Tribunal: TJMT
Processo: 1008763-37.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:
E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – NECESSIDADE DE PROVA ESCRITA ACERCA DO DIREITO DE RECEBIMENTO DA SOMA DE DINHEIRO RECLAMADA – ARTIGO 1.102-A, DO CPC – INSTRUÇÃO DA AÇÃO COM CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO/BB GIRO EMPRESA FLEX E DEMONSTRATIVO DE CONTA VINCULADA – CERTEZA E LIQUIDEZ – CONFIGURAÇÃO – SUMULA 247 DO STJ – ALEGADA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EXPRESSAMENTE AJUSTADA – FATOR DE ACUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA (FACP) – TEMA 52 DO STJ – NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SUPERA A SOMATÓRIA DOS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS – ABUSIVIDADE INEXISTENTE – REMESSA DO FEITO A CONTADORIA – DESNECESSIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.
Muito embora o curador especial possa promover a defesa do réu revel por negativa geral, não estando obrigado a proceder defesa detalhada do curatelado, certo é que nada lhe impede, porém, de suscitar todos os fatos relevantes conhecidos e matéria de direito que constituam circunstâncias extintivas, impeditivas e/ou modificativas do pedido autoral, contanto que pertinentes com a causa.
Assim, uma vez reconhecida a possibilidade de revisão contratual na ação monitória pelo curador especial e, ainda que a sentença tenha sido omissa quanto à análise das teses do requerido, não é o caso de nulidade por cerceamento de defesa, tendo em vista a aplicação do §3o, III e IV, do art. 1.013 do CPC/2015, que versa justamente na hipótese de possibilidade do julgamento do mérito, pelo tribunal, quando ficar constatada omissão no exame de um dos pedidos.
Se a ação monitória fundada em Contrato de Abertura de Crédito - BB Giro Empresa Flex, fora devidamente instruída com o contrato assinado pelas partes bem como com o demonstrativo do débito, restam evidenciados os requisitos imprescindíveis à constituição do título. Exegese da Súmula 247 do STJ.
Segundo a regra do Tema 52 do STJ, o único limite imposto pela orientação das Cortes Superiores é que o valor a ser cobrado a título de comissão de permanência não suplante o somatório dos encargos remuneratórios e moratórios (juros de nora e multa por exemplo), não se exigindo que o banco credor indique de antemão o percentual que será contabilizado sob tal rubrica para o momento de possível mora contratual.
Logo, se não demonstraram os requeridos que a incidência da comissão de permanência com aplicação do Fator de Acumulação da Comissão de Permanência – FACP supera a somatória dos encargos remuneratórios e moratórios, não há falar-se em ilegalidade da sua cobrança.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO:
1008763-37.2018.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[CONTRATOS BANCÁRIOS]

RELATOR:
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

REDATORA DESIGNADA:
DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO

Turma Julgadora:
[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), CLEONIR FRANCISCO BRAUN - CNPJ: 02.600.289/0001-05 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), RICARDO LUIZ BRAUM - CPF: 760.732.979-04 (APELANTE), CLEONIR FRANCISCO BRAUN - CNPJ: 02.600.289/0001-05 (APELADO), RICARDO LUIZ BRAUM - CPF: 760.732.979-04 (APELADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE,

RECURSOS DESPROVIDOS, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL - DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO. O RELATOR RETIFICOU
E ADERIU AO VOTO DA 2a VOGAL
.

E M E N T

A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – NECESSIDADE DE PROVA ESCRITA ACERCA DO DIREITO DE RECEBIMENTO DA SOMA DE DINHEIRO RECLAMADA – ARTIGO 1.102-A, DO CPC – INSTRUÇÃO DA AÇÃO COM CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO/BB GIRO EMPRESA FLEX E DEMONSTRATIVO DE CONTA VINCULADA – CERTEZA E LIQUIDEZ – CONFIGURAÇÃO – SUMULA 247 DO STJ – ALEGADA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EXPRESSAMENTE AJUSTADA – FATOR DE ACUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA (FACP) – TEMA 52 DO STJ – NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE
SUPERA A SOMATÓRIA DOS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS
– ABUSIVIDADE INEXISTENTE – REMESSA DO FEITO A CONTADORIA – DESNECESSIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.

Muito embora o curador especial possa promover a defesa do réu revel por negativa geral, não estando obrigado a proceder defesa detalhada do curatelado, certo é que nada lhe impede, porém, de suscitar todos os fatos relevantes conhecidos e matéria de direito que constituam circunstâncias extintivas, impeditivas e/ou modificativas do pedido autoral, contanto que pertinentes com a causa.

