, II, da Lei n.o 12.016/2009
.

Pois bem.

Do cotejo dos autos
,
constat
a-se
que
a
primeira tese
a ser decidida
é se o Apelante tem direito a

ter sua prova discursiva
corrigida
,
mesmo
não
tendo
alcançado a
classificação dentro do limite previsto no Edital,
sob o fundamento de que a Lei Estadual n.o 11.791/2022 impediria o uso da
cláusula de barreira
nos concursos no âmbito do Estado.

A questão
, portanto,
não carece de maiores elucubrações, na medida em que a
situação prevista no edital do certame denominada de
“
cláusula de barreira
”

tem o
escopo
de
selecionar os melhores candidatos a ocuparem cargos públicos
perante a Administração Pública, em homenagem ao
princípio da eficiência,
com
previsão
no
art. 37,
caput
,

da
CF, que assim dispõe:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)”

Esse foi o
entendimento

firmado pela Suprema Corte no julgamento do RE
635.739
, sob o regime da repercussão geral, em que se fixou a tese sobre
a constitucionalidade das cláusulas de barreira ou afunilamento em concursos públicos,
que culminou na edição do Tema n.o
376
,

verbis
:

“
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos
mais bem
classificados para prosseguir no certame
.” (STF. Tema 376.
Leading case
: RE 635.739, Tribunal Pleno, Relator: Min.
Gilmar Mendes
, j. 19/02/2014, p. 03/10/2014) (
g.n
.)

A jurisprudência deste Sodalício não destoa
deste entendimento
:

“
MANDADO DE SEGURANÇA
-
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS QUE NÃO CONFIGURARAM NA CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME
-
LIMINAR INDEFERIDA
-
LIMITE AO QUANTITATIVO MÁXIMO PARA A CLASSIFICAÇÃO FINAL
-
LEGALIDADE
-
DECRETO N. 2717/2010
-
MATÉRIA DIVERSA DA REGRA EDITALÍCIA
-

CLÁUSULA DE BARREIRA
-
LEGITIMIDADE DA PREVISÃO EDITALÍCIA
-
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA N. 376 -

DIREITO
LÍQUIDO
E CERTO
-
NÃO CONFIGURADA

-
ORDEM DENEGADA.
1 - Demostrado que
não há qualquer ilegalidade na norma editalícia que prevê a classificação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas
, bem como a criação de um cadastro de reserva, ao qual se limitam as vagas a 50%, condizentes com o cargo ofertado, a denegação da ordem é medida que se
-
inexistência de direito líquido e certo ou abusividade
-
ordem denegada. 2 -
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE no 635.739/AL, recurso com repercussão geral reconhecida, consolidou entendimento acerca da constitucionalidade da denominada cláusula de barreira, que possui a finalidade de selecionar os candidatos com melhor classificação para prosseguir no certame
. 3 - Inexiste direito líquido e certo a ser amparado, tampouco abusividade ou ilegalidade, na hipótese de estrita observância ao princípio da vinculaç
ão ao instrumento convocatório.”
(TJMT
.
N.U 1005869-17.2018.8.11.0000,
Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Relatora: Desa.
Helena Maria Bezerra Ramos
, Vice-Presidência,
j.
02/07/2020,
DJ
e

15/07/2020)
(
g.n
.)

Já a

Lei Estadual n
.
o 11.791/2022,
cujo art. 2o
impede o uso da cláusula de barreira
nos
“
concursos em andamento e aos certames que se encontram dentro do prazo de validade ou de sua prorrogação
”
,
não pode ser aplicada ao caso concreto
, uma vez que
teve sua vigência
suspensa cautelarmente
pelo Órgão Especial deste Sodalício na ADI n
.
o 1011978-08.2022.811.0000, em sessão realizada no dia 15/09/2022,
nos seguintes termos
:

“(...) Ante o exposto, com o parecer, defiro em parte a medida cautelar de urgência para o fim de
suspender a vigência da integralidade do art. 2o da Lei Estadual Mato-grossense n. 11.791/2022, até o julgamento final da presente ação direta de inconstitucionalidade
.”
(TJ
MT.
N.U 1011978-08.2022.8.11.0000,
Órgão Especial Cível
,
Relator: Des.
Juvenal Pereira da Silva
,
j.
15/09/2022,
DJ
e
29/09/2022)
(
g.n
.)

