Tribunal: TJMT
Processo: 1023915-74.2020.8.11.0003
Órgão julgador: ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ISSQN – EMPRESA POSSUI CÓDIGO DE OUTRAS ATIVIDADES DE ENSINO (85.99-6-99) E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (77.32-2-01) – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS SEM OPERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – CLARA DISSOCIAÇÃO EM RELAÇÃO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SÚMULA VINCULANTE N° 31 E TEMA 212 DO STF – DIREITO A RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços.
Entendimento sedimentado na Súmula Vinculante n° 31: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”
In casu, nas operações de locação de maquinário sem operador, em que a recorrida procedeu o recolhimento indevido do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, enseja para o recorrente o dever de ressarcir.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1023915-74.2020.8.11.0003
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[ATITUDE CURSOS, SERVICOS DE LOCACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 11.005.686/0001-20 (RECORRENTE), WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ISSQN – EMPRESA POSSUI CÓDIGO DE OUTRAS ATIVIDADES DE ENSINO (85.99-6-99) E
LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (77.32-2-01)
– LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS SEM OPERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN –
CLARA DISSOCIAÇÃO EM RELAÇÃO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
– SÚMULA VINCULANTE N° 31 E TEMA 212 DO STF – DIREITO A RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços.

Entendimento sedimentado na
Súmula Vinculante n° 31:
“
É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

In casu
, nas operações de locação de maquinário sem operador, em que a recorrida procedeu o recolhimento indevido do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, enseja para o recorrente o dever de ressarcir.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto por MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, contra a respeitável sentença prolatada pelo 1° Juizado Especial de Rondonópolis, a qual julgou procedentes os pedidos iniciais.

O recorrente,
busca através da via recursal, a reforma da sentença, arguindo que a isenção do ISSQN não se aplica a demanda uma vez que a recorrida possui como atividade principal a ministração de curso de ensino acompanhado de locação de empilhadeiras.

Em contrarrazões, ATITUDE CURSOS, SERVIÇOS DE LOCAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, rechaça os argumentos recursais, pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O recurso é próprio e tempestivo, portanto, dele conheço.

No caso em apreço,
ATITUTDE CURSOS, SERVIÇOS DE LOCAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA

ajuizou ação em desfavor do MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, requerendo a emissão de nota com o código 304 (locação de máquinas sem operador), e a obrigação do requerido não modificar o código da requerendo, postula ainda, pela restituição das importâncias recolhidas indevidamente a título de ISS.

Após regular prosseguimento do feito, o Juízo de origem decidiu pela procedência dos pedidos iniciais (id. 165924668), sob o fundamento de que
o polo passivo usa de uma interpretação extremamente estendida a fim de impor o pagamento do imposto à empresa requerente.

Ressai ainda da fundamentação da decisão, que não há nenhum documento que sustente a hipótese de uma atividade mista (envolvendo a prestação de serviços e o aluguel), e de forma infundada, a requerida mantém o entendimento de que as atividades registradas pela empresa são complementares.

Diante disso, o Reclamado interpôs o recurso ora analisado, pleiteando pela improcedência dos pedidos iniciais
.

Nesse sentido, após proceder à releitura dos autos, cheguei à mesma conclusão da magistrada
a quo
, razão pela qual a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais reproduzo e integro a este voto,
in verbis
:

“(...)

No caso em análise, verifica-se que assiste razão ao polo ativo.

Isso porque, conforme consta do Contrato Social da autora (Id. 43273566), a empresa comporta atividades de: “Aulas Particulares, Formação de Condutores, Treinamento em Informática, Ensino de idiomas, Fotocópias, Preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo, Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes, Serviços de pintura de Edifícios em geral, Atividades de limpeza não especificadas anteriormente e Comissária de despachos, Atividades de despachantes aduaneiros, Agenciamento de cargas, exceto para o transporte marítimo, Organização logística do transporte de carga, Operador de transporte multimodal – otm.”

O cerne da demanda habita na atividade de aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, sob o qual incidiria súmula vinculante n. 31 do STF: “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

Analisando os autos, nota-se que o polo passivo usa de uma interpretação extremamente estendida a fim de impor o pagamento do imposto à empresa requerente. Não há nenhum documento que sustente a hipótese de uma atividade mista (envolvendo a prestação de serviços e o aluguel). De forma infundada, a requerida mantém o entendimento de que as atividades registradas pela empresa são complementares.

