Tribunal: TJMT
Processo: 1030695-93.2021.8.11.0003
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-06

Ementa:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ATIVIDADE PREPONDERANTE – VERIFICAÇÃO DO PRAZO LEGAL - BASE DE CÁLCULO - VALORDECLARADO PELO CONTRIBUINTE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - REVISÃO PELO FISCO - INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1- Cabe à Administração Pública, de plano, conceder a certidão de Imunidade Tributária em relação ao imposto ITBI, ficando adstrita à verificação a posteriori da manutenção da pessoa jurídica na condição de beneficiária da imunidade constitucional, possibilitando a cobrança após o triênio, caso apurado que a empresa não tem direito ao benefício.
2- O reconhecimento da imunidade não gera direito adquirido, ficando condicionada à verificação, em procedimento administrativo, da atividade preponderante do contribuinte requerente, após os três anos de efetiva atividade.
3- Os bens a serem integralizados não possuem valor superior ao capital social, amoldando-se no entendimento fixado pelo STF, em sede de repercussão geral e objeto do Tema 796.
4- Nos termos do entendimento do STJ, o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente; o que não ocorreu na hipótese dos autos, haja vista que não há qualquer processo administrativo acostado nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030695-93.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Imunidade, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Efeitos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ERAZILENE VALENTIM SILVA (APELANTE), LFHC AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 38.378.878/0001-38 (APELADO), BRUNO GARCIA PERES - CPF: 954.756.301-78 (ADVOGADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ERAZILENE VALENTIM SILVA (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ANGIE CAROLINE ALVES BATISTA - CPF: 030.264.391-50 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI –
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ATIVIDADE PREPONDERANTE – VERIFICAÇÃO DO PRAZO LEGAL - BASE DE CÁLCULO -
VALORDECLARADO PELO CONTRIBUINTE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - REVISÃO PELO FISCO - INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – NÃO OCORRÊNCIA -
RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1- Cabe à Administração Pública, de plano, conceder a certidão de Imunidade Tributária em relação ao imposto ITBI, ficando adstrita à verificação a
posteriori
da manutenção da pessoa jurídica na condição de beneficiária da imunidade constitucional, possibilitando a cobrança após o triênio, caso apurado que a empresa não tem direito ao benefício.

2- O reconhecimento da imunidade não gera direito adquirido, ficando condicionada à verificação, em procedimento administrativo, da atividade preponderante do contribuinte requerente, após os três anos de efetiva atividade.

3-
Os bens a serem integralizados
não possuem valor superior ao capital social, amoldando-se no entendimento fixado pelo STF, em sede de repercussão geral e objeto do Tema 796.

4- Nos termos do entendimento do STJ, o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente; o que não ocorreu na hipótese dos autos, haja vista que não há qualquer processo administrativo acostado nos autos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA No
1030695-93.2021.8.11.0041

APELANTE:
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

APELADO:

LFHC AGROPECUÁRIA LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Rondonópolis
, em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos do Mandado de Segurança no 1030695-93.2021.8.11.0003 concedeu a segurança almejada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ITBI sobre a transmissão dos imóveis matriculados sob o no 113.425 e 93.230, decorrente da cisão parcial, até que haja o decurso do lapso temporal previsto no art. 37, § 2o do CTN, para aferição da atividade predominante da impetrante.

Inconformado, o Município de Rondonópolis interpôs recurso de apelação cível, alegando que a sentença singular merece ser reformada.

Registra que, a ação de piso se trata de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado por LFHC Agropecuária Ltda., em que sustenta a não incidência do ITBI na integralização de capital social decorrente de cisão de pessoa jurídica, considerando que sua atividade preponderante é diversa da compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, tendo como principal atividade a agricultura.

Alega que, a sentença singular deixou de fundamentar quanto aos valores declarados dos imóveis, faltando com a análise do cerne da questão contestatória, vez que não se atentou à avaliação da base de cálculos realizada pela Comissão, com seu respectivo valor de mercado suprimido ou contraditório.