O referido Acórdão restou assim ementado:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
LEI ESTADUAL N. 11.791/2022
- ESTABELECE A PROIBIÇÃO DE ELIMINAÇÃO AUTOMÁTICA DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PREVISÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA A TODOS OS CONCURSOS EM ANDAMENTO OU QUE ESTEJAM NO PRAZO DE VIGÊNCIA OU DE PRORROGAÇÃO -
POTENCIAL INCONSTITUCIONALIDADE DA RETROATIVIDADE LEGAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - TUTELA EMERGENCIAL ACOLHIDA EM PARTE
- PERIGO DE PREJUÍZO IRREVERSÍVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AOS CANDIDATOS - MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA.
O art. 2o da

Lei Estadual n. 11.791/2022 apresenta indícios de inconstitucionalidade
, pois, ao prever a alteração das regras do processo seletivo em andamento, bem como aos findos e que estejam no prazo de validade ou de prorrogação, apresenta potencial inconformidade com o princípio reitor dos concursos públicos, disciplinado na Carta Magna Estadual, relativos à vinculação ao edital [art. 129, inciso II, da CE/MT], além de vulnerar veementemente o princípio da segurança jurídica. Medida cautelar parcialmente deferida.” (TJMT. N.U 1011978-08.2022.8.11.0000, Órgão Especial Cível, Relator: Des.
Juvenal Pereira da Silva
, j. 15/09/2022,
DJe
29/09/2022) (
g.n
.)

Destaque-se que
a
suspensão
cautelar do art. 2o da Lei Estadual n.
o
11.791/2022
foi mantida recentemente pelo Órgão Especial deste Sodalício, no julgamento dos Embargos de Declaração, assim ementado
s
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA MEDIDA CAUTELAR DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL N. 11.791/2022 - PROIBIÇÃO DE ELIMINAÇÃO AUTOMÁTICA DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - 1. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA ESTADUAL, AINDA QUE EM NOME DESTA - 2. ALEGADA NULIDADE DO JULGAMENTO - OFENSA AO ART. 10, CAPUT, DA LEI 9.868/99 - LIMINAR CONCEDIDA SEM A PRÉVIA AUDIÊNCIA DOS ÓRGÃOS E AUTORIDADES DO QUAL EMANOU A LEI IMPUGNADA - DESNECESSIDADE -

TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS - POSSIBILIDADE, MEDIANTE RESERVA DE PLENÁRIO - ART. 10, § 3o, DA LEI 9.868/99, C/C ART. 172, § 1o, DO RITJMT - OMISSÃO NÃO EVIDENCIADA - 2. EXTENSÃO DA PROIBIÇÃO DE ELIMINAÇÃO AUTOMÁTICA DE CANDIDATOS AOS CERTAMES CONCLUÍDOS E EM ANDAMENTO -
PERICULUM IN MORA
- PRESENÇA - PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PERIGO DE DANO IRREVERSÍVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AOS CANDIDATOS
- POSSÍVEL FRATURA DOS PRINCÍPIOS REITORES DOS CONCURSOS PÚBLICOS - 3.
EMBARGOS NÃO CONHECIDOS
.

1. O Procurador-Geral da Assembleia Legislativa de Mato Grosso não detém legitimidade processual para ajuizar ou interpor recursos em controle concentrado de constitucionalidade, ainda quando atue em nome da Assembleia Legislativa de Mato Grosso.

2. O texto expresso do art. 10, § 3o, da Lei n. 9.868/99, c/c art. 172, § 1o, do RITJMT, não obriga a prévia audiência dos órgãos e autoridades dos quais emanou o ato normativo para a análise de medida cautelar em ação d
ireta de inconstitucionalidade.
3. Carece de substância a alegação de ausência de demonstração do periculum in mora na decisão concessiva de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade se o acórdão especifica a potencial inconformidade com os princípios reitores dos concursos públicos, disciplinados na Carta Magna Estadual, relativos à vinculação ao edital [art. 129, inciso II, da CE/MT], da moralidade, impessoalidade e segurança jurídica. 4.
Embargos não conhecidos
.” (
TJMT.
N.U 1011978-08.2022.8.11.0000, Órgão Especial Cível, Relator: Des.
Juvenal Pereira da Silva
, Órgão Especial, j. 21/09/2023,
DJe
04/10/2023) (
g.n
.)

