Tribunal: TJMT
Processo: 1000437-06.2022.8.11.0023
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1000437-06.2022.8.11.0023
APELANTE: JOENIO LIMA DE PAIVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – PERTINENCIA - AUMENTO DESPROPORCIONAL –– OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SANÇÃO BASILAR REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL – 2) REDUÇÃO MÁXIMA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO §4o, DO ART. 33 – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA FIXAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO QUE NÃO SE SUSTENTA – FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) APLICADA – REPRIMENDA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” – Enunciado Orientativo TJMT .o 39.
2) A aplicação do percentual concernente à causa especial de diminuição de pena constante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006 deve conter fundamentação concreta, sob pena de fragilizar o disposto no art. 93, inciso IX, da CF.
3) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000437-06.2022.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOENIO LIMA DE PAIVA - CPF: 710.599.432-04 (APELANTE), DEVAIR BALBINO DA SILVA - CPF: 509.090.881-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RICARDO ALEXANDRE DE SOUZA CARVALHO - CPF: 041.081.031-22 (ASSISTENTE), ALBINO AUGUSTO MELLER - CPF: 111.104.301-91 (ASSISTENTE), CLEYTON DE MATOS SILVA - CPF: 031.680.081-33 (ASSISTENTE), DANRLEI KLEIN - CPF: 049.893.941-35 (ASSISTENTE), ODJARMA JESUS DE ALMEIDA - CPF: 604.031.361-72 (ASSISTENTE), RONALDO DOS SANTOS CIRQUEIRA - CPF: 593.034.331-49 (ADVOGADO), JOSILENE DIAS DOS SANTOS - CPF: 061.958.971-08 (ADVOGADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), JOSILENE DIAS DOS SANTOS - CPF: 061.958.971-08 (ASSISTENTE), RONALDO DOS SANTOS CIRQUEIRA - CPF: 593.034.331-49 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)
DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE –
PERTINENCIA
-
AUMENTO DESPROPORCIONAL

–– OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
– SANÇÃO BASILAR REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL –
2)

REDUÇÃO MÁXIMA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO §4o, DO ART. 33
– PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA FIXAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO QUE NÃO SE SUSTENTA – FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) APLICADA – REPRIMENDA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” – Enunciado Orientativo TJMT .o 39.

2) A aplicação do percentual concernente à causa especial de diminuição de pena constante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006 deve conter fundamentação concreta, sob pena de fragilizar o disposto no art. 93, inciso IX, da CF.

3) Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Crimina
l interposto por
JOENIO LIMA DE PAIVA
, visando reformar a sentença proferida nos autos da Ação Penal n.
1000437-06.2022.8.11.0023
, pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c.c. o § 4o e art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa, fixados a razão unitária no mínimo legal.

Inconformada a defesa requer
a diminuição da pena-base
, alegando que apesar da natureza da droga apreendida o aumento da pena foi em medida desproporcional, contrariando o entendimento da jurisprudência; requer, também,
a

aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
(id. 146243754).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo
não provimento
do recurso (id. 146243766), entendimento perfilhado pela Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer não sumariado da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Insurge-se a defesa, contra a sentença condenatória, requerendo o redimensionamento da pena-base, alegando que apesar da natureza da droga apreendida o aumento da pena foi em medida desproporcional; requer, também, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (id. 146243755).

Infere-se do caderno informativo que no dia 22/02/2022, por volta de 11h26min, na Rodovia MT 322, nas proximidades do Distrito União do Norte, em Peixoto de Azevedo/MT, o acusado
Joênio Lima de Paiva
,
transportava
e
mantinha
sob sua guarda, com a finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, drogas, sendo
97 (noventa e sete) tabletes de maconha
, conforme laudo pericial de fls. 92/95.

Sobre a dinâmica dos fatos, ressai que:

“(...) na data dos fatos, a Polícia Militar recebeu informação da Agência Regional de Inteligência – ARI de que um indivíduo na direção do veículo Fiat/Pálio, branco, placa OOD-6B01, estava transportando drogas em direção à cidade de Marabá-PA. Nesse contexto, foi avistado veículo com características mencionadas, ocasião em que foi determinada a parada para a realização de busca pessoal. Como o denunciado tentou fugir, iniciou-se uma perseguição que terminou em uma colisão do veículo por ele conduzido, além da localização de 97 (noventa e sete) tabletes de maconha.

Registre-se que a droga foi submetida a perícia, resultando positivo para a presença de MACONHA (Num. 77827667 - Pág. 1/4).

Por fim, importante registrar que a conduta foi operada entre Estados da Federação, tendo a droga partido de Mato Grosso do Sul e apreendido em Mato Grosso.”
(id. 146243658).

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c.c. o § 4o e art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06.

Importante registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitiva, tanto que não foi objeto de questionamento no recurso.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)

Da almejada retificação da pena-base para o mínimo legal

Na hipótese em testilha, a pena-base do apelante foi fixada em 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1250 (um mil, duzentos e cinquenta) dias-multa,

ou seja,
07 (sete) anos e 06 (seis) meses e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa acima do patamar mínimo legal
previsto no art. 33, inciso V, da Lei de Tóxicos, face a avaliação negativa da natureza e quantidade das substâncias apreendidas “
97 tabletes de maconha”.
(id. 146243733)

Nesse sentido, malgrado não assista razão o pedido defensivo de fixação da censura basilar em patamar mínimo, mostra-se
cabível a retificação do seu
quantum
de aumento.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