Assim, uma vez reconhecida a possibilidade de revisão contratual na ação monitória pelo curador especial e, ainda que a sentença tenha sido omissa quanto à análise das teses do requerido, não é o caso de nulidade por cerceamento de defesa, tendo em vista a aplicação do §3o, III e IV, do art. 1.013 do CPC/2015, que versa justamente na hipótese de possibilidade do julgamento do mérito, pelo tribunal, quando ficar constatada omissão no exame de um dos pedidos.

Se a ação monitória fundada em Contrato de Abertura de Crédito - BB Giro Empresa Flex, fora devidamente instruída com o contrato assinado pelas partes bem como com o demonstrativo do débito, restam evidenciados os requisitos imprescindíveis à constituição do título. Exegese da Súmula 247 do STJ.

Segundo a regra do
Tema 52 do STJ
, o único limite imposto pela orientação das Cortes Superiores é que o valor a ser cobrado a título de comissão de permanência não suplante o somatório dos encargos
remuneratórios e moratórios
(juros de nora e multa por exemplo), não se exigindo que o banco credor indique de antemão o percentual que será contabilizado sob tal rubrica para o momento de possível mora contratual.

Logo, se não demonstraram os requeridos que a incidência da comissão de permanência com aplicação do Fator de Acumulação da Comissão de Permanência – FACP supera a somatória dos encargos remuneratórios e moratórios, não há falar-se em ilegalidade da sua
cobrança.-

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
(RELATOR):

Egrégia Câmara.

Tratam-se
de recursos de Apelações Cíveis de n. 1008763-37.2018.8.11.0041 interpostos por ambas as partes, contra sentença proferida em “
AÇÃO MONITÓRIA
” apresentada por BANCO DO BRASIL S/A em desfavor de CLEONIR FRANCISCO BRAUN – ME e RICARDO LUIZ BRAUN, perante a 4a Vara Especializada em Direito Bancário de Cuiabá.

Prolatada a decisão que consta sob o ID 160056675, assim exarou:

“
DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos dos artigos 487, inciso I, e 702, §8o, do Código de Processo Civil, julgo procedente a pretensão formulada pelo requerente na ação monitória, e improcedente os embargos interpostos, constituindo de pleno direito o título executivo judicial embasado no Contrato de Abertura de Crédito BB Giro Empresa Flex no 212.805.708, firmado entre as partes.

E, de consequência, com fulcro no artigo 701, §2° do Código de Processo Civil, converto o mandado inicial em mandado executivo, constituindo de pleno direito o título executivo, no valor de R$ 123.543,44 (cento e vinte três mil, quinhentos e quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos), atualizado até abril/2017.

Condeno os requeridos ao pagamento das custas do processo e honorários advocatícios da parte contrária, os quais fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, de
acordo com a regra traçada no §2o do art. 85 e parágrafo único do artigo 86, ambos do Código de Processo Civil, que ficará suspenso por serem beneficiários da justiça gratuita, nos termos do artigo 12 da Lei n. 1.060/50.

Determino o prosseguimento do feito na forma prevista na Parte Especial, Livro I, Título II, Capítulo III, do CPC.”

Irresignados, o autor Banco do Brasil S/A e a parte requerida sob a defesa de Curador Especial - Defensoria Pública/MT, interpuseram apelações (ID no 160056682 e no 160056676, respectivamente).

Alegou a instituição financeira
em
contra posição
a sentença recorrida de que os juros (Comissão de Permanência) devam incidir a partir do efetivo inadimplemento, em se tratando de responsabilidade contratual, pois deve incidir a partir do efetivo prejuízo, qual seja, do vencimento de cada parcela contratada ou do vencimento extraordinário do contrato ou falta de pagamento, valor que deve ser reajustado até a data da efetiva quitação do débito.

Requer a reforma da sentença no tocante a atualização dos juros contratuais nos termos do contrato inadimplido pelos apelados, com a cobrança da Comissão de Permanência no período de inadimplência.

Já a parte requerida
em suas razões, suscitou preliminar de cerceamento de defesa, ante os termos e fundamentos da sentença que a Defensoria Pública no encargo de curador especial da requerida, não possui legitimidade para discussão de abusividades contratuais, tese essa manejada em Embargos a monitória.

Alegou que a doutrina e a jurisprudência são uniformes no sentido de que o curador nomeado tem como função precípua defender o réu revel citado por edital, o que nos remete a estabelecer a efetiva extensão
do que seria "defesa". Que a Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim alegou que não importa o tipo de ação judicial,
a mesma
não pode fugir da regra geral, e de tal sorte que ao citado por edital que nele não comparece é dado Curador Especial, a quem é permitido fazer uso de todos os meios necessários à defesa da parte postos à sua disposição pela lei.

