Tribunal: TJMT
Processo: 0027082-48.2008.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO REPETITIVO – ART. 1.030, II, CPC – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N. 4540/2004 – NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – ISENÇÃO PARCIAL DA EXAÇÃO ANTERIOR DE CINCO POR CENTO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – DISTINGUISHING – JUÍZO DE RETRAÇÃO NEGATIVO – ACÓRDÃO RATIFICADO.
1. No caso específico dos autos, A redução da alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, há que ser reputada lídima na modalidade de isenção parcial, em detrimento ao Estado Apelado, visto que a redução do valor do tributo redunda na diminuição do débito tributário, não havendo que se falar em afronta ao entendimento posto no Recurso EXTRAORDINÁRIO n. 628.075/RS (Tema 490), tomado como paradigma.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0027082-48.2008.8.11.0000
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[PONTO CERTO UTILIDADES DOMESTICAS LTDA - CNPJ: 49.841.588/0063-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), FLAVIO JOSE FERREIRA - CPF: 209.127.901-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO REPETITIVO – ART. 1.030, II, CPC – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N. 4540/2004 – NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – ISENÇÃO PARCIAL DA EXAÇÃO ANTERIOR DE CINCO POR CENTO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA –
DISTINGUISHING
– JUÍZO DE RETRAÇÃO NEGATIVO – ACÓRDÃO RATIFICADO.

1. No caso específico dos autos, A redução da alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, há que ser reputada lídima na modalidade de isenção parcial, em detrimento ao Estado Apelado, visto que a redução do valor do tributo redunda na diminuição do débito tributário, não havendo que se falar em afronta ao entendimento posto no Recurso EXTRAORDINÁRIO n. 628.075/RS (Tema 490), tomado como paradigma.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame do v. acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação n. 27.082/2008 (id. 113721460 – pág. 22/28), interposto por Ponto Certo Utilidades Domésticas Ltda., nos autos da ação declaratória que move contra o Estado de Mato Grosso.

A Exma. Vice-Presidente deste Tribunal devolveu a esta Câmara os autos, com fundamento no art. 1.030, inc. II, do CPC, por entender que o julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.075/RS (Tema 490), tomado como paradigma, nos termos da aludida norma legal, diverge do julgamento deste apelo, no que se refere ao estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não violar o princípio constitucional da não cumulatividade.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O v. acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação n. 22.416/2018, realizado em 16.03.2009, pela 4a Câmara Cível deste Tribunal, manteve a r. sentença proferida pelo MM. Juiz, que julgou improcedente a ação declaratória movida por Ponto Certo Utilidades Domésticas Ltda. em desfavor do Estado de Mato Grosso, na qual objetiva o reconhecimento de seu direito ao crédito integral do ICMS devido na operação interestadual de transferência de mercadoria, com a isenção integral do ICMS das operações de transferência de mercadorias do depósito localizado no Estado de Mato Grosso do Sul para o Estado de Mato Grosso.

Interposto o Recurso Extraordinário pela apelante, a i. Desa. Vice-Presidente, com fundamento no art. 1.030, inc. II, do CPC, determinou o retorno dos autos ao Relator para a verificação de um possível juízo de retratação “
em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no recurso paradigma (
Tema 490
)
” (id. 113721492 – pág. 34/37).

O Recurso Extraordinário n. 628.075/RS (Tema 490), tomado como paradigma, assim restou ementado,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE.

O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).
”
(STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.08.2020 – negritei).

Como visto, a
Corte Suprema
ao apreciar o tema repetitivo,
firmou orientação no sentido que
“
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

Contudo, a despeito de eventuais digressões abordadas
en passant
no v. acórdão paragonado/equiparado, proferido pela 4a Câmara Cível
,
mostra-se distinto, e sem ligação direta, com o tema discutido neste recurso de apelação do entendimento adotado no Recurso Extraordinário mencionado, firmado sob o rito dos recursos repetitivos.

Com efeito, imprescindível é a realização do denominado
distinguishing,
método de comparação entre o caso em tela e o precedente invocado,

previsto no art. 489, §1o, inc. VI, do CPC:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§1o.
Não se considera fundamentada

qualquer decisão judicial
, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão
, que:

(...)

VI -
deixar de seguir
enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”

(negritei).

Conforme se extrai dos autos, a r. sentença combatida refere-se ao não reconhecimento de suposto direito ao crédito integral do ICMS devido na operação interestadual de transferência de mercadoria, com a isenção integral do ICMS das operações de transferência de mercadorias do depósito localizado no Estado de Mato Grosso do Sul para o Estado de Mato Grosso, vejamos,
verbis
:

“
A questão posta à análise diz respeito à irresignação da Apelante com o fato de o Fisco Estadual não admitir o crédito no percentual de doze por cento, admitindo no valor correspondente a sete por cento.

Em que pesem os argumentos da Empresa apelante, tenho que a sentença impugnada não merece reparos, pois pontuou fundamentadamente os motivos legais que ensejaram a improcedência do pedido
.

Quanto à alegação de ilegalidade e de inconstitucionalidade do Decreto n. 4540/2004, cumpre ressaltar que não merece guarida.

