Tribunal: TJMT
Processo: 1008784-22.2021.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL – RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA REFORMA DO DECISUM E PROSSEGUIMENTO DA MARCHA PROCESSUAL – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 SUBMETIDA À JULGAMENTO PELO STF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o 635.659 – CONCLUSÃO NÃO DEFINIDA – SUBSISTÊNCIA DA NATUREZA PENAL DA CONDUTA – APELO PROVIDO.
- É cediço que o agente que porta droga para o consumo próprio coloca em risco a saúde pública e expõe a sociedade à difusão do entorpecente, sendo evidente a lesividade da conduta, independentemente da quantidade, por configurar ofensa ao bem jurídico tutelado;
- Sabe-se também, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 635.659, de Relatoria do Min. Gilmar Mendes, em que se pretende descriminalizar a conduta do consumidor, e o julgamento ainda não foi concluído;
- In casu, portanto, necessária a reforma da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do crime previsto no art. 28 da Lei no. 11.343/06 e consequente atipicidade da conduta, devendo ser remetido os autos à primeira instância para prolação de novo decisum.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008784-22.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GREGORY GALVÃO BUENO (APELADO), VITOR HUGO SILVESTRE DE OLIVEIRA - CPF: 056.902.011-54 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AGUINELO SILVESTRE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 085.928.206-69 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GREGORY GALVÃO BUENO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL
– RECONHECIDA A
INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA –
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–

PRETENDIDA REFORMA DO
DECISUM
E PROSSEGUIMENTO DA MARCHA PROCESSUAL – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 SUBMETIDA À JULGAMENTO PELO STF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o 635.659 – CONCLUSÃO NÃO DEFINIDA – SUBSISTÊNCIA DA NATUREZA PENAL DA CONDUTA –
APELO PROVIDO
.

- É cediço que o agente que porta droga para o consumo próprio coloca em risco a saúde pública e expõe a sociedade à difusão do entorpecente, sendo evidente a lesividade da conduta, independentemente da quantidade, por configurar ofensa ao bem jurídico tutelado;

- Sabe-se também, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 635.659, de Relatoria do Min. Gilmar Mendes, em que se pretende descriminalizar a conduta do consumidor, e o julgamento ainda não foi concluído;

-
In casu
, portanto, necessária a reforma da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do crime previsto no art. 28 da Lei no. 11.343/06 e consequente atipicidade da conduta, devendo ser remetido os autos à primeira instância para prolação de novo
decisum
.

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

VITOR HUGO SILVESTRE DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
interpõe o presente recurso de apelação criminal contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo do Juizado Especial da Comarca de Barra do Garças-MT, que, nos autos do Termo Circunstanciado registrado sob o n.o 1008784-22.2021.8.11.0004,
por entender inconstitucional a criminalização da conduta de portar/possuir drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei no. 11.343/06], reconheceu
atípica a conduta
supostamente perpetrada por
VITOR HUGO SILVESTRE DE OLIVEIRA,
determinando o arquivamento do feito.

Em razões recursais de ID 159018855,
o i. Órgão Ministerial tece considerações a respeito do porquê de entender pela compatibilidade da criminalização do uso de drogas à ordem constitucional vigente, e pretende
a reforma do aludido pronunciamento judicial
, destacando, em abono à sua tese recursal, a existência de
divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da constitucionalidade do art. 28 da Lei no. 11.343/06
, que já está sendo debatida pelo Supremo Tribunal Federal por meio do RE 635.659, cujo julgamento ainda não se concluiu.

Contrarrazões defensivas são vistas no ID 159018863,
vindicando-se a manutenção da r. sentença.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 160268177, opinou pelo
provimento
do recurso do Ministério Público, para que seja reformada a sentença de primeiro grau.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
; fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra o
Boletim de Ocorrência no. 2021.218643
que, no dia
26/08/2021
, por volta das 08h30, em via pública, no centro da cidade de Barra do Garças-MT, uma equipe da Força Tática da Polícia Militar realizava patrulhamento de rotina quando avistou dois indivíduos em atitudes suspeitas, oportunidade em que realizou a abordagem e revista pessoal nos suspeitos, sendo localizado com o ora apelado
VITOR HUGO SILVESTRE DE OLIVEIRA
uma porção de maconha e um cigarro da mesma substância proscrita. Nesse momento,
Vitor Hugo
informou que era usuário de entorpecentes. [ID 159019732, págs. 1-2].