Requer seja cassada a sentença objurgada no sentido de determinar que o juízo singular analise a referida tese de defesa de abusividade contratual a cobrança indevida de incidência da comissão de permanência e fator de acumulação da comissão de permanência.

Arguiu ainda da ausência da juntada dos documentos que demonstrem a disponibilização de recursos na conta depósito dos apelantes, sob tese de ausência de pressupostos válidos de desenvolvimento regular do processo, a levar extinção do feito monitório.

Alegou que a ação monitória deverá ter como elemento indispensável a prova escrita sem eficácia de título executivo, estabelecendo que o autor deve instruir o petitório inicial além do título sem força executiva com o comprovante de que os valores cobrados foram disponibilizados para os apelantes, no presente caso que os extratos de conta corrente e os documentos comprovando a solicitação e liberação dos recursos em conta corrente do requeridos, nos termos da cláusula primeira, parágrafos primeiro e terceiro do contrato. Que os documentos inexistem nos autos.

Prequestionamentos.

Requer a reforma da sentença recorrida para que seja acolhida a preliminar de carência da ação, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC em razão de não ter ficado comprovado o direito do apelado ao recebimento do crédito tal e como indicado na inicial da monitória; deve o processo ser extinto sem resolver o mérito, vez que, não possui o pressuposto
válido para o desenvolvimento regular do processo, nos termos do art. 485, inc. VI do CPC.

Requer ainda a condenação da instituição financeira apelada, ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em favor do Fundo Estadual da Defensoria Pública (LCE n. 146/2003) a serem fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos § 2o do artigo 85 do novo Código de Processo Civil.

Contrarrazões apresentadas pelas partes (ID no 160056691 e 160056695), arguiu o banco apelado da ocorrência de preclusão consumativa, ante a tese esboçada pelos recorrentes de carência da ação do banco do Brasil acerca da ausência de documentos indispensáveis a propositura da ação. Requer a manutenção da sentença
nos pontos
recorridos pelos apelantes, condenando-os ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Já a parte requerida/recorrida, requer que seja negado total provimento ao apelo do banco, mantendo-se e confirmando-se integralmente a decisão monocrática proferida, mantendo-a
incólume
no que concerne ao termo inicial de incidência dos juros de mora e da correção monetária.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES.
SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Cuida-se a demanda de “
AÇÃO MONITÓRIA
” proposta por BANCO DO BRASIL S.A
,
doravante denominado recorrente/recorrido, movida em desfavor de CLEONIR FRANCISCO
BRAUN – ME e RICARDO LUIZ BRAUM doravante denominados recorrentes/recorridos, perante a 4a Vara Especializada em Direito Bancário de Cuiabá.

Ação Monitória de no o 1008763-37.2018.8.11.0041 apresentado pelo Banco do Brasil sob a causa de pedir que em 17/08/2015, celebrou com os requeridos um Contrato de Abertura de Crédito - BB Giro Empresa Flex no 212.805.708, com vencimento final avençado para 17/08/2018. No entanto, alegou que a obrigação não foi cumprida, tornando-se o autor/credor dos requeridos na quantia de R$ 123.543,44 (cento e vinte e três mil quinhentos e quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos), atualizado em 30/04/2018.

Expedidos e cumpridos mandados de citação dos requeridos, restaram negativos.

Em decisão interlocutória, o juízo
a quo
deferiu o Juízo a citação por edital em face dos requeridos. Nomeou Curador Especial – Defensoria Pública/MT.

Em defesa, foi apresentado Embargos à monitória sob tese de abusividade e cobrança indevida da incidência da comissão de permanência em contrato, arguindo desta forma, a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais.

Prolatada a decisão, em julgamento antecipado do mérito, que consta sob o ID 160056675, julgou procedente a pretensão formulada pelo requerente em ação monitória, e improcedente os embargos interpostos, constituindo de pleno direito o título executivo judicial embasado no Contrato de Abertura de Crédito BB Giro Empresa Flex no 212.805.708, firmado entre as partes.

Irresignados, o autor Banco do Brasil S/A e a parte requerida sob a defesa de Curador Especial - Defensoria Pública/MT,
interpuseram recursos de apelações (ID no 160056682 e no 160056676, respectivamente).

Presentes os requisitos de admissibilidade, os recursos manejados comportam conhecimento, o que passo suas análises e julgamentos em voto.

A análise trazida à apreciação nestes autos diz respeito à existência ou não de "prova escrita" suficiente a demonstrar a relação bilateral da existente entre as partes litigantes e por consequente da dívida ora cobrada, a demonstrar fundamento em prova do art. 700 do CPC a embasar presente ação monitória.

