Tribunal: TJMT
Processo: 1013971-91.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – APREENSÃO DE PEQUENA PORÇÃO DE MACONHA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA – DEPOIMENTOS FRÁGEIS E INSEGUROS – IN DUBIO PRO REO – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA DESTES AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A condenação por tráfico de drogas depende de certeza da destinação mercantil da droga. Logo, diante da apreensão de pequena quantidade de droga; dos depoimentos vacilantes e inseguros dos policiais militares; da ausência de apetrechos do tráfico; da ausência de usuários ou outros testemunhos; bem como da inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de drogas, este admitido pelo apelante, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.
2. A desclassificação da conduta para uso de drogas implica na remessa destes autos ao juizado especial criminal, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013971-91.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS WILKER RAMOS MARQUES - CPF: 072.324.791-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
DO
APELANTE –
PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA
USO DE DROGAS
– APREENSÃO DE PEQUENA PORÇÃO DE MACONHA

– CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA

–
DEPOIMENTOS FRÁGEIS E INSEGUROS –
IN DUBIO PRO REO
– CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – REMESSA
DESTES AUTOS
AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A
condenação
por tráfico de drogas

depende de certeza da destinação mercantil da droga
. Logo,

diante da
apreensão de
pequena quantidade
de droga
;

d
os

depoimentos vacilantes
e inseguros
dos policiais militares
;
d
a
ausência de apetrechos do tráfico
;

d
a
ausência de usuários ou outros testemunhos
;

bem como
d
a

inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas

para uso de drogas,
este

admitido pelo
apelante
, em atenção ao
aforismo
in dubio pro reo
.

2. A desclassificação da conduta para uso de drogas implica na remessa
destes

autos
ao
j
uizado
e
special
c
riminal, conforme
determina o
art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Matheus Wilker Ramos Marques
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1013971-91.2021.8.11.0042, pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/
MT,
conden
ando-o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões recursais que se encontram no ID 166609747, postula a sua absolvição, por ausência de provas acerca da prática do comércio malsão; e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta criminosa que foi imputada à sua pessoa para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Além disso, requer
“a fixação do regime semiaberto para início e cumprimento da reprimenda penal, visto que a reincidência, de forma isolada, não é suficiente para justificar a imposição de regime mais gravoso, nos termos da Súmula n.o 719 do Supremo Tribunal Federal.”

Nas contrarrazões encontradiças no ID 166609749, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 172481169, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
vista
no ID 166603068, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 25 de agosto de 2021, por volta das 11h00m, na rua H2, Lote 16, quadra 13, bairro Sol Nascente, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado MATHEUS WILKER RAMOS MARQUES foi preso em flagrante delito por transportar drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo consta investigadores de polícia da Delegacia de Repressão a Entorpecentes - DRE receberam informações de que o denunciado estaria realizando a mercancia de entorpecentes no bairro Sol Nascente, e que utilizava um veículo Jetta, de cor prata, nessa atividade ilícita, conforme denúncia acostada à fl. 07- IP. Ao realizarem as verificações preliminares, os agentes apuraram que o denunciado utiliza tornozeleira eletrônica, o que tornou possível saber sua localização. De posse dessa informação, os investigadores de polícia foram até o local indicado pelo sistema de monitoramento e entrevistaram moradores, os quais não quiseram se identificar por medo de represálias, visto que o denunciado é conhecido por ser violento na região, mas revelaram que o denunciado utiliza o veículo Jetta para praticar o tráfico de drogas, realizando entregas rápidas de pouca quantidade de drogas, sendo que a movimentação “vai e vem” é frequente ali; foi informado ainda que o denunciado seria o responsável pelo “recolhe” para a organização criminosa “Comando Vermelho”, ou seja, o denunciado recolhia as mensalidades das bocas de fumo da região em nome da referida organização. Durante a vigilância, os policiais civis avistaram em frente ao local apontado pelo rastreio da tornozeleira o veículo Jetta, de cor prata, placa NJC 3F76, conforme descrito na denúncia recebida, e foi possível visualizar o denunciado saindo de uma casa e entrando no referido carro. Ato contínuo foi realizada abordagem, momento em que o denunciado desceu do veículo desferindo palavras de baixo calão, chutes e socos contra os policiais civis, sendo necessário uso de força moderada para algemá-lo e, mesmo algemado, o denunciado recusava-se a entrar na viatura e continuava a xingar e chutar os investigadores. Em seguida, procedida a busca veicular, os agentes encontraram 02 (duas) porções pequenas de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 1.241,00 (um mil duzentos e quarenta e um reais). Diante da fundada suspeita que se confirmou com o encontro da droga, os agentes entraram na residência em que o denunciado havia saído, onde foram abordados Frederico Ferreira Calos,
Kelyton
dos Santos de Oliveira e Leonardo Fabricio Cunha da Silva, que disseram estarem na casa praticando estelionato na modalidade “golpes da OLX”, e confirmaram que o denunciado estava com eles momentos antes e que eram usuários de maconha.

