Tribunal: TJMT
Processo: 0003874-75.2012.8.11.0006
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO – APONTADA OBSCURIDADE – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO A RESPEITO DA PERÍCIA NO SISTEMA UTILIZADO PARA FURTAR DINHEIRO DA VÍTIMA – INOCORRÊNCIA – TESE DEFENSVA DEVIDAMENTE ANALISADA EM SEDE DE APELAÇÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO GENÉRICA PELA REPARAÇÃO DA VÍTIMA – INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO – TESE NÃO AVENTADA NO RECURSO DE APELAÇÃO – IMPUGNAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CONTINUIDADE DELITIVA – PRETENDIDA A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Diante da inexistência de obscuridade a ser sanada e constatada a pretensão de rediscussão de tema já apreciado no julgamento da apelação, os aclaratórios devem ser rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003874-75.2012.8.11.0006
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILTON JHON FERREIRA DE SOUZA - CPF: 035.743.891-40 (EMBARGANTE), ROSENILDA VINDOURA GOMES - CPF: 799.789.591-49 (ADVOGADO), LUITT CONCEICAO ORTEGA - CPF: 791.414.981-00 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ROGERIO DOS SANTOS TOGO (VÍTIMA), ROGERIO DOS SANTOS TOGO - CPF: 621.527.341-49 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO – APONTADA OBSCURIDADE – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO A RESPEITO DA PERÍCIA NO SISTEMA UTILIZADO PARA FURTAR DINHEIRO DA VÍTIMA – INOCORRÊNCIA – TESE DEFENSVA DEVIDAMENTE ANALISADA EM SEDE DE APELAÇÃO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO GENÉRICA PELA REPARAÇÃO DA VÍTIMA – INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO – TESE NÃO AVENTADA NO RECURSO DE APELAÇÃO – IMPUGNAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CONTINUIDADE DELITIVA – PRETENDIDA A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Diante da inexistência de obscuridade a ser sanada e constatada a pretensão de rediscussão de tema já apreciado no julgamento da apelação, os aclaratórios devem ser rejeitados.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Wilton Jhon Ferreira de Souza
contra o acórdão de Id. 153217680, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0003874-75.2012.8.11.0006, oportunidade em que esta colenda Câmara Criminal, por unanimidade de votos, desproveu o recurso do embargante e manteve a sentença condenatória em todos os seus termos.

O embargante afirma que o
“ao julgar o conjunto fático-probatório, o r. acórdão furtou-se da análise de elementos essenciais à tese defensiva, como a ausência de perícia no sistema do posto da vítima – nulidade (comprovação de prejuízo) (...)”

Além disso, pede “
que o tribunal manifeste expressamente a respeito do ressarcimento parcial (art. 16, do CP) e sua possibilidade de consideração dosimétrica, a partir da clausula de atenuante genérica (art. 66, do CP), sobre o prisma do enfrentamento das teses defensivas com possiblidade de infirmar o julgamento, nos termos do art. 315, §2o, IV e em cotejo com o art. 93, IX, da CF. O ressarcimento - independente do tipo - existiu e precisa figurar em benefício do embargante.”

Por fim, requer a
“exclusão da causa de aumento da continuidade delitiva (art. 71, CP), devido a ausência de provas que levem a certeza do acontecimento – conforme próprio fundamento do juízo a quo. Caso contrário, manifeste-se sobre a contrariedade aos art. 386, VII, do CPP e art. 5o, LIV e LVII da Constituição federal.”

Diante de tais argumentos, requereu o recebimento, admissão e provimento dos presentes embargos de declaração para que seja aclarada a matéria destacada ou reconsiderado o resultado do julgamento (Id. 154166152).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
rejeição
dos embargos de declaração opostos (Id. 157167653).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Os presentes aclaratórios foram interpostos dentro do prazo legal e atentaram para os requisitos previstos no art. 619 e art. 620, ambos do Código de Processo Penal, razão pela qual deles conheço.

Consoante entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência pátria, os embargos de declaração visam, pela perspectiva legislativa, sanar
omissão
, afastar
contradição
e aclarar
obscuridade
porventura detectada na decisão embargada.

