Tribunal: TJMT
Processo: 1019690-54.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA DE OFÍCIO – NÃO ACOLHIMENTO – MÉRITO – BENEFÍCIO FISCAL – LEI COMPLEMENTAR N. 631/2020 – DECRETO REGULAMENTAR N. 273/2019 – IMPOSIÇÃO DE CONDICIONANTE À CONCESSÃO/FRUIÇÃO DOS BENEFICIOS FISCAIS RELACIONADOS NA LEI DE REGÊNCIA - DESISTÊNCIA EXPRESSA DE AÇÕES JUDICIAIS QUESTIONADORAS DO RECOLHIMENTO DO FEEF/MT (ART. 14-B, §1o, III) – ILEGALIDADE – LEI DE HIERARQUIA INFERIOR - DIREITO FUNDAMENTAL E CONSTITTUCIONAL DE AÇÃO (ART. 5o, XXXV DA CF) – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
1 – Em sendo o objeto da ação mandamental o questionamento da legalidade do Decreto Regulamentar n. 273/2019, chancelado pelas autoridades coatoras, não há que se falar em ilegitimidade das mesmas para figurarem no polo passivo da ação mandamental, pois dotadas de competência para corrigir o ato coator.
2 – A imposição prevista no artigo 14-B, §1o, III, do Decreto Regulamentar n. 273/2019, concernente à imposição ao contribuinte de desistir de ação proposta contra o Fisco Estadual visando à discussão acerca da legalidade e inconstitucionalidade do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF/MT para que possa vir a migrar e usufruir dos novos benefícios fiscais ditados pela Lei Complementar no 631/2019, que não prevê tal condição, é ilegal e viola direito líquido e certo das impetrantes.
3 - Ao Decreto 273/2019, cuja função é eminentemente a de regulamentar a Lei Complementar no 631/2019, não cabe inovar na ordem jurídica para dispor de modo antagônico à lei, por se tratar de norma primária e hierarquicamente superior. Tal ato normativo deveria dispor apenas sobre a forma de comprovação da regularidade fiscal e os procedimentos a serem observados para exclusão do rol dos beneficiários do programa, tal como disposto no artigo 12 da Lei Complementar no 631/2019.
4 – Ademais, a norma que impõe a desistência de ação judicial para concessão de benefícios fiscais viola direito subjetivo do contribuinte, erigido a patamar constitucional e status de direito fundamental garantido no artigo 5o, XXXV, da Carta Magna.
5 – Violação a direito líquido e certo confirmado na via mandamental. Concessão da segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1019690-54.2019.8.11.0000

Classe:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

Assunto:
[Liminar]

Relator:
Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), PASQUALOTTO & PASQUALOTTO LTDA - CNPJ: 10.478.007/0001-77 (IMPETRANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), PASQUALOTTO & PASQUALOTTO LTDA - CNPJ: 10.478.007/0002-58 (IMPETRANTE), PASQUALOTTO & PASQUALOTTO LTDA - CNPJ: 10.478.007/0003-39 (IMPETRANTE), PASQUALOTTO & PASQUALOTTO LTDA - CNPJ: 10.478.007/0005-09 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO-CHEFE DA CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
REABERTO O JULGAMENTO E COLHIDO O VOTO DA EXMA. SRA DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, A TURMA, POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDA A 4a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA DE OFÍCIO – NÃO ACOLHIMENTO – MÉRITO – BENEFÍCIO FISCAL – LEI COMPLEMENTAR N. 631/2020 – DECRETO REGULAMENTAR N. 273/2019 – IMPOSIÇÃO DE CONDICIONANTE À CONCESSÃO/FRUIÇÃO DOS BENEFICIOS FISCAIS RELACIONADOS NA LEI DE REGÊNCIA - DESISTÊNCIA EXPRESSA DE AÇÕES JUDICIAIS QUESTIONADORAS DO RECOLHIMENTO DO FEEF/MT (ART. 14-B, §1o, III) – ILEGALIDADE – LEI DE HIERARQUIA INFERIOR - DIREITO FUNDAMENTAL E CONSTITTUCIONAL DE AÇÃO (ART. 5o, XXXV DA CF) – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

1 – Em sendo o objeto da ação mandamental o questionamento da legalidade do Decreto Regulamentar n. 273/2019, chancelado pelas autoridades coatoras, não há que se falar em ilegitimidade das mesmas para figurarem no polo passivo da ação mandamental, pois dotadas de competência para corrigir o ato coator.

2 – A imposição prevista no artigo 14-B, §1o, III, do Decreto Regulamentar n. 273/2019, concernente à imposição ao contribuinte de desistir de ação proposta contra o Fisco Estadual visando à discussão acerca da legalidade e inconstitucionalidade do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF/MT para que possa vir a migrar e usufruir dos novos benefícios fiscais ditados pela Lei Complementar no 631/2019, que não prevê tal condição, é ilegal e viola direito líquido e certo das impetrantes.

3 - Ao Decreto 273/2019, cuja função é eminentemente a de regulamentar a Lei Complementar no 631/2019, não cabe inovar na ordem jurídica para dispor de modo antagônico à lei, por se tratar de norma primária e hierarquicamente superior. Tal ato normativo deveria dispor apenas sobre a forma de comprovação da regularidade fiscal e os procedimentos a serem observados para exclusão do rol dos beneficiários do programa, tal como disposto no artigo 12 da Lei Complementar no 631/2019.

4 – Ademais, a norma que impõe a desistência de ação judicial para concessão de benefícios fiscais viola direito subjetivo do contribuinte, erigido a patamar constitucional e
status
de direito fundamental garantido no artigo 5o, XXXV, da Carta Magna.

