Tribunal: TJMT
Processo: 1011035-16.2021.8.11.0003
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – SENTENÇA PARCIALMENTE ABSOLUTÓRIA – ART. 35, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – PRETENÇÃO CONDENATÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEL – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Se a prova colhida na instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente, com amparo no princípio do in dubio pro reo, é medida que se impõe, sendo vedado ao magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos produzidos na investigação e não reafirmados em Juízo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011035-16.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CESAR EDUARDO GOMES DOS SANTOS - CPF: 055.700.681-39 (APELADO), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– RECURSO MINISTERIAL – SENTENÇA PARCIALMENTE ABSOLUTÓRIA – ART. 35,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 – PRETENÇÃO CONDENATÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE – INCERTEZA INSUPERÁVEL – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
IN
DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se a prova colhida na instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente, com amparo no princípio do
in dubio pro reo
, é medida que se impõe, sendo vedado ao magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos produzidos na investigação e não reafirmados em Juízo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ministério Público
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na ação penal no 1011035-16.2021.8.11.0003, ao qual condenou
Cesar Eduardo Gomes dos Santos
pelo art. 33,
caput
com incidência do art. 40, inc. VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, e absolveu do crime do art. 35, da Lei n.o 11.343/2006 com fundamento no art. 386, inc. VII, do CPP. (Sentença Oral– Id. 16103900).

Inconformado, o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação criminal. As razões recursais objetivam a condenação do réu pelos crimes previstos nos art. art. 35
, caput
, da Lei n. 11.343/2006. (Id. 78318487 e 78318488)

Em resposta, Defesa refuta as teses ministeriais, pugna pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume da sentença de primeiro grau
.
(Id. 161039024)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Amarildo César Fachone, manifestou-se pelo desprovimento parcial do recurso, assim sintetizando: (Id. 163174672)

“
SÍNTESE MINISTERIAL:
APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – ARTIGOS 33 E 35 AMBOS DA LEI No 11.343/2006 – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALMEJADA A CONDENAÇÃO DO APELADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA, COM A CERTEZA NECESSÁRIA, DE ESTAR O ACUSADO ASSOCIADO AO MENOR DE IDADE, DE FORMA PERMANENTE, À PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pelo Ministério Público.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação do
Ministério Público
, interposto contra a sentença que absolveu os acusados
Cesar Eduardo Gomes dos Santos
pelo art. 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e condenou pelo art. 33,
caput
com incidência do art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006.

Requer o representante do Ministério Público pela reforma da sentença do juiz
a quo
, a fim de ver condenado o recorrido
Cesar Eduardo Gomes dos Santos
no crime de associação ao tráfico de drogas.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos,
in verbis
: (Id. 161038930)

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 26/04/2021, por volta das 16h45min, na Rua 06, n. 346, Bairro Vila Clarion, nesta cidade, o denunciado CESAR EDUARDO GOMES DOS SANTOS, envolvendo o adolescente JOÃO RAFAEL SILVA DOS SANTOS (16 anos), foi preso em flagrante delito por vender, guardar e ter em depósito 05 (cinco) porções, perfazendo massa bruta de 13,00 g (treze gramas), e 01 (uma) porção, pesando 0,32 g (trezentos e vinte miligramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo de Constatação fls. 43/45, ID 55410126.

São dos autos que a Polícia Judiciária Civil recebeu delação de que na referida residência estava ocorrendo o tráfico de entorpecentes perpetrado pelo denunciado, em associação com o adolescente JOÃO RAFAEL, razão pela qual diligenciou e localizou o local, sendo o mesmo onde objeto de outras denúncias, com abordagem e prisão pelo mesmo delito.

Colhe-se que no dia supracitado, durante o monitoramento, policiais civis perceberam grande movimentação de usuários de drogas no imóvel, que entravam e saiam rapidamente da residência, ocasião em que tentaram abordar um deles, porém, o mesmo conseguiu se evadir por uma área de matagal.

Diante da fundada suspeita, e feita busca domiciliar mediante autorização da esposa do denunciado, Kamila Ribeiro Leite (fl. 12, ID 55410126), os policiais, de plano, apreenderam 05 (cinco) porções de maconha, devidamente embaladas e prontas para venda, que estavam no rack, e 01 (uma) porção de haxixe.

