Tribunal: TJMT
Processo: 1008966-33.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-30
Data de publicação: 2023-02-11

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – ICMS – REMESSA DE GADO DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – FATO GERADOR INEXISTENTE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – SÚMULA N. 166/STJ – OPÇÃO PELO DIFERIMENTO – IRRELEVÂNCIA – DECISÃO – MANTIDA – DESPROVIMENTO.
O simples deslocamento de gado de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, localizados em Estados diversos, não tem incidência de ICMS, ante a ausência de fato gerador (Súmula n. 166/STJ).
A ausência de elementos novos implica o desprovimento do recurso de agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008966-33.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CRISTINA VALERIA DE ALBUQUERQUE GOMES MARTINS - CPF: 653.915.439-91 (AGRAVADO), RODOLFO DE MARCHI RIBEIRO - CPF: 081.996.589-83 (ADVOGADO), MARIO HENRIQUE RODRIGUES BASSI - CPF: 015.891.599-26 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – ICMS – REMESSA DE GADO DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – FATO GERADOR INEXISTENTE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – SÚMULA N. 166/STJ – OPÇÃO PELO DIFERIMENTO – IRRELEVÂNCIA – DECISÃO – MANTIDA – DESPROVIMENTO.

O simples deslocamento de gado de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, localizados em Estados diversos, não tem incidência de ICMS, ante a ausência de fato gerador (Súmula n. 166/STJ).

A ausência de elementos novos implica o desprovimento do recurso de agravo interno.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão que proveu parcialmente o Recurso de Apelação Cível, por ele interposto e retificou, em parte, a sentença, em Reexame (id. 139699167, págs. 01/07).

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, defendendo a legalidade da cobrança do imposto, já que não há provas de que o gado que sai do território mato-grossense não configura uma operação interestadual de saída, mas mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

Aduz que a parte Recorrida, na condição de produtora rural, está inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado e, portanto, é considerada contribuinte e, em vista de ter feito a opção pelo diferimento, deve arcar com o pagamento do imposto na saída do gado deste Estado.

A parte Recorrida não apresentou as contrarrazões ao Recurso (id. 152893693, pág. 01).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão que proveu parcialmente o Recurso de Apelação Cível, por ele interposto e retificou, em parte, a sentença, em Reexame
.

A decisão impugnada foi assim redigida:

(...).

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, prolatada pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória de Não Ocorrência de Fato Gerador do ICMS, proposta pela Recorrida, julgou procedente o pedido inicial.

Consta dos autos que Cristina Valéria de Albuquerque Gomes Martins propôs a Ação Declaratória de Não Ocorrência de Fato Gerador do ICMS, contra o Estado de Mato Grosso, noticiando, em sua inicial, que é produtora rural residente no Estado do Paraná, mas desenvolve suas atividades em propriedades localizadas no Estado de Mato Grosso, tendo necessidade de transportar gado bovino entre as propriedades rurais, situadas em diferentes unidades da Federação.

Afirma que realiza, eventualmente, o transporte de bovinos entre as suas propriedades e que está sendo exigido, nestas operações, o pagamento de ICMS, em violação à Súmula n. 166 do STJ.

Aduz, ainda, que a mera saída física do gado de uma propriedade rural para outra de mesmo proprietário não constitui “circulação”, para efeito de incidência do ICMS.

Ao final, requereu a procedência do pedido, para que seja declarada a não ocorrência de fato gerador de ICMS sobre as operações de transferências de gado vivo entre as áreas de criação de suas propriedades.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o Juiz singular julgou-os procedentes, nos seguintes termos:

Ex positis
,
JULGO PROCEDENTE
o pedido inicial, com fundamento com no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte,
DECLARO
a não ocorrência de fato gerador de ICMS nas operações de transporte e circulação de gado vivo em pé entre os estabelecimentos da parte autora descritos na exordial, ainda que localizadas em outras unidades da federação. Com efeito,
DETERMINO
que a parte ré se abstenha de lançar débitos ou multas referentes ao ICMS nas operações mencionadas.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que nos termos do art. 85, §2o, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Contra essa decisão, insurge-se o Estado de Mato Grosso, interpondo o presente Apelo
.