Na sequência, o membro ministerial ofereceu
proposta de transação penal
ao Juizado Especial Criminal, aduzindo que
“Considerando a natureza do delito e a condição de dependência química de Vitor Hugo Silvestre de Oliveira, o Ministério Público oferece a seguinte proposta de transação penal: advertência sobre os efeitos nocivos das drogas mediante compromisso de comparecimento ao CAPS-AD para inclusão no programa educativo “Realinhando os passos em direção à vida”
. [ID 159018852].

Entretanto, por meio da decisão
disponível no documento digital de ID 159018853,
o d. Magistrado reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no. 11.343/06
, considerando
atípica a conduta do ora recorrido
, determinando, assim, o arquivamento do feito, e alicerçou sua decisão nos seguintes argumentos,
ipsis litteris
:

“A respeito da prática do crime insculpido no artigo 28 da Lei 11.343/2006, em tese, praticado por
Victor Hugo Silvestre de Oliveira
, em que pese à convicção jurídica do Ministério Público, digna de respeito, compreendo ser inconstitucional o dispositivo em comento, cuidando-se de uma maneira pérfida do Estado tutelar a liberdade do cidadão. Isto se dá porque uma reflexão sobre o artigo em voga demonstra uma espécie de “preconceito” legislativo, que estigmatiza determinados cidadãos, ao passo que não o faz em relação a outros, tendo como parâmetro o tipo de droga consumida. Com efeito, para ficar patente a “demagogia” legislativa, basta se atentar para o fato de que “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal”, bebidas alcoólicas, ou outras drogas lícitas, não é crime. Pelo contrário, se eventualmente um indivíduo resolver gratuitamente distribuir as nominadas drogas lícitas (v.g., cigarro e determinadas bebidas alcoólicas), nenhuma censura penal sofrerá pela conduta em si, salvo em situações excepcionais, tais como fornecimento de bebida alcóolica à silvícola. Deste singelo exemplo se infere a desproporcionalidade de tratamento para comportamentos que possuem, na sua essência, reflexos semelhantes no quadro social, porém em face de uma simples opção legislativa um é permitido, até mesmo estimulado, ao passo que outro é vedado e gerador de distorções deletérias ao convívio dos cidadãos.

Um aprofundamento no estudo desta opção legislativa desembocará na constatação de que o Estado não tem como mola propulsora a saúde pública, mas sim definir qual substância lesiva pode ou não ser consumida, tomando para si o livre arbítrio do cidadão. Aliás, a falácia se escancara na simples constatação de que se for flagrado um indivíduo na posse de considerável quantidade de cigarros, não sofrerá este nenhuma sanção, embora o consumo deste produto implique na inalação (dentre outras substâncias) de benzeno, cianeto de hidrogênio, formaldeído e polônio, seja por parte do consumidor, seja por parte dos “fumantes passivos”. Assim sendo, uma inevitável pergunta insiste em surgir: qual o critério adotado pelo Estado, tendo em vista autorizar a venda, transporte, guarda, armazenagem, enfim, consumo de um produto que contém substâncias altamente lesivas à saúde do consumidor e de terceiros (a fumaça exala monóxido de carbono, tolueno, cetonas e butano) que se encontram próximos a ele, não permitindo o consumo de outras?

Registre-se que aqui não se ingressa na dita “legalização das drogas”, mas sim no despropósito do Estado em tutelar o produto que o indivíduo pode fazer uso em detrimento da própria saúde, tipificando como crime condutas destinadas ao consumo de algumas substâncias específicas, ao passo que autoriza - inclusive permitindo ampla publicidade para estimular a venda – práticas destinadas ao uso de outras não menos lesivas.