5 – Violação a direito líquido e certo confirmado na via mandamental. Concessão da segurança.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela empresa PASQUALOTTO & PASQUALOTTO LTDA
(matriz e suas filiais)
, contra ato indigitado de ilegal de autoria dos EXMOS. SRS. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, SECRETÁRIO-CHEFE DA CASA CIVIL e SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, consubstanciado na edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019, que condiciona a fruição de benefícios fiscais de remissão e anistia instituídos pela Lei Complementar no 631/2019 à desistência de ação judicial proposta em desfavor da Fazenda Pública Estadual com o viso de interrogar a legalidade do recolhimento do FEEF/MT – Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso.

Enfatizam as impetrantes que exercem atividade econômica no âmbito deste Estado, voltada ao comércio varejista de produtos alimentícios e que, nos temos da Lei Complementar n. 631/2019, encontram-se aptas a usufruírem dos benefícios fiscais delineados em referida lei, dentre eles a dispensa da contribuição ao FEEF/MT, além de redução da base de cálculo do ICMS para saídas internas de carnes bovinas, que estimou, ainda, renúncia fiscal a ordem de R$ 252.781.505,95.

Ocorre que o Decreto n. 273/2019, datado de 25/10/2019, o qual regulamenta a Lei Complementar n. 631/2019, traz em seu bojo, mais precisamente no artigo 14-B, § 1o, III, como condicionante à concessão do benefício fiscal a desistência expressa de ação judicial proposta para discutir acerca da legalidade do recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso (FEEEF/MT), criado pela Lei n. 10.709, de 28/06/2018.

Afirmam que por meio da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária tombada sob o n. 1029361-12.2018.8.11.0041, em trâmite na Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, vêm discutindo a ilegalidade e inconstitucionalidade do recolhimento ao FEEF/MT e, neste contexto, vêm realizando os depósitos, em juízo, por força da concessão da tutela de urgência, dos valores supostamente devidos a título de FEEF/MT, os quais, à época da propositura da ação mandamental, somavam a vultosa importância de R$ 656.504,25 (seiscentos e cinquenta e seis mil quinhentos e quatro reais e vinte e cinco centavos).

Asseveram Lei Complementar n. 631/2019 não condiciona a fruição do benefício à desistência de qualquer processo judicial ou administrativo, de forma que sobressai norma restritiva criada pelo Poder Público Executivo, em clara insubordinação aos limites materiais traçados pelo Poder Legislativo.

Nesse contexto, alegam que, ao editar o supracitado Decreto criando condição de aproveitar dos novos benefícios fiscais em contrapartida da desistência da ação judicial, que discute a legalidade do recolhimento ao FEEF/MT, as autoridades coatoras, além de extrapolarem os limites impositivos da Lei Complementar Estadual n. 631/2019, que ensejou sua criação, violaram direito líquido e certo das impetrantes, porque afrontou o princípio da legalidade, nos moldes da advertência do artigo 99 do Código Tributário Nacional, sendo o presente
mandamus
o remédio constitucional adequado para estancar o ato ilegal.

Desta forma, por vislumbrarem a presença dos requisitos autorizadores da liminar, previstos no artigo 7o, III, da Lei 12.016/2009, as impetrantes deprecam por sua concessão para suspender o ato coator (art. 14-B, §1o, III, do Decreto 273/19), a fim de coibir a violação ao direito liquido e certo de formalizarem o requerimento de migração para fruir do benefício fiscal reinstituído pelo art. 32 da LC 631/2019 sem que tenham que desistir da Ação declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária n. 1029361-12.2018.8.11.0041.

No mérito, requerem o reconhecimento e concessão da ordem mandamental perquirida, em definitivo, revigorando os efeitos da liminar já deferida.

A liminar almejada foi concedida pela Excelentíssima Desa. Marilsen Andrade Addario, em Regime de Plantão, para permitir a migração das impetrantes para o regime de novos benefícios fiscais instituídos pela LC n. 631/19, sem que tenham que desistir da ação judicial ajuizada contra o Ente Público Fazendário mirando a declaração de ilegalidade do recolhimento do FEEF/MT. (Id. 29065450)

Apesar de regularmente notificadas, as autoridades coatoras não prestaram as informações do artigo 7o da Lei 12.016/2009, que regulamenta o Mandado de Segurança. (Id. 29090456 e 29111458)

Convocada a se manifestar nos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo douto Procurador Mauro Delfino Cesar, recomenda a denegação da ordem mandamental. (Id. 35020468).

Após, vieram-me os autos conclusos para decisão de mérito.

É a súmula.

P A R E C E R (ORAL)

O EXMO. SR. DR. PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO – PROCURADOR DE JUSTIÇA:

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como restou relatado, trata-se de mandado de segurança impetrado pela empresa PASQUALOTTO & PASQUALOTTO LTDA (matriz e filiais) contra o ato, tido por coator, supostamente praticado pelos EXMOS. SRS. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, SECRETÁRIO-CHEFE DA CASA CIVIL E SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, materializado na edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019, que extrapola os limites da Lei Complementar estadual n. 631/2019 ao cominar condição ao contribuinte consubstanciada na desistência expressa de ação judicial proposta com o viso de protestar contra o recolhimento do FEEF/MT (art. 14-B, § 1o, III) para que só assim haja autorização para a migração/fruição dos novos benefícios fiscais de remissão e anistia de créditos tributários relativos ao ICMS, dentre eles a dispensa da contribuição ao FEEF/MT.

As impetrantes informam que ajuizaram Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária contra a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (SEFAZ-MT) visando, exatamente, a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade do recolhimento do FEEF/MT, na qual efetuou depósitos judiciais dos valores que seriam devidos a este título.

