Tribunal: TJMT
Processo: 1021021-55.2021.8.11.0015
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA - QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA - TEMA 745/STF - PEDIDO DE DESISTÊNCIA ANTES DA CITAÇÃO DA PARTE REQUERIDA - POSSIBILIDADE - ART. 1.040, §2o DO CPC -EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ISENÇÃO DE CUSTAS E HONORARIOS – INAPLICABILIDAD DO ART. 90, CAPUT, DO CPC.
1. Nos termos do que dispõe o art. 1.040, §§ 1o e 2o, do CPC, a parte Autora pode desistir da ação em que se discute questão idêntica à que foi resolvida em recurso representativo de controvérsia, ficando isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência, caso a desistência ocorra antes do oferecimento de contestação pela parte ex adversa.
2. Por se tratar de norma específica, o art. 1.040, § 2o, do CPC prevalece sobre a regra geral contida no art. 90, caput, do CPC.
3. Sendo o caso de isenção de custas, não há falar-se em condenação do Apelante à restituição destas.
3. Recurso de Apelação provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021021-55.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[H. DE MATOS COMERCIO - CNPJ: 00.678.860/0001-89 (APELADO), RODOLPHO AVANSINI CARNELOS - CPF: 393.322.308-38 (ADVOGADO), EDNEY LUIZ HEBERLE registrado(a) civilmente como EDNEY LUIZ HEBERLE - CPF: 872.362.491-49 (ADVOGADO), JOAO PAULO AVANSINI CARNELOS - CPF: 267.709.178-07 (ADVOGADO), JESSICA APARECIDA KMITA - CPF: 051.670.161-42 (ADVOGADO), HERCILIO DE MATOS - CPF: 495.308.019-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA - QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA - TEMA 745/STF - PEDIDO DE DESISTÊNCIA ANTES DA CITAÇÃO DA PARTE REQUERIDA - POSSIBILIDADE - ART. 1.040, §2o DO CPC -EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ISENÇÃO DE CUSTAS E HONORARIOS – INAPLICABILIDAD DO ART. 90,
CAPUT
, DO CPC.

1. Nos termos do que dispõe o art. 1.040, §§ 1o e 2o, do CPC, a parte Autora pode desistir da ação em que se discute questão idêntica à que foi resolvida em recurso representativo de controvérsia, ficando isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência, caso a desistência ocorra antes do oferecimento de contestação pela parte
ex adversa.

2. Por se tratar de norma específica, o art. 1.040, § 2o, do CPC prevalece sobre a regra geral contida no art. 90,
caput
,
do CPC.

3. Sendo o caso de isenção de custas, não há falar-se em condenação do Apelante à restituição destas.

3. Recurso de Apelação provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da Ação de Ordinária proposta pelos ora Apelados
H. DE MATOS COMERCIO e HERCILIO DE MATOS,
pela qual foi deferido o pedido de cancelamento da distribuição do processo, ante a perda superveniente do objeto e extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. Não houve condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios, ante a ausência de triangulação processual, mas foi ele condenado ao reembolso das despesas processuais despendidas pela parte Autora, ante o princípio da causalidade.

Em suas razões recursais, o Apelante sustenta:

-
necessidade
de aplicação do art. 90 do Código de Processo Civil, que impõe à parte que desistiu o ônus de sucumbência;

- quem deu causa à ação proposta foi a parte Requerente, que antes mesmo do julgamento final da causa pelo STF no RE 714.139, propôs a ação ordinária em 22/11/2021 e, pouco tempo depois, em 18/01/2022,
“
atravessou petição reconhecendo que o STF havia MODULADO os efeitos da decisão proferida no RE 714.139, de modo que a tese fixada somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (05/02/2021), daí porque, certa disso, já resolveu desistir da ação, evitando inclusive a sua condenação em verba honorária.”
(id. 137287315 – p. 4).

Com tais argumentos, busca a reforma da sentença e o afastamento da condenação da Fazenda Pública Estadual a restituir as custas processuais despendidas pela parte Autora (id. 137287315).

Contrarrazões de
H. de Matos Comércio e Outro
pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença, ao argumento de que a regra a ser obedecida é a prevista no art. 1.040 do Código de Processo Civil (id. 137287319).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse a justificar a intervenção ministerial (id. 138005175).

Recurso tempestivo (id. 137287316).

Isento de preparo (id. 137937195).

