Tribunal: TJMT
Processo: 1000168-31.2023.8.11.0055
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
E M E N T A:
RECURSO INOMINADO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICIPIO DE TANGARÁ DA SERRA. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO E NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AS HORAS EXTRAORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO. ARTIGO 7o, INCISO XVI, DA CF. POSTERIOR EDIÇÃO DE DECRETO REGULAMENTANDO A BASE DE CÁLCULO. DECRETO N. 376 DE 19 DE AGOSTO DE 2020. BASE DE CÁLCULO VENCIMENTO BASE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO PREVISTO EM LEI. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A base de cálculo do adicional noturno é o vencimento base do servidor, nos termos do disposto na Lei Complementar Municipal no 06/94.
Havendo omissão legislativa quanto à base de cálculo do adicional por serviço extraordinário deve ser tomado por base à remuneração auferida pelo servidor e não sobre o vencimento básico, conforme disposto nos artigos art. 7° XVI e 39, §3o, da Constituição Federal.
A partir da entrada em vigor do Decreto n. 376/2020, as horas extraordinárias devem ser calculadas tomando-se por base o vencimento do servidor.
Recurso Parcialmente Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000168-31.2023.8.11.0055
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[MARIA APARECIDA DO NASCIMENTO - CPF: 481.853.881-72 (RECORRENTE), JULIANA DE FATIMA LANI - CPF: 024.184.881-44 (ADVOGADO), NAYARA STEFANY MIRANDA DE SOUZA - CPF: 045.468.681-11 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

E M E N T A:

RECURSO INOMINADO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICIPIO DE TANGARÁ DA SERRA. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO E NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AS HORAS EXTRAORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO REMUNERAÇÃO. ARTIGO 7o, INCISO XVI, DA CF. POSTERIOR EDIÇÃO DE DECRETO REGULAMENTANDO A BASE DE CÁLCULO. DECRETO N. 376 DE 19 DE AGOSTO DE 2020. BASE DE CÁLCULO VENCIMENTO BASE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO PREVISTO EM LEI. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A base de cálculo do adicional noturno é o vencimento base do servidor, nos termos do disposto na Lei Complementar Municipal no 06/94.

Havendo omissão legislativa quanto à base de cálculo do adicional por serviço extraordinário deve ser tomado por base à remuneração auferida pelo servidor e não sobre o vencimento básico, conforme disposto nos artigos art. 7° XVI e 39, §3o, da Constituição Federal
.

A partir da entrada em vigor do Decreto n. 376/2020, as horas extraordinárias devem ser calculadas tomando-se por base o vencimento do servidor.

Recurso Parcialmente Provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma;

Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença que apresentou a seguinte parte dispositiva:

“Diante do exposto,
JULGA-SE PROCEDENTE O PEDIDO
com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC/2015, para:

a) DETERMAR
que a requerida realize o cálculo das horas extras e do adicional noturno tomando-se por base a remuneração total auferida pela mesma e não sobre o vencimento base; reconhecer a diferença entre a quantidade de horas extras prestadas e pagas, em favor do requerente, referente ao período de Janeiro de 2018 a Setembro de 2022;

b) CONDENAR a requerida ao pagamento
, correspondente ao retroativo da diferença a título de horas extras e adicional noturno, em razão da base de cálculo incorreta, observando a remuneração auferida pela servidora na época; diferença entre a quantidade de horas extras prestadas e pagas, em favor da requerente, dentro do quinquênio legal e as que se vencerem no decorrer do processo, até a data do efetivo implemento na folha de pagamento da requerente; PAGAMENTO do reflexo das horas extras, do adicional noturno nas férias acrescidas de 1/3 e no 13o salário, dentro do quinquênio legal e as que se vencerem no decorrer do processo, até a data do efetivo implemento na folha de pagamento da requerente”.

A Reclamante, ora Recorrida, informa que é servidora pública municipal, tendo sido empossada no concurso público em 18/08/1992, para o cargo de Auxiliar de Enfermagem, lotada nos quadros de carreira da administração pública direta municipal de Tangará da Serra/MT.

Alega que seu cargo é de 40 (quarenta) horas semanais, e que desde a data de sua posse tem prestado serviço em horário extraordinário, porém, a Administração Pública realiza o cálculo destas verbas sobre o seu vencimento base, em total divergência com a Lei Municipal de n° 006/1994 e com a Súmula Vinculante 16 do Supremo Tribunal Federal.

