Tribunal: TJMT
Processo: 1000913-49.2020.8.11.0044
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRENCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – MATÉRIA QUE DEVE SER OBJETO DE AÇÃO PRÓPRIA – MÉRITO - VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DESCUMPRIMENTO AO DISPOSTO NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – DEIXAR DE PRATICAR ATO DE OFÍCIO, NEGAR PUBLICIDADE AOS ATOS OFICIAIS E DEIXAR DE PRESTAR CONTAS QUANDO ESTEJA OBRIGADO A FAZE-LO – ART. 11, INCISOS II, IV E VI DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – INFRAÇÕES QUE COMPORTAM SANÇÕES PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL E LEGISLAÇÃO PERTINENTE AOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE OBSERVADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO – EXIGÊNCIA LEGAL PARA CONFIGURAR CONDENAÇÃO POR IMBROBIDADE - DECISAO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Não há falar em cerceamento de defesa, face a ausência de evidencia que a prova testemunhal se mostrava imprescindível para o deslinde da controvérsia.
A alegação de inobservância ao contraditório e ampla defesa em processo administrativo, no âmbito do Tribunal de Contas, deve ser objeto de ação própria.
A infração ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal comportam sancionamento segundo o Código Penal e a Lei que define os crimes de responsabilidade.
Não evidenciado o dolo específico, não há falar em cometimento de ato de improbidade administrativa.
Sentença de procedência da demanda reformada. Recurso provido. Ação Improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000913-49.2020.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), NILSON FRANCISCO ALESSIO - CPF: 401.167.199-15 (APELANTE), JULIANO LUIZ ALVES DE MATOS - CPF: 924.517.649-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GAUCHA DO NORTE - CNPJ: 01.614.539/0001-01 (TERCEIRO INTERESSADO), CARINE MINUZI - CPF: 019.361.961-07 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GAUCHA DO NORTE - CNPJ: 01.614.539/0001-01 (REPRESENTANTE), CARINE MINUZI - CPF: 019.361.961-07 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRENCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – MATÉRIA QUE DEVE SER OBJETO DE AÇÃO PRÓPRIA – MÉRITO - VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DESCUMPRIMENTO AO DISPOSTO NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – DEIXAR DE PRATICAR ATO DE OFÍCIO, NEGAR PUBLICIDADE AOS ATOS OFICIAIS E DEIXAR DE PRESTAR CONTAS QUANDO ESTEJA OBRIGADO A FAZE-LO – ART. 11, INCISOS II, IV E VI DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – INFRAÇÕES QUE COMPORTAM SANÇÕES PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL E LEGISLAÇÃO PERTINENTE AOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE OBSERVADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO – EXIGÊNCIA LEGAL PARA CONFIGURAR CONDENAÇÃO POR IMBROBIDADE -
DECISAO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Não há falar em cerceamento de defesa, face a ausência de evidencia que a prova testemunhal se mostrava imprescindível para o deslinde da controvérsia.

A alegação de inobservância ao contraditório e ampla defesa em processo administrativo, no âmbito do Tribunal de Contas, deve ser objeto de ação própria.

A infração ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal comportam sancionamento segundo o Código Penal e

a Lei que define os crimes de responsabilidade.

Não evidenciado o dolo específico, não há falar em cometimento de ato de improbidade administrativa.

Sentença de procedência da demanda reformada. Recurso provido. Ação Improcedente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Nilson Francisco Alessio
, face a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Paranatinga, nos autos da Ação Civil Pública no
1000913-49.2020.8.11.0044
,

movida pelo Ministério Público Estadual, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o Apelante, pela pratica de ato de improbidade administrativa, com fundamento no artigo 11, incisos II, IV e VI, da Lei no 8.429/92, ao pagamento de multa civil de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos, bem como a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios / incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de três anos.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Apelante que houve cerceamento ao seu direito de defesa, face à necessidade de oitiva de testemunha, consubstanciada no Contador da Prefeitura Municipal.

Assevera que houve violação ao contraditório e ampla defesa no curso do processo com trâmite perante o Tribunal de Contas.

Argumenta que não há falar em déficit de execução orçamentaria, ocorrendo tão somente divergência entre os valores apresentados no sistema e os informados na receita arrecadada, referentes ao exercício financeiro de 2016.

Afirma que, considerando a receita orçamentária arrecadada consolidada ajustada e decotada a despesa empenhada, o resultado da execução orçamentária apresenta superávit, conforme documentos apresentados em sede de contestação.