Por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal é útil ainda ao prequestionamento de teses jurídicas deduzidas expressamente no recurso, mas não respondidas de forma objetiva e satisfatória no acórdão embargado, a fim de viabilizar o manejo dos recursos de natureza extraordinária, à exegese das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

Na presente hipótese, o embargante sustenta a
obscuridade
do acórdão fustigado, porque
“ao julgar o conjunto fático-probatório, o r. acórdão furtou-se da análise de elementos essenciais à tese defensiva, como a ausência de perícia no sistema do posto da vítima – nulidade (comprovação de prejuízo) (...). ”

Aduz que é nítido o prejuízo no caso, já que
“o standard probatório foi rebaixado, o que incidiu diretamente na qualidade e na fundamentação da sentença penal condenatória. Evidente que a redução de standard probatório prejudica a defesa do réu, ora Embargante”

No entanto, é importante lembrar que a alegação
de
nulidade
só deve ser acolhida quando acompanhada de demonstração do efetivo prejuízo a quem alega, sob pena de a forma superar a essência, pois vigora em nosso Código de Processo Penal o princípio
pas de nulitté sans grief

(CPP, art. 563).

In casu
, a nulidade aventada foi detidamente analisada no acórdão embargado, ocasião em que afirmei “
não ter ficado demonstrado prejuízo ao acusado em razão da ausência de realização de perícia no sistema financeiro da empresa, sobretudo porque outros elementos de prova, notadamente os extratos bancários e comprovantes de contrato de consórcio, denotam a autoria e a materialidade delitiva a ele imputadas”.

Quanto à reparação do dano, a defesa do embargante requer que “
o tribunal manifeste expressamente a respeito do ressarcimento parcial (art. 16, do CP) e sua possibilidade de consideração dosimétrica, a partir da clausula de atenuante genérica (art. 66, do CP), sobre o prisma do enfrentamento das teses defensivas com possiblidade de infirmar o julgamento, nos termos do art. 315, §2o, IV e em cotejo com o art. 93, IX, da CF. O ressarcimento - independente do tipo - existiu e precisa figurar em benefício do embargante”.

Entretanto, é importante ressaltar que os embargos de declaração não são idôneos ao reexame de matérias fático-jurídicas, nem ao rejulgamento da causa, como parece pretender o embargante, porque se tratam

de provimentos jurisdicionais manifestamente estranhos aos limites objetivos preconizados no art. 619 do Código Processo Penal.

Além disso, ressalto que a tese defensiva foi devidamente destrinchada no acórdão impugnado, não havendo qualquer obscuridade a ser sanada,
in verbis:

“Mantida a condenação, a defesa pleiteia a incidência da causa geral de redução de pena prevista no art. 16 do Código Penal, tendo em vista que houve reparação voluntária do dano à vítima antes do recebimento da denúncia, e que não foi devidamente discriminado o valor total subtraído pelo réu.

No entanto, tanto em fase policial quanto em juízo, a vítima afirmou que a apuração feita no sistema financeiro do Posto Iguaçu, onde o réu trabalhava, contabilizou o desvio de R$ 238.000,00 (duzentos e trinta e oito mil reais) pelo acusado, o que foi corroborado pelas testemunhas que, apesar de não saberem informar o valor exato, confirmam que a quantia de dinheiro furtada foi acima de duzentos mil reais.

