Tribunal: TJMT
Processo: 1016824-18.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AGENTE MUNICIPAL DE SAÚDE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF - DIREITO AO FGTS SEM A MULTA DE 40% - TEMAS 551 E 916 DO STF - AUSÊNCIA DE RECURSO QUANTO AO 13o SALÁRIO E FÉRIAS - NÃO CONCESSÃO EM REEXAME - VEDAÇÃO DA SÚMULA 45 DO STJ - REMESSA NECESSÁRIA - CONSECTÁRIOS LEGAIS - OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810/STF E 905/STJ, ALÉM DA EC 113/2021 - SENDO ILÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4o, DO CPC.
1. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa de 40%, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990 (Tema 916).
2. No Tema 551, a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus a 13o 3. Ainda que o trabalhador faça jus também ao 13o salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não havendo insurgência da parte quanto a estes pontos, em Reexame Necessário é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública, nos termos da Súmula 45 do STJ.
4. Por se tratar de matéria de ordem pública, não configura violação ao princípio non reformatio in pejus modificar os consectários legais em sede de Reexame, determinando-se a aplicação dos Temas 810 do STF e 905 do STJ até a edição da EC n.o 113/2021 e, após a publicação desta, a aplicação da Taxa Selic.
5. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios de sucumbência e recursais somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC.
6. Recurso desprovido. Sentença parcialmente retificada, em sede de reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016824-18.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ROSELY MARIA BEATRIZ BORGES - CPF: 005.310.771-36 (APELADO), EDSON JORGE BASILIO DE OLIVEIRA - CPF: 011.551.151-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AGENTE MUNICIPAL DE SAÚDE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF - DIREITO AO FGTS SEM A MULTA DE 40% - TEMAS 551 E 916 DO STF - AUSÊNCIA DE RECURSO QUANTO AO 13o SALÁRIO E FÉRIAS - NÃO CONCESSÃO EM REEXAME - VEDAÇÃO DA SÚMULA 45 DO STJ
-
REMESSA NECESSÁRIA - CONSECTÁRIOS LEGAIS - OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810/STF E 905/STJ, ALÉM DA EC 113/2021 - SENDO ILÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4o, DO CPC.

1. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa de 40%, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990 (Tema 916).

2. No Tema 551, a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus a 13o 3. Ainda que o trabalhador faça jus também ao 13o salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não havendo insurgência da parte quanto a estes pontos, em Reexame Necessário é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública, nos termos da Súmula 45 do STJ.

4. Por se tratar de matéria de ordem pública, não configura violação ao princípio
non reformatio in pejus
modificar os consectários legais em sede de Reexame, determinando-se a aplicação dos Temas 810 do STF e 905 do STJ até a edição da EC n.o 113/2021 e, após a publicação desta, a aplicação da Taxa Selic.

5. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios de sucumbência e recursais somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC.

6. Recurso desprovido. Sentença parcialmente retificada, em sede de reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face de sentença sujeita a Reexame Necessário e proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Reclamação Trabalhista com Pedido de Indenização por Dano Moral, promovida por
ROSELY MARIA BEATRIZ BORGES
, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, declarando a nulidade dos contratos temporários realizados entre as partes no período de 01/08/2008 a 01/04/2016, condenando o
MUNICÍPIO

ao pagamento de depósito no FGTS dos períodos trabalhados, sem a multa de 40%, excluindo-se as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora com base no art. 1o-F da Lei n.o 9.949/1997, a contar da vigência da Lei n.o 11.960/2009, além de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% do valor liquidado, com fulcro no art. 85, §3o, I, do CPC (id. 138212175).

A ação foi inicialmente ajuizada perante a Justiça Especializada do Trabalho, que declinou da competência em favor desta Justiça Comum (id. 138207497, pp. 14/21).