Feita a busca domiciliar foram apreendidos 02 (dois) celulares da marca Samsung, de cor preta, 02 (dois) celulares da marca
Xiomi
, de cor azul, 01 (um) celular da marca Apple, de cor preta, 01 (um) celular da marca Samsung, de cor vermelha e 01 (um) celular da marca Samsung, de cor branca, sendo que os indivíduos Frederico,
Kelyton
e Leonardo afirmaram que os dois aparelhos celulares da marca Samsung. um de cor branca e outro de cor preta, pertenciam ao denunciado, sendo que os policiais verificaram que nesses aparelhos tinha a foto do denunciado na tela de bloqueio, mas
o mesmo
negava ser o dono. O laudo pericial n.o 3.14.2021.78634-01, acostado às fls. 20/21-IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 02 (duas) porções de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas individualmente em sacola plástica transparente e fragmento plástico transparente, respectivamente fechada por lacre do tipo “pressão” e aberta, com massa de 5,01 g (cinco gramas e um centigrama), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e
E
da Portaria
n.°
344/ANVISA/MS. Ouvidos na delegacia, Frederico Ferreira Calos,
Kelyton
dos Santos de Oliveira e Leonardo Fabricio Cunha da Silva reservaram o direito constitucional de permanecerem em silêncio (fls. 22, 26 e 31-IP). Em seu interrogatório na delegacia, acostado às fls. 38/39-IP o denunciado afirmou que “(...) na data de hoje, no final da manhã, estava no "escritório" fazendo "OLX"; QUE esclarece que o escritório é a casa de LEONARDO; que LEONARDO chamou o interrogando para fazer "OLX" há cerca de 4 meses, QUE, desde então o interrogando, na companhia de LEONARDO, FRED e KELYTON, vem aplicando golpes de "OLX", QUE, o golpe consiste na seguinte forma: verificam veículos à venda na plataforma OLX, entram em contato com o vendedor, simulam uma compra e convencem o vendedor a tirar o anúncio de venda; QUE, imediatamente, o interrogando posta as mesmas fotos do veículo no OLX, por um preço bem abaixo; QUE, então o interrogando marca o encontro entre a vítima que está querendo comprar o veículo e a vítima que está vendendo; QUE, convence ambos, mediante história fraudulenta, a não tratarem diretamente sobre valor; QUE, então a vítima que está comprando o veículo faz transferência bancária para alguma conta que o interrogando indica; QUE, assim que a transferência é feita, o valor é sacado na boca do caixa; QUE, o interrogando paga o valor 30% do golpe para utilizar a conta bancária; QUE, consegue os números de contas em grupos ou com as "gurizadas"; QUE, na data de hoje, no final do "expediente" o interrogando saiu do "escritório", estava indo para sua casa que fica na mesma rua a poucos metros do local, onde o interrogando foi abordado; QUE, no ato da abordagem o interrogando achou que se tratava de um assalto, que resistiu pois estava com medo, achou que iriam lhe matar; (...) QUE, o interrogando esclarece que não tinha droga no carro; QUE, a droga apreendida não lhe pertence; QUE, um dos policiais, com raiva da resistência do interrogando, queria obrigar o interrogando a desbloquear seu celular; QUE, o interrogando disse que não iria desbloquear pois tinha fotos de nudez de sua esposa armazenada no aparelho; QUE, então o policial disse que iria encher "o rabo" do interrogando de flagrante; QUE, por fim esclarece que não é traficante, que apenas aplica golpe de OLX; (...) QUE, o aparelho celular Samsung branco é seu aparelho pessoal de uso familiar e a senha é 2121; QUE, o aparelho celular Samsung preto é usado para aplicar golpes de OLX, e a senha é 2222”. Em consulta aos seus antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado responde a outras ações penais, sendo duas pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.o 0007805-65.2018.811.0042 e
n.°
0035785- 50.2019.811.0042, ambas perante esse Juízo da 9a Vara Criminal desta Comarca, uma pelo crime de roubo majorado, conforme autos n.o 0028250-41.2017.811.0042, perante a 6a Vara Criminal desta Comarca, e outra pela prática de crime do Sistema Nacional de Armas, conforme autos
n.°
0006022-38.2018.811.0042, perante a 4a Vara Criminal desta Comarca. Além disso, o denunciado responde ao executivo de pena
n.°
2000617-16.2020.811.0042 - Código 20051991, pela prática do crime de roubo majorado. Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a abordagem policial motivada pela informação recebida apontando a traficância disseminada pelo denunciado, somado ao encontro de maconha, em porções individuais, prontas para a venda ilícita, a apreensão de expressiva quantia em dinheiro, somado aos seus antecedentes criminais, inclusive na mesma ação delitiva, evidenciam que o denunciado estava previamente ajustado na comercialização ilícita de drogas, para auferir lucro fácil, de forma ilícita, já que se encontrava desempregado, e que a droga encontrada se destinava ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado.
[...]