Sustenta que, a ora apelada não comprovou o
fumus boni iuris
, nos termos do art. 156, § 2o da CF/88, pois a imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que excedam o limite do capital social a ser integralizado.

Aduz que, no presente caso houve o excesso de R$ 5.779.468,10 (cinco milhões, setecentos e setenta e nove mil quatrocentos e sessenta e oito reais e dez centavos), no qual incide o tributo.

Verbera que, a jurisprudência é elucidativa quanto ao assunto, sendo taxativo sobre a monta que excede ao valor do capital, sendo que a base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado.

Assevera que, não se mostra crível a concessão de imunidade quanto ao valor dos imóveis incorporados declarados pela apelada, bem como, que inexiste irregularidade na tributação do ITBI sobre o valor excedente do limite do capital social a ser integralizado pelos sócios da empresa, tomando como base o valor venal dos imóveis.

Alega que, no caso dos autos os imóveis são urbanos, demonstrando a exploração imobiliária no presente caso, de forma que na cláusula sexta do Contrato Social é autorizado ao Administrador que realize atos imobiliários.

Sustenta que, a apelada movimenta milhões de reais na aquisição de bens, realizando várias transações imobiliárias, alegando estar demonstrado que a ora apelada realiza tais operações com todo o vigor.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Devidamente intimada, LFHC Agropecuária Ltda. apresentou contrarrazões, alegando que o recurso interposto não comporta provimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda o PROVIMENTO do presente recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 6 de março de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Rondonópolis
, em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos do Mandado de Segurança no 1030695-93.2021.8.11.0003 concedeu a segurança almejada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ITBI sobre a transmissão dos imóveis matriculados sob o no 113.425 e 93.230, decorrente da cisão parcial, até que haja o decurso do lapso temporal previsto no art. 37, § 2o, do CTN, para aferição da atividade predominante da impetrante.

Extrai-se dos autos que a Recorrida impetrou mandado de segurança de origem, aduzindo, em síntese, que teve integralizado ao seu patrimônio em operação de realização de capital social os imóveis matriculados sob os nos 113.425 e 93.230, avaliados, respectivamente, nos valores de R$ 5.622.531,90 (cinco milhões, seiscentos e vinte e dois mil, quinhentos e trinta e um reais e noventa centavos) e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Informou que, por se tratar de operação de realização de capital, protocolou um pedido de reconhecimento da imunidade tributária para efetivar as transferências dos bens para o seu nome, contudo teve seu pedido negado pela autoridade coatora, em virtude de constar entre seus objetos sociais as atividades de locação e compra e venda de imóvel.

Relatou que, a empresa inicialmente foi constituída com o objeto social de locação e compra e venda de imóveis, no entanto tais atividades nunca foram exercidas nem auferida qualquer renda.

Após a constituição e considerando que esta não exercia qualquer atividade, os seus sócios entenderam por bem em lhe dar destinação diversa da inicialmente pretendida, passando assim a empresa a atuar no ramo da agropecuária e agricultura por meio de parceria rural, tanto que adquiriram uma propriedade para a exploração da atividade, alteraram o seu objeto social e firmaram contrato de parceria na data de 05/08/2021.

Asseverou que, não basta que a empresa exerça as atividades de compra e venda ou locação para que seja afastada a imunidade prevista no artigo 156, inciso II, da CF, é necessário que essas atividades sejam preponderantes, ou seja, ultrapasse 50% (cinquenta por cento) dos lucros auferidos, conforme dispõe o artigo 37 do CTN. Ademais, devem existir, de fato, tais atividades e estas devem gerar renda, para que tal afastamento seja admitido.

Alegou que, não foi respeitado o lapso temporal previsto na legislação. Isso porque possuía menos de 02 (dois) anos quando da integralização, caso em que deveria ser aplicado o disposto no § 2o do artigo 37 do CTN, que estabelece que a apuração da atividade preponderante deve ser feita no triênio seguinte ao da aquisição.