Assim, justificam a prática de ato ilegal praticado pelas autoridades coatoras, ofensivo aos seus direitos líquidos e certos, ao editarem o Decreto supramencionado, que incluiu condição de desistir da ação ajuizada contra a SEFAZ para que possam migrar/usufruir dos benefícios fiscais a que alude a Lei n. 631/2019 e, por consequência lógica, dos depósitos judiciais.

Ressaltam que o mandado de segurança é a única possibilidade de vedar a imposição de desistirem da ação judicial autuada sob o n. 1029361-12.2018.8.11.0041 e ver convertido em renda os valores depositados em juízo com a finalidade de obter a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários.

Em análise das argumentações suscitadas pelas partes, bem como da malha documental que forma o caderno processual, forçoso concluir que a concessão da ordem é medida que se impõe.

Impende anotar, para melhor compreensão da controvérsia trazida à apreciação, que o ESTADO DE MATO GROSSO, por meio da Lei Complementar n. 631/2019, alterou os benefícios fiscais relativos a carnes e miudezas comestíveis da espécie bovina e outras, culminando com a redução da base de cálculo do ICMS nas operações assim relacionadas, restando fixado na referida lei que a adesão para migração e usufruto dos novos benefícios fiscais, dentre eles a dispensa do recolhimento do FEEF/MT, devia ocorrer até o dia 31 de dezembro do pretérito ano de 2019.

Com efeito, diz o artigo 34 da Lei Complementar Estadual n. 631/2019
– in verbis:

Ficam reinstituídos e alterados os benefícios fiscais, previstos na legislação tributária, nas seguintes hipóteses:

I – operações internas com carnes e miudezas comestíveis das espécies suínas, ovinas e caprina.

II – operações internas com aves abatidas, e com suas carnes e miudezas comestíveis;

III - operações internas e interestaduais com carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, bem como com charque, carne cozida enlatada e carnedbeef, das espécies bovinas e bufalinas;

§ 1o Nas hipóteses arroladas nos incisos I e II do caput desse artigo, o benefício fiscal consistirá em redução da base de cálculo a 16,667% (dezesseis inteiros e seiscentos e sessenta e sete milésimos por cento) do valor da operação.

§ 2o Nas hipóteses previstas no inciso III do caput deste artigo, os benefícios fiscais consistirão, conforme o caso, em:

I – operações internas: redução de base de cálculo a 16,667% (dezesseis inteiros e seiscentos e sessenta e sete milésimos por cento) do valor da operação;

II – operações interestaduais: crédito presumido de 62,140% (sessenta e dois inteiros e cento e quarenta milésimos por cento) do valor do imposto devido na respectiva operação.

(...)

§ 5o As operações descritas neste artigo ficam dispensadas do recolhimento ao Fundo Estadual de equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF ́MT, criado pela Lei n. 10.709/2018.

Calha que com objetivo de regulamentar a mencionada lei, o Estado de Mato Grosso editou em outubro do mesmo ano o Decreto n. 273/2019, que em seu bojo introduz alterações no Regulamento do ICMS/MT, especialmente alterando o artigo 14 em sua integralidade, acrescentando mais dispositivos que tratam dos pressupostos a serem preenchidos para que o contribuinte possa migrar/usufruir todo e qualquer benefício fiscal previsto no regulamento ou na legislação tributária estadual.

No ponto em que interessa para o deslinde da controvérsia, referido Decreto acrescentou o artigo 14-B, §1o, III, que condicionou a adesão do contribuinte aos novos benefícios fiscais à desistência expressa de ação judicial movida com a finalidade de discutir sobre a legalidade da FEEF/MT –
vejamos:

Art. 14-B – quando expressamente previsto em dispositivo deste regulamento, os contribuintes que estiverem usufruindo ou credenciados para fruição de benefício fiscal, deverão formalizar a migração de que trata este artigo até 30 de novembro de 2019, para fruição a partir de 1o de janeiro de 2020 do benefício fiscal reinstituído e/ou alterado nos termos da Lei Complementar n. 631/2019.

§ 1o - Os contribuintes interessados na formalização da migração exigida no caput deste artigo deverão declarar perante a SEFAZ, conforme o caso, a expressa desistência:

(...)

III – de ações judiciais questionando o recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio fiscal de Mato Grosso – FEEF-MT, criado pela Lei n. 10.709, de 28 de junho de 2018.

A propósito, diz o artigo 1o da Lei n. 10.709/2018:

Art. 1o Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF/MT, gerido pela Secretaria de Estado de Fazenda, destinado à alavancagem de recursos para a implementação e a execução de políticas públicas de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal.

Parágrafo único – O FEEF-MT será constituído, precipuamente, dos recursos oriundos dos recolhimentos realizados por contribuintes do imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, neste Estado, como contrapartida para fruição de incentivos fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago, conforme definição expressa em lei.

Assim, da atenta leitura de todos os dispositivos epigrafados pode ser constatado que ao instituir o Decreto Regulamentar n. 273/2019, o Poder Executivo fez consignar que para fruição do benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS para saídas internas de carne bovina, entre outras, faz-se imprescindível que a empresa interessada preencha os requisitos contidos na legislação, além de desistir, de forma expressa, de ações judiciais que tenham como pano de fundo a indagação de legalidade e inconstitucionalidade do recolhimento do FEEF/MT.

Cabe aguçar, por necessário, que a Lei Complementar estadual n. 631/2019 (lei primária) em nenhum momento faz consignar que o contribuinte, para migrar para os benefícios fiscais estatuídos por ela, precisa, necessariamente, comprovar expressamente junto à SEFAZ/MT a desistência de ações sejam judiciais ou administrativas que discutam a legislação da FEEF/MT.