A
priori,
ressalto meu entendimento que a decretação de revelia
á
parte, por si só, não produz os efeitos estabelecidos no artigo 344 do Código de Processo Civil, porquanto se, ausente a verossimilhança da causa de pedir, na medida em que compete ao autor, comprovar, já com a inicial, ainda que minimamente, a existência do valor cobrado, em que se funda contrato e relação jurídica mantida com os requeridos, a teor do disposto no artigo 434 do Código de Processo Civil.

Nesse espeque consigno lição do magistério de Humberto Theodoro Júnior, in “Curso de Direito Processual Civil”, Rio de
Janeiro:
Forense, v. 1, 40 a ed., 2003, pág. 361,
in
verbis
: “
De mais a mais, embora aceitos como verídicos os fatos, a consequência jurídica a extrair deles não pode ser a pretendida pelo autor. Nesse caso, mesmo perante a revelia do réu, o pedido será julgado improcedente (...)
”.

Dito isso, ante os documentos e provas dos autos, principalmente ao importe da ação monitória em que se fundamenta em inadimplemento dos requeridos em Contrato de Abertura de Crédito – BB, Giro Empresa Flex no 212.805.708, com vencimento final avençado para 17/08/2018, a requerer a constituição da exequibilidade do documento a cobrança da quantia de R$ 123.543,44 (cento e vinte e três mil quinhentos e
quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos), vejo que não há que se falar no reconhecimento automático do pleito autoral, eis que a prova trazida nos autos não restou suficiente a comprovar de fato vínculo de dívida, por inadimplência dos requeridos, pois sequer há comprovação do adimplemento contratual por sua parte no negócio, com o depósito do valor de R$ 178.000,00 (cento e setenta e oito mil reais) à conta bancária dos consumidores em contrato de empréstimo (crédito), a dar guarida à pretensão de recebimento da importância por inadimplência contratual.

Lembro que a ação monitória é tratada pelo Código de Processo Civil nos artigos 700 a 702, o qual confere legitimidade ativa para todo aquele que afirmar, com base em prova escrita, ter direito de exigir do devedor o pagamento de
quantia em dinheiro
. Assim, cabe ao autor explicitar no caso em espécie, na inicial, a importância devida, devidamente relacionada a comprovação da inadimplência do devedor acompanhada de memória de cálculo atualizada (artigo 700, §2o, do CPC).

Deveras, em via de seu ímpeto pela cobrança dos débitos que acredita ter direito, o banco requerente propôs a presente ação de forma prematura, sem instruí-la corretamente nos termos das suas pretensões, subvertendo o trâmite processual, ao deixar de juntar documentos capazes de demonstrar as obrigações assumidas pelas partes.

Os documentos comprobatórios do autor não cumprem nenhum dos requisitos do art. 320 do CPC, pois em que pese ter comprovado por contrato de Contrato de Abertura de Crédito, não há sequer um extrato da conta corrente do depósito do valor, a cumprir sua finalidade de demonstrar a dívida suscitada como objeto da inicial da presente ação monitória. Nesse sentido jurisprudência do
eg
. TJPR:

BANCÁRIO. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS MONITÓRIOS. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E
DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO ARGUIDA PELOS APELANTES. AÇÃO MONITÓRIA QUE EXIGE PROVA ESCRITA DO CRÉDITO, QUE NÃO SEJA TÍTULO EXECUTIVO, MAS QUE TENHA EFICÁCIA PROBATÓRIA SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A PROBABILIDADE DO DIREITO PLEITEADO. AÇÃO BASEADA EM BORDERÔS DE DESCONTO DE TÍTULOS. PETIÇÃO INICIAL QUE NÃO FOI INSTRUÍDA COM OS TÍTULOS DESCONTADOS,
A PROVA DE CREDITAMENTO DO VALOR CONTRATADO NA CONTA CORRENTE E A PROVA DE INADIMPLEMENTO DOS SACADOS
. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. EXTINÇÃO DA AÇÃO MONITÓRIA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS ESTABELECIDOS PELA SENTENÇA. ANÁLISE DAS DEMAIS ALEGAÇÕES PREJUDICADA.RECURSO PROVIDO.RELATÓRIO (TJPR - 16a C. Cível - AC - 1721043-0 - Marilândia do Sul - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - J. 27.09.2017).