Ressaltou que, a exigibilidade do tributo deveria ser suspensa por 03 (três) anos, contados a partir da integralização, para a efetiva apuração da atividade preponderante, pois ela possui menos de 02 (dois) anos de atividade, comprovou a ausência de renda em período anterior a aquisição e logrou em demonstrar que o exercício da atividade de agropecuária e agricultura é sua atual fonte de renda e receita preponderante.

Sustentou que, o lapso temporal previsto no artigo citado acima não se trata de mera liberalidade do poder público, e sim uma condicionante legal para a exigência do ITBI, mormente no caso em apreço, em que demonstra que até a data da aquisição não realizou qualquer atividade e não auferiu renda.

Assim, requereu a concessão de liminar para que seja ordenado à impetrada que se abstenha de exigir o tributo e ofereça documento hábil para permitir a transferência dos imóveis perante o Cartório de Registro de Imóveis e cancelamento da DAM – Guia de ITBI no 3904/2021, no valor de R$ 21.847,72 (vinte e um mil e oitocentos e quarenta e sete reais e setenta e dois centavos), e da DAM – Guia de ITBI no 3903/2021, no valor de R$ 210.207,72 (duzentos e dez mil e duzentos e sete reais e setenta e dois centavos) (Id. 72663778).

A liminar foi deferida para determinar ao Município de Rondonópolis que se abstenha de exigir ITBI sobre a transmissão dos imóveis matriculados sob os nos 113.425 e 93.230, decorrente da cisão parcial (Id. 72664995), até que haja o decurso do lapso temporal previsto no § 2o do artigo 37 do CTN (três primeiros anos seguintes à data da aquisição), para aferição da atividade preponderante da impetrante (id. 73021485).

Ao final, a segurança foi concedida para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir ITBI sobre a transmissão dos imóveis matriculados sob os nos 113.425 e 93.230, decorrente da cisão parcial (Id. 72664995), até que haja o decurso do lapso temporal previsto no § 2o do artigo 37 do CTN (três primeiros anos seguintes à data da aquisição), para aferição da atividade preponderante da impetrante.

Contra a sentença, insurge-se o Apelante.

Analisando os documentos acostados, verifica-se que a Recorrida foi constituída em 9-8-2020, inicialmente, possuindo como objeto • 6810-2/01 – Compra e venda de imóveis próprios; • 6810-2/02 – Aluguel de imóveis próprios (Id. 140192794).

Posteriormente, em 11-3-2021 ocorreu a 2a alteração contratual, incluindo nas atividades: a) Cultivo de soja, milho e sorgo; b) Cria, recria e engorda de bovinos, inclusive para corte; c)
Compra e venda de imóveis próprios; d) Aluguel de imóveis próprios,
com capital social da empresa é de R$ 6.010.000,00 (seis milhões e dez mil reais). (Id. 140192796).

Constata-se, também, que, na 3a alteração contratual, a realização de cisão parcial da empresa AGRO FERRAGENS LUIZÃO LTDA, cujo contrato social foi aumentado para R$ 11.965.164,53 (onze milhões, novecentos e sessenta e cinco mil, cento e sessenta e quatro reais e cinquenta e três centavos). (Id. 140192797 - Pág. 4).

Ainda, cumpre destacar que, da análise do Instrumento Particular de Cisão Parcial, acostado no Id. 140192799, a empresa LFHC

AGROPECUÁRIA LTDA, antes da cisão possuía o capital social de R$ 6.010.000,00 (seis milhões e dez mil reais), dividido em 6.010.000 (seis milhões e dez mil) quotas e a AGRO FERRAGENS LUIZÃO, de R$ 5.050.010,00 (cinco milhões, cinquenta mil e dez reais).

Após a cisão, o capital social da LFHC AGROPECUÁRIA será aumentado em R$ 11.965.164,53 (onze milhões, novecentos e sessenta e cinco mil, cento e sessenta e quatro reais e cinquenta e três centavos).