Nessa linha de intelecção, o Decreto Regulamentar n. 273/2019, do Governador do Estado de Mato Grosso, ao inserir a condicionante de submeter a concessão de benefícios fiscais previstos na LC n. 631/2019, consubstanciados na remissão e na anistia de dívidas tributárias, à prévia desistência de ações judiciais que questionem a exigibilidade da contribuição do FEEF/MT, extrapola seus limites materiais impostos pelo Poder Legislativo, além de criar obstáculos ao gozo das benesses fiscais. Como norma secundária que é, cuja função não pode exceder a de regulamentar, não compete inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que prevê a lei, norma primária e hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Na hipótese em julgamento temos que as impetrantes ajuizaram em desfavor da Fazenda Pública Estadual Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária n. 1029361-12.2018.811.00002, em que se discute a inconstitucionalidade da legislação instituidora do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF-MT, sede em que efetuaram, comprovadamente, os depósitos judiciais a título de cobrança do pretenso tributo.

De modo que,
in casu
, houve não somente ofensa ao princípio da legalidade, mas ao direito subjetivo do contribuinte no que tange ao direito de ação, erigido ao patamar constitucional e com status de direito fundamental, sedimentado no artigo 5o, XXXV, da CF, cujo dispositivo caracteriza o ponto fulcral de um verdadeiro regime jurídico do direito de ação.

Ademais, é por intermédio da ação e da constante extensão de sua admissibilidade que se obtém os bons resultados da abertura do acesso ao processo e à ordem jurídica justa, indispensáveis a um regime que aspire ser substancialmente democrático.

Como restou salientado pelo ilustre Procurador-Geral de Justiça, Luiz Eduardo Martins Jacob, em parecer de n. SIMP 002111-001/2020, no MS 1019638-58.2019.8.11.0000, hipótese semelhante a dos autos:
“(...) a bem da brevidade: ao Fisco as garantias possíveis e imagináveis; ao contribuinte, o extermínio de seu direito constitucional e fundamental (art., 5o, XXXV, CF) de insurgência ao ser vulnerado em sua esfera jurídica, sem contrapartida alguma”.

Sobre o tema, este Sodalício vem firmando entendimento sobre a ilegalidade da norma contida no Decreto Regulamentar n. 273/2019, que extrapola os limites da lei Complementar estadual. 631/2019 –
vejamos:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – REJEIÇÃO BENEFÍCIO FISCAL – LEI COMPLEMENTARN. 631/2019 – FRUIÇÃO CONDICIONADA À DESISTÊNCIA DE AÇÕES SOBRE O FEEF - LEI COMPLEMENTAR N. 631/2019 – FRUIÇÃO CONDICIONADA À DESISTÊNCIA DE AÇÕES - ART. 14-B § 1o, III, DO DECRETO N. 273/2019 – ILEGALIDADE – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES REGULAMENTARES – MITIGAÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE NA DISCUSSÃO SOBRE O FUNDO CRIADO PELO GOVERNO – DIREITO DE AÇÃO – PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INDEPENDÊNCIA DE ATOS – VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Em razão de a ação mandamental questionar a legalidade do Decreto n. 273/2019, subscrito pelas autoridades constantes do polo passivo, não há falar em ilegitimidade passiva.

O aditamento da inicial, antes da notificação da parte impetrada, com vistas a ajustar o pedido à nova realidade-fático-jurídica da empresa impetrante, afasta a tese de perda superveniente do interesse processual.

A imposição prevista no artigo 14, do Decreto n. 273/2019, quanto à desistência da ação judicial, que discute o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal como conditio
sine qua non
para a fruição do benefício fiscal, previsto em lei, afigura-se ilegal, na medida em que extrapola os limites traçados pela Lei Complementar n. 631/2019, que não previu qualquer exigência desta natureza.

O Decreto como norma secundária, cuja função e, eminentemente, regulamentar, não inova na ordem jurídica, para dispor de modo contrário ao que prevê a lei, dado que esta é norma primária e hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

O Termo Remissão e Anistia de Benefícios e o Termo de Migração de Benefício Fiscal, firmados pela impetrante, ante o reconhecimento da ilegalidade da exigência, constante no Decreto n. 273/2019, são válidos. (N.U. 1019574-48.2019.8.11.0000; Relator Des. MÁRCIO VIDAL, Julgado em 06/08/2020)

No mesmo sentido, foi o julgamento proferido no Mandado de Segurança n. 1019572-78.2019.8.11.0000, em que foi Relator Sua Excelência o Des. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, julgado em 06/08/2020, assim ementado:

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – PRELIMINARES DOS IMPETRADOS – 01 ILEGITIMIDADE PASSIVA – DEMONSTRAÇÃO DE QUE ATO IMPUGNADO FOI PRATICADO PELAS AUTORIDADES IMPETRADAS AS QUAIS POSSUEM COMPET~ENCIA PARA CORRIGI-LO – ILEGITIMIDADE NÃO CONFIGURADA – 02 NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE) – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N. 631/2019 – CONDICIONAMENTO À DESISTÊNCIA DE AÇÕES SOBRE O FEEF ESTABELECIDO PELO DECRETO N. 273/2019 – ALTERAÇÕES NO REGIMENTO DO ICMS E EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE REGULAAMENTAR DO DECRETO – DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AO DIREITO DE AÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5o, XXXIV, DA CF/1988 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Mandado de segurança impetrado para que seja reconhecida a ilegalidade do ato como coator, consistente da edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019, que prevê como condição para concessão/migração de benefício fiscal previsto na LC 631/2019, que o contribuinte desista das ações judiciais que questionam a ilicitude do recolhimento ao Fundo Estadual de equilíbrio Fiscal – FEEF/MT, condição essa, não prevista na legislação de regência.

