Tribunal: TJMT
Processo: 0002178-10.2018.8.11.0033
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA COM EFEITO DÚPLICE – ICMS – CRÉDITOS A SEREM COMPENSADOS – CUMULAÇÃO DE ENCARGOS – SÓCIO QUE NÃO GERIA A EMPRESA NA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – PROVA PERICIAL REQUERIDA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINARES ACOLHIDAS – SENTENÇA ANULADA – RECURSOS PREJUDICADOS.
1. A NÃO REALIZAÇÃO DA FASE DE INSTRUÇÃO, QUANDO REQUERIDA PELAS PARTES LITIGANTES, ENSEJA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
2. DEVE SER RECONHECIDO O CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A NÃO EXISTÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA PRODUÇÃO DE PROVAS, DEVIDAMENTE REQUERIDA E NECESSÁRIA AO SEGURO DESLINDE DA DEMANDA.
3. O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos, acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5o, LV, DA CF, QUE ASSIM DISPÕE: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002178-10.2018.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DESTILARIA DE ALCOOL LIBRA LTDA - CNPJ: 00.297.598/0001-22 (APELANTE), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), LIBRA ETANOL PARTICIPACOES SOCIETARIAS LTDA - CNPJ: 14.816.650/0001-14 (APELANTE), ESPOLIO DE SERAFIM ADALBERTO TICIANELI registrado(a) civilmente como SERAFIM ADALBERTO TICIANELI - CPF: 091.115.491-49 (APELANTE), WAGNER SILVA RODRIGUES - CPF: 222.508.228-67 (ADVOGADO), IZELIA TICIANELI - CPF: 252.513.678-05 (APELANTE), LUIZ CARLOS TICIANEL - CPF: 111.250.551-20 (APELANTE), A FAZENDA PUBLICA ESTADUAL (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), BEATRIZ REGINA MACHADO - CPF: 414.584.238-32 (ADVOGADO), MARCEL ALEXANDRE LOPES - CPF: 799.681.041-91 (ADVOGADO), FLAVIO FELIPE PEREIRA VIEIRA DOS SANTOS - CPF: 377.049.168-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA COM EFEITO DÚPLICE – ICMS – CRÉDITOS A SEREM COMPENSADOS – CUMULAÇÃO DE ENCARGOS – SÓCIO QUE NÃO GERIA A EMPRESA NA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

– PROVA PERICIAL REQUERIDA –
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINARES ACOLHIDAS – SENTENÇA ANULADA – RECURSOS PREJUDICADOS.

1. A NÃO REALIZAÇÃO DA FASE DE INSTRUÇÃO, QUANDO REQUERIDA PELAS PARTES LITIGANTES, ENSEJA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

2. DEVE SER RECONHECIDO O CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A NÃO EXISTÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA PRODUÇÃO DE PROVAS, DEVIDAMENTE REQUERIDA E NECESSÁRIA AO SEGURO DESLINDE DA DEMANDA.

3. O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos, acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5o, LV, DA CF, QUE ASSIM DISPÕE: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pela Destilaria de Álcool Libra Ltda. e outros, em face da r. sentença proferida pela MMa Juiz de Direito da 1a Vara da Comarca de São José do Rio Claro, que nos autos da ação declaratória com efeito dúplice que movem contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§3o, inc. V e 4o, inc. III, do CPC.

Inconformados, Destilaria de Álcool Libra Ltda. e outros arguem, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que a magistrada concluiu pela improcedência do feito ante a insuficiência de provas, contudo, sem oportunizar a instrução probatória, mormente no tocante a produção da prova pericial requerida, a qual tem o condão de comprovar a existência de créditos a serem compensados, a cumulação da taxa Selic com o IGPD-I nas CDA’S executadas, além da inexistência de qualquer conduta abusiva praticada por seus sócios, de modo que resta evidente a nulidade da r. sentença.

No mérito, sustentam a existência de prescrição intercorrente nas execuções movidas pelo Estado de Mato Grosso, a utilização cumulada da Selic com o IGPD-I, além da inexistência de qualquer prática ilegal dos sócios, bem como a inconstitucionalidade do FUNJUS.

Por fim, requerem a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente.