Por fim, da 21a alteração contratual, realizada em 6-4-2021, constata-se a modificação do objeto social para
comércio, importação, exportação de produtos agropecuários, mangueiras, ferragens, materiais para construção, artigos de selaria, sementes e mudas, calçados, artigos do vestuário e acessórios, lonas, máquinas, aparelhos e equipamentos industrial e agrícola, estacionamento de veículos, assistência técnica, instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos
e alteração do capital social para R$ 4.000.651,00 (quatro milhões e seiscentos e cinquenta e um reais). (Id. 140192799).

Em, 2 de setembro de 2021, a sociedade empresária
LFHC AGROPECUÁRIA LTDA
, protocolou pedido de reconhecimento da imunidade tributária do ITBI, para efetivar a transmissão dos bens imóveis
matriculados sob os nos 113.425 e 93.230,

que fazem parte do acervo líquido cindido
(Id. 140195400), nos valores de R$ 5.622.531,90 (cinco milhões, seiscentos e vinte e dois mil, quinhentos e trinta e um reais e noventa centavos) e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), perfazendo o montante de R$ 5.822.531,90 (cinco milhões, seiscentos e vinte e dois mil, quinhentos e trinta e um reais e noventa centavos).

Referido pedido foi indeferido em razão dos seguintes argumentos (Id. 140195401):

1- Constarem as atividades de locação e compra e venda de imóveis na descrição do objeto social da empresa impetrante;

2- Incidência do ITBI sobre o que exceder o capital social.

Defende o município Recorrente que o valor da avaliação apurado a respeito dos mencionados imóveis foi de R$ 10.510.000,00 (dez milhões, quinhentos dez mil reis) para o imóvel objeto da matrícula 113.425 com inscrição municipal n. 14583, e R$ 1.092.000,00 (um milhão, e noventa e dois mil reais) para o imóvel matrícula do sob o n. 93.230, com inscrição municipal 14435, perfazendo o montante de R$ 11.602.000,00 (onze milhões, seiscentos e dois mil reais), havendo, dessa forma, o excesso de R$ 5.779.468,10 (cinco milhões, setecentos e setenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e dez centavos), no qual incide o tributo.

Pois bem

Nos termos do art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal,
o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI
não incide sobre a transferência de bens

ou direitos incorporados

ao patrimônio de pessoa jurídica
em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de
fusão, incorporação, cisão
ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for
a compra e venda desses bens ou direitos
, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
.
[Destaquei]

Veja-se, dessa forma, que, a Constituição

Federal/88
prevê a hipótese de
imunidade

tributária
pela não incidência de
ITBI
sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica.

A norma constitucional é reforçada pelo texto constante no
artigo

36, I, do Código Tributário

Nacional
que determina que o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito.

O
artigo 37 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código

Tributário Nacional
discorre sobre os termos da Imunidade Tributária ao prever que:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a

pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda

ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à

sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida

neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita

operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e

nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações

mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a

aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a

preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta
os 3

(três) primeiros anos seguintes à data da aquisição
.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. [Destaquei]

Consoante acima pontuado, embora a Recorrida tenha sido constituída possuindo como objeto • 6810-2/01 – Compra e venda de imóveis próprios; • 6810-2/02 – Aluguel de imóveis próprios, a 21a alteração contratual atesta a mudança das atividades para
comércio, importação, exportação de produtos agropecuários, mangueiras, ferragens, materiais para construção, artigos de selaria, sementes e mudas, calçados, artigos do vestuário e acessórios, lonas, máquinas, aparelhos e equipamentos industrial e agrícola, estacionamento de veículos, assistência técnica, instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos

Veja-se que, quando da incorporação dos bens ora questionados, em março/2021, a pessoa jurídica não possuía o prazo previsto no § 2o do artigo 37 do CTN.