Se o ato tido como coator foi praticado pelas autoridades tidas como coatoras, as quais possuem competência para corrigi-lo, não há que se falar em ilegitimidade passiva.

Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de uma ação mandamental impetrada contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

O decreto, como norma secundária, cuja função é meramente regulamentar, não cabe inovar na ordem jurídica, dispondo de odo contrário ao que prevê a lei, norma primária e, hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

A norma que exige, para concessão do benefício fiscal, que o contribuinte desista de ação judicial relacionada à ilicitude do recolhimento ao Fundo Estadual de equilíbrio Fiscal de Mato Grosso (FEEF/MT) viola o direito de ação previsto no artigo 5o, XXXV da Constituição Federal de 1988.

Direito líquido e certo violado. Segurança concedida.

Como se vê ilustres pares, diante do que foi exposto, entendo que está bem esboçado o direito das empresas impetrantes em poder migrar/usufruir dos benefícios fiscais, quando preenchidos os requisitos inerentes à imunidade ou redução do tributo, sem que tenham que ser submetidas ao cumprimento da condicionante imposta pelo Decreto n. 273/2019, qual seja, desistirem da ação judicial por elas proposta questionando o recolhimento do FEEF/MT, visto que incumbia ao referido Decreto apenas ter aparelhado a forma de comprovação da regularidade fiscal e os procedimentos a serem observados para a exclusão do rol dos beneficiários do programa, conforme determina o artigo 12, § 3o, da Lei de regência. (LC n. 631/2019)

Assim, encerro externando entendimento de que as autoridades impetradas, ao exigir, por meio de Decreto, que as empresas impetrantes desistam da Ação Declaratória n. 1029361-12.2018.8.11.0041, em trâmite na Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, para que possam formalizar a migração aos benefícios fiscais delineados na LC n. 631/2019, acabaram por violar direito líquido e certo das demandadas, o que deve ser coibido pela via mandamental.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONCEDO
em definitivo a segurança perquirida, já tutelada pelo deferimento da liminar concedida no nascedouro dos autos, para afastar a condição imposta no artigo 14-B, §1o, do Decreto n. 273/2019, possibilitando a migração das impetrantes aos benefícios fiscais pretendidos no
mandamus
.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 03 DE DEZEMBRO DE 2020:

APÓS A RELATORA CONCEDER A ORDEM, PEDIU VISTA O 5o VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA). OS DEMAIS AGUARDAM.

SESSÃO DE 04 DE FEVEREIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL):

Pasqualotto & Pasqualotto Ltda
.
e filiais
impetraram mandado de segurança contra ato reputado ilegal ao
Governador do Estado de Mato Grosso
, ao
Secretário
-
Chefe da Casa Civil
, bem como ao
Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, fundamentado na circunstância de que, “
o Governador do Estado e seus Secretários da Casa Civil e da Fazenda praticaram ato ilegal ao editar norma de efeitos concretos que viola o direito líquido e certo das impetrantes de formalizarem a migração necessária para fruir do benefício fiscal até o dia 31 de dezembro de 2019 sem que tenham de desistir da ação judicial em que questionam a contrapartida ao FEEF
(Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso)”, (inicial, Id. 29060967, fls. 3).

A apontada ilegalidade estaria materializada no Decreto do Estado de Mato Grosso no 273, de 24 de outubro de 2019, assinado pelas autoridades impetradas, o qual alterou o Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212, de 20 de março de 2014:

Art. 2° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

V - acrescentados os artigos 14-A a 14-C ao Capítulo IV do Título I do Livro I, com a seguinte redação:

[...]

Art. 14-B Quando expressamente previsto em dispositivo deste regulamento, os contribuintes que estiverem usufruindo ou credenciados para fruição de benefício fiscal, deverão formalizar a migração de que trata este artigo até 30 de novembro de 2019, para fruição a partir de 1° de janeiro de 2020 do benefício fiscal reinstituído e/ou alterado nos termos da Lei Complementar n° 631/2019.

§ 1°
Os contribuintes interessados na formalização da migração exigida no caput deste artigo deverão declarar perante a SEFAZ, conforme o caso, a expressa desistência
:

I - de ações para discutir ato de enquadramento ou de desenquadramento ou qualquer outro aspecto do ato concessivo do benefício fiscal que está sendo reinstituído, ou de condição normativa, inclusive ações e embargos à execução fiscal relacionados com créditos tributários vinculados ao respectivo benefício fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral das custas e demais despesas processuais pelo contribuinte e/ou responsável;

II - de impugnações, defesas e/ou recursos eventualmente apresentados pelo contribuinte e/ou responsável no âmbito administrativo e/ou judicial, relacionados com a fruição do benefício que está sendo reinstituído.

III -
de ações judiciais questionando o recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, criado pela Lei n° 10.709, de 28 de junho de 2018
.

[...]. [sem negrito no original]

Inexiste, na hipótese, qualquer ato praticado pelos impetrados no sentido de deferir ou indeferir pedido de reinstituição de benefícios fiscais, visto que o ato tido ilegal ou abusivo decorreria do próprio Decreto do Estado de Mato Grosso no 273, de 24 de outubro de 2019, que acrescentou o artigo 14-B, § 1o, III, no Regulamento do ICMS. Aliás, sequer há comprovação da existência de pedido administrativo.

