Tribunal: TJMT
Processo: 0003609-38.2016.8.11.0037
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003609-38.2016.8.11.0037
APELANTE: JHONATHAN RAFAEL OLIVEIRA JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO ILÍCITO – ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 155, § 2o, DO CÓDIGO PENAL – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS ATINENTES À FIGURA PRIVILEGIADA DO DELITO – RÉU PRIMÁRIO – VALOR DO BEM SUBTRAÍDO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA REAJUSTADO DE OFÍCIO – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Considera-se reincidente aquele que praticar novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida por ocasião de delito anterior, nos termos do art. 63 do Código Penal. Na hipótese, não sendo idônea a condenação definitiva utilizada para a caracterização da agravante da reincidência, impõe-se seu afastamento.
Preenchidos todos os requisitos arrolados no art. 155, § 2°, do Código Penal, impõe-se o reconhecimento do benefício do furto privilegiado, uma vez que o instituto constitui direito subjetivo do acusado e não faculdade do julgador.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003609-38.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JHONATHAN RAFAEL OLIVEIRA JESUS - CPF: 052.609.091-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MILTON SANTANA DE ALMEIDA - CPF: 586.874.671-68 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003609-38.2016.8.11.0037

APELANTE: JHONATHAN RAFAEL OLIVEIRA JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO ILÍCITO – ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 155, § 2o, DO CÓDIGO PENAL – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS ATINENTES À FIGURA PRIVILEGIADA DO DELITO – RÉU PRIMÁRIO – VALOR DO BEM SUBTRAÍDO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA REAJUSTADO DE OFÍCIO –
RECURSO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Considera-se reincidente aquele que praticar novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida por ocasião de delito anterior, nos termos do art. 63 do Código Penal. Na hipótese, não sendo idônea a condenação definitiva utilizada para a caracterização da agravante da reincidência, impõe-se seu afastamento.

Preenchidos todos os requisitos arrolados no art. 155, § 2°, do Código Penal, impõe-se o reconhecimento do benefício do furto privilegiado, uma vez que o instituto constitui direito subjetivo do acusado e não faculdade do julgador.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Jhonathan Rafael Oliveira Jesus
, objetivando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, que o condenou à pena de 1 (um) ano de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime de furto simples – artigo 155,
caput
, do Código Penal.

Nas razões recursais, busca a defesa a exclusão da agravante da reincidência e o reconhecimento da modalidade privilegiada do furto.

O Ministério Público Estadual e a
Procuradoria-Geral de Justiça manifestaram pelo provimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Jhonathan Rafael Oliveira Jesus
foi condenado a pena 1 (um) ano de detenção, pela prática do delito de furto simples, porque no dia 16 de maio de 2016, por volta das 11:10, na avenida Belo Horizonte, s/n, bairro Centro Leste, na cidade de Primavera do Leste, subtraiu para si coisa alheia móvel, consistente em uma ferramenta tipo makita, marca Bosch, avaliada em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), pertencente à vítima Milton Santana de Almeida.

O deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, haja vista que o recurso defensivo se circunscreve à correção da dosimetria –
afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 2o, do artigo 155 do Código Penal.

Para melhor elucidação, transcrevo o excerto da sentença que trata da matéria,
verbis
:

“[...] Passo à dosimetria da pena.

A pena prevista para este crime é de 1 a 4 anos de reclusão e multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fico a pena-base em 01 de reclusão.

2a FASE

Presentes a agravante da reincidência
(fls. 74 – 00002124-03.2016.8.11.0037/SEEU), bem como a atenuante da confissão, efetuo a compensação da agravante com a atenuante [...].

3a FASE

Não existem causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas.

PENA TOTAL

Assim, perfaz-se o total de 01 de reclusão, pena esta que torno definitiva.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
o acusado é reincidente em crime doloso (antecedentes de fls. 74)
, conforme dicção do inciso II do art. 44 do CP.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena pelo fato do réu ser reincidente, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Deixo de condenar o réu, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais vez que pobre nos termos da lei. [...]”

O apelo comporta acolhimento.

A defesa busca a exclusão da agravante da reincidência, ao argumento de que inexiste decisão condenatória criminal transitada em julgado anterior ao fato em questão.

Analisando o Executivo de Pena n. 2000070-88.2020.8.11.0037, na ação penal n. 2124-03.2016.811.0037 – utilizada pelo juízo
a quo
para reconhecer a condição de reincidente do réu –, verifico que a sentença condenatória foi proferida em 30.1.2019, com seu trânsito em julgado para a defesa em 28.2.2019, e para a acusação em 12.2.2019, ou seja, posterior à data do cometimento do delito do presente feito [16.5.2016], o que implica em seu afastamento e, consequentemente, no reconhecimento da primariedade do acusado.