Em suas razões recursais (id. 138212177), o Apelante alega, em síntese, que:

- a contratação temporária é válida, uma vez que atendeu à necessidade excepcional de serviço público, conforme Lei Municipal n.o 4.424/2003;

- na eventual hipótese de reconhecimento de nulidade do contrato temporário, que tal nulidade abrangeria somente o lapso que ultrapassar o prazo de validade do contrato; a ora Apelada não tem direito à percepção das verbas trabalhistas, uma vez que submetida a regime jurídico distinto da CLT e
“somente há de se conferir o direito ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”
, devendo ser reformada a parte da sentença que determina o
“
PAGAMENTO
”
de tais valores;

- no que tange ao FGTS, o caso
sub judice

não se assemelha às disposições da Súmula 363 do TST (
distinguishing
), citando jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 1462288/SC); e que

- a correção monetária do valor devido pelo
MUNICÍPIO
deve ser feita pela TR, não pelo IPCA.

Ao final, postula o conhecimento e provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial. Alternativamente, caso confirmada a nulidade do contrato:
“i) que os efeitos da nulidade se limitem ao período que extrapolou o prazo máximo permitido pela legislação municipal; ii) que a condenação do Município se limite ao saldo de salário e afaste-se a pretensão de pagamento do FGTS; iii) na eventualidade de se condenar o Município ao pagamento do FGTS que o índice de correção monetária seja a TR, não o IPCA.”

A Apelada deixou transcorrer
in albis

o prazo para as contrarrazões (id. 138212181).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção (id. 143751185).

Certidão de tempestividade do recurso em id. 138212178.

Autos conclusos por redistribuição (id. 157346673).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o Apelante pretende o provimento do recurso de Apelação para o fim de reformar integralmente a sentença atacada, defendendo a legalidade da contratação temporária de
ROSELY MARIA BEATRIZ BORGES
no cargo de agente municipal de saúde, com base na Lei Municipal n.o 4.424/2003, razão pela qual seriam descabidas as verbas trabalhistas por ela pleiteadas.

Alternativamente, caso mantida a declaração de nulidade do contrato,
“que os efeitos se limitem ao período que extrapolou o prazo máximo permitido pela legislação municipal”
;
“que a condenação do Município se limite ao saldo de salário”
e, quanto ao FGTS,
“que o índice de correção monetária seja a TR, não o IPCA”
.

Do cotejo dos autos, contudo, verifico que
o recurso não comporta provimento
, devendo a sentença ser retificada apenas em relação aos consectários legais, em sede de Reexame Necessário. Se não, vejamos.

Constou do dispositivo da sentença recorrida:

“(...) Posto isso, julgo
procedente em parte
os pedidos iniciais, com o fim de:

[i]
declarar a nulidade do contrato temporário
realizado entre as partes no período compreendidos entre
1o.8.2008 até 1o.4.2016
;

[ii] condenar o réu ao
pagamento de depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS dos períodos trabalhados
,
sem a multa de 40%
(a multa é indevida dada a nulidade contratual, que não enseja dispensa imotivada), com correção monetária e juros moratórios nos termos da fundamentação, excluindo-se as parcelas vencidas da prescrição quinquenal, anteriores a 27 de outubro de 2011;

[iii] determinar apuração em liquidação de sentença;

[iv] extinguir o presente feito com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Isento o réu das custas processuais, nos termos do artigo 3o, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios que, nos termos do artigo 85, § 3o, inciso I, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% do valor liquidado, a ser atualizado e acrescido de juros moratórios na forma do Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, a partir do presente julgado. (...).”
(id. 138212175) (g.n.)

De início, cumpre afirmar o acerto da sentença de origem quando reconheceu a nulidade da contratação temporária ora discutida, tendo em vista as sucessivas renovações do contrato sem a demonstração da excepcional necessidade de interesse público, em desacordo com o art. 37, incisos II, IX e §2o, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (...)”