Daí decorrente, não se constata a existência de possíveis atos de efeitos concretos a serem praticados pelo Governador do Estado de Mato Grosso, pelo Secretário-Chefe da Casa Civil, bem como, pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que pudessem violar direito líquido e certo das impetrantes, visto que o Decreto do Estado de Mato Grosso no 273, de 24 de outubro de 2019, que alterou o Regulamento do ICMS, cuida-se de ato normativo de efeitos gerais e abstratos.

De fato, competia às impetrantes demonstrar qual autoridade estaria a exigir a desistência de demanda judicial para usufruição de benefício fiscal previsto na Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 631, de 31 de julho de 2019, porquanto, repito, o referido Decreto não se cuida de ato de efeitos concretos, mas sim ato normativo de efeitos gerais e abstratos.

No caso, a execução da política tributária, em sentido lato, é atribuição do Secretário Adjunto da Receita Pública, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 182, de 18 de julho de 2019:

Art. 127 Constituem atribuições precípuas do Secretário Adjunto da Receita Pública:

I -
formular, implementar e acompanhar a execução da Política Tributária do Estado
; [...]. [sem negrito no original]

Ademais, anoto que, a Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do agravo de instrumento no 1009551-09.2020.8.11.0000 (deferimento de liminar em mandado de segurança), de relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, ocorrido na data de 15 de dezembro de 2020, tratou de caso semelhante em que o
mandamus
foi impetrado contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Superintendente de Informações da Receita Pública
, cujo teor do ato impugnado é, no essencial, o seguinte:

[...] Dessa forma, ao contrário do que o requerente alega em sua petição, conceder benefício tributário a um estabelecimento sem a observação das mesmas regras exigidas aos demais estabelecimentos que exercem a mesma atividade econômica feriria diretamente o dispositivo constitucional acima transcrito, além de gerar um potencial risco de distorção do mercado, violando ainda o princípio da neutralidade do imposto.

Vale ressaltar que 44 (quarenta e quatro) estabelecimentos cumpriram os requisitos legais e efetuaram a migração dos mesmos benefícios pleiteados pela requerente, estabelecimentos estes que seriam prejudicados caso fosse concedido privilégio para que um outro benefício obtivesse os mesmos benefícios sem ter que atender às mesmas condições.

Portanto, em que pese a justa alegação da dificuldade financeira pela qual passa a requerente, indefiro o pedido de concessão de benefício fiscal sem a observação plena e total dos requisitos dispostos na Lei Complementar Estadual n° 631, de 31 de julho de 2019, regulamentada pelos Decretos no 274 e 288/2019, por entender que a concessão de tal pleito violaria não só a referida lei, como também os princípios constitucionais da isonomia e neutralidade tributária.

Cuiabá-MT, 23 de janeiro de 2020.

Leonel José Botelho Macharet

Superintendente de Informações da Receita Pública [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1004827-33.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 28897670, fls. 4).

Assim, acaso existente pedido administrativo de usufruição de benefício fiscal com fundamento na Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 631, de 31 de julho de 2019, este não seria analisado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, pelo Secretário-Chefe da Casa Civil, muito menos, pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso.

Portanto, os impetrados não estão legitimados a figurar no polo passivo do mandado de segurança, visto que “
a autoridade coatora deve ser aquela que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada
” (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012).

[...]
Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016). [sem negrito no original]

Registre-se que, a teor do estabelecido no artigo 96, I,
g
, da Constituição do Estado de Mato Grosso, não se insere na competência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso processar e julgar originariamente mandado de segurança impetrado contra ato ou omissão de outras autoridades senão as relacionadas naquele dispositivo.

Art. 96 Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

g) o mandado de segurança e o
habeas data
contra os atos do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral, do Comandante-Geral da Polícia Militar e do Diretor-Geral da Polícia Civil; [...].

Por derradeiro, inadmissível a aplicação da teoria da encampação, uma vez que ensejaria a alteração do órgão julgador do
mandamus
e uma surra de vara de marmelo no verbete no 628 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. (Primeira Seção, julgado em 12 de dezembro de 2018 e publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 17 de dezembro de 2018).

Dessa forma, voto no sentido de indeferir a segurança, nos termos do artigo 6o, § 5o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, e, por consequência, revogar a liminar (Id. 29065450).

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Peço que me encaminhem os autos, para reapreciar essa questão da ilegitimidade do Governador do Estado de Mato Grosso.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Aguardo a reanálise da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Aguardo a reanálise da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL):

Aguardo a reanálise da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL):

Aguardo a reanálise da relatora.

EM 04 DE FEVEREIRO DE 2021.

APÓS O 5o VOGAL (DES. LUIS CARLOS DA COSTA), DE OFÍCIO, DECLARAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS AUTORIDADES IMPETRADAS, A RELATORA PEDIU VISTA PARA NOVO EXAME. OS DEMAIS AGUARDAM.

SESSÃO DE 16 DE MARÇO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Conforme relatado no voto já levado à apreciação de Vossas Excelências, cuida-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela empresa PASQUALOTTO & PASQUALOTTO LTDA
(matriz e suas filiais)
contra ato indigitado de ilegal de autoria do EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, do EXMO. SR. SECRETÁRIO-CHEFE DA CASA CIVIL e do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, consubstanciado na edição do Decreto Regulamentar n. 273/2019, que condiciona a fruição de benefícios fiscais de remissão e anistia instituídos pela Lei n. 631/2019 à desistência de ação judicial proposta em desfavor da Fazenda Pública Estadual com o viso de interrogar a legalidade do recolhimento do FEEF/MT – Fundo Estadual do Equilíbrio do Estado de Mato Grosso.