No entender deste magistrado o ideal seria ninguém fazer uso de droga alguma, salvo para fins medicinais, contudo esta compreensão não pode pautar a vida dos demais cidadãos que possuem o direito ao próprio corpo, não sendo crível o Estado dissimuladamente tolher esta liberdade imanente à natureza humana. O tipo penal em apreço se descura de que inexiste transcendência da esfera pessoal do indivíduo quando pratica atos destinados ao consumo de drogas, motivo pela qual a norma viola a sua privacidade e intimidade, em inexorável transgressão ao princípio da alteridade. Parcela considerável da doutrina também apregoa violação ao princípio da lesividade e ofensividade, já que não há lesão ou perigo concreto ao pretenso bem jurídico tutelado. Certo é que alguns bradam que a norma não tem por escopo a saúde do usuário em si, de tal sorte que seu mote não é criminalizar à autolesão. Asseveram que a norma mira tutelar a saúde pública, não punindo o consumo da droga, mas sim condutas que potencialmente colocam em risco a saúde de terceiros, difundem o uso das drogas e fomentam o tráfico.

Em que pese às abalizadas vozes que ecoam tais argumentos, este magistrado delas discorda, pois suas vigas mestras são facilmente solapadas com a simples constatação de que as drogas ditas lícitas, não raro causam maiores danos à saúde pública do que determinadas substâncias que encetam a tipificação do crime descrito no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Por outro lado, asseverar que o uso fomenta o tráfico é de uma superficialidade brutal, já que se assim fosse, a propriedade fomentaria o crime contra o patrimônio, a vida fomentaria o homicídio, a liberdade fomentaria o sequestro, enfim, a vítima (o usuário não deixa de ser uma vítima do traficante) seria a causa existencial do crime, o que permitiria ao legislador adotar a jocosa estratégia de “matar a vaca para acabar com os carrapatos”.

Deste modo, resta evidente que por mais sofisticadas que sejam, ainda que aparente forma encantadora, as alegações dos que apregoam a constitucionalidade do artigo aqui vindicado se assemelham a bolhas de sabão, pois ainda que bonitas, reluzentes e fascinantes, são frágeis, pois não resistem ao menor toque.

Cabe aqui grafar que o tema atualmente está sendo debatido no Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento obviamente poderá redundar na mudança de posicionamento por parte deste magistrado, vez que analisado em sede de repercussão geral. Entretanto, por ora no plano jurídico constitucional tenho a convicção de que o artigo 28 da Lei no 11.343/2006 conflita com o disposto no artigo 1o, III, da Carta Magna, porquanto maltrata o princípio da dignidade da pessoa humana, o que ocorre a partir do momento em que subordina uma certa parcela de cidadãos a situações vexatórias e causadores de inúmeros juízos desprimorosos por parte dos demais membros de uma mesma sociedade, tudo pelo fato de única e exclusivamente fazer uso de determinada substância, ou praticar condutas destinadas à materialização do consumo dela.

A constituição cidadã não erigiu gratuitamente o referido princípio como um de seus fundamentos, pelo contrário, cuida-se de alicerce que não pode ser abalado ou sofrer fissuras, já que é o suporte da República Federativa do Brasil, sendo vedado ao Poder Legislativo editar norma que, na sua mais profunda essência, abale tal estrutura, desamparada em qualquer elemento que justifique sua existência. Inúmeras são as ponderações que poderiam ser trazidas à tona para justificar a incongruência da norma aqui combatida, porém a presente decisão não pode ganhar contornos doutrinários, especialmente pela sutileza e simplicidade que deve imantá-la em decorrência dos princípios norteadores da Lei 9.099/1995. Não obstante, benfazejo ilustrar que o legislador também se olvidou de seguir o norte inspirador do artigo 3o, incisos I, III, IV, da Lei Maior, não se abeberando no referido dispositivo quando materializou a norma analisada. Deveras, em face das distorções outrora exemplificadas e sinalizadas no corpo desta decisão, impossível se torna dizer que o móvel legislativo foi construir uma sociedade livre (inciso I), já que cerceia uma liberdade intrínseca ao cidadão, consistente na livre escolha de subordinar seu corpo aos efeitos de uma substância em específico, bem como praticar atos que lhe permitam atingir este desiderato. A presunção - sem arcabouço cientifico - de que as condutas grafadas no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 e quando vinculadas a determinadas substâncias são potencialmente lesivas à saúde pública, não justificam o nascimento da norma, cuidando-se de tratamento desproporcional ao tema, o qual pode muito bem ficar restrito à esfera cível, respeitando o livre arbítrio do indivíduo. Inegável que a pecha de criminoso ao usuário de determinadas drogas e pelo simples fato de não ter enquadrado seu vício nas que o Estado permite o livre consumo e venda, nem de longe se compadece com a ordem de erradicar a marginalização (inciso III). De fato, intitular desnecessariamente o usuário de criminoso possui efeitos desastrosos, pois ainda que ao longo da sua vida não figure em processo criminal, a existência da lei por si só o insere em situação diminuta, marginalizando-o e limitando seu convívio social, bastando à descoberta de que faz uso de uma das substâncias que não foram agraciadas com o beneplácito estatal. Sim, a decrepitude que invariavelmente acompanha a vida da maioria dos usuários, os inúmeros pejorativos que angariam conforme o estágio do vício, o distanciamento de núcleos sociais salutares a higidez mental e física, por si só bastam para marginalizá-lo, não cabendo ao Estado soprar vida a uma lei para criar estigmas e afligir ainda mais uma determinada classe de consumidores, por meio de uma discriminação (inciso IV, parte final) fundada apenas e tão somente no tipo de droga utilizada pelo indivíduo.