Por outro lado, cabe à Administração Pública, de plano, conceder a certidão de Imunidade Tributária em relação ao ITBI, ficando adstrita à verificação a
posteriori
da manutenção da pessoa jurídica na condição de beneficiária à imunidade constitucional, possibilitando a cobrança após o triênio, caso apurado que a empresa não tem direito ao benefício.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA. REQUISITOS PARA A FRUIÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. À luz dos arts. 36 e 37 do CTN, a transmissão de propriedade e/ou de direitos reais, bem como a cessão de direitos correlata, por ocasião de venda ou locação de imóveis, estão sujeitos à incidência do ITBI, exceto se forem necessários à realização de capital social ou à fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

2
. Verificada que a atividade empresarial é a venda e a locação de imóveis, as transmissões de propriedade e de direitos reais serão, regularmente, tributadas, sendo que, caso não seja esse o fim da sociedade empresária, ocorrendo o fato gerador, o fisco deve apurar a composição da receita operacional, "nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição" ou, se iniciada a atividade após a aquisição, ou menos de 2 anos antes, "nos 3 primeiros anos seguintes à data da aquisição".

3. Hipótese em que o recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do STJ, porquanto o órgão julgador a quo, após análise das provas dos autos, concluiu que a recorrente, por ocasião do fato gerador, atuava no mercado de imóveis, não sendo necessária, dessa forma, a investigação a respeito da preponderância da atividade societária.

4. Considerada a premissa de que houve tentativa de fraude contra o fisco, a situação fática descrita pelo Tribunal de Justiça não permite, em juízo de revaloração, o entendimento de que seria aplicável o prazo trienal do § 2o do art. 37 do CTN para apuração da atividade preponderante à época do fato gerador.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1533249/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 13/9/2017). [Destaquei]

E da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
– IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NA COBRANÇA DO IMPOSTO ITBI – INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL EM PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – NÃO DEMONSTRADO QUE A ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE É A VENDA OU A LOCAÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU A CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS À SUA AQUISIÇÃO.

1. Discute-se no presente recurso e no Reexame Necessário o acerto da sentença que concedeu a segurança para determinar que o ente público se abstenha de cobrar da empresa-impetrante o imposto ITBI relativo ao imóvel rural incorporado ao seu capital social, enquanto não verificar que atividade preponderante da impetrante é a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

2. O artigo 156, § 2o, inciso I, da CF/88 prevê a hipótese de imunidade tributária pela não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

3. No caso, da leitura do contrato social verifica-se que, a priori, a pessoa jurídica em questão não exerce atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, o que impõe a concessão da imunidade tributária.

4
. Tendo em vista que a pessoa jurídica foi constituída na mesma data da incorporação do imóvel cabe à Administração Pública, de plano, conceder a certidão de Imunidade Tributária em relação ao imposto ITBI, ficando adstrita à verificação a posteriori da manutenção da pessoa jurídica na condição de beneficiária da imunidade constitucional, possibilitando a cobrança após o triênio, caso apurado que a empresa não tem direito ao benefício.

5. Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida em Reexame Necessário.

(TJ-MS - APL: 08003018220178120041 MS 0800301-82.2017.8.12.0041, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 21/3/2019, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 25/3/2019). [Destaquei]

E, deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO c/c PEDIDO LIMINAR.

- imóveis matrículas nos 13.450, 13.451, 7856, 5344, 21.645, 43.613 e 32.549 - incorporação no patrimônio de pessoa jurídica - exigência do pagameto de ITBI - ilegalidade.

(N.U 0006113-88.2013.8.11.0015, 101600/2014, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO). [Destaquei]

Dessa forma, no caso, é aplicável o disposto no artigo 37, § 2o, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, que prevê que se a pessoa jurídica adquirente
iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á o direito à imunidade tributária levando em conta os três (3) primeiros anos seguintes à data da aquisição
.