Neste importe hei de acolher as razões recursais do recorrente/requerido, pois verifico de fato que os documentos juntados com a inicial não são suficientes para instruir a presente ação monitória. Em outras palavras, não há prova escrita da dívida exigida na ação monitória fundada em contrato de abertura de crédito em conta corrente, que exige a juntada dos extratos desde o depósito do valor contratado em conta corrente, e ainda se possível, toda a evolução de saldo negativo para que seja razoável verificar a evolução do débito pretendido.

Portanto, não há como reconhecer um grande desalinhamento entre a causa de pedir e as provas da dívida trazidas pelo banco autor, já que a causa de pedir se refere ao saldo devedor da conta corrente e por consequente, o pedido não corresponde ao saldo constante do débito como parte de suposto saldo devedor.

E mesmo que o autor em seus argumentos recursais alegue tese de preclusão consumativa, entendo que suas razões não devam prosperar, isto porque, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as questões de ordem pública não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas anteriormente.

Assim, se a matéria não tiver sido objeto de anterior manifestação jurisdicional, como não o foi, ela pode ser analisada, conforme decidido nos seguintes julgados:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE DÉBITO CUMULADA COM COBRANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECISÃO ANTERIOR. LEGITIMIDADE CONFIGURADA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. SÚMULA No 568/STJ.

(...)

2. As matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão
pro

judicato
, de modo que não podem ser novamente analisadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional. Precedentes.

3. Na hipótese, inafastável a aplicação da Súmula no 568/STJ.

4. Agravo interno não provido." (
AgInt
no
AREsp
1.435.606/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/9/2019,
DJe
4/10/2019

Por conseguinte, acolhida tese preliminar de extinção da ação monitória, ante a ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, restam prejudicadas a análise das alegações de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, e demais suscitadas pelas partes.

Ante o exposto, com essas considerações, conheço ambos os recursos, e
DOU PROVIMENTO
tão somente a apelação dos requeridos CLEONIR FRANCISCO BRAUN – ME e RICARDO LUIZ BRAUN, para julgar procedentes os Embargos à Monitória e determinar a extinção da ação monitória, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Por fim, vencido o banco apelado nesta instância recursal, mister se faz a reversão dos consectários da sucumbência em seu desfavor.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL):

Peço vista
antecipada
dos autos
,
para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA.
MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS
(1a VOGAL):

Aguarda o pedido de vista dos autos.

EM
3
0 DE
AGOSTO
DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 2a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO). O RELATOR DEU PROVIMENTO E A 1a VOGAL (DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS) AGUARDA.

SESSÃO
DE
04 DE OUTUBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
(VISTA
- VENCEDOR
)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL):

Trata-se de Recursos Apelação Cível interpostos pelo
BANCO DO BRASIL S/A
e por
RICARDO LUIZ BRAUM e CLEONIR FRANCISCO BRAUN
na
Ação Monitória
ajuizada pelo primeiro recorrente, contra a sentença que julgou procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para constituir de pleno direito o título executivo judicial no valor de R$ 123.543,44 (cento e vinte e três mil quinhentos e quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos), bem como para condenar
os requeridos ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa.

Devidamente formalizado, o presente recurso entrou na pauta de julgamento do dia 30/08/2023, cujo eminente relator Des. Sebastião de Moraes Filho deu provimento ao recurso dos requeridos para julgar procedentes os Embargos Monitórios e determinar a extinção da ação monitória, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Pedi vista dos autos, para melhor análise da matéria.

Pois bem.

De início, cabe destacar que ambos os recursos serão analisados conjuntamente, uma vez que guardam relação entre si.

Denota-se dos autos que os requeridos arguiram, em seu recurso, preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, por entenderem que o magistrado
a quo
, ao impedir o curador especial de discutir abusividades contratuais com vistas à obtenção da redução do valor devido, além de obstar o exercício do contraditório e da ampla defesa, o veredicto recorrido ainda consubstanciou decisão surpresa, com violação aos os artigos 9o e 10, ambos do CPC/15, haja vista que a defensoria pública não teve a oportunidade de se manifestar acerca de sua ilegitimidade para postular a revisão contratual.

Com efeito, ao contrário do que consignou a sentença recorrida, muito embora o curador especial possa promover a defesa do réu revel por negativa geral, não estando obrigado a proceder defesa detalhada do representado, sobretudo quando atinentes às condições pessoais do curatelado frente ao autor da demanda, certo é que nada lhe impede, porém, de suscitar todos os fatos conhecidos e matérias de direito que constituam circunstâncias extintivas, impeditivas e/ou modificativas do pedido autoral, contanto que pertinentes com a causa.