Questionada, Kamila respondeu que o companheiro, o ora denunciado, havia acabado de deixar o imóvel, sendo que, momento depois, CESAR EDUARDO retornou na residência, na companhia do adolescente JOÃO RAFAEL SILVA DOS SANTOS, quando foram abordados.

São dos autos que os policiais apreenderam, outrossim, duas folhas com diversas anotações, como “R$ 10 prensado”; “R$ 10 corre prensado”; “R$ 30,00 reais buxa”; “R$ 50 pagar”; “R$ 80 de droga”, entre diversas outras inscrições, mostrando toda a contabilidade do tráfico (fls. 10/11, ID 55410126), a quantia de R$ 17,00 (dezessete reais) em dinheiro, 01 (um) rolo de papel filme, já utilizado, além de 06 (seis) unidades de chips telefônicos e 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor preta (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 16, ID 55410126).

São dos autos que no imóvel havia 3 camas em 2 quartos, todas com cobertores e travesseiro, evidenciando que JOÃO RAFAEL morava na residência e, em associação com o denunciado, estavam praticando o tráfico de drogas, seguindo-se a cartilha da facção “Comando Vermelho”, para que em toda “Boca de fumo” more um casal e um adolescente, o qual, em caso de eventual abordagem policial, este último assuma a propriedade do entorpecente.

Registra-se, ainda, que mais três usuários de drogas foram até o imóvel para adquirir entorpecentes, oportunidade em que foram abordados e identificados, sendo eles, J.S.B., V.F.S. e D.R.L.

Diante disso, todos foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor do denunciado.

Por fim, destaca-se que o denunciado registra nesta Comarca 01 (uma) ação penal pelo crime de tráfico de drogas (Numeração Única: 1002346-80.2021.8.11.0003 Código: 12134556 Número/Ano: -/2021), na qual recebeu liberdade provisória em data de 27/01/2021.

Adequando-se a conduta de CESAR EDUARDO GOMES DOS SANTOS aos dispostos nos artigos 33, caput, e 35, caput, c/ c 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006, o Ministério Público requer que, recebida e autuada esta DENÚNCIA, seja instaurada a cabível Ação Penal, com a citação e notificação para interrogatório e prosseguimento nos ulteriores termos processuais, de acordo com o rito previsto no art. 55 e ss. da Lei n.o 11.343/06, até final condenação, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas”.

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela manutenção da sentença absolutória, em especial, porque não restou devidamente comprovada que o apelado realizou o delito de associação ao tráfico de drogas, delineado na denúncia.

Para melhor análise, peço vênia para transcrever as provas lançadas nas próprias razões do Ministério Público, visto que tratam-se de depoimentos prestados durante a instrução e em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia. Vejamos:

“Com efeito, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o policial civil ALEZANDRO PEREIRA DA SILVA (ID 64575672) confirmou integramente a exordial acusatória, inclusive asseverando que a Polícia Judiciária Civil recebeu informações que na residência situada na Rua 06, n. 346, Bairro Vila Clarion, nesta urbe, estava ocorrendo o crime de tráfico de drogas praticado pelo Apelado, em associação com o adolescente JOÃO RAFAEL . Que na data dos fatos, deslocou-se até o endereço supracitado, realizando monitoramento, visualizando movimentação de usuários de drogas entrando e saindo rapidamente da residência, inclusive em determinada oportunidade tentaram abordar um usuário saindo da casa , todavia, o mesmo percebeu a presença policial e empreendeu fuga para região de matagal. Que retornando para o imóvel, foi recebido pela esposa do Apelado, Kamila Ribeiro, franqueando a entrada da polícia, imediatamente localizando no quarto do Recorrido 05 (cinco) porções de maconha . Que indagada, Kamila confirmou que o entorpecente era propriedade do companheiro, ora Apelado , inclusive o mesmo tinha acabado de sair. Que outra equipe, em data anterior, já tinha apreendido na mesma residência, aproximadamente 03 a 05 (cinco) balanças de precisão . Que o Apelado retornou para o imóvel na companhia do adolescente JOÃO RAFAEL, realizando a abordagem. Que o Recorrido primeiramente tentou “jogar” a propriedade da droga para o adolescente. Que continuando as buscas localizaram um rolo de papel filme, 02 folhas com anotações referentes a contabilidade do tráfico de drogas em baixo do botijão de gás. Que chegou no local um usuário conduzindo uma motocicleta, inclusive ao ser abordado, afirmou que foi comprar drogas do Recorrido . Que também chegou na residência um veículo com dois ocupantes, sendo os usuários Valdinei e Joelson, inclusive o segundo afirmou que foi comprar entorpecente do Apelado . Que um dos usuários alegou que estava sem dinheiro, inclusive verificaria se o Apelado venderia fiado, haja vista, que sempre comprou com o mesmo. Que Recorrido e o adolescente estavam praticando o delito de tráfico de drogas há bastante tempo , sendo que, em outra oportunidade, CESAR já foi conduzido para delegacia anteriormente pela posse de 03 a 05 balanças de precisão . Que o Crime Organizado (Comando Vermelho) preconiza para que o adolescente assuma a propriedade do entorpecente, em caso de abordagem na residência. Que Keila confirmou que no período noturno a todo momento alguém na porta chamava o Apelado, que saia para entregar a droga. Que foi apreendido R$ 17,00 (dezessete reais) em dinheiro. Que é determinação do “Comando Vermelho” que em cada “Boca de Fumo” resida um casal e um adolescente, para que este último assuma a propriedade da droga em caso de abordagem policial. Que o adolescente morava na casa, pois tinha um quarto, inclusive Keila narrou que o companheiro chegou certo dia afirmando que João residiria no local com o casal, utilizando o adolescente na prática do crime de tráfico de drogas . Questionado sobre a associação pelo Juízo, o policial respondeu que o “Comando Vermelho” aluga as residências para os traficantes conjuntamente com o adolescente praticar o tráfico de drogas, inclusive a esposa do Apelado deslocava-se para o imóvel somente no período noturno, para demonstrar que no local morava uma família, todavia, durante o período diurno a droga era comercializada. Que a função do Recorrido e do adolescente era vender drogas de maneira reiterada, visando lucro”.

Agiu com acerto o Juízo sentenciante e não merece acolhida a pretensão recursal.

Por oportuno, a materialidade e a autoria não restaram evidentes no caderno processual, uma vez que as provas produzidas extrajudicialmente, não foram confirmadas em juízo, o que foi ressaltado pelo juízo na sentença, não havendo prova capaz de infundir certeza moral no espírito do julgador apta a reverter a absolvição do apelado.

Neste diapasão, não há que se falar em associação para o tráfico de drogas dos apelados, em especial, porque para atingir-se o fim específico é necessária a associação de duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, com a intenção de praticar os crimes do artigo 33, da Lei no 11.343/06.

Assim dispõe o Código Penal:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Destarte, nos termos do Enunciado Orientativo no. 5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.” (Negritou-se)

Diante do conjunto probatório, não restou demonstrado nos autos que os apelados associaram entre eles ou qualquer outra pessoa para a prática da conduta delitiva tipificada no tráfico de drogas, conforme reverbera dos autos.

Destarte, o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DAS DEFESAS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – INTEMPESTIVIDADE DOS RECURSOS – INSUBSISTÊNCIA – APELOS INTERPOSTOS DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL APÓS REGULAR INTIMAÇÃO PESSOAL – PRELIMINAR DE NULIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE DERIVADA DE PROVA ILÍCITA – IMPROCEDÊNCIA – CRIME PERMANENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 303 DO CPP C/C ART. 5o, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS – DROGA QUE ESTAVA EM DEPÓSITO E ERA DESTINADA À MERCANCIA – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI ESPECIAL – CABIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – FRAÇÃO DE 2/3 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE – ADMISSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, AO APELANTE LEANDRO GOMES DA SILVA, EXTENSÍVEL A JOSÉ APARECIDO DA SILVA, E VEDADO O BENEFÍCIO A REGINA MARIA DA SILVA – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Demonstrado que os recursosforam interpostos dentro do quinquídio legal, após a necessária intimação pessoal, não há se falar em intempestividade. O tráfico de drogas é crime permanente e por isso admite a prisão em flagrante independentemente de autorização judicial para adentrar no imóvel suspeito de haver a traficância. Eventuais excessos deverão ser apurados caso a caso. Está provada a materialidade e a autoria delitiva quanto ao tráfico de drogas, mormente considerando os testemunhos dos policiais que participaram das prisões, assim como as circunstâncias envolvidas, as quais denotam a existência de papelotes recortados, uma tesoura, e sal amoníaco, comumente empregados na embalagem do entorpecente, o que evidencia o comércio espúrio de drogas, formando um conjunto probatório coerente e desfavorável aos agentes, convergindo para a demonstração de que praticavam o tráfico ilícito, restando inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e de desclassificação para a infração penal do art. 28 da Lei de Tóxicos. Não provada a estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. Os apelantes, e por extensão outro corréu, fazem jus à causa de diminuição do §4o do art. 33 da lei extravagante, uma vez presentes os pressupostos legais ao benefício, na fração máxima de 2/3, tendo em vista a pequena quantidade de droga. Redimensionada a pena é consectário lógico à luz do caso concreto a alteração do regime de cumprimento da pena para o inicial aberto. Somente é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando totalmente presentes as hipóteses do art. 44, do CP, dentre elas o caráter favorável das circunstâncias judiciais. (N.U 0001192-45.2016.8.11.0027, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 07/02/2018)

