Tribunal: TJMT
Processo: 1007042-37.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONFISSÃO DE DÍVIDA – QUESTIONAMENTO DO FATO GERADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO –
IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – honorários advocatícios – cabimento –DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.” (REsp n. 1.133.027/SP, 1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.10.2010)
2. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
3. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência aos princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos informados na inicial é medida que se impõe.
4. É admissível a fixação de honorários advocatícios em favor do executado, quando a exceção de pré-executividade é acolhida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007042-37.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), LUCIANO POLLA - CPF: 570.038.821-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ELISETE APARECIDA DE SOUZA - CPF: 925.111.049-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VICENTE LUGOCH - CPF: 336.181.860-53 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSECLER SZADKOSKI - CPF: 567.281.151-53 (ADVOGADO), ATACADO CENTRAL COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 08.017.747/0001-64 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONFISSÃO DE DÍVIDA – QUESTIONAMENTO DO FATO GERADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO –
IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – honorários advocatícios – cabimento –DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.”
(REsp n. 1.133.027/SP, 1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.10.2010)

2. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

3. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência aos princípios
constitucionais e legais, a nulidade dos débitos informados na inicial é medida que se impõe.

4. É admissível a fixação de honorários advocatícios em favor do executado, quando a exceção de pré-executividade é acolhida.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Atacado Central Comércio de Alimentos Ltda., em face da r. decisão proferida pela MMa Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca de Paranatinga, que nos autos da execução fiscal que lhe move o Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela executada, por ausência de interesse na tutela pretendida.

Inconformada, a agravante sustenta que a adesão ao Refis oferecido pelo Estado, não impede a discussão judicial do débito tributário, conforme entendimento do STJ,

ainda que haja o reconhecimento da dívida.

Segue sustentando, que o ICMS por estimativa simplificada é reconhecidamente inconstitucional, por afronta ao art. 146-A, da CF.

Firme no seu propósito, alega que o parcelamento da dívida não pode prevalecer frente a inconstitucionalidade das normas que implementaram o ICMS por estimativa no Estado, devendo o débito em questão ser declarado nulo.

Por fim, requer a reforma da r. decisão.

O pleito de tutela antecipada recursal foi indeferido (id. 125244164).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 128780737), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos da súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal em desfavor de Atacado Central Comércio de Alimentos Ltda., visando o recebimento de R$ 25.322,33 (vinte e cinco mil, trezentos e vinte e dois reais e trinta e três centavos) e de R$ 15.681,52 (quinze mil, seiscentos e oitenta e um reais e cinquenta e dois centavos), oriundo de Certidões de Dívida Ativa (CDA n. 2018839165 e CDA n. 2018761999) afetas a ICMS Simplificada por Estimativa de Operação (id. 45619908 a id. 145619910 – autos de origem), tendo as partes celebrado acordo extrajudicial de parcelamento do débito, que foi homologado pelo Juízo, com a suspensão do feito (id. 60197325 – autos de origem).

Posteriormente, a executada apresentou exceção de pré-executividade, defendendo o reconhecimento da inconstitucionalidade da sistemática de recolhimento do ICMS estimativa e suas derivações pelo Estado de Mato Grosso, com fulcro no julgamento do RE n. 632.265/RJ pelo e. STF (id. 104232457 – pág. 48/83 – autos de origem).

A douta magistrada
a quo
, sob o fundamento de que a executada concordou com o débito fiscal e aderiu ao procedimento de negociação de parcelamento a dívida com o exequente, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, por ausência de interesse na tutela pretendida (id. 78583314 – autos de origem).

Contra essa decisão se insurge a agravante, sustentando
que a adesão ao Refis oferecido pelo Estado, não impede a discussão judicial do débito tributário, conforme entendimento do STJ, ainda que haja o reconhecimento da dívida.

Segue sustentando, que o ICMS por estimativa simplificada é reconhecidamente inconstitucional, por afronta ao art. 146-A, da CF.

Firme no seu propósito, alega que o parcelamento da dívida não pode prevalecer frente à inconstitucionalidade das normas que implementaram o ICMS por estimativa no Estado, devendo o débito em questão ser declarado nulo.

Por fim, requer a reforma da r. decisão.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, vinculado apenas ao que foi efetivamente decidido na decisão agravada, não podendo ser conhecida as matérias que dela não fizeram parte, sob pena de supressão de instância, ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.

Superada essa questão, é cediço que a esfera jurídica pátria, não há legislação que trate da exceção de pré-executividade, restando apenas à jurisprudência e doutrina como meio de fundamentação para a possibilidade de seu conhecimento.