Logo
,
entendo
que
não
se fazem
presentes os elementos que evidenci
e
m a probabilidade do direito
líquido e certo alegado
em relação à existência de
cláusula de barreira
, consubstanciado
s
na
jurisprudência da Suprema Corte
,
proferida em sede de repercussão geral (Tema
n.o
376) e na suspensão cautelar da vigência da Lei Estadual n
.
o 11.791/2022
, como
fartamente
exposto acima.

No que tange à possibilidade dos candidatos classificados na cota de pretos e pardos figurarem tanto na listagem de ampla concorrência quanto na de cotistas, melhor sorte também não teve o Apelante
.

O
caso cinge-se à interpretação dos dispositivos das Leis que tratam da reserva, aos negros, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para o provimento de cargos efetivos e empregos públicos e do Edital n.o
01
/2022
/INDEA
, no que tange ao cômputo dos candidatos negros aprovados dentro do número de vagas de ampla concorrência na lista das vagas reservadas aos cotistas.

Em Mato Grosso a matéria é regulada pela Lei Estadual n.o 10.816/2019, cujo teor repete integralmente a Lei Federal n.o 12.990/2014, dispondo ambas em seu art. 3o, §1o, que:

“
Art. 3o. Os candidatos negros concorrerão
concomitantemente
às
vagas reservadas
e às vagas destinadas à
ampla concorrência
, de acordo com a sua classificação no concurso.

§1o. Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência
não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
.”
(
g.n
.)

O Edital n.o 01/2022/INDEA
(id. 151402447)
também fez constar em seus
itens
5.2.3
,
5.2.10
e 9.2.1.2, os seguintes termos
:

“
5.2.3. Os candidatos pretos ou pardos concorrerão concomitantemente pela listagem destinada à ampla concorrência e pela listagem destinada a preto ou pardos, de acordo com a sua classificação no concurso.

(...)

5.2.10. Os candidatos pretos ou pardos classificados quando da abertura de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
.

(...)

9.2.1.2. Para efeito de correção da Prova Discursiva, não serão contabilizados na listagem de candidatos preto ou pardo classificados, aqueles candidatos que concorreram nessa condição e que tenham obtido classificação também na ampla concorrência
.
”

Imperioso destacar, contudo, que o Apelante
não concorre às vagas reservadas a pretos e pardo
s
, apesar de assim autodeclarar-se, mas apenas na modalidade de ampla concorrência, como deixou claro desde a petição inicial até as razões recursais, nos seguintes trechos:

“O impetrante,
embora se enquadre como preto e/ou pardo
, realizou duas inscrições, tanto na ampla concorrência e também nas cotas preto/pardo. Sucede que em relação a inscrição das cotas
optou por não enviar toda a documentação
constante no edital – item 5.2.7 e seguintes,
logo a sua participação do certamente é de
ampla concorrência
." (id. 151402443, p. 4) (...) A violação do direito líquido do impetrante se dá pela inobservância das cláusulas 5.2.9, 9.2.1.2 e 9.2.1.3 do certame, na medida em que a
participação do autor é na modalidade ampla concorrência
, pois
embora tenha realizado inscrição de cotas
não enviou a documentação necessária, e aqueles que estão participando na modalidade de cotas não são contabilizados para fins da listagem.” (id. 151402443
-
p. 7)

“Contudo, ainda que o impetrante não tenha enviado os documentos -
e tenha plena consciência de que a sua participação é na modalidade de ampla concorrência
– ambos os participantes Pedro e Ricardo não poderiam estar inclusos na listagem de ampla concorrência por expressa vedação do item 9.2.1.2.” (id. 151402459
-
p. 8)

Assim sendo, não há ilegalidade no caso
sub judice
, na medida em
que
o Edital n.o 01/2022/INDEA está em harmonia com o
§1o do art. 3o da Lei Estadual n.o 10.816/2019,
já que o objetivo da norma é que os candidatos cotistas que já se encontr
e
m classificados na relação da ampla concorrência não dev
a
m ser computados para efeitos de correção da prova discursiva dentro da reserva de cotas para candidatos negros,
possibilitando que
mais
candidatos
pretos ou pardos
remanescentes desta lista de vagas reservadas sejam incluídos
, e não o contrário, como defendido pelo Apelante.

