Tribunal: TJMT
Processo: 0006811-45.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO ESPECIAL PROVIDO - RETORNO DOS AUTOS A FIM DE SANAR OMISSÃO INDICADA PELO STJ - ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE ENSEJARAM A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO PELO PROCON-MT - IRREGULARIDADES NO ATENDIMENTO A CLIENTE - FÉ PÚBLICA DO FISCAL - PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM” - AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - ÔNUS DA EMPRESA AUTUADA - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em ação anulatória, incumbe ao autor/contribuinte a produção de prova capaz de derruir a presunção relativa de legitimidade do auto de infração combatido.
2. Devidamente especificadas, persistem, contudo, as irregularidades na prestação do serviço apontadas no Auto de Infração aplicado à Embargante e no Relatório de Fiscalização que o acompanha, não desconstituídas pela Embargante, a quem foi assegurado apresentar, sem qualquer empecilho, sua defesa e recuso administrativo, no pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
3. Omissão sanada. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006811-45.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (EMBARGANTE), ANA TEREZA BASILIO - CPF: 893.866.807-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (REPRESENTANTE), SUPERINTENDENCIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON - MT (EMBARGADO), SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE E PAVIMENTACAO URBANA - CNPJ: 04.603.701/0001-76 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃOEM APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO ESPECIAL PROVIDO - RETORNO DOS AUTOS A FIM DE SANAR OMISSÃO INDICADA PELO STJ - ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE ENSEJARAM A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO PELO PROCON-MT - IRREGULARIDADES NO ATENDIMENTO A CLIENTE - FÉ PÚBLICA DO FISCAL - PRESUNÇÃO
“
JURIS TANTUM
”
- AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - ÔNUS DA EMPRESA AUTUADA - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em ação anulatória, incumbe ao autor/contribuinte a produção de prova capaz de derruir a presunção relativa de legitimidade do auto de infração combatido.

2. Devidamente especificadas, persistem, contudo, as irregularidades na prestação do serviço apontadas no Auto de Infração aplicado à Embargante e no Relatório de Fiscalização que o acompanha, não desconstituídas pela Embargante, a quem foi assegurado apresentar, sem qualquer empecilho, sua defesa e recuso administrativo, no pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

3. Omissão sanada. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito infringentes.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Embargos de Declaração interpostos pela
OI S/A
contra o Acórdão deste Sodalício que negou provimento ao seu Recurso de Apelação, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido para anular o Processo Administrativo n.o 071/2009, que resultou no Auto de Infração n.o 2059/09 – PROCON, em que lhe foi imposta multa no valor de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais).

Sustenta a Embargante que se faz necessário o expresso enfrentamento dos argumentos apresentados sobre a incidência e aplicação, ao caso, do disposto no art. 45 do Decreto Federal n.o 2.181/1997 e do disposto nos arts. 2o, caput, parágrafo único, X, 36 e 38, § 1o, da Lei n.o 9784/99.

Os aclaratórios foram, na época, rejeitados por este Tribunal.

Contra o Acórdão, foi interposto Recurso Especial, com seguimento negado por decisão da Vice-Presidência do TJMT (id. 103559954).

Ascendido ao STJ via Recurso de Agravo, a Corte Superior, num primeiro momento, dele não conheceu (id. 152580153), porém sendo esta decisão agravada, converteu o Agravo em Recurso Especial e deu-lhe provimento para determinar a retorno dos autos a este Sodalício a fim de que seja suprida a omissão indicada, consistente no pronunciamento “
sobre os elementos probatórios que permitissem classificar como irregulares os serviços de atendimento prestado pela empresa, não sendo suficiente a fundamentação genérica de que o ato administrativo teria cumprido os ditames legais
” (id. 152580156).