Além disso,
a
imunidade de ITBI em relação ao capital a ser integralizado com o imóvel (valor do bem declarado no contrato social)
, nos casos em que o
valor venal do bem for superior ao capital que será incorporado, mostrar-se-ia possível a cobrança de ITBI sobre a diferença excedente.

A esse respeito, ressalta-se que na integralização do capital de sociedade empresarial com imóveis, o artigo 23 da Lei n.o 9.249/1995 autoriza que a transferência se dê pela
importância constante na declaração do imposto de renda da pessoa física ou pelo valor de mercado
, como cito:

Art. 23 da Lei n.o 9.249/1995. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo
valor constante da respectiva declaração de bens
ou pelo
valor de mercado
.

§ 1o Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei no 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2o
Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital
.

Conforme se verifica do parágrafo segundo do citado dispositivo legal, se a transferência se der pelo valor venal e esse for superior ao declarado no imposto de renda, sobre esse montante incidirá Imposto pelo Ganho de Capital.

Em contrapartida, quando o valor venal e/ou declarado do imóvel for superior ao integralizado,
a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, deve ser recolhido o ITBI sobre essa diferença.

Veja-se entendimento proferido em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. VALOR VENAL. MONTANTE INDICADO NO ATO CONSTITUTIVO. ABATIMENTO PARA AFERIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Hipótese de transferência de propriedade de imóvel como integralização do capital social de sociedade empresária em constituição.

2. O mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional (art. 5o, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal) que tem por finalidade o controle jurisdicional dos atos praticado por autoridade pública, não amparáveis por habeas corpus ou habeas data.

2.1. Essa via acionária, submetida ao procedimento especial da Lei no 12.016/2009, tem por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais e exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da alegada violação da esfera jurídica do impetrante.

3. A imunidade tributária que abrange a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica como integralização do capital social está prevista no art. 156, § 2o, da Constituição Federal e no art. 36, inc. I, do Código Tributário Nacional.

3.1. Nos termos do art. 37, § 2o, do CTN, se a pessoa jurídica iniciar suas atividades após a data da aquisição do imóvel, a aferição da atividade preponderante deve ocorrer nos três anos subsequentes ao referido marco temporal. Essa mesma determinação se encontra no art. 2o, parágrafos primeiro a terceiro, do Decreto local no 27.576/2006, nos termos da Lei distrital no 3.830/2006.

4.
Constatado que o valor venal do imóvel é imensamente superior ao montante indicado como integralizado no ato constitutivo da entidade jurídica, mostra-se correto o ato praticado pela autoridade tributária que descontou o montante integralizado, objeto da imunidade tributária, em relação ao valor venal do bem, tendo efetuado a cobrança do ITBI sobre a diferença.

5. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-DF 07086348820188070018 DF 0708634-88.2018.8.07.0018, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 24/07/2019, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/08/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

E, ainda:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2o, INCISO I, DA CR/88. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. VALOR DOS IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. DIFERENÇA ENTRE O VALOR DO IMÓVEL INTEGRALIZADO E VALOR VENAL. NECESSIDADE DE PAGAMENTO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Segundo o disposto no art. 156, § 2o, inciso I, da CR/88, é constitucional a imunidade tributária para os imóveis integrados ao patrimônio de sociedade empresária em integralização de capital social, desde que a empresa não exerça atividade preponderante de compra e venda ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

II.
A imunidade do ITBI por integralização de capital está limitada ao valor nominal do imóvel suficiente à integralização do capital social, mostrando-se possível a tributação sobre a diferença entre o valor dos imóveis integralizados e o valor venal dos bens
.

(TJ-MG - AC: 10000200017218001 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 23/6/2020, Câmaras Cíveis / 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/6/2020). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ITBI – Integralização de bens imóveis dos sócios ao capital social da empresa – Interpretação teleológica e sistemática da imunidade tributária constante do art. 156, § 2o, inciso I, da CF –
Cabimento da incidência do imposto sobre a diferença entre o valor integralizado ao capital social da empresa e o valor venal do imóvel ou o valor da transação, o que for maior
– Sentença mantida – Recurso não provido.