Sustenta que tanto o adicional noturno quanto a hora extra do servidor público deve ser calculada utilizando-se do seu salário base, acrescido das parcelas de natureza salarial pagas com habitualidade, ou seja, deve ser calculada com base no total de sua remuneração.

O Município argumenta que os textos da Lei Municipal n. 006/1994 são vagos e não indicam a base de cálculo dos benefícios, com exceção do adicional noturno que é claro ao informar que será sobre o vencimento do cargo efetivo.

Sustenta que fora publicado o Decreto n. 376 de 19 de agosto de 2020, que regulamentou a forma de calcular diversas verbas, entre elas, o valor da hora do serviço extraordinário e o valor da hora noturna. Bem como que segundo consta no Decreto, a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno deverá ser o “vencimento” do servidor.

Diz que vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício em cargo público, com valor fixado em lei, de modo que não enquadra vantagens adicionais/gratificações, totalmente diferente de “remuneração”, que é justamente o vencimento (contraprestação pecuniária básica) acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

A Reclamante, ora Recorrida, em suas contrarrazões, pugna pela manutenção da sentença recorrida.

Ante ao teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, como o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, não foi colhida manifestação do Ministério Público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Recurso Inominado:

1000168-31.2023.8.11.0055

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Tangará da Serra/MT

Recorrente(s):

Município de Tangará da Serra

Recorrido(s):

Maria Aparecida do Nascimento

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

21 de novembro de 2023

MÉRITO

Colendos Pares;

A controvérsia recursal no presente caso cinge-se na base de cálculo do adicional noturno e das horas extraordinárias, se deve ser o vencimento base ou a remuneração total do servidor.

A Lei Complementar Municipal no 006, de 21 de junho de 1994, que DISPÕE SOBRE O REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA, nos seus artigos 61 e 62 define ao vencimento e a remuneração,
in verbis
:

Art. 61. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, conforme símbolos, padrões e referências com valores fixados em lei.

Art. 62. Remuneração é o vencimento do cargo de carreira acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, estabelecidos em lei.

A referida Lei Complementar Municipal dispõe especificamente sobre o serviço extraordinário, estabelece o que este deve ser considerado, bem como os percentuais de acréscimo, porém é omissa quanto à base de cálculo, conforme se vê do teor do artigo 187 e seguintes:

Do Adicional Por Serviço Extraordinário

Art. 187

O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho e 100% (cem por cento) quando nos sábados, domingos e feriados e/ou entre 22:00 e 07:00 horas.

Art. 188

Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02(duas) horas por jornada.

Art. 189

Ao ocupante de cargo em comissão ou função gratificada, não será devido o adicional previsto no artigo anterior que, também não poderá ser percebido, cumulativamente, com outros previstos em lei ou regulamento.

Em relação ao adicional noturno a referida Lei dispõe que a base de cálculo é o vencimento do servidor, conforme se vê:

Do Adicional Noturno

Art. 191
O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois minutos) e 30 (trinta segundos).

Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 183, deste Estatuto.

Art. 183

A insalubridade, a periculosidade e a penosidade inerentes às funções exercidas pelos servidores serão fixadas com base nas normas técnicas e regulamentos editados pelo Ministério do Trabalho, para a espécie.

Parágrafo único. O adicional de insalubridade por trabalho em raio X ou substâncias radioativas corresponderá a 1/3 (um terço) do
vencimento do cargo efetivo
e será concedido na forma da legislação pertinente.

Desta forma, quanto ao adicional noturno, nos termos do disposto no artigo 191, Parágrafo único e no Parágrafo único do artigo 183, a base de cálculo será o vencimento do cargo efetivo.

Em relação ao adicional por serviço extraordinário, considerando que a omissão da base de cálculo foi sanada em 19/08/2020, com a entrada em vigor do Decreto n. 376/2020, o qual regulamentou a forma de calcular diversas verbas, entre elas, o valor da hora do serviço extraordinário, a partir de então devem ser calculadas como consta no referido Decreto, de que a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno deverá ser o “vencimento” do servidor.

Quanto ao período anterior, em razão da omissão na Lei Complementar Municipal no 06/94, deve ser tomado por base à remuneração auferida pela servidora e não sobre o vencimento básico, conforme disposto no artigo art. 7° XVI da Constituição Federal,
in verbis
:

Art. 7° XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Observe-se que o inciso XVI, do artigo 7o, da CF refere-se à remuneração, que é a quantia utilizada no pagamento por algum serviço prestado. De acordo com artigo 62 da LC 06/94, remuneração
“é o vencimento do cargo de carreira acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, estabelecido em Lei”.