Não existe nenhuma ilegalidade ou ofensa à constituição na referida modalidade de creditamento do ICMS à base de sete por cento, pois obedece à legislação pertinente à espécie, notadamente o princípio constitucional da não cumulatividade.

Com efeito, o artigo 155, inciso I, do parágrafo 2°, da Constituição Federal, que regulamenta os Estados e o Distrito federal, a instituir impostos, é claro, ao dispor que o seguinte:

“I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”

Mais adiante, ressalva, no inciso II, aliena ‘a’, do mesmo artigo sobredito, que a isenção não implicará crédito para compensação nas operações seguintes, consubstanciando em exceção ao princípio da não cumulatividade. Vejamos:

“II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;”

[...]

Vê-se, portanto, que o objetivo do princípio da não cumulatividade do imposto incidente sobre a circulação de mercadorias visa justa tributação, evitando, primeiro, a duplicidade da exação fiscal e, segundo, seu efeito contrário, qual seja que o benefício da isenção ou não incidência se converta em crédito para compensação em operações posteriores.

Assim, diante das regras constitucionais delineadora do ICMS, nota-se que as normas estabelecidas pelo Decreto n. 4540/04 se limita a regulamentar os procedimentos de efetivação da regra do princípio da não cumulatividade, contribuindo para a consolidação do impedimento de que o benefício da isenção ou não incidência se converta em crédito para compensação posteriores.

Dessa forma, não há falar em inconstitucionalidade do Decreto n. 4.540/04.

No que tange à pretensão da Apelante de ver declarado seu direito de compensar a integralidade da alíquota objeto de exação anterior na operação que se desenvolve subsequentemente, também não merece guarida
.

Sabe-se que a exação anterior se converte em crédito compensável na que se realiza na operação posterior, com exceção apenas dos casos de isenção parcial ou total da alíquota, conforme exegese da regra-princípio da não cumulatividade do imposto, positivada, no art. 155, § 2°, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal.

Compulsando os autos, extrai-se dos documentos de fls. 68 a 75-TJ que o Estado de Mato Grosso vem realizando a exação do ICMS devido pela Recorrente, de acordo o disposto no Decreto n. 4.540/04, deduzindo da operação anterior de doze por cento, sofrida pela empresa, suposto benefício de isenção parcial de cinco por cento, reduzindo seu credito de compensação na operação posterior para sete por cento.

A redução da alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, há que ser reputada lídima na modalidade de isenção parcial, em detrimento ao Estado apelado, visto que a redução do valor do tributo redunda na diminuição do débito tributário.

Portanto, a atuação do Estado se afigura regular, conforme previsto no item 4.1 do Anexo único do Decreto n. 4540/04, tendo em vista que as mercadorias colocadas em circulação pela empresa foram adquiridas em montante anterior, mediante o benefício da isenção parcial de cinco por cento, da alíquota de doze por cento, pois esses produtos são provenientes de empresa atacadista ou distribuidora.

A prática adotada pela Empresa recorrente, de adquirir suas mercadorias dos Estados da Região Sul e Sudeste, através de sua filial de Campo Grande, beneficiando-se pela isenção parcial de cinco por cento do valor total do ICMS e depois repassando para o Estado-Apelado às mercadorias. Bem assim, emitindo nova nota fiscal de transferência de mercadorias, consignando o recolhimento anterior da alíquota integral do ICMS, desconsiderando o valor do beneficio recebido da operação anterior, revestindo de manobra para burlar o fisco estadual e enriquecimento ilícito.

Diante disso, é perfeitamente legal a forma de exação promovida pelo Estado de Mato Grosso
.”
(id. 113721464 – pág. 25/27 – negritei e grifei)

À vista disso, resta evidente a inexistência de qualquer afronta ao Recurso Extraordinário n. 628.075/RS (Tema 490), tomado como paradigma, tendo em vista que não se trata de estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Isso porque, no caso específico dos autos, a autora, ora apelante, adquiria suas mercadorias dos Estados da Região Sul e Sudeste, através de sua filial de Campo Grande/MS, beneficiando-se pela isenção parcial de 5% (cinco por cento) do valor total do ICMS e depois repassando para o Estado apelado às mercadorias, sendo de clareza solar a burla que tentava realizar no fisco estadual, com o objetivo de enriquecimento ilícito, de modo que em nada se assemelha, repisa-se, ao Tema 490 do STF.

Assim, salvo melhor juízo, a ementa do v. acórdão foi enfática na especificidade da questão, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA –
ICMS – CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO No 4540/2004 – NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – ISENÇÃO PARCIAL DA EXAÇÃO ANTERIOR DE CINCO POR CENTO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

A redução da alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, há que ser reputada lídima na modalidade de isenção parcial, em detrimento ao Estado Apelado, visto que a redução do valor do tributo redunda na diminuição do débito tributário
.”
(id. 113721464 – pág. 22 – negritei)

Dito isso, ante a especificidade do caso em questão, nota-se a inocorrência de qualquer afronta ao quanto disposto no Recurso Extraordinário n. 628.075/RS (Tema 490), tomado como paradigma.

Dito isso, deve ser ratificado o v. acórdão, remetendo-se os autos a i. Des. Vice-Presidente, para os devidos fins anotados na lei processual civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023