Tribunal: TJMT
Processo: 1041643-77.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041643-77.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[S E S INDUSTRIA E COMERCIO DE CERAMICA LTDA - ME - CNPJ: 02.404.887/0001-09 (APELANTE), CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA - CNPJ: 03.669.171/0001-04 (APELANTE), JOAO CARLOS THOMAS JUNIOR - CPF: 044.043.819-56 (ADVOGADO), EVININ FRANCIELE ZANINI CECCHIN - CPF: 039.627.429-30 (ADVOGADO), CERAMICA ENTRE RIOS LTDA - CNPJ: 08.872.701/0001-22 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CERAMICA ENTRE RIOS LTDA - CNPJ: 08.872.701/0001-22 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BELA VISTA COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE -
APLICABILIDADE DO TEMA 745/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO 2024 – EXCETO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O Tema n°
745 do STF
fixou a tese que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS
, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro de (2024), excetos para as ações judiciais em curso na data do início julgamento (5/2/21).

3.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA

CERAMICA ENTRE RIOS LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA e CERAMICA ENTRE RIOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1041643-77.2021.8.11.0041 impetrado pelas partes apelantes em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, as partes apelantes sustentam, em síntese, que o Tema 745 do STF não se aplica ao caso concreto, posto que “os efeitos serão aplicáveis apenas às partes (inter partes)”.

Afirmam que “mesmo que o processo tenha sido julgado na sistemática dos repetitivos, fato é que, em que pese o entendimento fixado seja no sentido de produzir efeitos à partir da competência de 2024, o poder Executivo não encontra-se compelido à respeitar tal determinação judicial”.

No mérito, sustenta a inconstitucionalidade da Lei Estadual é flagrante, tendo em vista a premissa de que a instituição da alíquota de 25% - 27% do ICMS, para o caso das operações com energia elétrica, é incompatível com o preceito do artigo 155, §2o, III, da Constituição Federal.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de reconhecer o direito pagar o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota média, que é 17% (dezessete por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS.

Contrarrazões no id. 128047100.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 135124663 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA e CERAMICA ENTRE RIOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1041643-77.2021.8.11.0041 impetrado pelas partes apelantes em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
as partes apelantes sustentam
a ilegalidade da cobrança de alíquota de ICMS para energia, sob o argumento da inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS, por ser incompatível com a regra da seletividade e essencialidade ao ICMS que incide sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em consonância com o art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal.

Com efeito, o RICMS-MT, na vigência da impetração do mandado de segurança estabelecia que a alíquota do ICMS seria variável, em alguns casos atingindo o percentual de 27% ou 30%.

Por outro lado, o artigo 155, da CF, estabelece que a cobrança do ICMS poderá ser seletiva em função da essencialidade da mercadoria e dos serviços,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

R
ecentemente, no julgamento do recurso paradigma (
RE 714139/SC, Tema 745
), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal debateu a respeito da fixação de alíquota para serviços essenciais em patamares superiores ao em operações em geral, com observância ao princípio da seletividade, como se vê:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

Assim, foi reconhecido a ilegalidade da cobrança de ICMS em alíquota superior aos cobrados em operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade.

O referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
excetos para as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento (5/2/21)
.

No caso,
a presente demanda foi impetrada em 19/11/2021
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Logo, embora o Supremo Tribunal tenha reconhecido a ilegalidade da fixação da alíquota para energia elétrica e telecomunicação superior alíquota geral, o efeito da referida decisão foi modulada para 2024, razão pela qual não se aplica em favor das partes impetrantes.

Ademais, importante esclarecer que a aplicação do referido tema no caso concreto se dá em face do art. 927, do CPC, que dispõe que os juízes e tribunais observarão os acórdãos em julgamento de repercussão geral.

Aliado isso, o art. 1.040, do CPC reconhece o efeito erga omnes, posto que determina que publicado o acórdão paradigma,
os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento
e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior
.

Assim, o referido julgado deve ser analisado como paradigma em relação ao caso concreto, seguindo a tese nele fixada.

Por fim, é cediço que o Estado de Mato Grosso, por meio do Decreto no 1.240/2021, alterou a alíquota para a cobrança de ICMS de energia limitando a 17%, ou seja, aplicou a energia elétrica a alíquota geral dos produtos, como se vê:

Art. 1
° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I
- acrescentadas as alíneas
f
e
g
ao inciso I do
caput
do artigo 95; renumerado para inciso II-B o respectivo inciso II-A, mantido o seu texto; acrescentados, também, os incisos II-A e II-C ao artigo em apreço e alterados o item 10 da alínea
c
do inciso II, a alínea
a
do inciso III e o item 3 da alínea
a
, o item 2 da alínea
b
e a alínea
c
, todas do inciso V do
caput
do citado artigo 95, bem como o respectivo § 7°, ficando revogados a alínea
b
do inciso III, o inciso IV e os itens 4 e 5 da alínea
a
do inciso V do mesmo artigo 95, como segue:

"Art. 95 (...)