O referido dispositivo é aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3o, CF.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

A respeito da matéria, eis caso análogo ao presente, quando o legislador municipal não estabelece a base de cálculo da hora extraordinária:

Servidor público municipal – Pretensão ao cálculo das horas extras sobre todas as verbas fixas que compõem a remuneração – Sentença que determinou que as horas extraordinárias sejam contadas sobre o salário base e todas as verbas incorporadas, de natureza não eventual – Recurso da municipalidade que pede a reversão do julgado – Omissão legislativa municipal a respeito do tema – Ausência de definição da base de cálculo no art. 145 do Estatuto do Funcionário Público Municipal – Lei Complementar Municipal no 350/99 declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do TJSP – Aplicação, por conseguinte, dos artigos 7o, inciso XVI, e 39, § 3o, da Constituição Federal – Horas extras que devem ser calculadas sobre a remuneração (vencimento do cargo mais verbas permanentes, excluídas as de caráter eventual) – Precedentes – adicional por tempo de serviço, referência funcional, décimo de chefia e adicional de titularidade que, tendo caráter permanente e sendo incorporáveis, devem integrar a base de cálculo das horas extras – Ausente desrespeito ao art. 37, XIV, CF – Ausente ofensa ao princípio da autonomia municipal e ao princípio da legalidade – Sentença mantida – Recurso não provido

(TJ-SP - RI: 10219250320208260562 SP 1021925-03.2020.8.26.0562, Relator: Walter Luiz Esteves de Azevedo, Data de Julgamento: 28/10/2022, 5a Turma Cível - Santos, Data de Publicação: 28/10/2022)

Por fim, quanto à alegação autoral que a utilização do vencimento base do servidor como base de cálculo do adicional por serviço extraordinário e noturno configura afronta a Súmula Vinculante 16 do STF (
Os artigos 7o, IV, e 39, § 3o (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público)
, ao apreciar o Agravo Interno contra a decisão monocrática que negou seguimento a Reclamação 42.439/RS, o excelso Supremo Tribunal Federal fundamentou que:

6. No caso concreto, a parte autora alega que, conforme o disposto na Súmula Vinculante 16, a totalidade da remuneração do servidor deve ser utilizada para fins de cálculo e pagamento das horas extraordinárias. Todavia, verifico que inexiste a necessária relação de aderência estrita entre a decisão reclamada e a Súmula Vinculante 16, tornando-se inviável o prosseguimento da presente reclamação.

7.
A Súmula Vinculante 16 em nada se refere ao art. 7o, XVI, da Constituição, que trata da remuneração do serviço extraordinário, mas, sim, ao parâmetro a ser considerado para se verificar o atendimento à garantia de ‘remuneração não inferior ao salário-mínimo’, prevista no art. 7o, inciso IV, da Constituição, e de aplicação obrigatória aos servidores civis, por força do subsequente art. 39, § 2o. Segundo o referido paradigma, o que não pode ser inferior ao salário mínimo é a remuneração total do servidor, e não o seu salário-base
.

Eis a ementa do julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 16. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. 1. Reclamação ajuizada em face de decisão que julgou improcedente pedido de inclusão de anuênio na base de cálculo das horas extraordinárias, sob o fundamento de que, para efeito de cálculo da hora extra, deve ser considerado o vencimento básico do servidor, excluídas eventuais vantagens, de modo a evitar o efeito cascata previsto no art. 37, XIV, da Constituição. 2. Ausência de aderência estrita entre a decisão reclamada e a Súmula Vinculante 16. A referida súmula não se refere ao art. 7o, XVI, da Constituição, que trata da remuneração do serviço extraordinário, mas, sim, ao parâmetro a ser considerado para se verificar o atendimento à garantia de “remuneração não inferior ao salário-mínimo”, prevista no art. 7o, IV, da Constituição, e de aplicação obrigatória aos servidores civis, por força do subsequente art. 39, § 3o (Precedentes). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §§ 4o e 5o, do CPC/2015.

(STF - Rcl: 42439 RS 0099029-36.2020.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 13/10/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 27/10/2020)

Ante o exposto,
conheço do recurso, e,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, devendo a base de cálculo do adicional de horas extraordinárias referente ao período de janeiro de 2018 a agosto de 2020 ser a remuneração da servidora e, quanto do período posterior, passará a ser o vencimento base da servidora.

É como voto
.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023