Mais do que isso. Recentemente, a jurisprudência do STJ foi ainda além, tendo reconhecido, inclusive, que os poderes do curador especial são os mesmos que seriam conferidos à parte por ele representada, caso
esta
estivesse fazendo sua própria defesa diretamente, ou seja, tem legitimidade para propor reconvenção em favor de réu revel citado por edital (art. 9o, II, do CPC/1973), uma vez que se trata de poder que se encontra inserido no amplo conceito de defesa.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. RÉU REVEL. CITAÇÃO POR EDITAL. DEFENSORIA PÚBLICA. CURATELA ESPECIAL. AMPLOS PODERES DE DEFESA. LIMITAÇÃO AOS DIREITOS INDISPONÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A controvérsia consiste em definir se é possível à defensoria pública, na qualidade de curadora especial de réu revel, alegar impenhorabilidade de valores constritos no bojo de execução deflagrada contra o curatelado.

2. Da leitura dos
arts
. 4°, XVI, da Lei Complementar n. 80/1994, na redação dada pela Lei Complementar n. 132/2009, e 72, caput, II e parágrafo único, do CPC, infere-se que não há limitação às matérias de defesa que podem ser apresentadas pela defensoria pública no atendimento do seu múnus de curadora especial do réu revel.

3. Os poderes do curador especial são os mesmos que seriam conferidos à parte por ele representada, caso
esta
estivesse fazendo sua própria defesa diretamente.

4. Independentemente da discussão quanto à natureza jurídica da curatela especial, a atuação da defensoria pública, no caso, deve possuir largo alcance, sendo certo que tal orientação "é a que melhor se coaduna com o direito ao contraditório e à
ampla defesa" (REsp n. 1.088.068/MG, relator Ministro
Antonio
Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2017,
DJe
de 9/10/2017).

5. Hipótese em que, como o próprio Tribunal de origem tinha concluído haver nos autos prova da impenhorabilidade dos valores bloqueados na conta do curatelado, estaria preservada a norma do art. 854, § 3o, do CPC, por ter ficado demonstrada a indisponibilidade dos valores, ainda que por meio do curador especial.

6. Recurso especial provido
. ”
(REsp n. 1.801.939/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/2/2023,
DJe
de 2/3/2023.).
g.n
.

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. RÉU REVEL. CURADOR ESPECIAL. LEGITIMIDADE PARA AJUIZAMENTO DE RECONVENÇÃO.

1. O curador especial tem legitimidade para propor reconvenção em favor de réu revel citado por edital (art. 9o, II, do CPC/1973), poder que se encontra inserido no amplo conceito de defesa. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento
. ”
(
AgInt
no REsp n. 1.212.824/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 24/9/2019,
DJe
de 2/10/2019.)
g.n
.

Também nesse sentido tem decidido esta colenda Segunda Câmara
, in
verbis
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ¬DE VEÍCULO – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO DE DEFESA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CURADORA ESPECIAL(DEFENSORIA PÚBLICA) AFASTADA – DEFESA ILIMITADA – POSSIBILIDADE DE ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO DEVOLVIDA – ART.1.013, §§1o E 3o, INCISO IV, DO CPC/15 – CLÁUSULA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS – NULIDADE RECONHECIDA – TESE 2.1. DO TEMA 958 DO STJ – AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO SERVIÇO COBRADO – NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO NO SALDO DEVEDOR DA CÉDULA BANCÁRIA - RECURSO PROVIDO.

Muito embora o curador especial possa promover a defesa do réu revel por negativa geral, não estando obrigado a proceder defesa detalhada do curatelado, certo é que nada lhe impede, porém, de suscitar todos os fatos relevantes conhecidos e matéria de direito que constituam circunstâncias extintivas, impeditivas e/ou modificativas do pedido autoral, contanto que pertinentes com a causa.

Nos termos dos §§1o e 3o, inciso IV, do ar.1.013 do CPC/15, poderão ser devolvidas ao juízo ad quem, e serão objeto de apreciação e julgamento de todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

Nos termos da tese 2.1. do Tema 958 do STJ, é de se reconhecer a “abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado”.

Consequentemente, o montante atualizado do valor que foi desembolsado sob tal rubrica deve ser compensado no saldo devedor da Cédula Bancária em que se funda o pedido de busca e
apreensão
. ”
(TJMT, RAC No 0005688-51.2011.8.11.0041, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/02/2023, publicado no DJE 15/02/2023)

Destarte, reconhecida a possibilidade de revisão contratual na ação monitória pelo curador especial e, ainda que a sentença tenha sido omissa quanto à análise das teses do requerido, constata-se que não é o caso de nulidade por cerceamento de defesa.