Recebidos os autos neste Sodalício, a Vice-Presidência determinou que fossem devolvidos a esta Câmara Temporária para providências (id. 153266159).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, tratam-se de Embargos de Declaração interpostos pela
OI S/A
contra o Acórdão deste Sodalício que negou provimento ao seu Recurso de Apelação, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do Processo Administrativo n.o 071/2009, que resultou no Auto de Infração n.o 2059/09 – PROCON, em que lhe foi imposta multa no importe de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais).

O Acórdão de Apelação recebeu a seguinte ementa (id. 64484467):

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - CONDENAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO PROCON - APLICAÇÃO DE MULTA - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS - DECISÃO FUNDAMENTADA - VALOR DA PENALIDADE - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO
.

1 - Tendo o processo administrativo observado os princípios da ampla defesa e do contraditório e não havendo nenhum vício que possa desprestigiá-lo, não há que se falar em nulidade da multa por meio dele aplicada.

2 - A sanção aplicada deve ser suficiente para coibir a conduta lesiva por parte da prestadora do serviço e, além de sua natureza sancionatória, deve desestimular, pelo menos sob o prisma econômico, a repetição da prática tida por ilegal.

3 - In casu, a multa administrativa foi cominada dentro dos parâmetros legais, com observância à vantagem auferida e à condição econômica do fornecedor, não sendo evidenciada a irrazoabilidade no valor fixado administrativamente”.

Como também relatado, os aclaratórios interpostos contra o Acórdão foram rejeitados por este Tribunal (id. 82303483), porém, em sede de Recurso Especial, o STJ determinou a devolução dos autos a este Órgão fracionário, pra que supra a omissão pronunciando-se “
sobre os elementos probatórios que permitissem classificar como irregulares os serviços de atendimento prestado pela empresa, não sendo suficiente a fundamentação genérica de que o ato administrativo teria cumprido os ditames legais
” (decisão de id. 152580156).

Pois bem.

Observo que a própria Embargante, ao postular a nulidade do Auto de Infração, afirma que a aplicação da multa teria ocorrido em vista de um único ato de fiscalização realizado pelo órgão de Defesa do Consumidor, quando foram constatadas as seguintes situações:
“(i) a opção de contato direto com o atendente não seria garantida no tempo máximo previsto em regulamentação; (ii) a finalização da ligação ocorreu sem a conclusão do atendimento e (iii) teria havido a recusa de encaminhamento ao consumidor, por correspondência ou meio eletrônico, da gravação da ligação telefônica de sua demanda”
. No seu entender, o ato realizado unilateralmente por fiscal do aludido Órgão não seria suficiente para a imposição de multa, e de valor tão exorbitante (id. 6723704 - pp. 03/04).

Compulsando os autos, verificou-se a lavratura de Auto de Infração n.o 2059/09, acompanhado de
relatório de fiscalização
(vide id. 6723616 - p. 05 e id. 6723617 - pp. 02/05)
em que restaram descritas as seguintes condutas
da Embargante:

“Conforme cumprimento de diligência 00109.B.01 integrante da Ordem de Serviço GFC n° 001-B/2009,
foram realizadas 02 (duas) ligações ao SAC da empresa acima qualificada (n° 1053) iniciadas entre 08h00 e 09h00 do dia 11/02/2009, onde se verificou as seguintes irregularidades
:

1.
Na ligação referente ao registro numérico 2009118128699 (...)
foi selecionada a opção 08 (oito) do menu principal para ter acesso ao atendimento humano
(...) sendo que
a ligação foi finalizada pela empresa (...) antes que fosse iniciado o atendimento solicitado, configurando
:
(a)

Infração
ao disposto no § 2o, do artigo 4o, do Decreto Federal no 6.523/08, bem como aos artigos 20, § 2o e 22 da Lei Federal 8.078/90,
por finalizar a ligação antes que fosse concluído o atendimento selecionado
;
(b)

Infração
ao disposto no artigo 1o da Portaria/MJ 2.014/08 c/c disposto no § 4o, do artigo 4o, do Decreto Federal 6.523/08, bem como ao inciso III, do artigo 1o da CF/88 e artigos 20, § 2o e 22, caput, da Lei Federal 8078/90,
por manter em espera acima do tempo máximo estipulado para contato direito com o atendente
”. (g.n.)