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de
pequena quantidade de
substância entorpecente
no carro
do apelante, consoante se vê dos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID 166603010
,
p. 2); boletim de ocorrência (ID 166603010
,
p.13
-
17); termo de exibição e apreensão (ID
166603010
,
p.
25); e laudo de exame pericial da droga apreendida (ID 166603010
,
p. 27
-
29).

E, no que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuído ao
apelante
,
constata-se
que, não obstante os policiais
militares
tenham alegado que receberam uma denúncia anônima e, logo depois, realizaram a
sua
abordagem, encontrando uma pequena quanti
dade
de 5 (cinco
)
gramas de maconha dentro do seu carro, pelas provas produzidas durante a instrução criminal – apenas depoimento
s
de dois policiais
–
, ressai inviável a manutenção do édito condenatório,
porque não
há provas suficientes de que a
referida substância se destinava ao comércio malsão.

Isso porque, não existindo provas seguras acerca da mercancia por parte do apelante de substância entorpecente, conforme alhures foi afirmado, remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinaçã
o mercantil da droga que estava
dentro do carro que
ele
estava utilizando. Ademais, não se pode olvidar que
,

para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese
.

E tais assertivas têm pertinência, uma vez que o juízo de primeira instância, para condenar o apelante, apoiou-se nas declarações frágeis que os
policiais militares Felipe Solé Teixeira e
Wanker
Pereira Medeiros prestaram em juízo.

Aliás, extrai-se destes autos que toda ação policial se originou de uma denúncia anônima, a qual não é idônea, nem justifica a abordagem
do
apelante
, sobretudo quando ausente qualquer outro elemento que justifique a atuação dos agentes
públicos
, conforme se infere de julgado recente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
"
Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial
. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022,
DJe
25/4/2022.) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da atitude suspeita do paciente, que demonstrou nervosismo e empreendeu fuga ao visualizar a presença da polícia, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que ele estaria em posse de drogas, de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

3. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 810.567/MG, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12.6.2023
e publicado no
DJe
de 15.6.2023
)
Destacamos

Além disso, ficou nebuloso como os policiais chegaram na pessoa no
apelante
, pois o policial
militar
Felipe
afirmou que na denúncia
anônima
que receberam foi informado o nome e o carro do possível traficante;
enquanto
o
PM

Wanker
falou que não informaram o nome do suspeito, apenas o veículo.

Ademais, observa-se que a integridade física do apelado foi violada, consoante ressai das informações presentes no laudo que se vê no ID
166603050
,

p.
6
3
-

68
, abaixo reproduzidas:

[...]Diante dos achados do exame concluem os peritos que a pessoa que se apresentou com o nome de Matheus Wilker Ramos Marques apresenta vestígios de lesão corporal de caráter contuso. [...]

Noutro
prisma
, faz-se imperioso salientar que em sede judicial não foi produzida prova firme e coerente que justificasse a condenação do apelante.

Aliás,
quando interrogado judicialmente
,
ele
confirmou a narrativa da fase administrativa negando
a autoria delitiva,
pois afirmou que estava no escritório, local onde aplica golpes OLX e, após sair, quando chegou na porta da sua casa, foi abordado repentinamente pelos policiais
militares
.