Logo, considerando que a participação do Apelante
se dá
na modalidade de ampla concorrência,
a regra da não contabilização dos candidatos
pretos/pardos classificados para ampla concorrência
na lista reservada aos cotistas não pode beneficiá-lo
, carecendo, portanto, do direito líquido e certo invocado no presente
writ
.

Sobre o tema,
ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade n.o 41, reafirmando a constitucionalidade da Lei n.o 12.990/2014,
a Suprema Corte
fixou o entendimento no sentido de que,
os percentuais de reserva de vaga devem valer e ser aplicados para todas as fases e vagas oferecidas nos concursos públicos
, nos seguintes termos:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. (...) 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros:
(i)
os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos
; (
ii
)
a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura)
; (
iii
) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (
iv
) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento
:
“
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de
heteroidentificação
, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
”. (STF. ADC 41, Relator: Min.
Roberto Barroso
, Tribunal Pleno, j. 08/06/2017, DJe-180, p. 17/08/2017) (
g.n
.)

Em caso
análogo
, julgado originariamente pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício no Mandado de Segurança n.o 1004558-49.2022.8.11.0000, o eminente Des. Luiz Carlos da Costa, abrindo a divergência que foi acompanhada pela maioria, assim se manifestou:

“(...) Com efeito, a desclassificação do impetrante na primeira fase do certame decorreu do fato de sessenta e oito (68) candidatos inscritos na condição de pessoas negras e pardas terem sido incluídos no número de vagas oferecido para ampla concorrência, em flagrante violação de normas vigentes.

(...)

Nada obstante, as normas de regência foram, na prática, olimpicamente desconsideradas, porquanto computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas, os sessenta e oito (68) candidatos da lista de negros e pardos que obtiveram nota suficiente para correção das provas discursivas dentro do número de vagas da ampla concorrência (Id. 121242455 – fls. 3/9 e 11/12).

E, acaso tivesse sido observada a Legislação de Regência e o próprio Edital,
mais candidatos inscritos na condição de negros e pardos teriam suas provas discursivas corrigidas, de forma a atingir o real objetivo do sistema de quotas
.

De fato, concorrer “concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”,
não é o mesmo que computar “para efeito do preenchimento das vagas reservadas” para as pessoas negras e pardas
.

É fora de qualquer dúvida razoável que os candidatos inscritos na condição de pessoas negras e pardas que estão dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência devem concorrer em ambas às listas,
porém não são computados na base de cálculo do sistema de quotas, para que os candidatos remanescentes desta lista de vagas reservadas sejam incluídos
.

Daí decorrente, a reserva de vagas para candidatos negros e pardos precisa ser aplicada em todas as fases do concurso público, uma vez que “a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (
ii
) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura)”, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade no 41/DF, relator Ministro Luís Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2017.

Assim, com a classificação dos sessenta e oito (68) candidatos quotistas que obtiveram nota suficiente na prova objetiva para correção das provas discursivas dentro do número de vagas da ampla concorrência, mais candidatos da lista de pessoas negras e pardas que obtiveram pontuação igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) da pontuação máxima, segundo a ordem decrescente, até o quantitativo estabelecido no subitem 14.11.2 do Edital, deveriam ser incluídos para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” (Mandado de Segurança n.o 1004558-49.2022.8.11.0000)
(
g.n
.)