Incontroverso também o trabalho no período de
01/08/2008 a 01/04/2016
, como demonstram as Fichas Financeiras juntadas pelo próprio
MUNICÍPIO

com a contestação (id. 138212151 a id. 138212160), onde consta como data de
“Nomeação/Admissão: 01/08/2008”
e
“Término: 01/04/2016”
, comprovando as sucessivas renovações do contrato temporário
sub judice
.

Cabe frisar, ainda, que, além das Fichas Financeiras retro mencionadas, o
MUNICÍPIO

não juntou nenhum outro documento para provar suas alegações, não tendo sequer se dignado a apresentar os contratos temporários defendidos como legais - ônus que lhe incumbia por força do art. art. 373, II, do CPC -, não logrando demonstrar a necessidade de excepcional interesse público na contratação temporária da Apelada, na forma do art. 37, IX, da CF e da Lei Municipal n.o 4.424/2003, tendente a justificar sua legalidade.

Além disso, ao contrário do que afirma o Apelante, ao suscitar a distinção com o entendimento da Súmula 363 do TST, embasando-se em jurisprudência do STJ de 2014 (AgRg no REsp 1462288/SC), o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência sobre o assunto no julgamento do RE 1066677 e do RE 765320, em sede de
repercussão geral
, fixando as teses nos Temas 551 e 916, que assim dispõem:

“Tema 551:
Servidores temporários não fazem jus a

décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou
(II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
.” (g.n.)

“Tema 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal
não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados
, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao
levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
.” (g.n.)

Assim, de fato, a Apelada faz jus
ao levantamento dos depósitos que deveriam ter sido efetuados em seu FGTS
, entretanto
sem a multa de 40%
, na esteira da jurisprudência do STF acima transcrita, e do citado art. 19-A da Lei n.o 8.036/1990,
in verbis
:

“Art. 19-A.
É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.” (g.n.)

No mesmo sentido já decidiu este Sodalício:

“REEXAME NECESSÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE NATUREZA TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÃO SUCESSIVAS. NULIDADE. ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 916.
CONTRATO NÃO GERA EFEITOS JURÍDICOS, EXCETO EM RELAÇÃO AO SALDO DE SALÁRIO E AO FGTS
. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. APLICAÇÃO DO ART. 19-A, DA LEI No 8.036/1990. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ E DO STF.
MULTA DE 40% DO FGTS E AVISO PRÉVIO INDEVIDOS.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICÁVEIS À CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO PELO IPCA-E DESDE A DATA FIXADA NA SENTENÇA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 810 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO DO SERVIDOR PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA
. “
A contratação por tempo determinado
para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal
não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.039/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
” (Repercussão Geral - Tema 916).
O STF firmou o entendimento, de repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho com a Administração Pública, quando renovado sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao serviço público via concurso
(CRF, art. 37, II, e § 2o).
A nulidade do contrato temporário de trabalho com a Administração Pública gera
para o contratado
o direito ao levantamento do depósito de FGTS (Lei no 8.036/90, art. 19-A
). A respeito dos juros e correção monetária, em conformidade com o Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, apreciado em sede de repercussão geral, aplicar-se-á no que diz respeito aos juros de mora, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, a teor do que determina o artigo 1o-F da Lei no. 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960 de 29/06/2009; quanto à correção monetária, aplicar-se-á o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, desde a data fixada na sentença.”
(TJMT. N.U 0014638-20.2009.8.11.0041, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 11/06/2018, DJe 25/06/2018) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - FGTS -
SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - NULIDADE
- VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 -
DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90
E NA SÚMULA 363 TST

- 13o SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO - TEMA 551 STF
(RE 10.66.677 - RG/MG) - PRESCRIÇÃO - PRESTAÇÃO ANTERIORES AO QUINQUENIO DA PROPOSITURA DA AÇÃO - DIREITO AO RECEBIMENTO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA - CONSECTÁRIOS LEGAIS - APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF - NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4o, DO CPC - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. 2.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado
para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal,
gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST
.
3. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor do que prescreve o Enunciado Sumular no 85 do Superior Tribunal de Justiça. 4. O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações,
o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional
. 5. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF). 6. Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil/2015. 7. Sentença reformada, Recurso parcialmente provido.”
(TJMT. N.U 1008179-24.2017.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 23/08/2022, DJe 01/09/2022) (g.n.)