O cerne da questão recursal, a ser enfrentada, cinge-se a aferição se é devida a
incidência do ICMS,
na operação de transferência de gados, sem a comercialização dos animais, entre fazendas situadas em Estados distintos, porém de titularidade da mesma proprietária.

Anoto que é de conhecimento de todos que o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria.

Aliás, a matéria já se encontra consolidada pela Súmula n. 166 do Superior Tribunal de Justiça e foi objeto de apreciação pela sistemática dos recursos repetitivos. Veja-se:

Súmula n. 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO
. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (...) 3. (...). (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010). (Negritei).

Nessa esteira, o simples deslocamento de mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, e sem a transferência de sua propriedade, não constitui fato gerador do ICMS.

Voltando os olhos aos autos, verifico que a Apelada é proprietária dos imóveis rurais, localizados no Estado de Mato Grosso, especificadamente, nos Municípios de Marcelândia, Peixoto de Azevedo e Guarantã do Norte/MT (id. 96058476, págs. 01/03) e no Estado do Paraná, nas cidades de Altônia, Umuarama, Icaraíma e Naviraí (ids. 96058472, págs. 01/02, 96058473, págs. 01/02, 96058474, págs. 01/02 e 96058475, pág. 01).

Constato, ainda, que, nas propriedades rurais do Estado de Mato Grosso, prevalece a atividade de criação dos bovinos para corte que, posteriormente, irão para as Fazendas no Estado do Paraná.

Com efeito, se a Apelada demonstrou que possui propriedades rurais em diferentes Unidades da Federação, é evidente que a transferência de gado das suas propriedades, no Estado de Mato Grosso para suas Fazendas, localizadas no Estado do Paraná, não constitui fato gerador do ICMS, visto que se trata de simples transferência de bovinos de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Em outras palavras, o gado será deslocado de suas propriedades, situadas em Mato Grosso para outras no Estado do Paraná, sem que houvesse, contudo, a alteração da propriedade dos bovinos.

Nesse sentido é o entendimento desta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – ICMS – TRANSPORTE DE REBANHO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166 /STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Incidência da Súmula 66 /STJ. (STJ - AgRg no AgRg no Ag: 992603 RJ 2007/0294272-1, Ministro Benedito Gonçalves). 2.Não sendo demonstrada a existência de mercancia do rebanho objeto da fiscalização, incabível a incidência de ICMS, porquanto inexistente fato gerador a justifica-la. 3.Recurso parcialmente provido, tão somente para conceder a antecipação de tutela na Ação Declaratória de piso quanto as operações de simples transferência do rebanho bovino ocorridas entre os estabelecimentos do Agravante, que não sejam destinadas a venda do gado e cuja documentação de acompanhamento contenham as especificações que detalhem tratar-se de operação de simples deslocamento, situação que deverá ser aferida pelos agentes de fiscalização. (N.U 007842510.2013.8.11.0000, Relatora. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – SÚMULA 166/STJ ­– INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – JUSTO RECEIO – DEMONSTRADO – DESPROVIMENTO. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, ainda que situados em Estados diversos, por não corresponder ao conceito de circulação de mercadorias, não incide ICMS, porquanto inexistente o fato gerador a justificá-lo. Os Termos de Apreensão e Depósito comprovam o justo receio de o Fisco Estadual exigir o ICMS sobre operação isenta de pagamento. Não há falar em decisão que alcança fato futuro e incerto, uma vez que o pedido foi certo e determinado, com vistas a obter uma ordem judicial para que o Fisco se abstenha de autuar e apreender o gado a ser transportado entre seus estabelecimentos. Preenchidos os requisitos exigidos pela Lei n. 12.016/2009, o pedido liminar deve ser concedido. (N.U 1003182-67.2018.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/12/2019, publicado no DJE 16/12/2019).

Por fim, anoto que a sentença impugnada não possibilita alcançar atos futuros e incertos, porque a pretensão é certa e determinada, com vistas a obter uma ordem judicial para que o Fisco Estadual, nas operações com fato gerador de transferência interestadual de bovinos, das propriedades rurais localizadas no Estado do Mato Grosso, para as Fazendas, situadas no Estado do Paraná, abstenha-se de exigir, indevidamente, o ICMS.