(TJ-SP - AC: 10002401020198260356 SP 1000240-10.2019.8.26.0356, Relator: Silvana Malandrino Mollo, Data de Julgamento: 6/2/2020, 14a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/2/2020). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO DESPROVIDO.

Quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica
.

(TJMT - N.U 1004060-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 5/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019)

A matéria é tema inclusive de repercussão
geral no
Supremo Tribunal Federal
:

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2o, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

Possui repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto ao Imposto de Transmissão nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada, considerado o preceito do artigo 156, § 2o, inciso I, da Carta Federal”.

(RE 796376 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 5/3/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-3-2015)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,).

2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.
Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO. DJe-210 DIVULG 24-8-2020, PUBLIC 25-8-2020)

In casu
, a Recorrida pretende a integralização do imóvel descrito na inicial, no valor de
R$ 5.822.531,90 (cinco milhões, seiscentos e vinte e dois mil, quinhentos e trinta e um reais e noventa centavos),
cujo valor foi desconsiderado pelo Fisco Municipal,
ao argumento de que o bem possui um valor muito superior ao informado.

Ocorre que, nos termos do entendimento do STJ,
o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente;
o que não ocorreu na hipótese dos autos, haja vista que não há qualquer processo administrativo acostado nos autos.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o "valor venal", a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos.

2. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o "valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado.

3. A possibilidade de dimensionar o valor dos imóveis no mercado, segundo critérios, por exemplo, de localização e tamanho (metragem), não impede que a avaliação de mercado específica de cada imóvel transacionado oscile dentro do parâmetro médio, a depender, por exemplo, da existência de outras circunstâncias igualmente relevantes e legítimas para a determinação do real valor da coisa, como a existência de benfeitorias, o estado de conservação e os interesses pessoais do vendedor e do comprador no ajuste do preço.

4. O ITBI comporta apenas duas modalidades de lançamento originário: por declaração, se a norma local exigir prévio exame das informações do contribuinte pela Administração para a constituição do crédito tributário, ou por homologação, se a legislação municipal disciplinar que caberá ao contribuinte apurar o valor do imposto e efetuar o seu pagamento antecipado sem prévio exame do ente tributante.

5. Os lançamentos por declaração ou por homologação se justificam pelas várias circunstâncias que podem interferir no específico valor de mercado de cada imóvel transacionado, circunstâncias cujo conhecimento integral somente os negociantes têm ou deveriam ter para melhor avaliar o real valor do bem quando da realização do negócio, sendo essa a principal razão da impossibilidade prática da realização do lançamento originário de ofício, ainda que autorizado pelo legislador local, pois o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido.

6.
Em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor médio de mercado do bem imóvel transacionado, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, estando, nessa hipótese, justificada a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN).

7. A prévia adoção de um valor de referência pela Administração configura indevido lançamento de ofício do ITBI por mera estimativa e subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN, pois representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo.

8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b
) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);

c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

9. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.937.821/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 3/3/2022.). [Destaquei]

Desse modo, considerando que a
Recorrida pretende a integralização dos imóveis descritos na inicial, no valor de
R$ 5.822.531,90 (cinco milhões, seiscentos e vinte e dois mil, quinhentos e trinta e um reais e noventa centavos) e que seu capital social, antes da incorporação, era de R$ 6.010.000,00 (seis milhões e dez mil reais). (Id. 140192796), entendo que os
bens a serem integralizados
não possuem valor superior ao capital social, amoldando-se no entendimento jurisprudencial retro mencionado.

Por fim, imperioso mencionar que, de acordo com a lei aplicável à espécie, o reconhecimento da imunidade não gera direito adquirido, ficando condicionada à verificação,
em procedimento administrativo, da atividade preponderante do contribuinte requerente, após os três anos de efetiva atividade.

Com tais considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, ratificando a sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/04/2023