Tribunal: TJMT
Processo: 0003633-26.2016.8.11.0018
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN)
2. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174, do Código Tributário Nacional, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
3. “In casu” observa-se que não decorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, devendo ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003633-26.2016.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), JOAO ANTONIO NETO registrado(a) civilmente como JOAO ANTONIO NETO - CPF: 068.604.271-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), R. Ribeiro Artigos Esportivos - ME (APELADO), ROSEMEIRE RIBEIRO PIZZOLIO ALVES - CPF: 786.289.891-53 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), R. RIBEIRO PIZZOLIO ALVES - CNPJ: 07.225.522/0001-30 (APELADO), R. RIBEIRO ARTIGOS ESPORTIVOS - ME (TERCEIRO INTERESSADO), R. RIBEIRO ARTIGOS ESPORTIVOS - ME (APELADO), ROSEMEIRE RIBEIRO PIZZOLIO ALVES - CPF: 786.289.891-53 (TERCEIRO INTERESSADO), R. RIBEIRO PIZZOLIO ALVES - CNPJ: 07.225.522/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN)

2. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174, do Código Tributário Nacional, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.

3.
“In casu”
observa-se que não decorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, devendo ser afastada a prescrição do crédito tributário.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Juara, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 0003633-26.2016.8.11.0018, ajuizada em desfavor de R. RIBEIRO ARTIGOS ESPORTIVOS - ME, reconheceu a prescrição dos créditos tributários e extinguiu o feito nos seguintes termos:

“
Vistos etc.

Trata-se de
Execução Fiscal
proposta pela
Faenda Pública Estadual.

Durante a marcha processual a exequente foi intimada para se manifestar sobre eventual ocorrência de prescrição/decadência.

A exequente manifestou não manifestou.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório. Fundamento e decido.

O artigo 174 do Código Tributário Nacional dispõe que
“a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

A certidão de dívida ativa que instrui a execução informa que a constituição definitiva do crédito se deu em no ano de 2009, portanto, o prazo final par a propositura da demanda seria no ano de 2014, nas respectivas datas de cada fato gerador.

Ocorre que a execução foi ajuizada apenas em 2016.

Nesse sentido a jurisprudência:

EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - DECURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE DESPACHO CITATÓRIO - ART. 174, DO CTN - RECURSO DESPROVIDO.
Depois de constituído definitivamente o crédito, a Fazenda Pública tem cinco anos para ajuizar a ação de execução contra o devedor, sob pena de prescrição da pretensão.
Não tendo ocorrido o ajuizamento da ação e a prolação do despacho citatório após cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, impõe-se o reconhecimento da ocorrência da prescrição (TJ-MG - AC: 10112110005108001 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data de Publicação: 17/09/2018).

Do TJMT:

RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL – FATO GERADOR - ART. 173, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO ART 174 DO CTN. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte.
Aos créditos tributários aplica-se o artigo 174, inciso I, do CTN, ao se falar de prescrição, sendo que o início do prazo prescricional se dá com a constituição definitiva do crédito e seu termo ad quem ocorre com o despacho que ordena a citação dos executados. Dessa forma, tendo decorrido mais de 5 (cinco) anos entre os referidos marcos temporais, por culpa do exequente, configura-se a prescrição, ensejando a extinção da execução fiscal.
(TJ-MT - APL: 00043283520108110003 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/09/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 03/10/2017)

Posto isto,
RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO e

DECLARO EXTINTO O PROCESSO
, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, II c/c artigo 924, V, ambos, do CPC c/c art. 591, da CNGC/MT.

Sem custas e despesas processuais e honorários advocatícios.

Proceda-se a eventual levantamento de restrição de bens do executado.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Transitada em julgado a sentença,
AO ARQUIVO.

JULIANO HERMONT HERMES DA SILVA

Juiz de Direito”

(ID. 143365259).

Defende a parte apelante, em síntese, a não ocorrência da prescrição dos créditos tributários, uma vez que, segundo alega, o prazo prescricional apenas teve início em 08.11.2013, com o fim do procedimento administrativo tributário.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão objurgada e tenha prosseguimento o executivo fiscal.

