Tribunal: TJMT
Processo: 1001560-33.2020.8.11.0080
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL 01/2018 – MUNICÍPIO DE QUERÊNCIA – CARGO DE MOTORISTA CATEGORIA C – SEDE DO MUNICÍPIO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DIREITO NÃO RECONHECIDO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
2. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).
3. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001560-33.2020.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LAERCIO ZANG - CPF: 968.074.319-53 (APELADO), MARCOS ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 031.281.361-90 (ADVOGADO), PREFEITURA MUNICIPAL DE QUERÊNCIA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE QUERENCIA - CNPJ: 37.465.002/0001-66 (APELANTE), ANDERSON LOPES ALVES - CPF: 888.041.431-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL 01/2018 – MUNICÍPIO DE QUERÊNCIA – CARGO DE MOTORISTA CATEGORIA C – SEDE DO MUNICÍPIO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DIREITO NÃO RECONHECIDO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

3. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

MUNICÍPIO DE QUERENCIA

APELADO (S):

LAERCIO ZANG

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE QUERENCIA
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência nos autos de mandado de segurança no.

1001560-33.2020.8.11.0080, que concedeu a ordem vindicada para reconhecer o direito líquido e certo de Laércio Zang, determinando que autoridade apontada como coatora proceda com a nomeação e posse no cargo ao qual foi devidamente classificado.

Alega a parte Recorrente a inexistência de direito adquirido, uma vez que ocorreu a observância da ordem de classificação nos termos do edital.

Assevera, ainda, que não houve previsão de cadastro reserva no certame, de modo que a Apelada ficou fora do número de vagas, bem como não houve desistência da pessoa aprovada em 1a lugar, a qual foi devidamente nomeada.

Afirma que “não se há falar em preterição, ocorrendo apenas pelo preenchimento da totalidade das vagas previstas pela Administração por conveniência, já que julgou suficiente e necessária, a convocação de um candidato aprovado e

dentro do limite de vagas previstas no Edital do Concurso”.

Ao final, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença proferida nos autos de origem, denegando-se a segurança.

Sem Contrarrazões pelo apelado.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 129867178 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto
pelo
MUNICÍPIO DE QUERENCIA
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência nos autos de mandado de segurança no.

1001560-33.2020.8.11.0080, que concedeu a ordem vindicada para reconhecer o direito líquido e certo de Laércio Zang, determinando que autoridade apontada como coatora proceda com a nomeação e posse no cargo ao qual foi devidamente classificado.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a parte apelada foi classificada na 2a posição para o cargo de motorista de ambulância (categoria C) da sede municipal – no Edital no 001/2018 –, Prefeitura de Querência, isto é, fora do número de vaga previsto no edital ( 01 vaga).

Assim, extrai-se que as candidatas restam apenas classificada fora do número de vaga ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas e contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

De
lineado esse cenário, é ônus da apelada comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela prefeitura, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a impetrante alega que a preterição está comprovada em face da existência de designações de outros servidores para o exercício da função, ao fundamento que:

“(...) diárias em nome de Edi de Oliveira, para cobrir despesa com viagem para a cidade de Brasília/DF, com o objetivo de levar pacientes em caráter de emergência no período de 24/03 a 25/03, todavia, tal pessoa não trabalha na Prefeitura, pois não consta seu nome na pesquisa de servidores no Portal Transparência;

(...) empenho para a pessoa de Ademilson de Melo Carvalho realizar viagens ao Município de Água Boa, todavia, o mesmo não pertence a zona de atuação da sede do Município, eis que o mesmo é motorista D, contratado para atuar na linha considerada rural, e não urbana

(...) Sr. Claudio Mariano de Andrade Júnior estar em usufruto de férias regulares, ao passo que pessoas de outras funções estarem dirigindo a ambulância do hospital Municipal neste Município, num verdadeiro desvio de finalidade aos cargos em que foram nomeados”

Entretanto, ainda que haja contratações por prazo determinado para o exercício do cargo almejado, tal
fato, por si só, não configura a preterição da candidata no certame, uma vez que, em princípio, aquelas restam devidamente justificadas por motivo de urgência e vacância temporária do cargo.

Com efeito, é certo que há situações de afastamentos temporários que não geram imediatamente a vacância e, ainda, é que “A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.” (N.U 1013559-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020).

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça vem utilizando o termo
vacância de cargo por afastamento temporário de servidor
, como se vê:

“(...) há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Ora, a mera demonstração de contratação temporária ou designação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Logo, tal fato não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à apelada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova de que a contratação temporária/designação não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

O voto condutor do referido acórdão, traz os seguintes fundamentos, com a utilização da expressão: vacância temporária, como se vê:

“Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de
vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.

Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.

Assim, se o candidato interessado afirma que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.”

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal
.

Por fim, importante esclarecer que não restou comprovado a existência de cargo vago a ser preenchido, isto é, demonstrativo que existe cargo vago de motorista de ambulância (categoria C) da sede municipal, o que impossibilita o município a contratar servidores, de forma efetiva, além do número existente de vagas.

Esclareço, ainda, que a existência de cargo vago em outras localidade ou para outro cargo, não garante a parte impetrante o direito a nomeação.

Ante o exposto,
conheço do recurso de apelação e, em sede
de Remessa Necessária, DOU PROVIMENTO ao recurso e RETIFICO
a sentença

para denegar a ordem
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023