Tribunal: TJMT
Processo: 0002341-75.2018.8.11.0037
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 243 DA LEI No 8.069/1990 (ECA) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA AUTORIA POR PERTE DO ACUSADO – PROCEDÊNCIA – AUTORIA NÃO COMPROVADA DE FORMA INEQUÍVOCA – PROVAS TESTEMUNHAIS FRÁGEIS – IN DUBIO PRO REU - RECURSO PROVIDO.
O exposto pelas testemunhas policiais, somente se apresenta como indício de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelante pelo crime previsto no artigo 243 da Lei no 8.069/1990 (ECA).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002341-75.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente, Servir bebidas alcóolicas a vulneráveis]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JORDEAN ALVES CUNHA SANTOS - CPF: 970.051.261-49 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VITOR MANUEL ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 072.999.831-25 (VÍTIMA), VITOR GABRIEL PIRES (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ARTIGO 243 DA LEI No 8.069/1990 (ECA)
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
ABSOLVIÇÃO
– AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA AUTORIA POR PERTE DO ACUSADO – PROCEDÊNCIA – AUTORIA NÃO COMPROVADA DE FORMA INEQUÍVOCA –
PROVAS TESTEMUNHAIS FRÁGEIS –
IN DUBIO PRO REU
-
RECURSO PROVIDO.

O exposto pelas testemunhas policiais, somente se apresenta como indício de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelante pelo crime previsto no artigo 243 da Lei no 8.069/1990 (ECA).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por Jordean Alves Cunha Santos
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou-o
pela prática da conduta tipificada pelo artigo 243 da Lei no 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), ao cumprimento da pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de detenção, em regime inicialmente aberto, ocasião em que a substituiu por 01 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade e uma multa no valor de 01 (um) salário mínimo (artigo 44, §2o do CP).
(Id. 149610755).

Nas razões, requer a absolvição do réu, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP, sustentando a ausência de prova judicializada de autoria para condená-lo. (ID: 149610764)

O representante do Ministério Público Estadual de primeiro grau, por sua vez, apresentou contrarrazões, pugnando pelo improvimento do recurso. (ID: 149610767)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo provimento do recurso de apelação, assim sintetizando (Id. 156516152):

“
Sumário: Sentença penal condenatória – artigo 243 da Lei no 8.069/1990 (ECA) – pena fixada em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de detenção, em regime inicialmente aberto, sendo substituída por 01 (uma) restritiva de direitos – Irresignação defensiva – pedido de absolvição por insuficiência de provas de autoria delitiva – pretensão cabível – conjunto probatório insuficiente para calcar a condenação do réu pelo delito do artigo 243 do ECA – ausência de provas suficientemente judicializadas em relação a autoria – depoimentos policiais calcados em entrevista informal dos menores de idade indicando o acusado como vendedor de bebida alcoólica – depoimentos testemunhais dos PM’s não ratificados pelos menores de idade perante a autoridade policial – adolescentes não ouvidos em juízo – testemunhas policiais que ratificam o relato da fase inquisitorial respaldados unicamente na fala das vítimas (menores de idade) não confirmadas nem na etapa extrajudicial e nem em solo judicial – ausência de provas de consumação dos verbos do tipo penal denunciado – impossibilidade de condenação com base somente em elementos informativos – provas fragilizadas – arcabouço probatório inconsistente – aplicação do princípio in dubio pro reo – absolvição do acusado nos moldes do artigo 386, VII do CPP – necessidade de reforma da sentença – Na hipótese de manutenção da condenação: Providência de ofício – revisão da dosimetria da pena – afastamento da valoração negativa referente aos maus antecedentes – reconhecimento de concurso formal com afastamento da continuidade delitiva –
Pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo provimento.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto por
por Jordean Alves Cunha Santos
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou-o
pela prática da conduta tipificada pelo artigo 243 da Lei no 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), ao cumprimento da pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de detenção, em regime inicialmente aberto, ocasião em que a substituiu por 01 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade e uma multa no valor de 01 (um) salário mínimo (artigo 44, §2o do CP).