Já Izélia Ticianeli e Espólio de Serafim Adalberto Ticianeli recorrem arguindo preliminarmente a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, na mesma forma postulada pela Destilaria de Álcool Libra Ltda. e outros.

Seguem defendendo a ausência de responsabilidade tributária, a nulidade das CDA’S objeto dos feitos executivos, a ausência de cargo de gestão na sociedade na forma do art. 135, do CTN, bem como a inexistência de fato gerador na data do óbito do de cujus, nos termos do art. 131, inc. II e III, do CTN.

Pleiteiam pela reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 106408133 e id. 106408134), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Posteriormente, Izélia Ticianeli e Espólio de Serafim Adalberto Ticianeli se manifestaram nos autos, alegando que o Estado de Mato Grosso retificou de ofício as CDA’S ns. 984/99-A, 1938/99-A, 560/02-A, 995/2009, 3301/2009, 4610/2010, 2726/2009 e 2616/2010, deixando de indica-los como corresponsáveis da dívida exequenda, de modo que requerem a sua exclusão das execuções fiscais ns. 370-34.1999.8.11.0033, 80-82.2000.8.11.0033, 1681-55.2002.8.11.033, 1476-79.2009.8.11.0033, 2688-38.2009.8.11.0033, 1708-57.2010.8.11.0033, 2543-79.2009.8.11.0033 e 985-38.2010.8.11.0033.

Por outro lado, o MBM Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – Não Padronizados apresentou pedido de penhora no rosto dos autos, em desfavor da Libra Etanol Participações Societárias Ltda., no montante de R$ 3.831.647,29 (três milhões, oitocentos e trinta e um mil, seiscentos e quarenta e sete reais e vinte e nove centavos), oriundo de decisão proferida nos autos do processo n. 1038496-09.2022.8.26.0100, que tramita na 16a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP.

Também há manifestação conjunta do Estado de Mato Grosso e da Destilaria de Álcool Libra Ltda., em que há renúncia quanto à causa de pedir e pedidos referente ao FUNJUS.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
Destilaria de Álcool Libra Ltda. e outros ajuizaram ação declaratória com efeito dúplice em desfavor do Estado de Mato Grosso
, aduzindo serem executados em diversas demandas pelo Fisco Estadual em razão da constituição de créditos tributários constituídos pelo não pagamento de ICMS, contudo, os feitos executivos são ilegais e nulos, pois, se tratam de valores remanescente do FUNJUS, os quais já foram fulminados pela prescrição intercorrente, havendo ainda, o direito a compensação tributária de certidões de crédito, além da ilegitimidade passiva dos demais autores, ante a ausência de qualquer prática ilegal, motivo pelo qual manejaram a demanda, requerendo a realização de prova pericial para comprovação do direito alegado.

Durante a marcha processual, a condutora do feito determinou a intimação das partes para especificar as provas que pretendem produzir (id. 106410066 – pág. 184/185), tendo os autores pugnado pela realização de prova pericial, nos termos do art. 464, §§2o, 3o e 4o, do CPC, com o fito de comprovar a existência de créditos a serem compensados, a cumulação da taxa Selic com o IGPD-I nas CDA’S executadas, além da inexistência de qualquer conduta abusiva praticada por seus sócios (id. 106410066 – pág. 187/193 e id.

106410067 – pág. 125/127).

A douta magistrada
a quo
, de forma antecipada e sem sequer analisar o pleito da produção da prova pericial,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§3o, inc. V e 4o, inc. III, do CPC (id. 106410089).

Irresignados, a
Destilaria de Álcool Libra Ltda. e outros, bem como Izélia Ticianeli e Espólio de Serafim Adalberto Ticianeli, arguem, preliminarmente, em seus recursos de apelação, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que a magistrada concluiu pela improcedência do feito ante a insuficiência de provas do direito alegado, contudo, sem oportunizar a instrução probatória, mormente no tocante a produção da prova pericial requerida, a qual tem o condão de comprovar a existência de créditos a serem compensados com o Fisco Estadual, a cumulação da taxa Selic com o IGPD-I nas CDA’S executadas, além da inexistência de qualquer conduta abusiva praticada por seus sócios, de modo que resta evidente a nulidade da r. sentença.