Isto porque, em atenção aos princípios da legalidade, celeridade e economia processual, deve ser aplicado à hipótese o §3o, III e IV, do art. 1.013 do CPC/2015, que versa justamente na hipótese de possibilidade do julgamento do mérito, pelo tribunal, quando ficar constatada omissão no exame de um dos pedidos, senão vejamos:

“
Art. 1.013.A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

[...]

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV –
decretar
a nulidade da sentença por falta de fundamentação [...]
”.

Desse modo, superada tal questão, passo à análise do pleito não apreciado em primeira instância.

Pois bem
.

O eminente relator deu provimento ao recurso dos requeridos por entender que os documentos juntados aos autos não comprovam a dívida, por não constar comprovante do depósito do valor de R$ 178.000,00 (cento e setenta e oito mil reais) na conta bancária dos demandantes e da inadimplência destes.

Segundo o artigo 700 do Código de Processo Civil/15, para intentar a ação monitória, deve o autor trazer aos autos prova escrita, sem eficácia de título executivo, de que tem direito ao recebimento de soma de dinheiro, à entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel. Senão vejamos:

“Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I -
o
pagamento de quantia em dinheiro;

II -
a
entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

§ 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381.

§ 2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:

I -
a
importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;

II -
o
valor atual da coisa reclamada;

III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido
. ”

Assim, a prova escrita apta a embasar a ação monitória deve conter elementos capazes de vincular diretamente o devedor à
obrigação cobrada, bem como revelar, por si só, a liquidez e a certeza do documento, sem, entretanto, possuir eficácia de título executivo.

Corrobora esse entendimento o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – OPOSIÇÃO DE EMBARGOS MONITÓRIOS – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – CONFUSÃO COM O MÉRITO – NECESSIDADE DE PROVA ESCRITA ACERCA DO DIREITO DE RECEBIMENTO DA SOMA DE DINHEIRO RECLAMADA – ARTIGO 1.102-A, DO CPC – INSTRUÇÃO DA AÇÃO COM CONTRATO BANCÁRIO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E DEMONSTRATIVO DO DÉBITO – CERTEZA E LIQUIDEZ – CONFIGURAÇÃO – SUMULA 247 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A preliminar de inépcia da inicial por ausência de prova da liberação do crédito concedido pela instituição financeira confunde-se com o mérito.

A prova escrita apta a embasar a monitória deve conter elementos capazes de vincular diretamente o devedor à obrigação cobrada, bem como revelar, por si só, a liquidez e a certeza da dívida, sem, entretanto, possuir eficácia de título executivo.

Se a ação monitória fundada em Cédula de Crédito Bancário – Abertura de Crédito em Conta Corrente, fora devidamente instruída com o contrato assinado pelas partes bem como com o demonstrativo do débito, restam evidenciados os requisitos imprescindíveis à constituição do título. Exegese da Súmula 247 do STJ
. ”
(TJMT – RAC. 106315/2012 – REL. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO – JULGADO EM 21/08/2013)

In
casu
, peço vênia ao eminente relator, mas pelo que se denota dos autos a ação fora devidamente instruída com os documentos exigidos para constituição do título através da ação monitória, face à apresentação, pela parte autora, do Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente – BB Giro Cartões no 2012.805.708 (ID 160056152) e do Demonstrativo de Conta Vinculada, conforme se verifica do ID no 160056157, nos quais restam especificados de forma detalhada o valor disponibilizado para utilização pela parte apelada, constando os valores utilizados pelo cliente, os débitos individualizados, as amortizaçõese todos os índices, juros e taxas utilizadas para realização do cálculo e demonstração da evolução da dívida.

Desta feita, comprovada a relação contratual estabelecida entre as partes, bem como o valor do débito e inadimplência do devedor, afigura-se escorreita a sentença que julgou procedente a ação monitória e improcedente os embargos opostos.

Assim, passo à análise dos encargos contratuais.

O autor defende a manutenção da comissão de permanência para o período de inadimplência, conforme previsto no contrato.

Os requeridos, por sua vez, alegam a ilegalidade do valor cobrado, tendo em vista a incidência da comissão de permanência utilizando-se de critério divergente do contratado (FACP).

É cediço que a comissão de permanência é admitida quando pactuada entre as partes, limitada à taxa de juros remuneratórios contratada, e desde que não cumulada com estes (súmulas n.o 294 e 296 do STJ), correção monetária (súmula n.o 30 do STJ), multa e juros moratórios, conforme posição firmada no Egrégio STJ (
AgRg
no Resp. 735777/RS).

No caso, o contrato prevê para o de normalidade:

E para o período de inadimplência:

Conforme se verifica, para o período de inadimplência, há previsão de incidência apenas da comissão de permanência, exigida sobre os valores inadimplidos à taxa de mercado do dia, em substituição aos encargos de normalidade, e calculada diariamente.