Importa consignar que, para qualquer decisão condenatória, em razão de sua gravidade e repercussão, imprescindível que seja sempre calcada em provas seguras e inequívocas da ocorrência do fato tido como criminoso e de sua autoria.

A doutrina, a citar, Júlio Fabbrini Mirabete, “Código de Processo Penal Interpretado” p. 1.004, item n. 386.3, 11a ed., 2003, Atlas e a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/655, item n. VI, 5a ed., 1999, Saraiva), tem o seguinte entendimento:

“(...) Para que o Juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de, na instrução, não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se, na instrução, surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório.(...).”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Diante da ausência de prova segura da autoria do réu, é necessário manter a sua absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico com base no princípio do in dubio pro reo. (TJMG; APCR 1199939-15.2012.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Leite; Julg. 01/10/2019; DJEMG 09/10/2019)

Observa-se no presente caso, o ânimo de associação não está plenamente demonstrado, e apesar de o policial Alezandro Pereira da Silva ter relatado perante a fase inquisitiva que o apelante estaria associado para realizar o tráfico de drogas ao adolescente João Rafael, as provas colhidas durante a instrução criminal não revelaram com clareza que ambos os responsáveis pela guarda e comercialização de drogas naquela região, tampouco o tempo no qual estavam associados e que existia ânimo específico entre eles com evidente divisão de tarefas, permanência e estabilidade.

Ressalte-se que a Sistemática Processual Penal pátria, vigente sob a égide dos Direitos e Garantias Fundamentais, dentre os quais se afiguram o Contraditório e a Ampla Defesa (art. 5o, LV, CR/88), assegura aos acusados em geral, a prolação de sentença judicial de mérito fundamentada em provas produzidas ou ratificadas em Juízo.

Nesse sentido dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. ”

Sobre o tema é a doutrina de Adalberto José Camargo Aranha:

"A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência." (Da prova no processo penal, 3a ed. atual. e ampl., p. 64/65, Saraiva 1994).

Registre-se, também, que é da acusação o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência dos elementares do tipo e a prática da conduta criminosa pelo réu.

Sobre o ônus da prova, entendo pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a provada alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a provados fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretendera absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264)

Não é demais frisar que uma condenação pelo grave crime de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, não pode basear-se em meras conjecturas. Nessa esteira trago ainda à colação o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, segundo quem “
a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade
.” (in Jurisprudência Criminal, vol. 2, 3 ed. Bushatsky, p. 806).

E ainda, os seguintes julgados:

“TJRS: Aplicação do princípio in dubio pro reo. Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para a condenação criminal, exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática. ’ Deram parcial provimento. Unânime. (RJTJERGS 177/136)

Se o fato existiu, mas a prova não pode precisar o que realmente ocorreu, o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do CPP ...” (RJDTACRIM22/395).

Na hipótese, entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que o apelado teria realizado associação para o tráfico de droga.

Nesse diapasão, o decreto condenatório penal deve derivar de convencimento calcado em provas concretas da autoria e da materialidade. E, nesse caso, havendo dúvida em favor do apelado, o princípio
in dubio pro reo
deve ser reconhecido, razão a absolvição é medida que deve ser mantida.