Do exposto e no pleno exercício do controle difuso de constitucionalidade das normas,
RECONHEÇO
a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que o autor do fato não sofra nenhum gravame oriundo deste procedimento.

De outro prisma, no que toca ao pretenso autor do fato
Gregory Galvão Bueno
, infere-se dos autos que as investigações não lograram sequer a probabilidade mínima que exige para uma justa causa penal, visto que a substância entorpecente assentada no bojo dos autos (Id 66756837) concerne à
Victor Hugo Silvestre de Oliveira
, assim, é salutar evitar um dispêndio estatal e, consequentemente, um ônus processual demasiado a um questionável autor do fato.

Considerando que inexiste uma “lide” penal deflagrada nos autos, visto que nem ao menos uma relação processual foi constituída, não há se falar em extinção de punibilidade ou, em um melhor juízo, rejeição da pretensão acusatória, tendo em vista que o próprio titular da ação penal, douto parquet, não só deixou de exercer seu ius agendi, quanto pugnou pelo arquivamento dos autos em tela.

Assim sendo, entendo por absoluta ausência materialidade no caderno investigativo quanto ao delito em apreço e com esteio na inteligência inferida do art. 386, incisos II, do Diploma Processual Penal jungido ao art. 92, da Lei 9.099/1995, DETERMINO desde já o seu ARQUIVAMENTO, devendo a secretaria do juizado proceder às baixas e anotações necessárias, o que somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado desta decisão, inclusive no que toca ao arquivamento em si, observando-se o disposto no art. 18 do CP.

Expeça-se o necessário. Intime-se. Cumpra-se.” –
[ID 159018853].

Nesse cenário, recorre o órgão ministerial
almejando a reforma do r.
decisum
, nos termos já relatados.
E a razão lhe assiste
!

É cediço que com o advento da Lei n.o 11.343/06 houve a despenalização da conduta de porte de droga para o consumo pessoal, porquanto impossibilitada a aplicação de pena privativa de liberdade para os usuários de droga. Não obstante, o legislador manteve a criminalização da conduta de adquirir, guardar, ter em depósito e trazer consigo, para consumo penal, drogas sem autorização legal, mediante a imposição de sanção de advertência; de prestação de serviços à comunidade; e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, tudo com o fim de possibilitar a recuperação daquele dependente químico.

Nesse diapasão, iniciou-se o debate quanto à compatibilidade da norma frente aos direitos constitucionais à intimidade e à vida privada, somando a isso o argumento de que tal conduta não gera perigo concreto e imediato para terceiros, a impossibilitar a atuação do Estado, que não está autorizado a imiscuir intimidade do indivíduo, dotada de liberdade para agir da forma como quiser, desde que não atinja direitos de terceiros.

E de mais a mais, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no
Recurso Extraordinário n.o 635.659
, de Relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, em que se busca, justamente, determinar se o preceito constitucional constante do art. 5o, inc. X, autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o porte de drogas para consumo pessoal, continuando o fato típico a ser válido e eficaz, até que sobrevenha decisão em contrário
,
cujo início do julgamento já transcorreu mais de nove anos.

