Tribunal: TJMT
Processo: 1022390-74.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ITCD - PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL - ART. 23 DA LEI N.o 12.016/2009 - 120 DIAS - TERMO INICIAL - CIÊNCIA PELO INTERESSADO DO ATO TIDO POR COATOR - MANDADO DE SEGURANÇA DE CARÁTER REPRESSIVO - DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. Decorrido prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, contados entre o julgamento do processo administrativo pelo qual se constituiu em definitivo crédito tributário impugnado e da impetração do Mandado de Segurança questionando sua constituição, impõe-se o reconhecimento da prejudicial da decadência, extinguindo-se a ação mandamental, nos termos dos art. 10 e 23, da Lei n.o 12.016/2009 c/c art. 485, inciso I, do CPC.
2. Recurso de Apelação provido para acolher a prejudicial da decadência e julgar extinta a ação de origem, em sede de Reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022390-74.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Decadência, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FERNANDA MADALENO DA COSTA - CPF: 884.267.931-34 (APELADO), RODRIGO DE MORAIS FURLANETTI - CPF: 971.851.081-87 (ADVOGADO), SUB PROCURADOR FISCAL DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, ACOLHER A PREJUDICIAL DA DECADÊNCIA E, EM SEDE DE REEXAME, JULGAR EXTINTA A AÇÃO DE ORIGEM.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ITCD - PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL - ART. 23 DA LEI N.o 12.016/2009 - 120 DIAS - TERMO INICIAL - CIÊNCIA PELO INTERESSADO DO ATO TIDO POR COATOR - MANDADO DE SEGURANÇA DE CARÁTER REPRESSIVO - DECADÊNCIA CONFIGURADA.

1. Decorrido prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, contados entre o julgamento do processo administrativo pelo qual se constituiu em
definitivo crédito tributário impugnado e
da impetração do Mandado de Segurança questionando sua constituição, impõe-se o reconhecimento da prejudicial da decadência, extinguindo-se a ação mandamental, nos termos dos art. 10 e 23, da Lei n.o 12.016/2009 c/c art. 485, inciso I, do CPC.

2. Recurso de Apelação provido para acolher a prejudicial da decadência e julgar extinta a ação de origem, em sede de Reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença sujeita a Remessa Necessária, proferida pelo Dr. Carlos Augusto Ferrari, MM. Juiz de Direito da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
FERNANDA MADALENO DA COSTA,
pela qual foi concedida a segurança para que o impetrado se abstenha de cobrar o crédito tributário inscrito na CDA n.o 2017475068
, diante do decurso do prazo para lançamento do ITCD, sendo, assim, reconhecida a decadência do crédito tributário inscrito na citada CDA (id. 163930175).

O Apelante sustenta em suas razões recursais:

-
a prejudicial de mérito da decadência
, haja vista que o título executivo foi inscrito na Dívida Ativa em 27/09/2017, sendo este o termo inicial do prazo previsto no art. 23 da Lei n.o 12.016/2009, e como a ação foi impetrada em 24/05/2019, esta já estaria fulminada pela decadência, uma vez que decorridos mais de 120 (cento e vinte) dias entre a ciência do ato tido como ilegal e a impetração da ação mandamental, devendo ser extinto o processo sem resolução de mérito;

-
no mérito
, aduz que não ocorreu a decadência do crédito tributário, pois o lançamento do ITCD se deu em 03/05/2012, por meio do instrumento de no 320679/337/76/2012, vindo a ora Apelada, em 27/02/2015, a apresentar impugnação ao lançamento pelo e-process 5024808/2015, sendo esta causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN;

- o processo foi decidido em 13/12/2016, sendo essa a data da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, o lançamento observou o prazo previsto no art. 173, I, do CTN, e somente a partir daquela data passou a fluir o prazo de 05 (cinco) anos do qual dispunha o Fisco, e que findou no ano de 2021.

Com tais argumentos, sustenta a validade da CDA e o preenchimento dos pressupostos da Execução Fiscal, pelo que - acaso superada a prejudicial de mérito - busca a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança (id. 163930176).

A Apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo para as contrarrazões (id. 163930180).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha, opina pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença reexaminada (id. 165301160).

Recurso tempestivo (id. 163930177) e dispensado de preparo (id. 164515658).

Autos conclusos por redistribuição (id. 174834190).

V O T O R E L A T O R

I - Da prejudicial da decadência

Colenda Câmara:

Cumpre analisar,
ab initio
, a prejudicial de decadência arguida em sede de Apelação,
com fundamento no art. 23 da Lei 12.016/09
, o que passo a fazer,
nos termos do art. 97 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça
:

“
Art. 97 - Nos julgamentos, as questões preliminares e prejudiciais denunciadas no relatório, ou pelo Revisor, ao lançar o seu “visto”, obedecerão à seguinte ordem
:

I - Competência do Tribunal.

II - Cabimento do recurso.

III - Tempestividade

IV - Legitimidade para recorrer.

V - Interesse processual na interposição do recurso.