E, em se tratando de crime previsto na Lei de Tóxicos no 11.343/2006 o sentenciante também deverá levar em consideração as circunstâncias judiciais específicas do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, o qual estabelece:
“O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, como inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base,
eventual retificação do montante de aumento por parte desta instância revisora só é possível quando houver ofensa
aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que se verifica na hipótese,
vez que apesar idônea a elevação da pena-base em virtude da natureza e quantidade das substâncias apreendidas, a exasperação atribuída pelo d. sentenciante em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa acima do patamar mínimo legal, encontra-se exacerbada à luz de um critério amparado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com base nesse entendimento, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desse e. Sodalício aprovou o
Enunciado Orientativo n.o 39
, assentando que:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.” (TCCR/TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Nessa ordem de ideias, não é vedado ao magistrado a atribuição de peso superior à determinada circunstância na dosagem da pena básica, desde que assim o faça de forma fundamentada e com amparo nas peculiaridades que envolvem o caso concreto, demonstrando idoneamente as razões que o levaram a concluir pela maior gravidade de determinada circunstância face às demais.

Além do mais,
no caso específico dos delitos de tóxicos
, o próprio artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 preconiza que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
” (Grifei.)

Como se vê,
o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
qualidade
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal
. E assim o fez o d. magistrado sentenciado, por certo, em razão da
quantidade de droga
apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil do
traslado interestadual
de
97 (noventa e sete) tabletes de maconha.

Assim, entendo que o
montante adequado é suficiente na proporção de
01 (um) ano, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 63 (sessenta e três) dias-multa
acima do mínimo legal
, como forma suficiente para repressão do delito, e critério de reprovabilidade da conduta para o apelante; por isso, na
primeira fase dosimétrica
, fica a pena estabelecida em
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

2)

Da aplicação da fração máxima de redução de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

Por fim, entendo ser o caso de procedência do pedido de aplicação da fração máxima pela causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Observa-se que, na terceira fase da dosimetria, o juiz reconheceu a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, por entender que o apelante preenchia todos os requisitos, porém, efetuou a redução da reprimenda na fração 1/5 (um quinto).

A tese da aplicação em seu grau máximo, ante o reconhecimento da causa especial de redução da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 deve prosperar, haja vista que a sentença
a quo
, ao reconhecer a diminuição em comento, não se utilizou de fundamentação plausível.

Vale ressaltar, que esta e. Câmara firmou entendimento no sentido de que a aplicação mitigada do percentual concernente à causa especial de diminuição de pena constante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 deve conter fundamentação concreta, sob pena de fragilizar o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso ora sob análise, o magistrado aplicou a causa de diminuição no patamar mínimo, sob o argumento de que, considerando “
a desobediência à ordem de parada dos policiais militares com tentativa de fuga por 60 km pela MT-322 e ruas de bairros do Distrito de União do Norte, gerando nestas últimas perigo de dano por atropelamento de vários pedestres
.
”
(id. 146243733).

Contudo, entendo que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para fixar a causa de diminuição no patamar mínimo não se sustenta.

Portanto, a aplicação da fração redutora,
em seu grau máximo (2/3), é medida impositiva
, uma vez que não prevalece a motivação usada na sentença.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis
:

“
APELAÇÃO
CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – (...) APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS – PENA READEQUADA (...) Imperiosa a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, visto que se trata de réu primário, com bons antecedentes, e não ficou comprovada a alegada dedicação às atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa. (...)”
.
(N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No. 11.343/06) (...) Diante do preenchimento dos requisitos para a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n°. 11.343/06, qual seja, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração à organização criminosa, bem como ínfima a quantidade de alucinógeno apreendido, faz jus a sentenciada à aplicação da fração redutora no percentual máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). (...)”.

(N.U 0000487-26.2016.8.11.0034, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2017, Publicado no DJE 24/05/2017)

Dessa forma, não há qualquer fundamentação para a incidência da fração inferior à máxima prevista, de modo que por mais que o
quantum
constitua uma discricionariedade do juízo, imprescindível que seja motivada, o que efetivamente não ocorreu na hipótese.

Assim, ante o reconhecimento da causa de diminuição descrita no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/2006 em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), é imperiosa a readequação da pena aplicada à apelante.

Passo, então, ao redimensionamento da pena:

Na
primeira fase
da dosimetria, fica a pena-base estabelecida em
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

Na
segunda fase
, não há agravantes, mas incide a atenuante da confissão espontânea, atenuo a pena em
05 (cinco) anos 06 (seis) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira etapa
dosimétrica, mantém-se a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06, na fração mínima fixada na sentença, qual seja, 1/6, passando a pena para o patamar de
06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 09 (dias) de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantém-se, ainda, a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, todavia, aplico a fração máxima de redução (2/3), de modo que torno a sanção definitiva em
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

Por consequência, deve ser modificado o regime inicial de cumprimento de pena aplicado ao apelante, porquanto a pena foi redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos, ele é primário e as circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal são favoráveis.

Assim, o regime inicial de cumprimento de pena recomendado é o aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Nesse sentido, o julgado a seguir,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O INICIALMENTE ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (...) 7. Reajustada a pena final para patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e não subsistindo em desfavor da apelante quaisquer circunstâncias judiciais negativas, deve ser abrandado o regime prisional para o inicialmente aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. (...)”.
(TJMT, Ap 32047/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/06/2017, Publicado no DJE 03/07/2017).

No que importe a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, entendo que o apelante se enquadra em situação favorável para a obtenção do benefício, visto que a pena final é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, preenchendo assim as exigências previstas no artigo 44 do Código Penal.

Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade, por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução penal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso interposto por JOÊNIO LIMA DE PAULA, para redimensionar sua pena, na primeira fase da dosimetria e fixando a causa de diminuição em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), alcançando a pena definitiva
de
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
e, consequentemente, fixar o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a substituição da pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023