Narra a denúncia,
in verbis
:

“[...] N
o dia 09 de dezembro de 2017, por volta das 02h32min, na Av. Belo Horizonte, no 366, Bairro Centro Leste, nesta cidade, o denunciado JORDEAN ALVES DA CUNHA vendeu, forneceu, aos adolescentes VITOR MANOEL ALVES DE OLIVEIRA E VICTOR GABRIEL PIRES, ambos de 15 anos, produtos cujos componentes causam dependência química e psíquica, qual seja, bebida alcoólica.

Na ocasião, a polícia militar realizava ação conjunta com o Conselho Tutelar para coibir a prostituição infantil, uso de entorpecentes e o consumo de bebida alcoólica, momento em que encontraram no estabelecimento do denunciado, BAR RECANTO FESTA, os adolescentes VITOR e VICTOR consumindo bebida alcoólica, a qual havia sido comprada no estabelecimento comercial do acusado, que estava presente no local.

[...]
(Id. 149610703)

Por concordar “in totum” com o Parecer da douta procuradoria,

transcrevo os fundamentos e as provas nele contidos para integrar esta decisão, os quais, usarei como razão de decidir:

“[...]

Consta nos autos que a Polícia Militar, no dia 09/12/2017, no período da madrugada, realizava ação ostensiva em conjunto ao Conselho Tutelar na cidade de Primavera do Leste/MT a fim de dedicar proteção à crianças e adolescentes, afastando-as da prostituição e do consumo de bebidas alcoólicas e de drogas. Na apontada data, agentes policiais ao realizarem intervenção num estabelecimento, espécie de conveniência, denominado “Bar Recanto Fest” se depararam com dois rapazes aparentando menores de idade, a saber: Vitor Gabriel Pires e Vitor Manuel Alves de Oliveira, consumindo bebida alcoólica que, segundo os PM’s, os adolescentes lhes disseram que foi adquirida por eles naquele local, confira-se:

FASE INQUISITORIAL

Paulo Sergio Rezende de Souza (Policial Militar): “(...) QUE em apoio ao Conselho Tutelar e outros órgãos da Segurança Pública está viatura PM esteve no estabelecimento denominado Recanto Fest; QUE foi realizada a abordagem e flagranteamos dois menores ingerindo bebida alcoólica no local; QUE em entrevista os menores confirmaram que compraram bebida no local e estavam sozinhos; QUE ambos os menores estavam utilizando bebida alcoolica quando foram abordados; QUE de acordo com o proprietário do estabelecimento este relata que não consegue ter o controle de quem compra bebida e diz ainda que muitos menores frequentam o local mesmo o declarante pedindo que se retirem; QUE os menores e o proprietário do Bar foram conduzidos para delegacia com o auxílio do Conselho Tutelar; Neste mesmo termo, a autoridade policial dá por recebido o preso, fornecendo uma via como comprovante ao condutor. (...)”. (Termo de Depoimento – ID: 149610705 – pág. 08)

Wesley Ismailon Cunha de Lourdes (Policial Militar): “(...) QUE esta guarnição em apoio a Operação de combate a prostituição e consumo de álcool e entorpecentes por menores esteve na Avenida BH, onde funciona o estabelecimento conhecido como Recanto Fest; QUE no local foi avistado dois menores consumindo bebida alcoólica; QUE em entrevista aos menores, os mesmos confirmaram que estavam sozinhos e haviam comprado bebida no local; QUE em conversa com o proprietário do local este argumentou que não consegue controlar quem compra ou ingeri bebida no local e que lá é frequentado por muitos menores mesmo diante de seu pedido para se retirarem; QUE o Conselho Tutelar acompanhou os menores à delegacia e o o senhor Jodean foi conduzido para DERF sem algemas para esclarecimentos sobre o fato. (...)”. (Termo de Depoimento – ID: 149610705 – pág. 09)

