Tribunal: TJMT
Processo: 1039485-83.2020.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-07-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1.099 DO STF – IMPOSSIBILIDAD DE COBRANÇA DO TRIBUTO – PROCEDÊNCIA – EFEITO A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – AMPLIAÇÃO DOS EFEITOS PARA OUTROS ESTABELECIMENTOS – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1.099 DO STF.
2. NO CASO, HAVENDO A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA, COM ESPEQUE NA SÚMULA 166 DO STJ, NÃO HÁ QUE SE FALAR, COM A DEVIDA VÊNIA, QUE A APLICAÇÃO DOS EFEITOS DECLARATÓRIOS DEVA OCORRER A CONTAR DE 10.10.2020, UMA VEZ QUE A REFERIDA SÚMULA DECORRE DE JULGADO PROFERIDO PELA 1a SEÇÃO, DO TRIBUNAL DA CIDADANIA, OCORRIDO EM 14.08.1996.
3. não há como atender o pleito DE EXTENSÃO DOS efeitos da demanda declaratória DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDCO-TRIBUTÁRIA, COM ESPEQUE NA SÚMULA 166 DO STJ, PARA OS estabelecimentos DA PARTE localizados em outros Estados, POIS, o pedido posto na inicial foi específico, de modo que a REFERIDA extensão Caracterizaria julgamento extra petita, violando o quanto disposto no art. 141, do CPC.
4. é inadmissível o ajuizamento de ação com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, conforme pretendido pela PARTE, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1039485-83.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LATASA MS RECICLAGEM LTDA - CNPJ: 24.406.919/0001-48 (APELANTE), ALINE GAMES GUARALDO DA SILVA - CPF: 452.722.598-74 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO FAZENDA PUBLICA ESTADUAL (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1.099 DO STF – IMPOSSIBILIDAD DE COBRANÇA DO TRIBUTO – PROCEDÊNCIA – EFEITO A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – AMPLIAÇÃO DOS EFEITOS PARA OUTROS ESTABELECIMENTOS –

PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE
– SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1.099 DO STF.

2. NO CASO, HAVENDO A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA, COM ESPEQUE NA SÚMULA 166 DO STJ, NÃO HÁ QUE SE FALAR, COM A DEVIDA VÊNIA, QUE A APLICAÇÃO DOS EFEITOS DECLARATÓRIOS DEVA OCORRER A CONTAR DE 10.10.2020, UMA VEZ QUE A REFERIDA SÚMULA DECORRE DE JULGADO PROFERIDO PELA 1a SEÇÃO, DO TRIBUNAL DA CIDADANIA, OCORRIDO EM 14.08.1996.

3. não há como atender o pleito DE EXTENSÃO DOS efeitos da demanda declaratória DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDCO-TRIBUTÁRIA, COM ESPEQUE NA SÚMULA 166 DO STJ, PARA OS estabelecimentos DA PARTE localizados em outros Estados, POIS, o pedido posto na inicial foi específico, de modo que a REFERIDA extensão Caracterizaria julgamento extra petita, violando o quanto disposto no art. 141, do CPC.

4. é inadmissível o ajuizamento de ação com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, conforme pretendido pela PARTE, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Latasa MS Reciclagem Ltda., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que move contra o Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos da autora situados nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, com efeitos a partir de 10.10.2020, condenando o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10 (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §4o, inc. III, do CPC.

Inconformada, a apelante sustenta que a aplicação dos efeitos da ação declaratória deve se dar a partir do ajuizamento da demanda, ante a existência da súmula 166 do STJ, mormente por inexistir qualquer alteração no entendimento que há muito é pacificado pela jurisprudência.

Segue sustentando, que a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária obrigando o recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos sua propriedade não pode se resumir aos que estão situados nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, mas também a dos demais Estados.

Por fim, requer a reforma da r. sentença.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 105939518), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida (id. 170064153), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
Latasa MS Reciclagem Ltda. ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária em face do Estado de Mato Grosso
, visando obstar a exigência de recolhimento do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filiais) localizados nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, tendo em vista que já foi alvo de diversas fiscalizações.

O douto magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos da autora situados nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, com efeitos a partir de 10.10.2020, condenando o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10 (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §4o, inc. III, do CPC (id. 105939476).

Irresignada,
a apelante sustenta que a aplicação dos efeitos da ação declaratória deve se dar a partir do ajuizamento da demanda, ante a existência da súmula 166 do STJ, mormente por inexistir qualquer alteração no entendimento que há muito é pacificado pela jurisprudência.

Segue sustentando, que a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária obrigando o recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos sua propriedade não pode se resumir aos que estão situados nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, mas também a dos demais Estados.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a razão acompanha a recorrente.

Inicialmente,
mister
se faz constar,
no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29a Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11a Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

De outra banda, destaco que a matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. STJ, por meio do verbete sumular n. 166, que é claro ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Dessa forma, não há dúvida de que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

In casu
, havendo a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, com espeque na súmula 166 do STJ, não há que se falar, com a devida vênia, que a aplicação dos efeitos declaratórios deva ocorrer a contar de 10.10.2020.

Isso porque, a referida súmula decorre de julgado proferido pela 1a Seção, do Tribunal da Cidadania, ocorrido em 14.08.1996, de modo que não houve qualquer alteração no aludido entendimento desde então.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case
ARE 1255885, Tema 1.099 do STF, que fixou a tese de que
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
, corroborando com a afirmação de inexistência de qualquer alteração no entendimento alhures.

A propósito:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO –
ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP)
– ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ)
.”
(TJMT, RAC/REEX n. 1023356-66.2021.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 13.02.2023 – negritei)

À vista disso, a r. sentença deve ser reformada neste particular para, atendendo a súplica da autora, ora recorrente, determinar que os efeitos da presente ação declaratória se deem a partir do ajuizamento da demanda, ocorrido em 19.08.2020.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, convém esclarecer que não se pode impedir a fiscalização do Ente Público, pois, tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte), deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

Nesse contexto, andou bem o condutor do feito ao declarar, de forma específica, a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos da autora situados nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Digo isso, porque, na hipótese dos autos, o pedido posto na exordial se deu exatamente nesse sentido, senão vejamos:

“c) Ao final, a Autora requer seja a presente ação julgada totalmente procedente
para que seja declarada a inexistência de relação jurídica entre ela e o Réu que a obrigue a recolher ICMS sobre as operações de transferências de sucata entre o estabelecimento situado no Estado do Mato Grosso para seu estabelecimento localizado no Estado do Mato Grosso do Sul
, já realizadas ou a realizar.”
(id. 105937472 – pág. 19).

Sendo assim, não há como atender o pleito da autora, ora apelante, para que os efeitos da presente demanda declaratória se estendam aos seus estabelecimentos localizados em outros Estados.

A uma, porque o pedido posto na inicial foi específico, repisa-se, de modo que a extensão dos efeitos caracterizaria julgamento
extra petita
, violando o quanto disposto no art. 141, do CPC.

A duas, porque não há provas nos autos de que a recorrente possui estabelecimentos em outros Estados que não os de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Não obstante, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de ação com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, conforme pretendido pela apelante, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Outro não é o entendimento desse Tribunal em casos análogos, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”.
(RAI n. 1007152-41.2019.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 10.03.2020 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(RAC n. 0000871-70.2013.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 12.08.2019 – negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença merece ser parcialmente reformada, apenas no que se refere a termo inicial dos efeitos da declaração proferida.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para reformar a r. sentença em parte a fim de determinar, apenas e tão somente, que os efeitos da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos da autora situados nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, se deem a partir do ajuizamento da demanda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023