Nessa esteira, me parece vazia a alegada necessidade de diferenciação entre os termos “
LEVANTAMENTO
”

e

“
PAGAMENTO
”

dos valores referentes ao FGTS, na medida em que cabe ao Judiciário apenas
declarar o direito ao levantamento
de tais valores (Tema 916/STF), uma vez que
é devido o depósito do FGTS
na conta vinculada do trabalhador quando declarada a nulidade da contratação temporária nas hipóteses do art. 37, § 2o, CF, conforme art. 19-A da Lei n.o 8.036/1990, cujo montante haverá de ser apurado em liquidação de sentença.

Desse modo, declarada a nulidade do contrato temporário e, por conseguinte, reconhecida a unicidade contratual durante o lapso de
01/08/2008 a 01/04/2016

(observada a prescrição quinquenal, já declarada na sentença), a Apelada faria jus também a 13o salário e às férias referentes a esses períodos aquisitivos, acrescidas de 1/3 (um terço), nos termos do art. 7o, VIII e XVII, c/c art.
39, §3o
, ambos da CF, de acordo com a jurisprudência do STF firmada em sede de repercussão geral acima transcrita.

Todavia,
ROSELY MARIA BEATRIZ BORGES
não recorreu da sentença que lhe concedeu apenas o direito ao FGTS, razão pela qual não é possível modificá-la neste ponto, nem mesmo em Reexame Necessário, tendo em vista a vedação ao agravamento das condenações impostas à Fazenda Pública (
non reformatio in pejus
), consagrado na Súmula n.o 45 do STJ:

“No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.”

Nesse sentido já decidiu este Sodalício:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE DO CONTRATO - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL No 2613/2003 - FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – DIREITO A FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 e 13o SALÁRIO – TEMA 551 STF (RE 1066677/MG) –
AUSENCIA DE INSURGÊNCIA QUANTO AO 13o SALÁRIO – NÃO CONCESSÃO SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS – SUMULA 45 STJ
– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO POR AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL - CONSECTÁRIOS LEGAIS – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF e 905 DO STJ- NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, §4o, DO CPC - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. 2- O Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST. 3- O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 10.66.677/MG (Tema 551), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
, o servidor faz jus ao recebimento de 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional,

todavia, no Reexame Necessário é defeso ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública (Súmula 45 do STJ)
. 4-Os consectários legais devem observar o disposto nos Temas 810 do STF e 905 do STJ. 5-Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil. 6-Sentença Retificada em parte. Recurso parcialmente provido.” (
TJMT. N.U 0000908-83.2014.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Yale Sabo Mendes
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 01/03/2021, DJe 09/03/2021) (g.n.)

Com tais considerações,
deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito da Apelada
ao recebimento de FGTS durante todo o período trabalhado, sem a multa de 40%, a serem apurados em sede de liquidação
,
de acordo com os parâmetros fixados na sentença e neste recurso/reexame necessário.

Em relação aos consectários legais, postula o Apelante que
“na eventualidade de se condenar o Município ao pagamento do FGTS que o índice de correção monetária seja a TR, não o IPCA”
.

Entretanto, melhor sorte não teve o Apelante também neste ponto, pois constou na sentença recorrida:

“(...)
- Correção monetária e juros moratórios:

A Súmula 43 do STJ: ‘incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo’.

Neste caso, a correção monetária incidirá a partir de cada parcela vencida e não paga, devendo ser corrigidas pelo
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial
–
IPCA-E
.