Enfatizam as impetrantes que exercem atividade frigorífica secundária no abate de bufalinos e suínos e, nessa casta, nos temos da Lei Complementar n. 631/2019, encontram-se aptas a usufruírem dos benefícios fiscais nela delineados, dentre eles a dispensa da contribuição ao FEEF/MT.

Nesse contexto, esclarecem que o Decreto Regulamentar n. 273/2019, datado de 25/10/2019, ao adicionar dois artigos ao RICMS, especialmente o 14-B, §1o, III, terminou por implementar condição ao contribuinte para concessão/migração de beneficio fiscal, consistente na desistência de ações judiciais que têm como cunho o questionamento acerca da licitude do recolhimento ao FEEF/MT – Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal.

Acrescentam que ajuizaram ação contra a Fazenda Pública Estadual justamente para esta finalidade (PJe 1029361-12.2018.8.11.0041), em 05/09/2018, a qual se encontra em trâmite na 4a Vara Especializada de Fazenda Publica desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso. Desse modo, referido decreto, de autoria das autoridades coatora é ilegal e fere direito líquido das impetrantes.

Nesse cenário, imploram pela concessão da ordem mandamental perquirida para que não sejam obstadas a sua migração para o regime de benefícios da LC n. 631/2019, até porque referida lei não traz em seu bojo determinação de que, para usufruir dos benefícios fiscais dela decorrente, necessário se faz a desistência, pelo contribuinte, de ações judiciais em que discute a ilicitude do recolhimento do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal FEEF/MT.

Muito embora regularmente notificadas, as autoridades coatoras não apresentaram as informações do artigo 7o, I, da Lei 12.016/2009, que regulamenta o mandado de segurança.

Depois de ouvida a leitura do voto, o eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, contudo, pediu vista dos autos e, ao proferir seu voto apresentou divergência, levantando,
ex officio,
preliminar de ilegitimidade de parte passiva
e, em ato subsequente,
indeferiu a segurança
,

nos termos do artigo 6o, §5o, da Lei n. 12.016/2009,
revogando a liminar concedida
no nascedouro dos autos, trazendo como razão de decidir, basicamente:

Que inexiste, na hipótese, ato praticado pelas autoridades impetradas. Que à impetrante incumbiria demonstrar qual autoridade estaria a exigir a condicionante de desistência de ações judiciais que visa discutir o recolhimento da FEEF/MT, para, só assim, usufruir dos benefícios fiscais previstos na Lei n. 631/2019. Que o ato tido ilegal ou abusivo decorreria do próprio Decreto do Estado de Mato Grosso n. 273/2019, que acrescentou ao RICMS/MT o art. 14-B, §1o, III. Que, dessa forma, não se constata a existência de possíveis atos de efeitos concretos a serem praticados pelas autoridades apontadas coatoras que pudessem violar direito líquido e certo da impetrante, visto que o aludido decreto, que trouxe alterações ao Regulamento do ICMS, trata-se de ato normativo de efeitos gerais e abstratos. Que acaso existisse pedido administrativo, já que dele não se tem notícia, este não seria analisado pelas autoridades coatoras, portanto, não estão elas legitimados a figurarem no polo passivo da demanda.

Nessa ocasião, por cautela, pedi novas vistas dos autos para reanalisar a matéria.

E nessa análise, em que pesem as eloquentes argumentações esgrimidas, peço vênia ao eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa para dele divergir, pois, no meu modesto entendimento, a preliminar aventada de ofício não está a merecer o acolhimento desejado.

Isso devido ao fato de que, não obstante o entendimento pacífico externado pelo Tribunal da Cidadania, conclusivo pela não admissão do Governador e de respectivos Secretários no polo passivo de ações mandamentais que contêm como finalidade o questionamento de atos de fiscalização e arrecadação, sob a justificativa de que os detentores de atribuição para tal são funcionários de hierarquia inferior afetos à concretização dos mandamentos abstratos da legislação tributária (Leis e Regulamentos), na hipótese em julgamento o que se discute no
writ
não é, na realidade, a concessão ou não do benefício fiscal, mas a ilegalidade da exigência da condição de desistir de ações judiciais, prevista no Decreto n. 273/2019, que direcionou seus efeitos a um grupo peculiar de pessoas, quais sejam, aquelas que ajuizaram ações em desfavor do Ente Público Fazendário com o intuito de discutir acerca da legalidade do recolhimento do Fundo Estadual de equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso.

Neste cenário, sobressai-se que trata de ato regulamentar de efeitos concretos, portanto, com expressividade semelhante a de um ato administrativo
stricto sensu
.

Assim, essa peculiaridade afasta, por si só, o entendimento exteriorizado pelo Superior tribunal de Justiça, que diz respeito tão somente àquelas atividades exercidas sob a égide de dispositivos notavelmente abstratos.

Ademais, fica fácil concluir, de simples consulta ao Diário Oficial em que se concretizou a publicação do ato impugnado (Decreto n. 273/2019), que a norma foi chancelada pelas autoridades indicadas como coatoras, o que faz emergir a certeza de que o ato coator foi efetivamente praticado por elas, conferindo-lhes legitimidade para figurarem no polo passivo do
writ
, até porque, ao contrário do que pretenderam fazer crer, caso ocorra a declaração de ilegalidade do ato, são elas que possuem envergadura para o seu desfazimento.

Destarte, na hipótese em julgamento, diversamente do entendimento externado pelo Excelentíssimo Des. Luiz Carlos da Costa, não há que se falar em ilegitimidade passiva.