Alega que, a não realização de audiência pública representa falha meramente formal, mostrando-se desarrazoado sancionamento do gestor que durante sete anos teve as contas aprovadas, especialmente se considerado que não houve dano ao erário, enriquecimento ilícito ou má-fé.

Aduz que, a improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, razão pela qual, é indispensável para a sua caracterização, que a conduta seja dolosa; elemento este não demonstrado no caso concreto.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para que a demanda seja julgada improcedente.

Contrarrazões no id. 111663023.

O parecer ministerial se manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor de Nilson Francisco Alessio, ao fundamento de que este, na qualidade de Prefeito Municipal de Gaúcha do Norte, não observou preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Narra na exordial que, o Tribunal de Contas de Estado reconheceu a falha no planejamento fiscal e orçamentário e reprovou as contas do Gestor Municipal, referentes ao ano exercício de 2016.

Com base nestes fundamentos, o Parquet propôs a demanda originária, visando a condenação do Réu, nas sanções previstas na lei de improbidade.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada
que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o Apelante, pela pratica de ato de improbidade administrativa, com fundamento no artigo 11, incisos II, IV e VI, da Lei no 8.429/92, ao pagamento de multa civil de cinco vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos, bem como a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios / incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de três anos.

Pois bem.

Inicialmente, não há falar em cerceamento de defesa face a ausência de oitiva de testemunha.

No caso, o Recorrente não demonstra a imprescindibilidade de oitiva do Contador da Prefeitura Municipal, e ainda, reconhece que, a prova documental colacionada ao feito, mostra-se suficiente a demonstrar o alegado superávit financeiro da Prefeitura Municipal.

Assim, rejeito a alegação de cerceamento de defesa.

De mesmo modo, quanto alegação de inobservância ao contraditório e ampla defesa, no âmbito de processo com trâmite perante o Tribunal de Contas do Estado, tal questão deve ser objeto de ação própria, mostrando-se inadequada a apreciação da matéria em sede de ação de improbidade.

Ultrapassada tais questões, passo à análise do mérito propriamente dito.

O cerne da questão subsiste em aferir se o Apelante incorreu na prática de ato de improbidade administrativa.

Oportuno ressaltar a alteração da Lei de Improbidade Administrativa, promovida pela Lei no 14.230/2021, de modo que o ato decisório comporta adequação à legislação, com a nova redação.

Vejamos o disposto na legislação de regência, com as recentes alterações:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 2o
Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3o O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Nos termos da lei, considera-se dolo, a vontade livre e consciente do agente em alcançar um dos resultados previstos nos artigos 9o a 11, da Legislação de regência, quais sejam, atos que importem em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública.

Para que o ato seja constituído como ímprobo, este deve se dar por ação ou omissão
dolosa
.

Necessário ter em mente ainda que, o direito tutelado consiste na probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, assegurando a integridade do patrimônio publico e social.

Imputa-se ao Apelante, o disposto no artigo 11, incisos II, IV e VI, da Lei de Improbidade Administrativa, senão vejamos:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

Constitui ato de improbidade administrativa, a violação aos deveres de imparcialidade e de legalidade, caracterizada pelas condutas taxativas previstas nos incisos do artigo 11.

Ocorre que, o inciso II, do dispositivo citado alhures fora revogado pela Lei no 14.230/2021.

Assim, evidencia-se que a conduta de retardar ou deixar de praticar ato de ofício, não mais se subsume à lei de improbidade administrativa; de modo que deve ser afastada a aplicação de sanção com fundamento neste dispositivo.

Imputa-se ainda, ao Recorrente, a inobservância ao artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, consubstanciado na contração de obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro do mandato ou que haja suficiente disponibilidade de caixa para o exercício seguinte; fato que supostamente se enquadraria no art. 11, inciso VI, da LIA, consistente em deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo.

Ocorre que, mencionado inciso, da lei de improbidade administrativa, fora alterado, de modo que, constitui ato ímprobo, deixar de prestar contas,
com vistas a ocultar irregularidades.
Assim, deve ser demonstrada a intenção, o intuito, o dolo, a vontade livre e consciente de ocultação de irregularidade; elemento este que não restou evidenciado no caso concreto.

Destarte, afasta-se a aplicação de sanção por omissão na prestação de contas, face a ausência de comprovação de que o agente agiu no intuito de ocultação de irregularidade.

Oportuno ressaltar que, conforme reconhecido pelo Juízo de 1o Grau, não restou comprovado pelo Autor, o dano ao erário.

Remanesce então a imputação de negar publicidade aos atos oficiais, tipificados no artigo 11, inciso IV, da LIA.