Ante ao exposto, em consonância parcial com o parecer,
nega-se provimento
ao apelo interposto pelo
Ministério Público Estadual
, para manter incólume a r. sentença proferida pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Procedi à revisão destes autos e, com a devida vênia do eminente relator, entendo que o caso é de acolhimento da pretensão condenatória veiculada no recurso ministerial.

Eis, em sua íntegra, o depoimento judicial do investigador de polícia Alezandro Pereira da Silva:

Promotor de Justiça:
“
Eu vou pedir por gentileza, Alezandro, pra você contar, desde o início, como é que foi esse trabalho feito.
”

Alezandro:
“
Recebemos informações de que no bairro Vila Clarion haveria uma residência aonde estava ocorrendo o tráfico de drogas. De posse dessas informações, começamos a monitorar o local e tivemos informação que se tratava-se da pessoa de
César
,
que atuava juntamente com um menor
, e, na data do fato, a gente seguiu pra lá, fizemos monitoramento e percebemos uma movimentação de pessoas na casa, entrando e saindo rapidamente. Em um dos momentos, percebemos a entrada de um usuário, quando ele saiu a gente tentou sair pra pegar ele, só que aí ele percebeu a nossa presença, ele correu para o mato. Embrenhou no meio do mato e a gente não conseguiu pegar. Voltamos lá novamente, chegamos na casa, fomos recebidos pela sua esposa, que nos permitiu que a gente adentrasse a sua residência, e, já de imediato, no quarto do
César
, a gente encontrou cinco porções de maconha. Indagamos ela de quem era aquela droga, e ela falou que era de seu esposo, e que ele tinha acabado de sair. E ficamos lá aguardando ele voltar. E em conversa com a nossa equipe, a gente percebeu, ‘nós já viemos nessa residência’. E realmente se tratava de uma residência aonde uma outra equipe tinha pego cinco ou três balanças de precisão, nessa casa. Ficamos lá por algum momento, quando veio o
César
, a pessoa de
César
,
e o menor
. A gente abordou, fez abordagem nele, e, conversando com ele, de momento ele ficou meio ‘assim’ do entorpecente, falou que era dele ou não,
queria jogar pra cima do menor
. Continuamos as buscas, achamos um rolo de papel filme, as anotações, de baixo de um bujão, tinha um bujão de gás, de baixo de um bujão estavam as anotações, as anotações. Diante daquele fato, nós ficamos lá um pouco, e vimos que tava chegando gente. Chegou um da Honda Biz, a gente conseguiu pegar. Perguntamos o que que ele foi fazer, alegou que foi comprar o entorpecente. Aguardamos mais um pouco, tinha outra equipe pro lado de fora, a gente tava pro lado de dentro e tinha uma equipe pro lado de fora. Chegou um veículo com dois indivíduos dentro. A pessoa de Valdinei, e a outra, Joelson. Em conversa com eles, que que eles foram fazer lá, o Joelson nos relatou, ‘vim comprar entorpecente’, a gente perguntou, ‘do
César
?’, ele falou assim, ‘é, do cara que vende, do cara que mora aqui’. E indagado, perguntamos, ele falou, ‘já tem duas ou três vezes que eu já vim comprar entorpecente aqui, juntamente com o Valdinei’. Diante dos fatos, a gente conduziu os mesmos à delegacia e apresentados para a autoridade policial.
”

Promotor de Justiça:
“
Do que vocês apuraram, Alezandro, esses três usuários que foram abordados foram comprar droga do acusado, é isso?
”

Alezandro:
“
Foram comprar droga do acusado. Um tentou sair, sair com carro, tentou fugir, mas a nossa equipe lá fora conseguiu ainda pegar ele, conseguiu levar, e os usuários confirmaram que tinham ido lá pra comprar droga. Um até falou que tava sem dinheiro, mas como já comprava com ele sempre, ia ver se fazia fiado pra ele. Então já era de costume, era costumeiro eles irem ali comprar droga.
”

Promotor de Justiça:
“
Pelo que vocês apuraram, o acusado
junto desse adolescente
, já vinham traficando há bastante tempo, pouco tempo, o que você fala no aspecto temporal?
”