Com razão
.
Após detida análise dos autos, verifico que os autores, ora apelantes, requereram na inicial a produção de diversas provas, e de forma específica, a pericial, o que também ocorreu nas manifestações apresentadas em cumprimento ao despacho que
determinou a intimação das partes para especificar as provas que pretendem produzir

(id. 106410066 – pág. 184/185)
, a fim de comprovar a alegação de
existência de créditos a serem compensados com o Fisco Estadual, a cumulação da taxa Selic com o IGPD-I nas CDA’S executadas, além da inexistência de qualquer conduta abusiva praticada por seus sócios

(id. 106410066 – pág. 187/193 e id.

106410067 – pág. 125/127)
.

Todavia, sem que houvesse a análise do pedido da produção de prova pericial feito pela parte autora, ora recorrente, mesmo após a sua intimação para informar acerca de eventual produção de prova, a MMa Juíza julgou improcedente procedente o feito, por ausência de provas do direito alegado

(id. 106410089)
.

Dessa forma, com a devida vênia, observa-se que a d. magistrada não agiu com o costumeiro acerto no caso em voga, sendo incoerente julgar a lide de forma antecipada, sem oportunizar a colheita da prova pericial pretendida pelos autores, ora apelantes, e afirmar que esta não as produziu, até porque a referida parte pugnou pela produção de prova pericial, após ser intimada para tanto (id. 106410066 – pág. 184/185), a fim de demonstrar a
existência de créditos a serem compensados com o Fisco Estadual, a cumulação da taxa Selic com o IGPD-I nas CDA’S executadas, além da inexistência de qualquer conduta abusiva praticada por seus sócios

(id. 106410066 – pág. 187/193 e id.

106410067 – pág. 125/127).

Por conseguinte, é perfeitamente possível que o magistrado julgue a lide de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar improcedente o pedido inicial, ante a suposta ausência de provas do direito alegado pela parte, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, inc. LIV e LV, da CF.

Certamente, a inobservância dessa regra acarreta prejuízos à parte que não teve direito de manifestação, ainda mais estando a sentença fundamentada na ausência de prova do direito alegado, sendo de clareza solar que o reconhecimento da nulidade do ato sentencial é medida que se impõe ao caso.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, confira,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PROVA PERÍCIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO.

A não realização da fase de instrução, quando requerida pelas partes litigantes, enseja nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, ante a não existência de oportunidade para produção de provas, devidamente requerida e necessária ao seguro deslinde da demanda.

O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5o, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Não considerando suficientes as provas, havendo a possibilidade, o juiz deve determinar, de ofício, a realização das provas necessárias, em prestígio ao Princípio da Verdade Real.”
(RAC n. 0004505-35.2016.8.11.0020, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 10.11.2021 – negritei)”

“DIREITO TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – COMPLEXIDADE EVIDENCIADA – ARTIGO 148 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DA SENTENÇA – RETORNO À ORIGEM – NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA TÉCNICA – RECURSO PROVIDO.

1.
Deve ser assegurado o pleno exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa, de modo a permitir a construção da instrução processual que possa influenciar no provimento final, notadamente quando as questões aventadas são controvertidas e as provas insuficientes para o convencimento do juízo
.

2.
Hipótese em que resta configurado o cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado do mérito, impõe-se a declaração de nulidade da sentença
.

3. Recurso conhecido e provido. Retorno dos autos à origem para instrução probatória.”
(RAC n. 1000086-83.2020.8.11.0029, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Antonio Veloso Peleja Junior, j. 12.04.2022 – negritei)

Sendo assim, pode-se reafirmar que a não oportunização da produção da prova pretendida pela parte, dá ensejo à nulidade do ato sentencial.

Destarte, verifica-se que o ponto nodal da demanda, no tocante
a
existência ou não
de créditos a serem compensados com o Fisco Estadual, da cumulação ou não da taxa Selic com o IGPD-I nas CDA’S executadas, além da existência ou não de conduta abusiva praticada pelos sócios da devedora
, não é tão simplória como dito pela condutora do feito, mormente pelo fato de que sequer houve a realização da instrução processual, de modo que merece análise mais profunda para ser melhor esclarecida.

Isso porque, a prova pericial nos documentos trazidos a baila com a exordial irá esclarecer se existem créditos a serem compensados, bem como se houve a cumulação indevida de encargos e se os sócios administravam ou não a empresa na época do fato gerador do tributo, mormente pelo fato de existirem 08 (oito) execuções em curso em desfavor da Destilaria de Álcool Libra Ltda.

