Tribunal: TJMT
Processo: 1000474-30.2022.8.11.0024
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-07-01

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – 1. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PERÍCIA E DE QUALQUER ELEMENTO QUE DEMONSTRE O ROMPIMENTO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CPP – QUALIFICADORA AFASTADA – 2. RECURSO PROVIDO.
A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal exige exame pericial ou demonstração clara pelos meios de prova disponíveis, de modo que, inexistindo exame e, mais que isso, evidenciado pelos elementos de convicção produzidos nos autos que o rompimento não ocorreu e sequer teria como ocorrer, não cabe cogitar da incidência da qualificadora
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000474-30.2022.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESKLEY JORGINO MARTINS - CPF: 016.633.531-23 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ODAIR BENEDITO DE FREITAS - CPF: 003.084.961-67 (TERCEIRO INTERESSADO), MAGNO VIEIRA DA SILVA CORREA - CPF: 047.145.171-12 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS ANTONIO ALVES DA CRUZ BOM DESPACHO - CPF: 029.310.181-71 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO
QUALIFICADO PELO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
– CONDENAÇÃO –

1.

AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA
DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

–
POSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA DE PERÍCIA
E DE QUALQUER ELEMENTO QUE DEMON
S
TRE O ROMPIMENTO
– VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO
CPP
– QUALIFICADORA AFASTADA

–
2
. RECURSO
PROVIDO.

A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o,
I
, do Código Penal exige exame pericial
ou demonstração
clara pelos meios de prova disponíveis, de modo que, inexistindo exame e, mais que isso, evidenciado pelos elementos
de convicção
produzidos nos autos
que o rompimento não ocorreu e sequer teria como ocorrer, não cabe cogitar da incidência da qualificadora

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s pelo
por
Weskley
Jorgino Martins
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2a Vara da Comarca de
Chapada dos Guimarães
/
MT
,
nos autos da
a
ção
p
enal n.
1000474-30.2022.8.11.0024
, conden
ando
-o

crime de furto qualificado pelo
rompimento de obstáculo
(art. 155, § 4o, I, do Código Penal), à pena de 2 (dois) anos e
3
(
três
) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e

11 (onze) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

Weskley
Jorgino Martins
, forte nas razões que
estão
no
ID
164403018
,
pugna
pelo

afastamento

d
a qualificadora de rompimento de obstáculo, sob o argumento de que não há provas
nestes
autos
que
demonstr
em
a sua ocorrência.

Nas contrarrazões vistas no
ID
164403020
,

o Ministério Público

alega que “
diante da inexistência de dano que rompesse obstáculo, bem como do fato da testemunha ter relatado que a residência é antiga (fato que pode ter deteriorado a tela), não há como condenar o apelante na referida qualificadora.
”

E, por conseguinte,

postula o
provimento

deste recurso
, a fim de
ser
afasta
da
a qualificadora de rompimento de obstáculo.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
165804176
,
manifestou-se pelo
des
provimento
do recurso
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia
,

constante
no
ID
164407664
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Evola-se do presente caderno investigativo que, no dia 01 de abril de 2022, por volta das 10h20m, em uma residência situada na Rua Vereador José Eulálio Filho, no 124, bairro Santa Cruz, neste município de Chapada dos Guimarães/MT, o Denunciado WESKLEY JORGINO MARTINS, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu, para proveito próprio, 01 (uma) bicicleta de cor azul marca
Endorphine
, avaliada em R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais), bem como 01 (uma) roçadeira marca Still, avaliada em R$ 800,00 (oitocentos reais) em detrimento da vítima Marcos Antônio Alves da Cruz, conforme auto de exibição e apreensão de objeto (fls.20-PDF).

Segundo consta, no dia, local e horário suso declinados, o denunciado, quebrou um ferro e rasgou uma tela de mosqueteiro que ficavam na janela, local utilizado para ter acesso à residência. Consta que, no interior da residência, o Acusado subtraiu 01 (uma) bicicleta de cor azul marca
Endorphine
e 01 (uma) roçadeira marca Still, avaliados no montante total de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais) conforme termo de avaliação de fls. 120. Ao perceber a ação delituosa, a vítima acionou a Polícia Militar, que perseguiram o Acusado e o capturaram na posse da res furtiva

[...]

A
materialidade e autoria do ilícito descrito na exordial acusatória encontram-se comprovadas, não
sendo
alvos de impugnação
pelo apelante.

Conforme consta do relatório, o apelante
almeja
que
o
afasta
mento

d
a
qualificadora insculpida no
inciso I do
§ 4o do art. 155 do Código Penal (
rompimento de obstáculo
).
E,
n
o ponto que interessa, e
is
a
parte
da
sentença condenatória relativa
reconhecimento da
aludida
qualificadora
:

[...]
Ainda que mencionado pelos depoentes o rompimento do obstáculo, há nos autos o Auto de Verificação do Local do Delito com a informação de que uma das janelas de vidro e metal possui uma tela de mosquiteiro que foi danificada pelo réu para ter acesso ao interior do imóvel e fotografia da janela danificada - Id. Num. 82003198. Portanto, restou suficientemente demonstrado o constante na denúncia de que "no dia 1 de abril de 2022, por volta das 10h20m, em uma residência situada na Rua Vereador José Eulálio Filho, n. 124, bairro Santa Cruz, neste município de Chapada dos Guimarães/MT, o acusado WESKLEY JORGINO MARTINS, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu, para proveito próprio, 1 (uma) bicicleta de cor azul marca
Endorphine
, avaliada em R$ 1.300,00 (mil e trezentos
reais), bem como 1 (uma) roçadeira marca Still, avaliada em R$ 800,00 (oitocentos reais)
".