Alezandro:
“
Sim, doutor, acredito que sim, já tinha tempo, porque o próprio
César
, já tempos atrás, ele já foi preso, já foi conduzido aqui preso com três a cinco balanças de precisão pra pesar a droga lá, então já era um indivíduo conhecido, entendeu? Até então, no começo, a gente não sabia, falava de
César
. Quando a gente chegou, que percebeu a residência, falou, ‘não, isso aquilo ali já é uma residência manjada já, nesse quesito de venda de entorpecente’.
”

Promotor de Justiça:
“
Algum detalhe a mais, algo mais que você gostaria de acrescentar, Alezandro, que venha à mente, que você se recorda?
”

Alezandro:
“
Não, doutor, é só pra confirmar que
eles, quando chega aqui, eles tentam combinar que a droga é do menor, isso já é uma, como vou dizer? Uma coisa do crime organizado, que tenta jogar pro menor pra aliviar pro maior
, mas a gente já sabe desse tipo de coisa, e, em conversa com a sua esposa, ela também, realmente, ela confirmou que, à noite, as pessoas chamavam ele toda hora lá, chamavam ele lá fora, ela falou que não via o que ele entregava, mas que ele saía toda hora lá fora que as pessoas chamavam ele, e a gente tem certeza e acredita que seja a droga, né? O tráfico que tava ocorrendo naquele local ali.
”

Promotor de Justiça:
“
A denúncia fala de várias... duas folhas com diversas anotações, escrito ‘dez prensado, dez corre prensado, trinta reais bucha, cinquenta pagar, oitenta reais de droga’, você se recorda dessas apreensões, Alezandro?
”

Alezandro:
“
Eu recordo, doutor, fui eu que achei, eu que achei escondido atrás do fogão, numa sacolinha, em busca na casa, eu arredei o fogão e achei. Recordo, sim.
”

Promotor de Justiça:
“
Essas anotações se referem à contabilidade do tráfico?
”

Alezandro:
“
A contabilidade do tráfico. Buchinha de dez, buchinha de vinte, buchinha de cinquenta, prensado, a gente já sabe o que é prensado, prensar maconha, então é tudo referente ao tráfico de droga.
”

Promotor de Justiça:
“
Fala de uma apreensão de rolo de papel filme. Recorda?
”

Alezandro:
“
Recordo, sim, senhor. Estava num armário.
”

Promotor de Justiça:
“
E de dezessete reais em dinheiro.
”

Alezandro:
“
Isso, recordo, sim, se encontrava com o mesmo.
”

Promotor de Justiça:
“
Tem uma parte que fala que, por orientação do ‘Comando Vermelho’, diz que havia uma orientação para que cada dessas bocas de fumo more um casal e um adolescente, pra que, em caso de abordagem, o adolescente assuma a propriedade da droga. Teve essa apuração, também
?
”

Alezandro:
“
Corretamente, doutor, corretamente. Eles utilizam esse tipo, põe um casal assim, pra disfarçar, pra dizer que não tá acontecendo nada, e quando a Polícia chega, se a Polícia chegar, geralmente o adolescente já, de cara, assume que é dele, ele fala que é dele, mas a gente sabe que é uma orientação do ‘Comando Vermelho’ que faça isso, tanto é que, quebrar o celular, essas coisinhas assim, quando chega, a primeira coisa que eles fazem é quebrar o celular, e se tiver um menor, o menor assume
.
”

Promotor de Justiça:
“
Esse menor, esse adolescente João Rafael, ele tava morando também na casa?
”

Alezandro:
“
Tava morando na casa. Tinha um quarto pra ele lá. A esposa dele nos relatou que ele chegou com esse menor, esse menor chegou lá, e falou que ia morar com ele lá. Então tava utilizando esse menor, os dois para a venda, para praticar a venda de entorpecente
.
”

(...)