Ocorre que ao serem inquiridos perante a autoridade policial ambos adolescentes, à época com 15 (quinze) anos de idade, negaram o consumo de bebida alcoólica e por óbvio a aquisição dela no local:

Vitor Gabriel Pires: “(...) QUE perguntado se ingeriu ou comprou bebida alcoolica no local conhecido como Bar Recanto Fest o menor nega; QUE de acordo com o declarante foi até a conveniencia localizada abaixo do Bar para comprar um isqueiro; QUE no momento que estava saindo do local foi abordado por policiais que já encaminharam para um onibus onde o Conselho Tutelar estava; QUE não foi encontrado com bebida e nem ingeriu bebida no dia de hoje (...)”. (destacou-se) (Termo de Declarações – ID: 149610705 – pág. 10)

Vitor Manuel Alves de Oliveira: “(...) QUE o declarante esta acompanhado do genitor o senhor ADILSO SOARES DE OLIVEIRA; QUE perguntado se ingeriu bebida alcoolica na madrugada de hoje o declarante nega e nega também que comprou bebida no local conhecido como Bar Recanto Fest; QUE de acordo com o declarante foi até o Bar porque colegas o convidaram; QUE tinha chegado a pouco tempo e estava sentado sozinho em uma mesa; QUE segundo o menor ele não faz uso de bebida alcoolica e nem de entorpecentes; (...)”. (destacou-se) (Termo de Declarações – ID: 149610705 – pág. 14)

Em solo judicial foram ouvidos durante a audiência de instrução somente os apontados Policiais Militares, sendo certo que em relação aos adolescentes/vítimas, não foram localizados.

Nesse sentido os agentes policiais Paulo Sérgio e Wesley Ismailon, ratificaram o declarado na fase extrajudicial, reafirmando que os menores de idade lhes disseram que haviam comprado bebida alcoólica no citado bar/conveniência, e apresentaram outras informações relevantes, como transcrito abaixo:

FASE JUDICIAL

Paulo Sérgio (Policial Militar

“(...) PROMOTOR: Rezende, o que você pode dizer sobre esse crime portado ao Jordean Alves, segundo consta [leitura da denúncia] você lembra desse caso? TESTEMUNHA: Lembro doutor, eu dei uma olhada nos autos né antes para recordar, devido a fazer tanto tempo aí 2017, lapso temporal, e eu me recordei sim, foi uma das nossas ações em conjunto com outros órgãos da cidade de Primavera do Leste, mais específica aí uma solicitação do Conselho Tutelar, eles estavam recebendo muita denúncia da época de vários estabelecimento, vários locais, venda de bebidas alcoólicas para menores, prostituição infantil e entre outros, e a gente desencadeou nesse dia uma operação com apoio de outros órgãos mais voltado aí para dar esse apoio ao Conselho Tutelar, mais com foco mesmo nos menores, e aí nesse estabelecimento desse proprietário aí desse estabelecimento, a Polícia Militar
a gente toma frente, faz primeiro a busca pessoal, a abordagem pra segurança nessas ações e a gente já verificou que parecia a fisionomia física eram menores que estavam consumindo bebida alcoólica e foi dialogado aí com esses dois para ver se tava acompanhado se estava com algum parente, alguma pessoa responsável no local, mas eles falaram que estavam sozinhos e que a bebida alcoólica que eles estavam consumindo teriam comprado eles mesmos, no local lá aonde estava acontecendo esse evento, aonde foi diligenciado, aí ao ser indagado o proprietário sobre o controle lá do local, sobre a venda para esses menores de bebida alcoólica, ele relatou que não tinha como fazer esse controle
,
‘a gente não tinha tido essa precaução, essa previsão’
e aí falamos para ele que ele deveria ter tomado essas providencias e que isso ocorreria um delito, convidamos ele nos acompanhar até a delegacia e fazer aí a ocorrência, as providências cabíveis e entregar lá, não houve resistência, nada, levei ele no banco traseiro da viatura, não houve necessidade de algemas e foi feito aí as providências de praxe. PROMOTOR: então quando vocês chegaram lá vocês constataram que os menores estavam consumindo bebida alcoólica, vocês viram eles fazendo o uso da bebida? TESTEMUNHA: sim, sim, sim, um deles estava com a cerveja, consumindo a cerveja naquele momento, eles não estavam apenas no _________________________________________________________ estabelecimento, eles estavam consumindo bebida alcoólica. PROMOTOR: e eles confirmaram que compraram ali com o dono do bar? TESTEMUNHA: exatamente, no balcão. PROMOTOR: o dono do bar também confirmou que vendeu para ele? Embora ele tenha relatado que é difícil controlar ele confirmou que vendeu para os menores. TESTEMUNHA: ele confirmou que não tinha o controle ali do local entendeu? Tinha várias pessoas, muitas pessoas e todas as pessoas iam no mesmo local e ele que fazia a venda, então assim, essa parte de que “ah, eu vendi para eles, os menores” não teve essa confirmação né, mas ele conta que não tinha como ele confirmar aí pelo tanto de número de pessoas que lá existiu, mas foi constatado ali que os menores estavam no local e os menores falaram que compraram ali e ele falou que não tinha o controle dessa situação. PROMOTOR: ele aparentava ser menor pelo que você falou né, que quando você chegou identificou eles, eles tinham uma aparência física de menor de idade? TESTEMUNHA: com certeza, devido a isso o conduzido aí deveria de ter essa precaução pelo menos aí, quando verificar que a fisionomia física suspeitasse fosse menor, pelo menos a essas pessoas ele solicitar a identificação né, o RG. PROMOTOR: tá bom Tenente, muito obrigado pela resposta, sem mais perguntas Excelência. (...) DEFESA: sem questionamento Excelência. (...)”. (relatório de mídias – ID: 149610731)

Wesley Ismailon (Policial Militar)

“(...) PROMOTOR: Wesley o que você pode dizer sobre esse delito praticado por Jordean Alves [leitura da denúncia], você como Policial Militar lembra de ter atuado nessa ocorrência? TESTEMUNHA: positivo, até no dia lá o que aconteceu, a gente estava fazendo uma operação lá integrada, vários órgãos de Segurança, Polícia Civil, Bombeiro, PRF e o Conselho Tutelar estava junto e nós estávamos fazendo uma operação ali em relação a prostituição, consumo de bebidas alcoólicas por menores, e quando chegou nesse local lá, acho que foi um dos primeiros locais que a gente foi ali e aí a gente observou dois menores, na verdade foi “fala” dos menores, eles indicaram ali que teriam comprado no local bebida alcoólica, aí depois a gente foi perguntar para o dono do estabelecimento lá com Jordean lá, aí segundo ele, ele não soube dizer se ele realmente forneceu ou não porque ele diz que a frequência de pessoas ali muito grande e ele não consegue fazer esse controle de quem compra e quem não compra. PROMOTOR: os menores estavam com bebidas né?

TESTEMUNHA: estavam PROMOTOR: e eles falaram então de forma expressa que compraram ali no recanto Express” TESTEMUNHA: isso, eles falaram que compraram lá nesse estabelecimento lá e estavam fazendo o consumo no local ainda. PROMOTOR: eles chegaram a apontar o Jordean ou só o bar? TESTEMUNHA: não, só o bar só. PROMOTOR: no bar tinha mais alguém além do Jordean ali servindo bebida ou não? TESTEMUNHA: tinha... Tinha várias pessoas, se eu não me engano ali esse bar dele ali é do lado daquela “Cristal”, ali no começo da BH, aí tem, a movimentação de pessoas ali é grande. PROMOTOR: não, mas eu falo servindo ali, atendendo no bar, ele atende sozinho? TESTEMUNHA: atende sozinho... acho tinha ele e mais uma outra pessoa, ele não tem, pelo que eu me lembro aqui, ele não tem mesas no bar, como se fosse uma conveniência ali, ele vende, fornece, o pessoal compra e fica bebendo ali próximo da região ali do estabelecimento dele. PROMOTOR: obrigado Wesley, sem mais perguntas Excelência. (...) DEFESA: sem questões Excelência. (...)”. (ID: 149610747)