I - (...)

(...)

f) na prestação onerosa regular e idônea de serviço de telecomunicação fixa comutada prestada por operador de telecomunicação inscrito e regular, quanto ao tomador usuário final que residir e domiciliar dentro do território do Estado;
(cf. alínea
g

do inciso I do
caput
do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentada pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

g) ressalvado o disposto na alínea
f
deste inciso, nas demais prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;
(cf. alínea
h

do inciso I do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentada pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

II - (...)

c) (...)

(...)

10) gás liquefeito de petróleo - GLP;
(cf. item 10 da alínea
c

do inciso II do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

(...)

II-A - 16% (dezesseis por cento): nas operações internas e de importação realizadas com óleo diesel classificado no código 2710.19.21 da NCM;
(cf. inciso II-A do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

II-B - (...)

II-C - 23% (vinte e três por cento) nas operações internas e de importação realizadas com gasolina classificada no código 2710.00.2 da NBM/SH (código 2710.12.5 da NCM);
(cf. inciso III-B do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

III - (...)

a) nas operações internas e de importação, realizadas com álcool carburante e querosene de aviação, classificados nos códigos 2207.10.00, 2207.20.10 e 2710.00.31 da NBM/SH (códigos 2207.10, 2207.20.1 e 27.10.19.11 da NCM);
(cf. item 7 da alínea
a

do inciso IV do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

b)
(revogada) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

(...)

IV -
(revogado) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

V - (...)

a) (...)

(...)

3) consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh - 17% (dezessete por cento);
(cf. item 3 da alínea
a

do inciso VII do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

4)
(revogado) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

5)
(revogado) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

b) (...)

(...)

2) consumo mensal acima de 1.000 (mil) Kwh - 17% (dezessete por cento);
(cf. item 2 da alínea
a
-
1

do inciso VII do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

c) demais classes: 17% (dezessete por cento);
(cf. alínea
b

do inciso VII do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterada pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

(...)

Portanto, a partir 01/01/2022 o Estado de Mato Grosso já fixou a alíquota do ICMS de energia a alíquota máxima geral dos produtos.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041643-77.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[S E S INDUSTRIA E COMERCIO DE CERAMICA LTDA - ME - CNPJ: 02.404.887/0001-09 (APELANTE), CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA - CNPJ: 03.669.171/0001-04 (APELANTE), JOAO CARLOS THOMAS JUNIOR - CPF: 044.043.819-56 (ADVOGADO), EVININ FRANCIELE ZANINI CECCHIN - CPF: 039.627.429-30 (ADVOGADO), CERAMICA ENTRE RIOS LTDA - CNPJ: 08.872.701/0001-22 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CERAMICA ENTRE RIOS LTDA - CNPJ: 08.872.701/0001-22 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BELA VISTA COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE -
APLICABILIDADE DO TEMA 745/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO 2024 – EXCETO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O Tema n°
745 do STF
fixou a tese que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS
, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro de (2024), excetos para as ações judiciais em curso na data do início julgamento (5/2/21).

3.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA

CERAMICA ENTRE RIOS LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA e CERAMICA ENTRE RIOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1041643-77.2021.8.11.0041 impetrado pelas partes apelantes em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, as partes apelantes sustentam, em síntese, que o Tema 745 do STF não se aplica ao caso concreto, posto que “os efeitos serão aplicáveis apenas às partes (inter partes)”.

Afirmam que “mesmo que o processo tenha sido julgado na sistemática dos repetitivos, fato é que, em que pese o entendimento fixado seja no sentido de produzir efeitos à partir da competência de 2024, o poder Executivo não encontra-se compelido à respeitar tal determinação judicial”.

No mérito, sustenta a inconstitucionalidade da Lei Estadual é flagrante, tendo em vista a premissa de que a instituição da alíquota de 25% - 27% do ICMS, para o caso das operações com energia elétrica, é incompatível com o preceito do artigo 155, §2o, III, da Constituição Federal.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de reconhecer o direito pagar o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota média, que é 17% (dezessete por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS.

Contrarrazões no id. 128047100.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 135124663 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
CERAMICA NOVA BELA VISTA LTDA e CERAMICA ENTRE RIOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1041643-77.2021.8.11.0041 impetrado pelas partes apelantes em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
as partes apelantes sustentam
a ilegalidade da cobrança de alíquota de ICMS para energia, sob o argumento da inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS, por ser incompatível com a regra da seletividade e essencialidade ao ICMS que incide sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em consonância com o art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal.