Estes, portanto, são os elementos probatórios que permitiram, no caso, a configuração das irregularidades apontadas quanto ao serviço de atendimento ao cliente, prestado pela empresa ora Embargante.

Necessário frisar que os atos dos Fiscais do PROCON, porquanto no exercício do seu
“munus”
público, possuem presunção de veracidade, conquanto a presunção, em casos tais, seja
juris tantum
, ou seja, admite prova em contrário.

Como a lavratura de Auto de Infração constitui ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, compete ao particular/interessado o ônus de demonstrar a presença de vício que o invalide, sendo esse, inclusive, o entendimento sedimentado pela Corte Superior. A exemplo:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA
.
(...) 3.
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes
.
4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, Rel. Min.
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, j. em 18/2/2020, DJe de 28/02/2020) (g.n.)

“(...)
nos termos da jurisprudência do STJ, autos de infração administrativa lavrados por agente de fiscalização possuem fé pública, até prova em contrário a cargo do infrator (presunção iuris tantum)
. (...).”
(REsp n. 1.784.595/MS, Rel. Min.
Herman Benjamin
, Segunda Turma, j. em 18/2/2020, DJe de 18/05/2020) (g.n.).

Observa-se que a Embargante foi devidamente notificada para impugnação do Processo Administrativo em questão e pode apresentar, sem qualquer empecilho, sua defesa e recuso administrativo, sendo-lhe, portanto, assegurado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Aliás, em sua defesa administrativa, a Embargante não desmente o fato de que houve a ligação telefônica da Fiscal que lhe autuou, limitando-se a atribuir a falha que deu ensejo à atuação como
“eventuais atrasos pontuais”
(id. 6723621 - p. 03), admitindo que já recebeu diversos outros autos de infração, em virtude dos mesmos fatos, alusivos aos defeitos na prestação de serviço de seu call center (id. 6723621 - p. 01).

Oportuno consignar que, pelo Decreto Estadual n.o 3.571/2004, o PROCON/MT está legitimado para fiscalizar, autuar e aplicar sanções administrativas previstas pela Lei Federal n.° 8.078/90 (CDC) no âmbito estadual.

Assim, em caso de eventual descumprimento das normas consumeristas, quaisquer fornecedores/prestadores de serviços dentro do Estado de Mato Grosso estão sujeitos à fiscalização do órgão de proteção ao consumidor.

Por fim, no caso versando não há falar-se em violação ao art. 45, do Decreto Federal n.o 2.181/1997 e arts. 2o, caput, parágrafo único, X; 36 e 38, § 1o, da Lei n.o 9784/99.

O art. 45 do Decreto Federal n.o 2181/97 trata de mera faculdade ao poder dispensar ou determinar diligências cabíveis:

“
Art. 45.
Decorrido o prazo da impugnação,
o órgão decisor determinará as diligências cabíveis e
:

I
-
deverá dispensar as diligências meramente protelatórias ou irrelevantes
; e

II
-
poderá requisitar informações, esclarecimentos ou documentos ao representado, a pessoas físicas ou jurídicas e a órgãos ou entidades públicos
, a serem apresentados no prazo estabelecido”.

Também não se evidenciam violações aos arts. 2o, parágrafo único, X; 36 e 38, § 1o, da Lei n.o 9784/99, na medida que, tal como consignado em linhas anteriores, não foram desrespeitados os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 2o), bem como o ônus probatório (arts. 36 e 38).

Ante o exposto,
ACOLHO
os

Embargos de Declaração para o fim de sanar a omissão nele apontada, conforme determinação do STJ, sem, contudo, atribuir-lhes efeito infringentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023