O policial
militar
Wanker
Pereira Medeiros, em juízo, confirmou que teve a denúncia anônima informando apenas o carro do suspeito; que apreenderam somente 5
(cinco) gramas
de maconha; que o
apelante
possivelmente estava praticando golpes OLX e usando drogas com os amigos; e que não encontraram entorpecente na casa onde seria o escritório de golpes, conforme se extrai de parte do depoimento
da referida testemunha:

[...]
Que teve uma denúncia que estava tendo o tráfico de drogas
; Que na época a gente tinha acesso pela tornozeleira; Que verificamos quem estava na região denunciada era o WILKER, conhecido nosso da delegacia; Que ele é criminoso contumaz (...); Que além de traficante ele é ladrão; Que o denunciante falou do carro que o possível traficante estava usando; Que era um Jetta se não me engano; Que ele é um cara muito temido na região dele (...); Que a denúncia que chegou pelo CIOSP e direto no celular de disque denúncia do DRE (...); Que chegou para minha equipe (...); Que quando chegamos lá, bateu a caraterística do carro (...);
Que localizamos uma pequena porção no carro dele;
Que a denúncia era de OLX
(...);
Que estavam praticando o OLX, porém estava com droga; Que na minha opinião ele estava usando droga com os colegas lá
,
mas em questão da quantidade e por ele já ter sido preso pela DRE por
por
tráfico, porque ele aliciava menores também
;
Que não foi grande a porção não
; Que era maconha; Que foi apreendido celular, dinheiro; Que era mais de mil reais; Que a droga foi encontrada no carro dele; Que a droga não estava sendo usada (...); Que a denúncia foi do carro; Que a residência que entramos não é do Wilker [...]

Destacamos

O policial
militar

Felipe Solé Teixeira, em juízo
,
afirmou que
houve uma
denúncia anônima informando o nome e o carro do
apelante
; que foi encontrada droga no veículo; que não se lembra da quantidade, nem qual droga era; e que na residência da qual
apelante
teria saído funciona um escritório de golpes OLX.

A propósito, eis
uns
trecho
s
da narrativa
da segunda testemunha:

[...]
Que a gente recebeu informação, não lembro se foi denúncia anônima ou esse foi algum informante que ele estaria fazendo tráfico de drogas utilizando esse veículo
;
Que consultamos o nome dele e verificamos que ele estava de tornozeleira
; Que ficou mais fácil de localizá-lo; Que ele saiu agressivo do carro (...); Que na minha percepção ele não estava sob uso de drogas, mas transtornado com a abordagem; Que não recordo da informação de ele ser temido na região; Que a abordagem foi na rua (...);
Que foi encontrada substância entorpecente no carro, não lembro a quantidade; Que não lembro que droga era (...); Que a residência funcionava como escritório OLX na frente e atrás morava uma ‘senhorinha’
(...); Que na residência foi tranquilo (...); Que o dinheiro foi encontrado no veículo
(...); Que não foi encontrado petrecho para preparar droga
(...); Que só ele estava no veículo [...]
Destacamos

Em um primeiro momento
,
poderia se dizer que as declarações dos policiais
militares
no sentido de que receberam informações anônimas de que
o
apela
nte
estaria
traficando
, razão pela qual diligenciaram

e
sem qualquer outro elemento
de convicção
,
o
abordaram
logrando encontrar com ele
5
(cinco) gramas
de
maconha
, seria
m
apta
s
para embasar a
sua
condenação
, contudo, diante das
dúvidas com relação à licitude da abordagem
e
das incertezas extraídas dos
depoimentos dos
agentes públicos
,
fica evidente que não existe, no presente caso, elementos probatórios idôneos
par
a
manter o édito condenatório
.
Aliás, existem mais elementos que demonstram a ocorrência do crime de estelionato e não do tráfico de drogas
...

Ocorre que, acerca do estelionato, não houve denúncia por parte do Ministério
Público, nem aditamento desta no curso da instrução, de modo que não se oportunizou ampla defesa e contraditório e, portanto, não é objeto de apuração judicial.

E, como dito alhures, o laudo de exame de corpo de delito constatou que o
apelante
tinha algumas lesões, o que demonstra que pode ter havido arbitrariedade e excesso por parte dos integrantes da Polícia Militar.

Além disso, o
apelante não foi flagrado no ato de mercancia, tanto que nenhum outro apetrecho próprio e comum do tráfico foi apreendido; e que os elementos que indicam
a prática do comércio de entorpecentes
foram
a apreensão de 5
(cinco)
g
ramas
de maconha e
uma

quantia
em dinheiro
, que
não justifica
m

a
sua
condenação,
já que não
atesta
m
que o destino da pouca droga apreendida com
ele
seria a comercialização.