Segundo consta da inicial, competia ao Chefe do Executivo Municipal, em audiência pública, demonstrar o cumprimento de metas fiscais, conforme disposto no artigo 9o, §4o da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Consta da sentença que além da ilegalidade, ocorreria a usurpação de competência do Poder Legislativo, de controlar e fiscalizar os atos do Executivo, alijando, ainda, o direito do cidadão de participar no controle de execução do orçamento.

Com a devida vênia, o fato de não se realizar audiência pública para demonstrar o cumprimento de metas fiscais, no presente caso, não se enquadra à lei de improbidade administrativa.

Caso prevaleça este entendimento, também deveriam figurar no polo passivo, os integrantes do Poder Legislativo, por omissão, pois, cientes de que o Prefeito Municipal deveria ter realizado audiência pública, nada fizeram, deixando, assim, de exercer o poder / dever de fiscalização.

O caso dos autos compreende estritamente o descumprimento ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal.

A Lei Complementar no 101/2000 (LRF) estabelece que, as infrações ao disposto nesta Lei serão punidas segundo o Código Penal, a Lei que define os crimes de responsabilidade, o Decreto que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, a Lei de Improbidade Administrativa e demais normas da legislação pertinente.

Assim, subsumindo-se os fatos à Lei de Improbidade Administrativa, verifico que estes comportam sancionamento nas demais normas da legislação, tal como o Código Penal e a Lei que define os Crimes de Responsabilidade.

De mesmo modo, acerca do elemento subjetivo, inexistem indícios robustos da vontade livre e consciente do agente, na prática de conduta prevista na lei de improbidade administrativa ou a má-fé; ressaltando-se que a sentença objurgada fora proferida com fundamento no dolo genérico do agente.

Nos termos do artigo 17-C, §1o, da LIA, a ilegalidade, sem a presença de dolo que a qualifique, não configura ato de improbidade.

Registre-se ainda, que, o Juízo
a quo
consignou a inexistência do dano ao erário, não havendo ainda, locupletamento indevido por parte do agente.

Destarte, ainda que se admita que a conduta possa ter violado a Lei de Responsabilidade Fiscal, tal fato não se enquadra, no caso concreto, na lei de improbidade administrativa, devendo eventual pretensão sancionatória, ser realizada no âmbito penal e na seara dos crimes de responsabilidade.

Feitas estas considerações, não demonstrado o dolo específico da conduta, a qualificar o ato como ímprobo, a improcedência da demanda se trata de medida imperativa.

Neste sentido, a jurisprudência:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESVIO DE VERBA PÚBLICA DESTINADA À MERENDA ESCOLAR – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO ART. 11, I, DA LEI N. 8.429/92 – REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 PELA LEI No 14.230/21 – ROL TAXATIVO – CONDENAÇÃO AFASTADA – RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS VEICULADOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EMBARGOS PREJUDICADOS.

Como a conduta atribuída às Embargantes tipificada no art. 11, inciso I, da Lei no 8.429 /92 foi revogada pela Lei no 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal.”
(N.U 0019770-16.2011.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2022, Publicado no DJE 18/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO – OMISSÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA – IMPOSIÇÃO CONSTANTE DAS LEIS DE RESPONSABILIDADE FISCAL E DE ACESSO À INFORMAÇÃO – COMPROVAÇÃO – ILEGALIDADE MANIFESTA – DOLO – AUSÊNCIA – MERA IRREGULARIDADE – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO CONFIGURADA – PROVIMENTO.

É manifesta a ilegalidade praticada pelo Prefeito Municipal que não adota medidas necessárias para que haja a disponibilização de todos os dados exigidos pelas Leis de Responsabilidade Fiscal e de Acesso à Informação, no Portal da Transparência do Município.

A ilegalidade, quanto ao descumprimento das determinações constantes das mencionadas leis, não configura ato de improbidade administrativa, por violação aos princípios que regem a Administração Pública, quando ausente o dolo, ainda que genérico, na conduta do agente público.

Para a configuração do ato de improbidade previsto no artigo 11, da LIA, faz-se necessária a demonstração de que a parte requerida tenha agido, de forma consciente, com o intuito de ocultar dados acerca da sua gestão, dificultando o acesso da população às informações, ou seja, visando infringir os princípios da Administração Pública.”
(N.U 0003550-67.2017.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2021, Publicado no DJE 25/08/2021)

Ante o exposto,
em dissonância ao parecer ministerial, concedo provimento ao recurso interposto,
para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023