Juiz de Direito:
“
Alezandro, tem um apontamento do tráfico aqui, e tem um de associação. Você poderia esclarecer melhor essa parte da associação do
César
, ele tava associado com quem, como é que é esse ponto, aí?
”

Alezandro:
“
Doutor, é como o doutor perguntou. Essa associação. Eles utilizam a casa que, geralmente... essas residências que a gente já conhece, a gente já fez apreensões lá, o ‘Comando Vermelho’, o que que ele faz? Ele aluga essas residências e põe essas pessoas lá. E aí o que que ele faz? Ele pega o menor, e leva pra lá. E juntamente com esse menor ele começa a fazer a prática do tráfico ali. Igual a esposa dele, a esposa dele nos relatou que só ia pra lá à noite, pra parecer que ali morava uma família, mas, na verdade, durante o dia, eles vendiam droga o dia inteiro, e à noite. Então essa é a associação, pra parecer uma família normal, que mora família ali, igual, ela tinha criança quando chegou lá. Então essa é a associação
.
”

Promotor de Justiça:
“
E nessa associação, qual que era a função do
César
, e qual que era a função desse menor?
”

Alezandro:
“
Doutor, a função deles, é aquilo que a prática deles, desse ‘Comando’, é lucro. É vender o entorpecente. É vender sem parar. Só prende um ali na residência, igual nós prendemos lá, ele já volta vendendo de novo, porque não para. Porque geralmente essa casa, eles pagam aluguel pra essas pessoas. Paga aluguel, então a pessoa lá, eles querem que vende. ‘Vou vender, vou vender, vou vender’.
”

Convém registrar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte Estadual, “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”, consoante o enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Afinal, os policiais militares e civis são servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, cujas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa comprovar a existência do intento, por parte de tais servidores, de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie.

Além disso, no caso dos autos, o relato do investigador Alezandro vai ao encontro das declarações prestadas pelo próprio adolescente, João Rafael Silva dos Santos, em delegacia, na medida em que este buscou assumir a propriedade integral das porções de drogas encontradas na residência do réu, no nítido afã de evitar que seu comparsa imputável fosse responsabilizado pelo ilícito (Id. n. 161038916, pp. 29-30).

Nesse contexto, considero suficientemente provado que o apelante se associou ao referido menor, de forma estável e com divisão de tarefas, com a finalidade de comercializar drogas, não se tratando, portanto, de mero concurso eventual de pessoas, mas de verdadeira caracterização do delito capitulado no artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Sem delongas, passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis (como identificado pelo juízo de origem no tocante ao crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas), fixo a sanção basilar no mínimo legal, qual seja, 3 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase, verifico tão somente a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, mas, como a reprimenda já se encontra no mínimo legal, é inviável qualquer redução, à luz do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a pena intermediária fica em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira e derradeira fase, observo a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a conduta do apelante, como visto, envolvia diretamente adolescente. Majoro a reprimenda em 1/6 (novamente, como fez o juízo
a quo
em relação ao delito de tráfico de drogas), alcançando, então, a reprimenda definitiva de
3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa
.

Em virtude do concurso material com o crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (que ensejou uma sanção de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), a pena total do acusado passa a ser estabelecida em 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa.

Consequentemente, o regime inaugural de cumprimento da pena privativa de liberdade passa a ser o
fechado
, com fundamento no art. 33, § 2o, alínea “a”, do CP.

Mantenho, contudo, a concessão do direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade, com as medidas cautelares já impostas pelo juízo
a quo
.

Diante do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao apelo ministerial para condenar
César Eduardo Gomes dos Santos
pelo crime tipificado no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, impondo-lhe, por esse delito, a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa, a qual, somada à reprimenda atinente ao delito capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, perfaz a sanção total de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.399 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (VOGAL).

Egrégia Câmara:

Analisando detidamente os autos, verifico que a hipótese é de desprovimento do recurso de apelação aviado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, para o fim de manter a absolvição do apelado em relação ao delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Isso porque, os elementos de prova carreados aos autos não trazem à lume a caracterização da conduta de associação ao tráfico de drogas, descrita no art. 35,
caput
, da Lei de Tóxicos.

Para que haja a caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas, deve estar comprovada nos autos a reunião de duas ou mais pessoas, em caráter não eventual (
animus
associativo), com a finalidade de traficar entorpecentes.