Logo, percebe-se que é prudente a realização da instrução probatória, que não trará prejuízo algum, pelo contrário, já que possibilitará a produção do conjunto probatório pertinente ao direito postulado, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Outro não é o entendimento do c. STJ,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADA EM INSUFICIÊNCIA ACERCA DO FATO ALEGADO

QUE

SE PRETENDIA COMPROVAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

1. Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4a Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017 – negritei)

Assim, restou evidente a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, incisos LIV e LV, da C. Federal.

Por outro lado, é temerária a análise do mérito do apelo neste momento processual, tendo em vista que a causa não está madura para julgamento, não sendo possível aplicar a regra disposta no art. 1.013, §3o, do CPC, justamente em razão de ser necessária a produção da prova pericial.

Não obstante, não há dúvidas quanto ao pleito de Izélia Ticianeli e Espólio de Serafim Adalberto Ticianeli, os quais se manifestaram nos autos, alegando que o Estado de Mato Grosso retificou de ofício as CDA’S ns. 984/99-A, 1938/99-A, 560/02-A, 995/2009, 3301/2009, 4610/2010, 2726/2009 e 2616/2010, deixando de indica-los como corresponsáveis da dívida exequenda, de modo que requerem a sua exclusão das execuções fiscais ns. 370-34.1999.8.11.0033, 80-82.2000.8.11.0033, 1681-55.2002.8.11.033, 1476-79.2009.8.11.0033, 2688-38.2009.8.11.0033, 1708-57.2010.8.11.0033, 2543-79.2009.8.11.0033 e 985-38.2010.8.11.0033.

De fato, os documentos de id. 151890198 e id. 151890199 comprovam as alegações dos autores Izélia Ticianeli e Espólio de Serafim Adalberto Ticianeli no tocante ao reconhecimento do pedido pelo Estado de Mato Grosso, devendo os mesmos serem excluídos do polo passivo das execuções fiscais ns. 370-34.1999.8.11.0033, 80-82.2000.8.11.0033, 1681-55.2002.8.11.033, 1476-79.2009.8.11.0033, 2688-38.2009.8.11.0033, 1708-57.2010.8.11.0033, 2543-79.2009.8.11.0033 e 985-38.2010.8.11.0033, devendo o Estado de Mato Grosso ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios a ser fixado no mínimo legal disposto no art. 85, §§3o, 4o e 5o, do CPC, tendo como base o valor do proveito econômico obtido, que será reduzido pela metade, na forma do art. 90, do mesmo
codex
.

Entretanto, no que se refere ao pedido do MBM Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – Não Padronizados para penhora no rosto dos autos, em desfavor da Libra Etanol Participações Societárias Ltda., no montante de R$ 3.831.647,29 (três milhões, oitocentos e trinta e um mil, seiscentos e quarenta e sete reais e vinte e nove centavos), e do pleito conjunto do Estado de Mato Grosso e da Destilaria de Álcool Libra Ltda., em que há renúncia quanto à causa de pedir e pedidos referente ao FUNJUS, estes devem ser examinados pela condutora do feito na instância de origem, sob pena de supressão de instância.

Posto isso, conheço dos recursos para
ACOLHER A PRELIMINAR VINDICADA EM AMBOS
,
a fim de anular r. sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja oportunizada à parte autora a produção da prova pretendida, para somente depois a MMa Juíza julgar a demanda como entender de direito, bem como determino a exclusão de
Izélia Ticianeli e do Espólio de Serafim Adalberto Ticianeli do polo passivo das execuções fiscais ns. 370-34.1999.8.11.0033, 80-82.2000.8.11.0033, 1681-55.2002.8.11.033, 1476-79.2009.8.11.0033, 2688-38.2009.8.11.0033, 1708-57.2010.8.11.0033, 2543-79.2009.8.11.0033 e 985-38.2010.8.11.0033, condenando o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios fixado no mínimo legal disposto no art. 85, §§3o, 4o e 5o, do CPC, tendo como base o valor do proveito econômico obtido, que será reduzido pela metade, na forma do art. 90, do mesmo
codex
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023