Com efeito, o RICMS-MT, na vigência da impetração do mandado de segurança estabelecia que a alíquota do ICMS seria variável, em alguns casos atingindo o percentual de 27% ou 30%.

Por outro lado, o artigo 155, da CF, estabelece que a cobrança do ICMS poderá ser seletiva em função da essencialidade da mercadoria e dos serviços,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

R
ecentemente, no julgamento do recurso paradigma (
RE 714139/SC, Tema 745
), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal debateu a respeito da fixação de alíquota para serviços essenciais em patamares superiores ao em operações em geral, com observância ao princípio da seletividade, como se vê:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

Assim, foi reconhecido a ilegalidade da cobrança de ICMS em alíquota superior aos cobrados em operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade.

O referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
excetos para as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento (5/2/21)
.

No caso,
a presente demanda foi impetrada em 19/11/2021
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Logo, embora o Supremo Tribunal tenha reconhecido a ilegalidade da fixação da alíquota para energia elétrica e telecomunicação superior alíquota geral, o efeito da referida decisão foi modulada para 2024, razão pela qual não se aplica em favor das partes impetrantes.

Ademais, importante esclarecer que a aplicação do referido tema no caso concreto se dá em face do art. 927, do CPC, que dispõe que os juízes e tribunais observarão os acórdãos em julgamento de repercussão geral.

Aliado isso, o art. 1.040, do CPC reconhece o efeito erga omnes, posto que determina que publicado o acórdão paradigma,
os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento
e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior
.

Assim, o referido julgado deve ser analisado como paradigma em relação ao caso concreto, seguindo a tese nele fixada.

Por fim, é cediço que o Estado de Mato Grosso, por meio do Decreto no 1.240/2021, alterou a alíquota para a cobrança de ICMS de energia limitando a 17%, ou seja, aplicou a energia elétrica a alíquota geral dos produtos, como se vê:

Art. 1
° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I
- acrescentadas as alíneas
f
e
g
ao inciso I do
caput
do artigo 95; renumerado para inciso II-B o respectivo inciso II-A, mantido o seu texto; acrescentados, também, os incisos II-A e II-C ao artigo em apreço e alterados o item 10 da alínea
c
do inciso II, a alínea
a
do inciso III e o item 3 da alínea
a
, o item 2 da alínea
b
e a alínea
c
, todas do inciso V do
caput
do citado artigo 95, bem como o respectivo § 7°, ficando revogados a alínea
b
do inciso III, o inciso IV e os itens 4 e 5 da alínea
a
do inciso V do mesmo artigo 95, como segue:

"Art. 95 (...)

I - (...)

(...)

f) na prestação onerosa regular e idônea de serviço de telecomunicação fixa comutada prestada por operador de telecomunicação inscrito e regular, quanto ao tomador usuário final que residir e domiciliar dentro do território do Estado;
(cf. alínea
g

do inciso I do
caput
do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentada pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

g) ressalvado o disposto na alínea
f
deste inciso, nas demais prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;
(cf. alínea
h

do inciso I do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentada pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

II - (...)

c) (...)

(...)

10) gás liquefeito de petróleo - GLP;
(cf. item 10 da alínea
c

do inciso II do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

(...)

II-A - 16% (dezesseis por cento): nas operações internas e de importação realizadas com óleo diesel classificado no código 2710.19.21 da NCM;
(cf. inciso II-A do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

II-B - (...)

II-C - 23% (vinte e três por cento) nas operações internas e de importação realizadas com gasolina classificada no código 2710.00.2 da NBM/SH (código 2710.12.5 da NCM);
(cf. inciso III-B do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, acrescentado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

III - (...)

a) nas operações internas e de importação, realizadas com álcool carburante e querosene de aviação, classificados nos códigos 2207.10.00, 2207.20.10 e 2710.00.31 da NBM/SH (códigos 2207.10, 2207.20.1 e 27.10.19.11 da NCM);
(cf. item 7 da alínea
a

do inciso IV do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

b)
(revogada) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

(...)

IV -
(revogado) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

V - (...)

a) (...)

(...)

3) consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh - 17% (dezessete por cento);
(cf. item 3 da alínea
a

do inciso VII do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

4)
(revogado) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

5)
(revogado) (cf. LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

b) (...)

(...)

2) consumo mensal acima de 1.000 (mil) Kwh - 17% (dezessete por cento);
(cf. item 2 da alínea
a
-
1

do inciso VII do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterado pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

c) demais classes: 17% (dezessete por cento);
(cf. alínea
b

do inciso VII do
caput

do art. 14 da Lei n
°
7.098/98, alterada pela LC n
°
708/2021 - efeitos a partir de 1
°
da janeiro de 2022)

(...)

Portanto, a partir 01/01/2022 o Estado de Mato Grosso já fixou a alíquota do ICMS de energia a alíquota máxima geral dos produtos.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023