[...].

Com
razão,
o
apelante
, ao
postular
o afastamento da
qualificadora prevista no art. 155, § 4o,
I
, do Código Penal,
em razão da
ausência
do
laudo pericial
a que se refere o
art. 159, §§ 1o e 2o, do Código
de Processo
Penal
,
bem como de qualquer indício de um possível rompimento de obstáculo
.

Como é sabido
, para que s
eja reconhecida a
qualificadora
do rompimento de obstáculo
, é necessário que o respectivo laudo pericial seja juntado ao
processo
durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal
.
E
,
na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
assim redigidos:

“
Art.159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador
de diploma de curso superior.

§ 1oNa falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
”

Não se pode olvidar,
também
, que o mencionado exame pericial poderia ter sido dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração,
nos termos do
art. 167 do Código de Processo
Penal
, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que
“
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta.
”

Ademais,
não há prova
de
que
o crime não deixou vestígios, e tampouco que
a perícia no local não
pô
de ser realizada a tempo e modo devidos, d
aí por que não se pode aplicar, à hipótese, a mitigação de que trata o art. 167 do Código de Processo Penal.

Com efeito,
n
a
espécie
,

apesar d
e existir prova testemunhal
no sentido de que
o apelante
“
quebrou um ferro e rasgou uma tela de mosqueteiro que ficavam na janela, local utilizado para ter acesso à residência”
, e na própria denúncia os fatos
terem sido
narrados dessa forma, da própria estrutura da casa, observa-se ser praticamente impossível
ele
ter entrado pela janela, conforme se infere da
s
foto
s
abaixo reproduzida
s
:

Aliás,
como bem afirmou o Ministério Público
nas
suas
contrarrazões recursais

“Na imagem da referida tela (Num. 82003198 – Pág. 3), observa-se que a tela
(mosqueteiro) está rasgada, mas a janela sequer tem elementos de dano, ou seja, ao visualizar referida janela não se pode afirmar que está danificada, sendo que a tela pode ter sido danificada pela ação do tempo.”

Além disso, não existe nenhum elemento
de convicção
que comprove que
apelante
teria arrombado a porta principal
, porquanto se
observa que a casa tem aspecto de
casa a
ntiga, abandonada e com algumas avarias decorrente do tempo, razão pela qual é impossível afirmar com certeza que algum estrago ou dano tenha sido causado pelo
apelante
.

Desse modo, no presente caso, é de extrema necessidade a presença de laudo pericial, uma vez que os elementos probatórios não confirmam o suposto rompimento de obstáculo.

A propósito, c
onfirmando
esse
entendimento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova oral e em fotografias juntadas aos autos, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação.”

(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 708.341/SC,
relatado pelo
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29
.
3
.
2022,
DJe
de
0
1
.
4
.
2022.)

Por conseguinte
, é imperioso reconhecer
que houve
violação às disposições
preconizadas nos

arts
. 158 e 167 do Código de Processo Penal,
não se podendo, pois,

adicionar
à
condenação
do
apelante

a
qualificadora
do rompimento de obstáculo
, prevista
s
no art. 155, § 4o,
I
do Código Penal.

S
endo
assim
,

desclassifica-se o furto qualificado para furto simples
, na forma do art. 155, caput, do Código Penal, readequando-se a dosimetria da pena
do apelante, da seguinte maneira
.

Na primeira fase,
tal como reconhecido na sentença
condenatória
,
todas as circunstanciais judiciais são neutras
ou favoráveis
ao apelante
, motivo pelo qual
se mantém
a pena-base no mínimo legal
, mas agora
de 1(um) ano de reclusão.

Na segunda fase, estão presentes a agravante da reincidência específica [processo n. 0003789-93.2016.8.11.0024, pena de 2 anos e 3 meses, crime de furto, com
sentença transitada
em julgado
no dia
09
de maio de
2019]
;
bem como a atenuante da confissão, que embora tenha sido parcial, pode ser aplicada nesta fase da dosimetria. Aliás,
“cumpre registrar que a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para
ambas as espécies
(genérica e específica), ressalvados os casos de
multireincidência
".

(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 781.446/SP,
relatado pelo
Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7
.
2
.
2023,
DJe
de 22
.
2
.
2023.).

Se na sentença,
aumentou-se a pena na segunda
fase
porque a confissão seria parcial, não abrangendo o rompimento, é certo
que não há mais falar em rompimento,
então a confissão agora é total e, ainda que não fosse, é pacificado o entendimento de que a confissão, mesmo parcial, se compensa com a agravante da reincidência.

Compensadas, assim, a confissão e a reincidência, e considerando a inexistência de fatores na terceira fase da dosimetria,
torno definitiva a pena em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos
.

O regime inicial para cumprimento de pena permanece o semiaberto, tendo em vista a reincidência do apelante, nos termos do art. 33 do Código Penal.

Posto isso,
dou
provimento

ao recurso de
apelação aviado
por

Weskley
Jorgino Martins
,

para afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo,
readequa
ndo

sua
pena
1 (um) ano de reclusão
,
em
regime inicial
semiaberto
,
e
10 (dez) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2023