O réu foi interrogado perante a autoridade policial oportunidade em que negou a prática de venda/fornecimento de bebida alcoólica aos menores de idade: “(...) QUE, interrogado nega ter fornecido bebida alcoolica a menor nesta madrugada; QUE o interrogado relata que os menores ficam sempre tentando comprar bebida em seu estabelecimento, porém o interrogado pede que os menores saiam, mas segundo ele explica quando a policia esta por perto os menores correm até para dentro do bar para se esconder e frequentemente sentam na mesa de algum conhecido consumindo desta forma bebida por meio de outra pessoa; QUE o interrogando reafirma que não vende bebida para menores, mas que não consegue ter o controle se alguém fornecer de maneira indireta (...)”. (destacou-se) (Termo de Interrogatório – ID: 149610705 – pág. 18/19)

Durante a fase de instrução judicial foi decretada a revelia do acusado, eis que embora intimado da audiência de instrução, não compareceu. (ID’s: 149610722/723 e 149610733)”.

(Id. 156516152).

De acordo com o
artigo 243 da Lei no 8.069/1990 (ECA), comete crime quem
:

“Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei no 13.106, de 2015) Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro)anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei no 13.106, de 2015)”

Analisando detidamente as provas produzidas nos autos, constata-se que, de fato, a sentença condenatória foi proferida com base unicamente nos depoimentos prestados pelos agentes policiais, visto que o réu, embora intimado, não compareceu em juízo e os menores Vitor Gabriel Pires e Vitor Manuel Alves de Oliveira, ouvidos pela autoridade policial não confirmaram a versão apresentada pelos agentes policiais e em juízo, não foram ouvidos.

Conforme se pode verificar, os depoimentos
prestados na fase extrajudicial pelos policiais militares
Paulo Sergio Rezende de Souza e Wesley Ismailon Cunha de Lourdes,
e que foram confirmados em juízo, nenhum é capaz de afirmar, de forma contundente, que o apelante havia vendido bebida alcoólicas aos menores
, assegurando que, segundo o que disseram os menores, informalmente, inclusive, haviam comprados a bebida no bar pertencente ao apelante.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se
frágeis, baseadas em possibilidades, conjecturas, posto que, em nenhum momento apontam, de forma inequívoca, envolvimento do apelante no crime imputado.

Tratando-se de processo penal, ainda que haja indícios da ocorrência dos crimes descritos na denúncia, a formulação de um juízo condenatório, deve sempre estar amparado em elementos de certeza, não podendo se sustentar em depoimentos inconclusivos ou em meras suposições e probabilidades, sob pena de transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial.

Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, podem até autorizar o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto a efetiva autoria delitiva por parte do apelante no crime ora imputado, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Como é cediço, o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia incumbe ao acusador, e não se pode exigir que o réu seja obrigado a fazer prova de sua inocência, sendo tal ônus recai sobre o imputado, apenas, quando alega uma exceção, como por exemplo, uma descriminante ou uma excludente de ilicitude.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal

Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem

a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei no 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este também sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal
.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Nesse contexto, há de se concluir que o exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelante pelo crime do art. 243, da Lei 8.069/1990 (ECA).

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
interposto por
Jordean Alves Cunha Santos
,
e no mérito,
dou provimento
, para absolve-lo do crime previsto no
artigo 243 da Lei no 8.069/1990 (ECA)
, reformando, assim, a sentença proferida nos autos no
0002341-75.2018.8.11.0037
.

É com voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2023