Como se sabe, no processo penal a dúvida deve militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Por
derradeiro
, frise-se que a análise da tipicidade da conduta, bem como a materialidade e autoria, não pode ter por embasamento apenas ilações acrescidas dos antecedentes desabonadores do apelante, por tráfico de entorpecentes, pois equivaleria a tratamento desigual e mais severo unicamente por razões pessoais, em modelo acusatório afeto ao direito penal do autor, ou direito penal do inimigo, como alcunhado por Gunter Jakobs, o que é repelido pelo sistema penal brasileiro.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta do apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até
porque
ele afirmou, em juízo, a sua condição de
usuário
.

Aliás, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

A propósito, sobre a matéria, este Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RÉUS CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – REMESSA AO JECRIM – 2. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. No processo penal a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, uma vez que a condenação exige comprovação cabal da materialidade e autoria delitivas.
Assim, se da análise do conjunto probatório remanescem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico pelos agentes
, existindo, por outro lado, fartos elementos indicativos da condição de usuários de tóxicos, a desclassificação da conduta para a infração tipificada no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 é medida que se impõe
, com a subsequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

(N.U 1000850-47.2020.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 13.07.2022
e p
ublicado no DJE
de
15.07.2022)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL. POLUIÇÃO SONORA (ART. 54, LEI N.o 9.605/98) E TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, LEI N.o 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. 1- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME AMBIENTAL PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. IMPROCEDÊNCIA. RUÍDO EMITIDO EM LIMITE SUPERIOR AO PERMITIDO CAUSANDO RISCO À SAÚDE HUMANA. 2- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA. PROPÓSITO MERCANTIL NÃO COMPROVADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 3- ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. 4- SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO ACOLHIMENTO. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 5- PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS AO VOTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.

1- Se o acervo probatório é eficaz em comprovar que o ruído emitido pelo aparelho de som do apelante era três vezes superior ao limite permitido, qual seja de 50 decibéis para o período noturno em zonas residenciais urbanas (ABNT), consequentemente, causando
dano
à saúde humana, não há o que se falar em desclassificação da conduta para a contravenção penal prevista no artigo 42 do Decreto n.o 3.688/41, haja vista que a hipótese se enquadra concretamente nas disposições do artigo 54 da Lei n.o 9.605/98.

2- Diante da insuficiência de prova segura de que o apelante trazia consigo droga com finalidade mercantil, deve ser promovida a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) para o previsto no art. 28 do mesmo diploma, sobretudo quando a quantidade apreendida é compatível com o uso próprio (7,2g de pasta base/cocaína) e não foram apreendidos petrechos que pudessem indicar propósito econômico.

3- Sendo o réu primário e portador de bons antecedentes, uma vez acolhido o pleito absolutório e remanescendo pena inferior a quatro anos de reclusão, deve-se aplicar o regime aberto para início do cumprimento da pena.

4- O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal.

5- A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

(
N.U 0000548-24.2013.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 08.06.2022
e p
ublicado no DJE
de
10.06.2022)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 OU NO § 3o DO ART. 33 AMBOS DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA PROBATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial.

No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do in dúbio pro reo, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

Havendo dúvidas insuperáveis acerca da autoria do delito de tráfico de drogas, de rigor a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas
, ficando prejudicada a análise dos pedidos subsidiários.

(
N.U 0039481-94.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal,
j
ulgado em 03.11.2021
e

p
ublicado no DJE
de
05.11.2021)
Destacamos

Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem os
presentes
autos ser remetidos ao
j
uizado
e
special
c
riminal, conforme determina o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal, grafados desta forma:

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[...]

§ 2o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Nesse ponto, é imperativo ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06, tal como se depreende da doutrina de Renato Marcão, para quem:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s

33 a
37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389)

Destacamos

Por sua
vez
, e
ste Tribunal de Justiça, apreciando
a matéria,
deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

(TJMT
Ap
39007/2017 - Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal
,
julgado
em 13
.
06
.
2017
e

p
ublicado no DJE
de
20
.
06
.
2017)

Destacamos

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de
Matheus Wilker Ramos
Marques
, para desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei,
determinando
, como consequência, a remessa destes
autos,
com as anotações e cautelas de estilo,
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95; bem assim do seu processamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2023