Dessa forma, não há como incidir a causa de redução de pena pelo arrependimento posterior, pois não houve a reparação total do valor subtraído pelo réu. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 20 DA LEI No 7.492/86. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ALTERAÇÃO DO PATAMAR APLICADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1o/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação. 2. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes. In casu, tendo sido recebida a denúncia antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, tendo o Juízo de primeiro grau já proferido sentença condenatória, confirmada pelo Tribunal, não pode se falar na aplicação do art. 28-A do CPP. 3. No âmbito desta Corte Superior, em que pese a Terceira Seção, em 8/6/2021, tenha aprovado, por unanimidade, a proposta de afetação do julgamento do REsp n. 1.890.343/SC e do REsp n. 1.890.344/RS, à sistemática dos recursos repetitivos - Tema Repetitivo n. 1098, cuja controvérsia foi delimitada como a (im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia -, o referido órgão colegiado, acolhendo proposta deste Relator, decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes que versem sobre a matéria jurídica em questão. 4. O fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 185.913 também não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior que tratem da questão. 5. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 20 da Lei no 7.492/1986. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição, tendo em vista a ausência de dolo na conduta delitiva, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
6. No que tange à causa de diminuição do art. 16 do CP, é entendimento desta Corte que a causa de diminuição de pena relativa ao artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior) somente tem aplicação se houver a integral reparação do dano ou a restituição da coisa antes do recebimento da denúncia, variando o índice de redução da pena em função da maior ou menor celeridade no ressarcimento do prejuízo à vítima (HC 338.840/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 19/2/2016) (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.710.029/RN, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)
.7. No caso concreto, a Corte a quo, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu que o acusado só devolveu os valores recebidos após ter ciência de que estava sendo fiscalizado pelo Banco do Brasil (e-STJ fls. 487). Nesse contexto, entender de modo diverso, para alterar a fração da minorante de 1/3 para 2/3, demandaria necessariamente o revolvimento de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 8.Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.002.965/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16.8.2022.)”
(Id. 153217680).

Ainda nesse tocante, a defesa argumenta que, não sendo possível saber o valor exato do dinheiro desviado, o precedente utilizado na fundamentação acima suscita a ocorrência de
distinguishing
,
“pois as bases do julgamento citado (HC 338.840/SC) não se adequam as peculiaridades deste caso concreto.”

Sobre o tema,

ressalto que
distinguishing
é a técnica de comparação entre uma hipótese em julgamento e um precedente, de natureza obrigatória ou persuasiva, a ser afastado em razão de distinção material relevante e indiscutível (art. 14 da Recomendação n. 134/2022 do CNJ).

Certo é que essa técnica não é automática, devendo ser fruto de uma leitura dos contornos fáticos e jurídicos das situações em comparação pela qual se verifica se o caso em julgamento é análogo ou não ao paradigma.

Por sua vez, no caso destes autos, o julgado utilizado para fundamentar o acórdão embargado discutiu a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao art. 16 do Código Penal em situações similares às da hipótese, ou seja, quando não houve a integral reparação do dano à vítima antes do recebimento da denúncia.

Assim, ao contrário do que alega a defesa, apesar da imprecisão a respeito do valor subtraído, ficou comprovado pela prova testemunhal que o dinheiro não foi totalmente devolvido, o que afasta a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena requerida.

Em relação ao pedido de reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, em razão de o réu ter devolvido parte do dinheiro, verifico que se trata de tese nova não aventada em sede de apelação, de forma que é inviável sua apreciação neste momento, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AREsp n. 1.205.662/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.2.2023.)

Por fim, quanto à possibilidade de afastar a continuidade delitiva, a tese foi analisada no acórdão nos seguintes termos:

“Entretanto, não é possível o afastamento da continuidade delitiva no caso em apreço, pois, apesar de não ter sido apurada a quantidade exata de vezes em que o apelante subtraiu o dinheiro da vítima, os elementos probatórios apurados nos autos, notadamente os extratos bancários,
terrenos e os consórcios que pagava há meses,
em valor incompatível com seu salário, demonstram que agiu reiteradamente para acumular o patrimônio ilícito ao longo do tempo.”

A defesa aduz que a manutenção do reconhecimento da continuidade delitiva afronta o princípio da presunção de inocência e o sistema acusatório, pois não foi precisada a quantidade de vezes em que o embargante praticou o ilícito.

Todavia, os documentos anexados no Id. 128731846 (p. 51-152) comprovam que os ganhos e atividades de Wilton estavam há meses em valor incompatível com seu salário, valendo ressaltar o documento acostado na p. 95 do mesmo Id., o qual trata de escritura de compra e venda realizada no mês de fevereiro de 2011, ou seja, ao menos 5 meses antes de o crime ser descoberto, que foi transferido para a vítima em 23.8.2011 como forma de reparação parcial do dano causado (Id. 128731846, p. 99).

Como se vê, o embargante visivelmente pretende rediscutir o mérito recursal, questionando os fundamentos jurídicos adotados no acórdão embargado, o que não se afigura possível nesta seara recursal.

Diante do exposto,
conheço dos embargos de declaração
e, no mérito,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023