Entrementes, o Fisco não pode ser impedido do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

Logo, por mais que a Apelada possua o direito de não lhe ser exigido o pagamento do ICMS sobre as aludidas operações, não deve obstar que Fisco estadual realize a fiscalização em cada transferência interestadual de bovinos, entre suas propriedades, sob pena de configurar um verdadeiro empecilho à fiscalização fazendária.

Desse modo, tenho que o provimento parcial do Apelo, é medida impositiva.

Do Reexame Necessário

Como consignado nos parágrafos anteriores, o Juízo de piso julgou procedente o pedido, formulado nos autos da Ação Declaratória de Não Ocorrência de Fato Gerador do ICMS, proposta pela Recorrida, , para declarar a não ocorrência de fato gerador de ICMS nas operações de transporte e circulação de gado vivo em pé entre os estabelecimentos da parte Autora, descritos na exordial, ainda que localizadas em outros Estados, bem assim determinou a parte Requerida se abstenha de lançar débitos ou multas, referentes ao ICMS nas operações mencionadas

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no recurso do Apelo do Estado de Mato Grosso.

Com essas considerações, a retificação parcial da sentença prolatada pelo Juízo
a quo
é medida impositiva
.

Forte nessas razões,
PROVEJO, EM PARTE,
o Apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso, para, tão somente, não obstar o direito de o Fisco Estadual realizar a fiscalização, em cada transferência interestadual de bovinos, das propriedades rurais, localizadas no Estado de Mato Grosso para as Fazendas, situadas no Estado do Paraná. Em Reexame Necessário,
RETIFICO, EM PARTE,
o ato sentencial, conforme decido na Apelação do ente público estadual. (Sic).

Da análise dos argumentos esposados pelo Recorrente, entendo que o Recurso não comporta provimento, uma vez que é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça que o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS (Súmula n. 166).

Ademais, a Recorrida comprovou que é proprietária dos imóveis
rurais, localizados no Estado de Mato Grosso, especificadamente, nos Municípios de Marcelândia, Peixoto de Azevedo e Guarantã do Norte/MT (id. 96058476, págs. 01/03) e no Estado do Paraná, nas cidades de Altônia, Umuarama, Icaraíma e Naviraí (ids. 96058472, págs. 01/02, 96058473, págs. 01/02, 96058474, págs. 01/02 e 96058475, pág. 01).

Demonstrou, ainda, que, nas propriedades rurais do Estado de Mato Grosso, prevalece a atividade de criação dos bovinos para corte que, posteriormente, são encaminhados para as Fazendas no Estado do Paraná.

Nessa quadra, é certo que a remessa de gado para as suas propriedades, localizadas no Estado do Paraná, não tem incidência de ICMS, pois não há transferência de propriedade, ou seja, não há alteração da titularidade dos animais.

Ademais, as Câmaras Isoladas de Direito Público e Coletivo têm entendimento dominante nesse sentido. Veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO, LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos da súmula n.166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

Sentença retificada. (N.U 1007693-91.2021.8.11.0004, Relator Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 27/09/2022, publicado no DJE 18/10/2022). (Negritei).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE –AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS –– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, ainda que situados em Estados diversos, por não corresponder ao conceito de circulação de mercadorias, não incide ICMS, porquanto inexistente o fato gerador a justificá-lo.

Não cabe ao Poder Judiciário inibir o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

Apelo desprovido e sentença ratificada. (N.U 1012516-36.2017.8.11.0041, Relatora Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/10/2021, publicado no DJE 26/10/2021). (Destaquei).

Registro que o fato de a Agravada ser inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado e ter feito a opção pelo diferimento do imposto, não implica dizer que a operação de transferência de gado de suas propriedades, localizadas no Estado de Mato Grosso para aquelas do Estado do Paraná, está sujeita ao pagamento de ICMS, porque, repito, não há alteração da titularidade dos bens.

Dessa forma, em vista de o Agravante não trazer elementos novos que justificasse a alteração do
decisum
recorrido, o desprovimento do Recurso é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso
, mantendo
inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2023