Aliás, resumidamente, enquanto o Relator, Exmo. Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso, sem restrição quanto às drogas; o Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso votou para descriminalizar apenas o porte de maconha, no que foi acompanhado pelo i. Ministro Luiz Edson Fachin.

Nota-se que os demais integrantes da Corte Suprema ainda não se manifestaram sobre a temática, sendo precipitado eventual adiantamento da posição a ser sedimentada no julgamento em curso.

Assim, porquanto a constitucionalidade da conduta de posse/porte de drogas para consumo pessoal está em discussão no Pretório Excelso, em sede de repercussão geral,
ainda sem decisão definitiva,
prevalece o entendimento acerca da compatibilidade da conduta descrita no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 com a ordem constitucional vigente.

Além disso, a despeito dos entendimentos expostos por aqueles Ministros,
remanesce prevalente o entendimento de que a criminalização do porte de droga para o consumo pessoal não é incompatível com a Constituição Federal
, à medida que para além do usuário prejudicar a sua própria integridade,
expõe a risco a saúde coletiva e indiretamente lesiona outros bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal
, porquanto, não raras às vezes, comete crimes patrimoniais para a manutenção do vício e fomenta a indústria do tráfico de entorpecente, com suas vertentes correlatadas, tal como a lavagem de dinheiro, os crimes financeiros e até mesmo os dolosos contra a vida.

Em outras palavras, a norma em apreço não tem o intuito de proteger a saúde do dependente químico e tampouco invadir a sua vida privada, tanto é que o legislador deixou de elencar entre os verbos nucleares do tipo o “usar”, o “utilizar” ou o “consumir” droga. Ao que se vê,
a repreensão estatal relaciona-se com os riscos provenientes da droga no meio social e na saúde coletiva
, de modo que
grafou ações que possam de alguma maneira causar resultados danosos à sociedade
, a exemplo de “adquirir”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, ainda que a sua finalidade seja o mero consumo.

Cumpre dizer, outrossim, que a despeito do delito de porte de drogas para consumo próprio ser de menor potencial ofensivo, a sua
natureza é de perigo abstrato ou presumido
, de sorte que é
prescindível a prova da existência do risco ao bem jurídico tutelado, bastado a realização de conduta proibia para que haja a sua consumação
.

Além do mais, imperioso registrar que os direitos fundamentais destacados pelo i. juízo sentenciante não são absolutos e podem sofrer limitações compatíveis com os preceitos constitucionais,
com o devido respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não sendo demais relembrar que, via de regra, os interesses públicos preponderam sobre os privados, exatamente como se dá na hipótese, pois, o direito coletivo à saúde pública se sobrepõe aos direitos à intimidade e à vida privada do indivíduo,
a tornar a aplicação da norma penal em apreço válida e legítima
.

Nesse sentido, caminha uníssona a jurisprudência do STJ,
in verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. CONDUTA TÍPICA. (...)

2.
É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte
, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
(HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019)”.
(HC 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019) – Grifei.

Sendo assim, tendo em vista que o conjunto probatório exposto aos autos descreve prova da materialidade delitiva ao afirmar que o exame preliminar de constatação (Laudo pericial no. 300.2.04.2021.010117 – ID 159019741) aferiu resultado positivo para maconha nas porções de substâncias entorpecentes apreendidas em posse do recorrido; e ainda registra indícios de autoria ao pormenorizar que o agente foi flagrado trazendo consigo em via pública, para consumo pessoal, uma porção e um cigarro de maconha, estando tal narrativa aparentemente em consonância com os elementos de cognição disponíveis no inquérito,
não resta dúvida de que a conduta de possuir ou guardar substância entorpecente é típica, descabendo falar em eventual declaração de inconstitucionalidade incidental
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
nos autos n.o 1008784-22.2021.8.11.0004, em trâmite no d. juízo da Vara Especializada dos Juizados Especiais da Comarca de Barra do Garças/MT, para cassar a decisão recorrida, que reconheceu a
inconstitucionalidade da conduta prevista no art. 28 da Lei no. 11.343/06
,

determinando, por conseguinte, o retorno dos autos à Comarca de origem para prolação de
decisum
e regular prosseguimento da marcha processual em relação à referida conduta típica.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2023