VI - Insuficiência de instrução.

VII - Coisa julgada.

VIII - Nulidade.

IX - Inconstitucionalidade da lei.

X - Pressupostos processuais na causa.

XI - Condições da ação na causa.

XII - Decadência ou prescrição.
” (g. n.)

Pois bem.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença, sujeita a Remessa Necessária, proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança, pela qual foi concedida a segurança almejada por
FERNANDA MADALENO DA COSTA
, para que o
SUBPROCURADOR GERAL FISCAL DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO
se abstenha de cobrar o crédito tributário inscrito na CDA n.o 2017475068, diante do reconhecimento da decadência.

O Apelante sustenta, porém, que a ação mandamental já se encontrava fulminada pela decadência quando de sua impetração, nos precisos termos do art. 23 da Lei n.o 12.016/2009, o qual dita que o direito de requerer Mandado de Segurança extingue-se decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado, pelo interessado.

Transcrevo:

“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança
extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado
.” (negritei).

É certo que o Mandado de Segurança pode se revestir de natureza
repressiva
ou
preventiva
.

Quanto à proteção
preventiva
, o art. 1o da Lei 12.016/09 (Lei do MS) faz referência à ameaça de lesão a direito, ou ao justo receio de lesão - facultando a possibilidade do mandado preventivo, sendo que esta modalidade pode ser interpretada à luz do inciso XXXV do art. 5o da CF, que consagra a inafastabilidade da Jurisdição, estabelecendo que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Quando em sua modalidade preventiva, o
mandamus
funciona como sucedâneo de uma ação declaratória, inexistindo, assim, ato administrativo específico a suspender, uma vez que a impetração se antecede ao próprio lançamento fiscal.

Em contrapartida,
a proteção repressiva
se dá em decorrência de ato lesivo já praticado, no intuito de que seus efeitos não atinjam definitivamente a esfera jurídica do particular.

Comumente, o Mandado de Segurança em matéria tributária se dirige contra atos de lançamento de tributos, atos de aplicação de penalidades e atos fiscalizatórios,
sendo certo que o
writ
repressivo dispõe de um prazo decadencial para a contagem dos 120 (cento e vinte) dias para a sua propositura
.

Entretanto, o STJ tem decidido pela inaplicação do prazo decadencial em caso de Mandado de Segurança Preventivo, e em casos de relação jurídica sucessiva, em que se aborda juros e correção monetária. A exemplo: REsp n.o 1.108.515/RS, EREsp n.o 467.653/MG, REsp n.o 434.838/MG.

Sob essa perspectiva, por não haver ato a ser impugnado, inexiste termo
a quo
para a contagem de 120 (cento e vinte) dias em Mandado de Segurança preventivo.

Referida conclusão, por mais óbvia que possa parecer, tem sua finalidade, pois se o Mandado é preventivo, é porque ainda não se confirmou a lesão que o contribuinte tem o justo receio que seja perpetrada.

Acaso consumada tal lesão, será o caso de impetração
repressiva
,
e logicamente subordinada ao prazo de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado.

Fixados esses parâmetros, impende observar que, no presente caso,
a Impetrante afirma que solicitou junto à PGE-MT Certidão de Regularidade Fiscal, sendo “surpreendida” pelo fato de constar seu nome como devedora da CDA n.o 2017475068, inscrita na dívida ativa em 27/09/2017, referente a multa tributária por ausência de recolhimento do ITCD, constituída em 13/12/2016 e tendo como fato gerador a data de 12/2009, devendo ser
atribuido ao
writ

a condição de
repressivo
.

Quanto à decadência, é certo que a Impetrante dispunha do prazo de cento e vinte dias (
artigo 23, da Lei n.o 2.016/2009
)
contados da ciência do ato impugnado
,
uma vez que, a
impetração do Mandado de Segurança se deu em razão do ato de inscrição do crédito fiscal em dívida ativa,
o qual, conforme se dessume do documento acostado pela Fazenda Estadual no id. 163930159, fora constituído em definitivo, em 13/12/2016, após o julgamento do e-process 5024808/2015,

no qual se impugnava o lançamento do ITCD em desfavor da ora Apelada,
o que torna evidente que o termo inicial do prazo decadencial passou a fluir a partir daquela
data
.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CAUSA DE PEDIR VOLTADA A REDISCUTIR O LANÇAMENTO. DECADÊNCIA CONFIGURADA
.
1. A Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos EAg 1.085.151/RJ, posicionou-se no sentido de que
o prazo decadencial do art. 18 da Lei 1.533/1951, nos casos em que a impetração do mandado de segurança se volta contra o ato de inscrição de dívida ativa para discutir a própria constituição (lançamento) do crédito tributário, deve ter como
dies a quo
a ciência do contribuinte acerca da constituição definitiva do crédito tributário em seu desfavor, e não a data da respectiva inscrição em dívida ativa
.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.292.654/PR. Rel. Min. Sérgio Kukina. Primeira Turma. Dje. 13/10/2015. 2. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp 792.724/SP, Relator: Min.
Benedito Gonçalves
, Primeira Turma, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018) (g.n.)