Autos conclusos por redistribuição (id. 157287156).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da Ação Ordinária, pela qual foi declarado extinto o feito sem resolução de mérito, em razão da perda superveniente do objeto, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Extrai-se dos autos que a parte Autora ajuizou a presente ação ordinária, objetivando a procedência da demanda para
“
não se sujeitar às inconstitucionais alíquotas incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica (operações internas e interestaduais) e sobre o serviço de telecomunicações, na forma do artigo 14, inciso VII, alínea b, e inciso IV, alínea b, da Lei (MT) no 7.098/98, em percentual superior a alíquota genérica prevista pela legislação mato-grossense, atualmente fixada em 17%, conforme o artigo 14, inciso I, alínea a, da Lei (MT) no 7.098/98, em observância ao Princípio da Seletividade/Essencialidade, previsto no art. 155, §2o, inciso III, da CF/88 e art. 153, § 2o, inciso I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, c/c art. 10, da Lei (Federal) no 7.783/89, e do quanto decidido pelo E. STF, bem como (ii) à restituição e/ou compensação (nos termos da legislação pertinente) dos valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos, a serem devidamente apurados em fase de liquidação de sentença, acrescidos de juros e atualização monetária, segundo os mesmos índices adotados pelo Réu para a cobrança de seus créditos fiscais”.

Antes do despacho inicial e, portanto, da citação do réu, a parte Autora compareceu aos autos e requereu o cancelamento da distribuição do feito,
inclusive com a restituição das custas (se for o caso), ou, que fosse
“homologada a desistência nos termos do artigo 485, inciso VIII do Código de Processo Civil.”
(id.
137287311 – p. 3)

Sobreveio, então a sentença, que embora não tenha condenado o Apelante ao pagamento de honorários advocatícios, determinou o pagamento das custas processuais despendidas pela parte Requerente/Apelada.

Ressai dos autos que o juízo singular acolheu o pedido dos Autores almejando o cancelamento da distribuição do processo, tendo em vista o julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia RE 714.139/STF - Tema 745, e deixou de condenar o Estado em honorários advocatícios, ante a ausência de triangulação
processual, mas em relação às custas processuais, determinou que o Apelante reembolse as despesas processuais que foram despendidas pelos Autores/Apelados.

Extrai-se da sentença prolatada o seguinte trecho que consubstancia as razões de decidir:

“(...)
“Ex positis”, JULGO EXTINTO o PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO de MÉRITO em razão da PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC/2015.

DEIXO de CONDENAR ao pagamento dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ante a AUSÊNCIA de TRIANGULAÇÃO PROCESSUAL.

Com relação às CUSTAS PROCESSUAIS, há que se perquirir, portanto, quem deu causa à ação para que seja a este imputada a responsabilidade pelo pagamento dos ÔNUS da SUCUMBÊNCIA
,

conforme adverte a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“Princípio da causalidade. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre a responsabilidade pelas despesas do processo”.
(Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a ed., 1999, p. 434).

Evidente que, nesse caso, o Requerido Estado de Mato Grosso deu causa à propositura da ação, na medida em que, além do julgamento de mérito RE no 714.139 (Tema 745), o Estado do Mato Grosso, editou a lei complementar 708/2021, alterando a artigo 14 da Lei no 7.098/1998 (que consolida as normas de ICMS no Estado), reduzindo a alíquota aplicável a Energia Elétrica e Telecomunicações para 17%.

Sendo assim, em virtude do Princípio da Causalidade, que se baseia na ideia fundamental de que o processo não deve redundar em prejuízo à parte, tenho que a RESTITUIÇÃO das DESPESAS e CUSTAS PROCESSUAIS despendidas pela parte Requerente é MEDIDA que se IMPÕE, ainda que se trate de Ente Público
.

Isso porque apesar da existência da previsão de “isenção” a que diz respeito ao artigo 3o, da Lei Estadual no 7.603/01, a parte não fica isenta da restituição, ao final, das custas processuais, eis que
“em homenagem ao princípio do enriquecimento sem causa, todo aquele que recebeu o que não lhe é devido ficará obrigado a restituir, sendo que dessa assertiva não estão excluídos os Entes Públicos
”
(TJ-MT 10084884520178110002 MT, Relator:
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, Data de Julgamento: 17/11/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/11/2020).
” (g.n) (id.
137287312
)

O Estado de Mato Grosso se insurgiu contra a sentença, afirmando que não deve arcar com tal despesa, nos termos do artigo 90 do CPC.