Nesse sentido:

[...] TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO.
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO ILÍCITO EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE. READEQUAÇÃO DA PENA.
COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Considera-se
reincidente o agente que praticar novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida por ocasião de delito anterior
, consoante prescreve o art. 63 do Código Penal.

2. Na hipótese, a condenação utilizada para a caracterização da agravante da reincidência transitou em julgado 2 (dois) meses após o cometimento do delito em exame.

3.
Afastada a reincidência, necessário se faz a readequação da pena imposta.

[...] (HC n. 345.470/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 21/2/2017.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL NÃO INTERPOSTO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DO DELITO EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE. READEQUAÇÃO DA PENA
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06). REGIME INICIAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

[...] 2.
Não configura reincidência a prática de novo crime anteriormente ao trânsito em julgado de crime anterior. Inteligência do art. 63 do Código Penal.
[...] (HC n. 328.282/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 8/2/2017.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. FURTO. REINCIDÊNCIA.
TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR A DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DO NOVO CRIME. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] - Assim,
tendo em vista que a configuração da reincidência deu-se com base em fundamentação inidônea, fica configurando o constrangimento ilegal, devendo a agravante ser afastada.
Contudo, o afastamento não gerará reflexos na dosimetria da pena, porquanto, em razão de duas atenuantes na segunda fase, a pena já tinha voltado ao mínimo legal.

[...](HC n. 355.761/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2016, DJe de 12/8/2016.)

Em relação à aplicação do furto privilegiado, o
art. 155, § 2°, do Código Penal, estabelece que “
o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa
” se o acusado é primário e for de pequeno valor a coisa furtada.

No presente caso, o acusado não registra condenações anteriores por crimes dolosos, o bem furtado é considerado de pequeno valor – uma ferramenta do tipo makita, marca Bosch, avaliada em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais) –, e a conduta delitiva não ostenta reprovabilidade superior à inerente ao tipo, tanto é que a reprimenda-base restou fixada no mínimo legal.

Assim, preenchidos todos os requisitos arrolados no art. 155, § 2°, do Código Penal, impõe-se o reconhecimento do benefício do furto privilegiado, uma vez que o instituto constitui direito subjetivo do acusado e não faculdade do julgador.

Nesse sentido a jurisprudência:

“PENAL EM EXAME. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA NA PRIMEIRA ETAPA DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO, SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE PENA DEFINITIVO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 2
. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2o, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu
, embora o dispositivo legal empregue o verbo 'poder', não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória. 3. Considerando se tratar de réu primário à época dos fatos, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, pois a res furtiva e foi avaliada em R$ 450,00, ou seja, inferior ao salário mínimo em vigor em 2013, deve ser reconhecido o privilégio. 4. No que se refere ao pleito de redução da pena-base ao piso legal, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido.”
(HC 144853, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 07/06/2017, DJe 16/06/2017)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. DIREITO SUBJETIVO. REQUISITOS OBJETIVOS PRESENTES. RETORNO DOS AUTOS PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior se encontra firmada no sentido de que
o reconhecimento do privilégio legal é um direito subjetivo do réu, cujo deferimento exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada
, que deve ter como parâmetro o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (AgRg no REsp n. 1.486.001/RJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 13/5/2015). 3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 371301 SP 2016/0243095-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/02/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2017)

Com essas considerações, necessário se faz a readequação da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 1 (um) ano de reclusão, à míngua de circunstâncias desfavoráveis ao réu.

Na segunda fase, mantenho reconhecida somente a atenuante da confissão espontânea, todavia, ante a impossibilidade de conduzir a pena ao patamar abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ, conservo a pena provisória em
1 (um) ano de reclusão.

Na terceira fase, o Juízo deixou de reconhecer o furto privilegiado, porém, por ser o apelante primário e o bem furtado de pequeno valor, reconheço a causa de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2o, CP, na fração de 2/3 (dois terços), encontrando a pena definitiva estabelecida em
4 (quatro) meses de reclusão.

Por derradeiro, considerando o
quantum
da pena reformada, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do CP.

Eis a jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE.
REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

[...] 4. Estabelecida a reprimenda final em 2 anos e 6 meses de reclusão,
verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

5.
Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

[...] (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.004.142/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

[...]
In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2o, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto.
Precedentes.

[...] (HC n. 379.637/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 24/2/2017.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO (EMPREGO DE CHAVE FALSA). AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA. POSSIBILIDADE. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] IV -
Os requisitos para a imposição do regime aberto constam no art. 33, § 2o, alínea c, e § 3o, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

[...] (HC n. 404.342/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe de 21/9/2017.)

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
PROVEJO
o recurso para afastar o reconhecimento da reincidência e reconhecer a forma privilegiada do furto, ficando a pena definitiva de JHONATHAN fixada em 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da reprimenda corporal por uma restritiva de direitos ou multa, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Comunique-se, imediatamente, o Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023