É que a decadência da ação mandamental deve ser analisada à luz do conteúdo material do ato apontado como coator e da respectiva insurgência, no caso, voltada contra o lançamento do tributo em si, p
ois ao tempo da impetração o título executivo já existia
.

Entretanto, a Impetrante/Apelada alega que o Mandado de Segurança impetrado em 24/05/2019 tem caráter preventivo e, portanto, não se sujeita ao prazo decadencial, o que diverge d
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça à luz dos documentos carreados à lide, no sentido de que, na presente hipótese,
n
ão há como se reconhecer a natureza preventiva da impetração, tendo em vista que
“é
repressivo o
mandado
de
segurança
que tem como causa de pedir fatos relacionados ao lançamento tributário, devendo nesses casos ser considerada para o início do lapso de 120 (cento e vinte) dias a data da ciência do ato impugnado, nos termos do art.
23
da
Lei
n.
12.016
/
2009
.
[...]” (STJ,
AgInt no REsp n. 1.511.350/RS
, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 17/9/2021).

A par disso, embora a Apelada aduza que tenha tomado ciência
da constituição definitiva do crédito tributário em seu desfavor, quando
“
solicitou junto a PGE-MT Certidão de Regularidade Fiscal, no que foi surpreendida por constar seu nome como devedor da CDA n.o 2017475068”,

tal argumento não encontra respaldo em qualquer documento por ela trazido aos autos e o que, em verdade, diverge frontalmente daquilo que
foi comprovado pela própria Apelante (
vide
id. 163930159),
de modo que
razão não lhe assiste
.

Desse modo, impetrado o Mandado de Segurança em 24/05/2019 (id. 163928748), a extinção deste feito é medida que se impõe, por estar consumado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei 12.016 /2009.

Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais Pátrios, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPTU. IMPUGNAÇÃO AOS LANÇAMENTOS DOS EXERCÍCIOS DE 2005 A 2008. IMPETRAÇÃO DATADA DE JANEIRO DE 2011. DECADÊNCIA RECONHECIDA, COM FULCRO NO ART. 23 DA LEI N. 12.016/2009. INSURGÊNCIA DOS IMPETRANTES. ALEGADA IMPETRAÇÃO DE NATUREZA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO DECADENCIAL CONSUMADO
.
CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
"[...]
é repressivo o mandado de segurança que tem como causa de pedir fatos relacionados ao lançamento tributário, devendo nesses casos ser considerada para o início do lapso de 120 (cento e vinte) dias a data da ciência do ato impugnado, nos termos do art. 23 da Lei n. 12.016/2009. [...]"(STJ, AgInt no REsp n. 1.511.350/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 17/9/2021). Recurso Conhecido e Desprovido.
”
(TJ-SC - APL: 00012416620118240038, Relatora:
Vera Lúcia Ferreira Copetti
, julgamento: 01/12/2022, Quarta Câmara de Direito Público) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ITCD - CÁLCULO - PREJUDICIAL DE MÉRITO - 120 DIAS
- RECURSO ADMINISTRATIVO SEM EFEITO SUSPENSIVO - DECADÊNCIA.

De acordo com orientação atual do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração de writ, previsto no art. 23 da Lei 12.016/09, começa a contar a partir da ciência do ato impugnado
, independentemente da interposição de eventuais recursos administrativos
. Nestes termos também, a Súmula 430 do Supremo Tribunal Federal: "pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.” (TJ-MG - AC: 10000180271652001 MG, Relator:
Dárcio Lopardi Mendes
, julgamento: 17/05/2018, Câmaras Cíveis / 4a Câmara Cível, publicação: 17/05/2018) (g.n.)

A título de esclarecimento, para que efetivamente pudesse ser considerado preventivo o
Mandado
de
Segurança
, a ameaça de lesão combatida deveria decorrer diretamente do provável ajuizamento da Execução Fiscal, ato que, por si só, não pode ser considerado como ilegal, porque a cobrança de débito inscrito em dívida ativa é um direito assegurado por
lei
, não configurando ato ilícito.

R
estando, portanto, demonstrado que a impetração do Mandado de Segurança, se deu a destempo, porque manejado depois dos 120 dias previstos no art. 23 da LMS,
o
acolhimento da prejudicial de mérito da decadência
suscitada pelo Apelante é medida que se impõe.

Diante dos fundamentos acima expostos,
DOU PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
para
acolher a prejudicial de mérito
e
reconhecer a decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança de
FERNANDA MADALENO DA COSTA
, restando

prejudicada a apreciação das demais matérias suscitadas no Recurso de Apelação interposto
.

Em sede de reexame necessário,
DESCONSTITUO
a sentença para extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos dos art. 10 e 23, da Lei n.o 12.016/2009 c/c art. 485, inciso I, do CPC.

Sem custas e honorários
, conforme art. 10, XXII, da Constituição Estadual e art. 25 da Lei no 12.016/2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023