Embora devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (ID. 143365265).

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Juara, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 0003633-26.2016.8.11.0018, ajuizada em desfavor de R. RIBEIRO ARTIGOS ESPORTIVOS - ME, reconheceu a prescrição dos créditos tributários.

Da análise dos autos, verifica-se que, em 16.09.2016, foi ajuizada a presente ação de execução fiscal em desfavor da parte apelada, visando ao recebimento de crédito tributário
,
decorrente da ausência de recolhimento do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS), no valor de R$ 49.318,00 (quarenta e nove mil e trezentos e dezoito reais).

O juízo de primeiro grau reconheceu a ocorrência da prescrição dos créditos tributários e extinguiu o processo, com resolução de mérito (ID. 143365259).

Com essas considerações passo ao exame das insurgências recursais.

Da análise da situação posta e dos elementos que envolvem a controvérsia, observa-se que razão assiste à parte apelante.

Como é sabido, o ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é caracterizado por etapas realizadas exclusivamente pelo contribuinte, cabendo ao Estado de Mato Grosso verificar a operação, bem como promover a retificação da quantia recolhida ou homologar o procedimento, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”.
(STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).”

Todavia, nas situações em que o tributo não foi submetido à homologação do fisco, o lançamento é feito de ofício pela administração pública, sendo este o caso dos autos, uma vez que não comprovada pelo contribuinte a entrega da referida declaração, consoante preleciona o art. 149, II e III, do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

Sabe-se, ainda, que, para o início do cômputo do prazo prescricional, é necessária a intimação do contribuinte, sendo o termo inicial a data da constituição definitiva do crédito.

“In casu”
, observa-se que o fato gerador constante da CDA n.o 20141238 refere-se ao ano de 2009. A Fazenda Pública, por sua vez, de ofício, lançou, provisoriamente, os créditos tributários, ficando o prazo prescricional suspenso, em razão da tramitação de processo administrativo, sendo que, ao final, foi enviado ao contribuinte, nos termos do segundo aviso de cobrança (n.o 487558), descrito na CDA exequenda, no dia 03.09.2013 (pág. 3 – ID. 143365255).

Posteriormente, em 08.11.2013, os créditos foram constituídos definitivamente. Esta ação foi ajuizada no dia
16.09.2016.

Ademais, importante consignar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações nela contidas presumem-se verdadeiras.

Assim, o
instituto da prescrição extingue o direito do credor quando transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos, contado da data de de constituição definitiva do crédito tributário em questão, nos termos do art. 174, do CTN, como cito:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Por tais razões, não há que se falar em prescrição do crédito tributário. Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. I - Assim, não evidenciado o decurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a data da constituição dos créditos tributários e a data do protocolo da distribuição da Ação de Execução Fiscal, ocorrida em 26.02.2013, deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, em observância ao que estabelece o artigo
174
do
CTN
. II - Recurso desprovido.
(N.U 1006374-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL – ICMS — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL COM O DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO DO DEVEDOR – PRESCRIÇÃO MATERIAL – OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (
art
. 149 do
CTN
)
2. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo
174
do Código Tributário Nacional corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
3. Decorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário.
4. Sentença mantida, recurso desprovido. (N.U 0002348-51.2015.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2022, Publicado no DJE 24/09/2022)”.

Com efeito, verifica-se que não demonstrada a entrega da declaração pela parte executada, ora apelada, devendo ser considerado o marco inicial para a contagem da prescrição como sendo a data da
constituição definitiva do crédito,
qual seja, em

08.11.2013
.

Logo,
entre a data da
constituição definitiva do crédito tributário (
08.11.2013
)
e o
despacho inicial
que determinou a citação dos executados
(16.09.2016), não decorreu o lustro prescricional.

Pelo o exposto
e, ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para reformar a sentença objurgada e determinar o retorno do processo ao juízo
"a quo"
para seu regular prosseguimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023