Ocorre que por advir de construção doutrinária, o tema se limita a algumas matérias que influem no desenvolvimento válido do processo, sendo vício evidente e de fácil percepção, dos quais cabe ao juiz conhecer de ofício.

Destarte, vícios pré-processuais e processuais evidentes e de fácil percepção que fulminam de nulidade o título executivo podem ser suscitados através da exceção de pré-executividade, antes ou após a citação.

Dito isso, no tocante a suposta ausência de interesse da executada, ora agravante, na tutela pretendida, face a sua adesão ao parcelamento da dívida culminando em acordo extrajudicial homologado pelo Juízo, destaco que tal questão não torna incompatível a discussão do crédito acerca da sua validade, tampouco impede o embate judicial afeto ao fato gerador e/ou ao montante da dívida originária.

Isso porque, na espécie, apesar do inequívoco reconhecimento do débito por parte do contribuinte, o certo é que tal escolha não pode ser óbice para que se possa obter uma prestação jurisdicional em um momento posterior.

Nesse sentido, o c. STJ decidiu, em sede de recurso repetitivo, que “
A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos”
, senão vejamos,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1o, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).

2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.

3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.

4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.

5.
A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.
Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários.
No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).
Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008.

6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.”
(REsp n. 1.133.027/SP, 1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.10.2010 – negritei e grifei)

Assim sendo, não há qualquer sombra de dúvida, acerca da presença de interesse da executada, ora recorrente, na tutela pretendida, ante a possibilidade de discussão da confissão de dívida em comento.

Ultrapassado esse ponto, no tocante ao argumento da executada, ora agravante, de que a cobrança de ICMS por estimativa simplificada é ilegal, tenho que a razão lhe acompanha. Explico.

Na verdade, o exequente, ora agravado, ao instituir o regime de recolhimento do imposto questionado – ICMS Estimativa por Operação Simplificado –, previsto no art. 30, inc. V, da Lei Estadual n. 7.098/98, o fez com base em Decreto, extrapolando o tracejado no art. 26, inc. III, e §1o , da Lei Complementar n. 87/1996, ressaindo, disso, vícios insanáveis, pois, alterou a forma de lançamento (de homologação para oficio) – como regra de cobrança – em total desrespeito ao disposto no Código Tributário Nacional em vigência, quais sejam:

a) substitui um tipo tributário por outro, sem amparo legal;

b) altera a base de cálculo do imposto, sem a edição de Lei Complementar competente, aplicando percentuais de redução;

c) fixa bases de cálculo diferenciadas e condicionais, ferindo princípios basilares do direito tributário, dentre eles, o da legalidade, da isonomia, da ampla defesa, do contraditório;

d) elimina o acerto periódico, requisito essencial ao Regime de Estimativa.

Nessa trilha, é facilmente perceptível que a aplicação do regime descrito no art. 87-J6, do RICMS/MT, pelo Fisco Estadual, revela-se ilegal, de modo que são nulos os créditos tributários lançados com fundamento em tal dispositivo legal.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO CAUTELAR E RECOLHIMENTO DE ICMS POR ESTIMATIVA – ILEGALIDADE DA MULTA ACESSÓRIA NÃO DEMONSTRADA – RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO No 007/2008/SARP/SEFAZ-MT – ART. 444 E 445 DO ANTIGO RICMS – REGIME CAUTELAR – LEGALIDADE – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA –SENTENÇA RATIFICADA.

[...]

4. “
É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal
.” (N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

5. Sentença ratificada.”
(REEx NEC n. 0045849-69.2012.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público Coletivo, Rel. Dr. Edson Dias Reis, j. 14.02.2023 – negritei e grifei)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se abster de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal
.”
(REEX NEC n. 1034489-13.2018.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 27.09.2022 – negritei e grifei)

Nesta trilha, resta evidente o desacerto da r. decisão, ante a ilegalidade da cobrança de ICMS simplificado por Estimativa na espécie, restando evidente que a extinção do crédito tributário é medida que se impõe.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. decisão merece ser reformada para acolher a exceção de pré-executividade oposta, a fim de declarar nula as Certidões de Dívida Ativa n. 2018839165 e n. 201876199, com a consequente extinção do crédito tributário, além da devolução do valores eventualmente pagos pela executada, acrescido dos encargos legais aplicáveis a espécie, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, devendo o exequente ser condenado ao pagamento das custas processuais, se houverem, e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023