O entendimento externado, aliás, está em sintonia com o posicionamento que vem sendo adotado pelas Turmas de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo que, em hipóteses semelhantes,
à unanimidade vêm rejeitando a arguição de ilegitimidade passiva
do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO e do SECRETÁRIO-CHEFE DA CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO -
in verbis:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
E DE PERDA SUPERVINIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL -
REJEIÇÃO
– BENEFÍCIO FISCAL – LEI COMPLEMENTAR N. 631/2019 – FRUIÇÃO CONDICIONADA À DESISTÊNCIA DE AÇÕES SOBRE O FEEF – ARTIGO 14-B, §1o, III, DO DECRETO N. 273/2019 – ILEGALIDADE – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES REGULAMENTARES – MITIGAÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBINTE NA DISCUSSÃO SOBRE O FUNDO CRIADO PELO GOVERNO – DIREITO DE AÇÃO – PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INDEPENDÊNCIA DE ATOS – VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Em razão de a ação mandamental questionar a legalidade do 273/2019, subscrito pelas autoridades constantes do polo passivo, não há falar em ilegitimidade passiva.

O aditamento da inicial, antes da notificação da parte impetrada, com vistas de ajustar o pedido à nova realidade fático-jurídica da empresa impetrante, afasta a tese de perda superveniente do interesse processual.

A imposição prevista no artigo 14, do Decreto n. 273/2019, quanto a desistência da ação judicial, que discute o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, como
conditio sine qua non
para fruição do beneficio fiscal, previsto em lei, afigura-se ilegal, na medida que extrapola os limites traçados pela Lei Complementar n. 631/2019, que não previu qualquer exigência desta natureza.

O Decreto, como norma secundária, cuja função é, eminentemente, regulamentar, não inova na ordem jurídica, para dispor de modo contrário ao que prevê a lei, dado que esta é norma primária e hierarquicamente superior, sob pena de ofensa ao princípio da ilegalidade.

O Termo de Remissão e Anistia de Benefícios e o Termo de Migração de Benefício Fiscal, firmados pela impetrante ante o reconhecimento de ilegalidade da exigência, constante do Decreto n. 273/2019.

(N.U. 1019574-48.2019.8.11.000; Relator:
Des. MÁRCIO VIDAL
, Julgamento proferido em 06/08/2020).

No mesmo sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – PRELIMINARES DOS IMPETRADOS – 01 –
ILEGITIMIDADE PASSIVA
– DEMONSTRAÇÃO DE QUE O ATO IMPUGNADO FOI PRATICADO PELAS AUTORIDADES IMPETRADAS AS QUAIS POSSUEM COMPETÊNCIA PARA CORRIGI-LO –
ILEGITIMIDADE NÃO CONFIGURADA
– 02 – NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEIEM TESE) –
DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SUMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO
–
PRELIMINARES REJEITADAS
– MÉRITO – FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NALEI COMPLEMENTARN. 631/2019 – CONDICIONAMENTO À DESISTÊNCIA DE AÇÕES SOBRE O FEEF ESTABELECIDO PELO DECRETO N. 273/2019 – ALTERAÇÕES NO REGIMENTO ICMS E EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE REGULAMENTAR DO DECRETO – DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AO DIREITO DE AÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5o, XXXV, DA CF/1988 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Mandado de segurança impetrado para que seja reconhecida a ilegalidade do ato tido como coator, consistente da edição do Decreto Regulamentar. 273/2019, que prevê como condição para concessão/migração de beneficio fiscal previsto na LC631/2019, que o contribuinte desista das ações judiciais que questionam a licitude do recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEET/MT, condição essa, não prevista na legislação de regência.

Se o ato tido como coator foi praticado pelas autoridades tidas como coatoras, as quais possuem competência para corrigi-lo, não há que se falar em ilegitimidade passiva.

Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

O Decreto como norma secundária, cuja função é meramente regulamentar, não cabe inovar na ordem jurídica, dispondo de modo contrário ao que prevê a lei, norma primária e, hierarquicamente, superior, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

A norma que exige concessão do beneficio fiscal, que o contribuinte desista de ação judicial relacionada à ilicitude do recolhimento ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso (FEEF/MT) viola direito de ação previsto no artigo 5o, XXXV da Constituição Federal de 1988. Segurança concedida.

(N.U. 1019572-78.2019.8.11.0000 Relator:
Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
Julgamento proferido no dia 06/08/2020).

Assim, em meu entendimento, sintonizado com a jurisprudência deste Sodalício, a questão não merece ser vista sob o prisma apresentado pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa, visto que não se trata de impetração contra ato normativo, de forma genérica e abstrata, na medida em que referido Decreto, desde o seu nascedouro, já traz efeitos concretos e afeta, sobremaneira, a atividade empresarial das impetrantes no que tange às suas finanças.

Feitas essas considerações, pedindo vênia ao eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, reporto-me às fundamentações retro mencionadas para rejeitar a preliminar suscitada
ex officio
, e, no mérito, mantenho o meu voto nos termos em que foi prolatado.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

POR MAIORIA, REJEITADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDO O 5o VOGAL - EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL):

Senhor Presidente,

Ultrapassada essa questão da ilegitimidade, no mérito, acompanho o voto da relatora no sentido de deferir a segurança.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

EM 16 DE MARÇO DE 2023:

POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

SESSÃO DE 12 DE ABRIL DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (PRESIDENTE DA CÂMARA):

Eminentes Pares,

O julgamento foi concluído, entretanto, foi verificado que durante o julgamento do presente mandado de segurança, na sessão realizada em 16 de março de 2023, não foi colhido o voto da Desembargadora Maria Erotides Kneip, por essa razão foi determinada a reinclusão dos autos na pauta desta sessão.

Portanto, colho o voto da Desembargadora Maria Erotides Kneip.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL):

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva, nos termos do voto do Desembargador Luiz Carlos da Costa. No mérito, por consequência, entendo que é caso de indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2023