Neste interim, ainda que haja a associação entre a locação e a prestação de serviços, é consolidado o entendimento de que o ISS deve incidir apenas em relação ao serviço prestado, de forma apartada:

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ARE 656709 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012 RDDT n. 201, 2012, p. 203-206)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ISS SOMENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Nos termos da Súmula Vinculante no 31, é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. 2. Se houver, concomitantemente, locação de bem móvel e prestação de serviço, consubstanciada na mão-de-obra do operador da máquina, o ISS incide somente sobre o segundo fato, sem atingir a locação. Precedentes do STF e STJ. 3. Apelação da autora conhecida e provida em parte. Apelação do Distrito Federal prejudicada.

(Acórdão 1144931, 00401350920158070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2018, publicado no PJe: 9/1/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

O ISS, conforme determina o art. 1o “[...] tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. O que não se verifica de maneira contundente no caso em análise.

Deste modo, resta demonstrado que houve o pagamento indevido de valores no que concerne ao às Notas Fiscais emitidas sobre código de prestação de serviço (Id. 43274522), bem como pelo cálculo atualizado (Id. 43274510).

A restituição de valores, quando reconhecida a repetição de indébito tributário se regula pelo art. 165, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Feitos tais apontamentos, a restituição dos valores pagos é medida que se impõe. No que concerne à atualização monetária e a incidência de juros moratórios, estes devem ser aplicados seguindo as súmulas n.o 162 e 188, ambas do Superior Tribunal de Justiça.”

Destarte isso, ainda que o recorrente fundamente que a contratação do curso profissionalizante do recorrido está diretamente condicionada a locação das empilhadeiras, n
ão há algum documento que sustente a hipótese ventilada.

Em verdade, o que fica evidenciado do Contrato Social (id.

165923373), é que a empresa desempenha inúmeras atividades entre elas a ministração de aulas particulares e até aluguel de máquinas e equipamentos sem condutor.

Ademais, ainda que o recorrente fundamente que o recorrido realiza o aluguel de máquinas durante a execução de cursos profissionalizantes, tal fato por sí não transforma a atividade em complementar, pois para que seja ofertado dessa forma há necessidade de previsão contratual, e no processo não ressai qualquer informação que corrobore tal fato, motivo pelo qual não acolho os argumentos suscitados.

À vista disso, considerando as situação processual, torna-se aplicável a presente demanda o conteúdo disposto na Súmula Vinculante n° 31, e o Tema n° 212 que estabelecem,
in verbis
.

“Súmula Vinculante n° 31

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

“
TEMA 212 – INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS

Tributário.
Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis.
Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal.

(RE 626706, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179

DIVULG 23-09-2010

PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-07 PP-01547 RTJ VOL-00223-01 PP-00650)” GN

Outrossim, o fato da parte autora desempenhar a ministração dos cursos como atividade principal (obrigação de fazer) e, efetuar a locação de bem móvel sem operador (obrigação de dar), não é condição suficiente para a incidência do ISS na locação do bem móvel sem condutor, pois no caso em questão se faz possível a realização das atividades de forma dissociada.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência proferida pelos tribunais estaduais, possuem o entendimento remansoso de que, sendo possível a dissociação das atividades, referente a atividade de locação não há incidência do ISS, mas tão somente na atividade de prestação de serviços.

Vejamos.

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. CLARA DISSOCIAÇÃO EM RELAÇÃO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O acórdão recorrido está alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o Tema 212 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese:
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços.
2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.

(STF - AgR ARE: 1249080 RN - RIO GRANDE DO NORTE 0800445-04.2010.8.20.0001, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/04/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-119 14-05-2020)” GN

Ademais, há jurisprudências no mesmo sentido nos Tribunais Estaduais, vejamos.

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ISS SOMENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Nos termos da Súmula Vinculante no 31, é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.
2. Se houver, concomitantemente, locação de bem móvel e prestação de serviço, consubstanciada na mão-de-obra do operador da máquina, o ISS incide somente sobre o segundo fato, sem atingir a locação
.
Precedentes do STF e STJ.
3. Apelação da autora conhecida e provida em parte. Apelação do Distrito Federal prejudicada.

(TJ-DF 00401350920158070018 DF 0040135-09.2015.8.07.0018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Data de Julgamento: 19/12/2018, 7a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 09/01/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)” GN

Diante disso, não vislumbro plausibilidade nas razões recursais suscitadas pelo ente público, devendo ser mantido incólume os termos da sentença proferida pelo juízo de piso.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos inominados
, para manter a sentença fustigada em sua integralidade.

Condeno o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55, da Lei 9.099/95.

Deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, por ser isento (Art. 236-CNGC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023