Para esclarecimento do assunto, colhe-se ensinamento doutrinário, que explicita os requisitos para a caracterização do crime de associação para o tráfico. Senão Vejamos:

“(...)
Para a caracterização do crime deste art. 35 não é suficiente uma associação eventual ou acidental entre duas ou mais pessoas (configuradora da coautoria ou participação), devendo haver uma associação estável ou permanente. Como doutrina Hungria quanto ao delito de quadrilha ou bando, hoje associação criminosa (art. 288, CPP), que tem o mesmo núcleo 'associarem-se', este exprime a ideia de estabilidade ou permanência 'para a consecução de um fim comum', sendo que 'a nota de estabililidade ou permanência da aliança é essencial' (Comentários ao Código Penal, Record, 1959, v. IX, p. 178). [...] Comentando especificamente o art. 35, caput, da Lei de Drogas, Vicente Grego Filho e João Daniel Rassi afirmam, com razão, que, apesar 'da cláusula reiteradamente ou não', 'não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela', havendo 'necessidade de um animus associativo, isto é, um ajusto prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado'
”(DELMANTO, Roberto; DELMANTO Jr, Roberto; DELMANTO, Fábio M. De Almeida. Leis penais especiais comentadas. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 1090.

No caso dos autos, embora seja inequívoca a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelado, o conjunto probatório se apresenta nebuloso quanto à caracterização do crime de associação para o tráfico. Isso porque o órgão acusatório não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de vínculo de estabilidade e permanência do acusado e o adolescente João Rafael Silva dos Santos, característica indispensável à configuração do crime de associação para o tráfico de drogas.

Com efeito, malgrado o policial civil Alezandro Pereira da Silva tenha relatado pormenorizadamente em juízo a empreitada criminosa flagrada por ele e seus colegas de farda na data dos fatos e de o adolescente ter confirmado, na fase extrajudicial, que residia com o apelante há aproximadamente 6 (seis) dias, a afirmação genérica de que uma das práticas da organização criminosa denominada Comando Vermelho é a de alugar imóveis para casais e nesses imóveis inserir adolescentes para assumirem a responsabilidade pela droga em caso de apreensão pela polícia, não serve para amparar um decreto condenatório, sendo imprescindível a existência de elementos concretos que comprovem a existência dos requisitos da estabilidade e da permanência para o fim de traficância, o que não está demonstrado nos autos.

Não há qualquer relato de testemunha ou outra prova que confirme a suposta associação entre o apelado e o adolescente João Rafael, conforme alegado pelo
Parquet
de primeira instância. Existe, sim, a comprovação da prática do tráfico de drogas por parte do apelado, tanto que a polícia deteve diversos usuários que se aproximaram da residência do apelado, todos com o intuito de comprar drogas. No entanto, o fato de o adolescente estar residindo com o apelado há poucos dias não é suficiente para a condenação buscada. Ainda que haja a possibilidade de o apelado estar associado com o adolescente João Rafael para a prática do comércio espúrio, fato é que a acusação não comprovou, especificamente, o vínculo estável e permanente de ambos, inexistindo nos autos provas rotundas acerca da existência de prévio ajuste duradouro entre eles e de um mínimo de informações a respeito da divisão de tarefas e de como os dois estavam organizados para a prática do tráfico, tampouco da relação entre eles.

Portanto, não caracterizado o
animus
associativo entre o apelado e o adolescente, eventual comunhão de esforços e unidade de desígnios entre o acusado e o adolescente com vistas à obtenção do resultado ilícito é suficiente para configurar o concurso de pessoas, mas não para integrar o tipo do art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, como pretende o órgão acusador.

Dessa forma, a decisão recorrida não merece reparos.

Nesse sentido tem decidido este Egrégio Tribunal:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI 11.343/06, ART. 155, §§ 1o E 4o, INCISOS I E IV E ART. 329, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO CONDENATÓRIA – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO COMPROVADO – [...] RECURSO DESPROVIDO. Para a condenação pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta. Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da persecutio criminis, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador. [...]
(TJ-MT - APR: 00047177720188110055, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 11/04/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/04/2023)

“APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06)– ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI 11. 343/06) – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO MINISTERIAL – REQUER A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Para a caracterização do delito de associação para o tráfico é necessário a inequívoca comprovação do prévio ânimo associativo, permanente, estável e organizado entre os agentes, para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e esporádica. Deve ser mantida a absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas, quando não houver provas seguras acerca do prévio ânimo associativo, duradouro, estável e organizado entre os indivíduos”.
(TJ-MT 10007271520208110080 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 01/06/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/06/2021)

Com essas considerações, acompanho o Eminente relator para
negar provimento ao recurso
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023