Os juros moratórios incidem desde a citação (artigo 405 do Código Civil), à razão de 0,5% ao mês, a partir da vigência do artigo 1o-F da Lei n. 9.494/97 e,
no percentual estabelecido para a caderneta de poupança, a contar da vigência da Lei n. 11.960/2009
.
”
(id. 138212175, p. 5) (g.n.)

No que se refere à atualização do débito, o Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que o art. 1o-F da Lei n.o 9.494/1997 (alterado pelo art. 5o da Lei no 11.960/2009) é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Assim, o Tema 810 do STF assentou a
“validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública”
prevendo que tais consectários devem observar os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR).

Por sua vez, restou assentado no Tema 905 do STJ que, no caso de condenação ao pagamento de verbas salariais de servidores e empregados públicos, como na espécie, a atualização dos créditos se dará da seguinte forma:

“3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (...)

(c)
a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E
.”
(g.n.)

Portanto, ao contrário do que alega o Apelante, os consectários legais estão de acordo com os parâmetros consolidados nos Temas 810 do STF e no Tema 905 do STJ, não merecendo guarida o Recurso também neste ponto.

Reexame Necessário

A partir da edição da Emenda Constitucional n.o 113/2021 -
norma de aplicação imediata
-, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic.

Desse modo, faz-se necessário adequar a condenação aos parâmetros fixados pelos Tribunais Superiores e na EC n.o 113/2021,
devendo a correção monetária e os juros de mora ser calculados com a observância dos Temas 810/STF e 905/STJ
,
até 08/12/2021
e,
a partir daí, aplicar somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora
, sem que isso implique violação ao princípio
non reformatio in pejus
, tendo em vista o caráter vinculativo desse entendimento, bem como por se tratar de matéria de ordem pública, conforme jurisprudência do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. ALTERAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. PRECEDENTES
.
1.
A correção monetária, por se tratar de consectário legal da condenação, possui natureza de ordem pública, cognoscível de ofício, razão pela qual a alteração do índice adotado, em Reexame Necessário, não caracteriza
reformatio in pejus
.
Precedentes: AgInt no REsp 1.883.895/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.12.2020; AgInt no REsp 1.575.087/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Primeira Turma, DJe 19.11.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.613.593/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.5.2017. 2. Agravo Interno não provido.”
(STJ. AgInt no REsp n. 1.962.024/SP, Relator: Min.
Herman Benjamin
, Segunda Turma, j. 28/3/2022, DJe 12/4/2022.)

Assim, no momento de liquidação do julgado, deverão ser observados os índices estabelecidos nos entendimentos fixados nos citados precedentes, considerando a natureza da condenação.

Por fim,
quanto aos honorários advocatícios
, entendo que o Magistrado
a quo
não agiu com o costumeiro acerto ao arbitrá-los de plano, uma vez que devem ser fixados também na liquidação da sentença, isso porque o art. 85 do CPC, em seus §§ 3o e 4o, que tratam da condenação em honorários quando for vencida a Fazenda Pública, determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Também não há como majorar os honorários, com fulcro no art. 85, §11o, do CPC, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o § 4o, inciso II, do mesmo artigo deve ser observado, inclusive na instância recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto, porém a ele
NEGO

PROVIMENTO
.
RETIFICO,
contudo,
A SENTENÇA RECORRIDA
em sede de
Reexame Necessário
,
apenas quanto aos índices dos consectários legais
, que deverão observar os parâmetros dos Temas 810 do STF e 905 do STJ até 08/12/2021, após o que deverá incidir somente a Taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n.o 113/2021;
bem como quanto aos honorários advocatícios
, que deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4o, II, do CPC
(STJ. EDCL no REsp 1.785.364/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 06/04/2021)
, observada a majoração prevista no art. 85, § 11o, do CPC, tendo em vista o improvimento do presente Recurso, restando a sentença ratificada, em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023