“Art. 90.
Proferida sentença com fundamento em desistência
, em renúncia ou em reconhecimento do pedido,
as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu,
renunciou ou reconheceu.” (g.n.)

Em contrapartida, os Apelados alegam, em contrarrazões,
a possibilidade de isenção das custas, no caso de desistência antes da contestação
,
“
se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia
”, consoante os termos do art. 1.040, §1o e § 2o do CPC, vejamos a disciplina da norma:

“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

[...]

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

[...]

§1o
A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia
.

§2o
Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§3o A desistência apresentada nos termos do § 1o independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.”

Portanto, o art. 1.040, §§ 1o e 2o do CPC prevê hipótese específica de isenção de custas e honorários de sucumbência quando a desistência da ação ocorra antes do oferecimento da contestação, quando a questão discutida nos autos seja idêntica à que foi resolvida por recurso representativo da controvérsia.

No caso concreto, denota-se que a demanda foi ajuizada em 22/11/2021, com o pagamento das custas processuais no valor de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais), conforme certidão no id.
137287309.

Contudo, após tomar conhecimento do julgamento havido no recurso paradigma
que trata da matéria objeto da lide (Tema 745),
o ora Apelado peticionou, na data de 18/01/2022, requerendo o cancelamento da distribuição do presente processo, para os devidos fins de direito, inclusive com a restituição das custas, se fosse o caso (id. 137287311).

A desistência da ação ocorreu antes da citação da parte contrária e sobreveio a sentença julgando extinto o processo sem resolução de mérito, em razão da perda superveniente do objeto, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

Resta claro, portanto, que não houve a angularização processual, já que a desistência da ação ocorreu logo após a sua distribuição, considerando a superveniência do julgamento do RE no 714.139 (Tema 745/STF), quando sequer havia decisão determinando a citação da parte contrária para apresentar contestação.

Assim, tenho que, diversamente do defendido pelo Apelante, não é aplicável
in casu
a regra geral prevista no art. 90, do CPC, mormente quando a desistência tenha se dado antes de angularização da relação processual e por efeito do julgamento do Recurso Repetitivo que originou a tese do Tema 745/STF, pacificando de vez a matéria tratada na exordial.

Entretanto, diante da hipótese específica do art. 1.040 do CPC, que disciplina a desistência da ação motivada pela estabilização da jurisprudência em face de entendimento cogente que emana dos julgados pela sistemática dos recursos repetitivos ou de repercussão geral, a sua incidência prevalece sobre a regra do art. 90 do CPC.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. SUPERVENIÊNCIA DE ORIENTAÇÃO COGENTE DO STF SOBRE A MATÉRIA (TEMA 669/STF).
DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANTERIORMENTE À CONTESTAÇÃO.

CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO.
ART. 90 DO CPC. INAPLICABILIDADE. ART. 1.040, § 2o, DO CPC. ISENÇÃO.
1. A teor do art. 1.040, §§ 1o e 2o, do CPC, requerida, em momento anterior à apresentação da contestação, a desistência de ação em que se discute questão idêntica à resolvida em recurso representativo de controvérsia, fica a parte desistente isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.
2. Caso em que não tem aplicação o art. 90, caput, do CPC, norma genérica em relação àquela disposta no art. 1.040, § 2o, do CPC, aplicável ao caso dos autos
.” (TRF4, AC 5000289-38.2017.4.04.7133, Primeira Turma, Relator Francisco Donizete Gomes, juntado aos autos em 19/05/2020).(g.n.)

Portanto, a decisão de primeiro grau merece parcial reforma, pois diante de norma que isenta o pagamento de custas, não há falar-se em condenação da parte contrária em ressarcir-lhe o valor despendido. Nesse ponto, frise-se que os Apelados, ao desistirem da ação na origem, em nenhum momento pleitearam a condenação do Apelante nesse sentido, mas tão somente pugnaram pela
eventual

restituição
da despesa.

O mero pedido de restituição frente a isenção prevista na norma do art. 1.040, §§ 1o e 2o do CPC, não dá azo à condenação do Apelante a lhe restituir o que despendeu, devendo haver apenas a devolução da despesa pelo Judiciário, incumbência que em meu entender não pode ser atribuída à parte contrária.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, tão somente para excluir a
condenação
do Estado à restituição de custas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023