O referido julgado contou com a seguinte ementa:

“MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS NEGRAS OU PARDAS - APLICAÇÃO EM TODAS ÀS FASES DO CERTAME - PARÂMETROS ADOTADOS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 41/DF - LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - OBSERVÂNCIA.
Os candidatos inscritos na condição de pessoas negras e pardas que estão dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência devem concorrer em ambas às listas,
porém não são computados na base de cálculo do sistema de quotas, para que os candidatos remanescentes desta lista de vagas reservadas sejam incluídos
, consoante dispõe a legislação de regência
. Além disso, a reserva de vagas para candidatos negros e pardos deve ser aplicada em todas as fases do concurso público, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade 41/DF. Segurança deferida em parte.” (TJMT. N.U 1004558-49.2022.8.11.0000, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 02/02/2023,
DJe
15/02/2023) (
g.n
.)

No mesmo sentido já se manifestaram outros Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO DF. COTAS RACIAIS. PERCENTUAL MÍNIMO. TODAS AS FASES DO CERTAME. OBSERVÂNCIA.
1. A Administração Pública e os candidatos vinculam-se às regras previstas no edital do concurso público. 2.
Os candidatos cotistas que já se encontram classificados na relação da ampla concorrência não deveriam ser computados para efeitos de correção da PROVA DISCURSIVA dentro da reserva de cotas para candidatos negros
. 3. Para que as regras editalícias sejam respeitadas, bem como sejam cumpridas as leis e o entendimento jurisprudencial que determinam a reserva de vagas para candidatos negros em todas as fases do certame, o CEBRASPE
deve considerar, para fins de correção das provas discursivas dos candidatos cotistas, tão somente os candidatos que não se encontram classificados na relação da ampla concorrência
. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC no. 41 declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais em concursos públicos, determinando que o percentual mínimo seja observado em todas as fases do certame. 5. Recurso conhecido e provido.” (TJDF. Apelação Cível n.o 07059098720228070018 1724180, Relatora: Desa.
Maria de Lourdes Abreu
, j. 29/06/2023, 3a Turma Cível, p. 21/07/2023) (
g.n
.)

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. EDITAL No 08/2018. CONCURSO PÚBLICO DE INGRESSO NA CARREIRA DE DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. CONVOCAÇÃO PARA PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA DEMONSTRADA. EFETIVIDADE DA POLÍTICA SOCIAL DE COTAS RACIAIS. PRECEDENTE EM CASO SIMILAR DESTA CÂMARA.
1. Ausente a identidade entre os pedidos veiculados no presente mandado de segurança e em ação de ampla cognição anteriormente proposta pelo apelante, descabe cogitar-se de litispendência, nos termos do art. 337, §§ 1o, 2o e 3o, do CPC/2015. 2. O art. 5o do Decreto n.o 52.223/2014, ao regulamentar o sistema de cotas raciais para pardos(as) e negros(as) em concursos públicos no serviço público estadual, é estreme de dúvidas ao dispor que
os candidatos negros ou pardos aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas aos cotistas
. 3. A disposição prevista no Decreto n.o 52.223/2014 se conforma à lógica que imprime a política social de cotas: se o candidato negro ou pardo restou classificado dentro do número de vagas de acesso universal, não subsiste - para ele - o
discrímen
que justifica a ação afirmativa destinada a eliminar desigualdades historicamente acumuladas por motivos raciais, de maneira que o acesso desse
certamista
ao cargo público através do sistema de reserva de vagas, decididamente, não teria outra finalidade senão a de prejudicar aqueles candidatos negros ou pardos que, por sua classificação no certame, realmente dependem da política de cotas para participar do Curso de Formação Profissional. (...)” (TJRS. Apelação Cível, n.o 50262083920218210001, Quarta Câmara Cível, Relator: Des.
Eduardo
Uhlein
, j. 24/03/2023, p. 31/03/2023)

Diante
deste quadro, inexistindo violação às
normas vigentes
e,

por conseguinte
,
o ato acoimado de ilegalidade e o direito líquido e certo vindicado
pelo Apelante
,
nada há que macule a
sentença
proferida pelo
douto
Juízo Singular,
que
há de ser mantida inalterada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do
Recurso de Apelação
interposto
, porém, em consonância com o parecer ministerial,
a ele
NEGO
PROVIMENTO
,
mantendo incólume a
sentença recorrida
, por estes e por seus próprios fundamentos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023