Portanto, não há qualquer ilegalidade na cobrança do referido encargo que, conforme acima exposto, não é cumulada com demais encargos.

De igual forma, não prospera o argumento dos requeridos de que a incidência da comissão de permanência estaria ocorrendo com a utilizaçãode critério divergente do contratado (FACP).

Com efeito, é cediço que por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.058.114/RS e 1.063.343/RS, sob o rito do art.543-C do CPC/73, a já citada Segunda Seção do STJ pacificou a tese que deu origem ao
Tema 52
, segundo a qual “
A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual
.”

No caso, para o período de anormalidade, conforme acima exposto, restou convencionada comissão de permanência calculada diariamente, conforme Cláusula Quarta. Vejamos (ID. n. 160056152 - Pág. 4):

Porém, o ponto da insurgência dos requeridos não diz respeito à pactuação da comissão de permanência em si, mas a uma suposta cumulação desta com o Fator de Acumulação da Comissão de Permanência – FACP.

No entanto, a despeito de existirem, de fato, precedentes jurisprudências desta Corte, inclusive desta C. Câmara, no sentido de que a contabilização do Fator de Acumulação da Comissão de Permanência – FACP implicaria em uma nulidade na forma do art.39, inciso IV, do CDC, certo é que tal arguição não prospera.

À uma, porque em nenhum contrato bancário que contenha a previsão de comissão de permanência para o período de anormalidade contratual traz a forma de como tal encargo é calculado.

Via de regra, na referida cláusula costuma vir a anotação de que a cobrança de comissão de permanência se dará segundo os índices praticados pela respectiva instituição financeira.

Segundo a regra do já aludido
Tema 52 do STJ
, o único limite imposto pela orientação das Cortes Superiores é que o valor a ser cobrado a título de comissão de permanência não suplante o somatório dos encargos
remuneratórios e moratórios
(juros de nora e multa por exemplo), não se exigindo que o banco credor indique de antemão o percentual que será contabilizado sob tal rubrica para o momento de possível mora contratual.

No caso, não demonstraram os requeridos que a incidência comissão de permanência com aplicação do Fator de Acumulação da Comissão de Permanência – FACP supera a somatória dos encargos remuneratórios e moratórios, inexistindo, assim, ilegalidade na sua cobrança.

Nesse sentido:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA – PROCEDÊNCIA – REJEIÇÃO DOS EMBARGOS MONITÓRIOS - ALEGADA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA EXPRESSAMENTE AJUSTADA - FATOR DE ACUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA (FACP) – TEMA 52 DO STJ – PERCENTUAL AQUÉM DO SOMATÓRIO DOS JUROS DE MORA LEGAIS DE
1% AO MÊS (SÚMULA 379 DO STJ), MULTA MORATÓRIA DE 2% (ART.52, §1o, CDC) E JUROS REMUNERATÓRIOS EXPRESSAMENTE AJUSTADOS NO PACTO (0,246% A.M.) – ABUSIVIDADE INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO.

“A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.” (Tema 52 do STJ)

Assim, se o valor contabilizado sobre o saldo devedor do contrato bancário exequendo a título de comissão de permanência pelo Fator de Acumulação da Comissão de Permanência – FACP é inferior à soma dos juros de mora legais (Súmula 379 do STJ), da multa moratória legal de 2% (art.52, §1o do CDC) e dos juros remuneratórios expressamente ajustados (0,246% a.m.), não há se cogitar de qualquer abusividade na atualização do quantum
debeatur
tampouco em excesso do valor sob cobrança.

Com isso, ainda que não esteja especificado qual o índice ou o método exato de como é calculada a comissão de permanência expressamente avençada, não afasta a exigibilidade desse
encargo
.-
” (TJMT – N.U 0000267-41.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/04/2023,
Publicado
no DJE 28/04/2023)

Por fim, não há falar-se em remessa do feito à Contadoria Judicial, uma vez que o valor do débito é facilmente apurado pelos documentos constantes dos autos, pois além do contrato, conforme
acima exposto, consta do Demonstrativo de Conta Vinculada todos os índices e encargos necessários ao cálculo do valor devido.

Ante o exposto, peço vênia ao eminente relator
,
para
negar provimento a ambos os recursos.

É como
voto.-

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1a VOGAL):

Acompanho
o voto da Desembargadora
Marilsen
Andrade
Addário
.

V O T O
(RETIFICADO)

EXMO. SR. DES.
SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
(RELATOR):

Retifico meu voto
,
para acompanhar
a
Desembargadora
Marilsen
Andrade
Addário
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023