Tribunal: TJMT
Processo: 1018060-55.2022.8.11.0000
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO QUE DETERMINOU QUE A AGRAVANTE PROMOVA AS AÇÕES NECESSÁRIAS NO SENTIDO DE CUSTEAR/FORNECER A REALIZAÇÃO DO EXAME “PET TC – PETSCAN” – TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS DA ANS – NEGATIVA FEITA COM RESPALDO NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES – RECURSO PROVIDO. O eg. STJ consolidou entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp no 1.733.013/PR), e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos previstos no aludido Rol, ainda que o tipo de tratamento seja indicado pelo médico da parte/paciente (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. Se a negativa de cobertura do tratamento que, no momento da solicitação, constava do rol da ANS, mas não tem indicação para o tipo de enfermidade do paciente, configura exercício regular de direito, porquanto exercida com base em cláusula contratual expressa e ratificada pelo entendimento jurisprudencial prevalecente no STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018060-55.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Tratamento médico-hospitalar, Consulta]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), SONIA FRASSETTO - CPF: 361.593.011-87 (ADVOGADO), MARIA LUCIA DE LIMA PESSOA FREITAS - CPF: 883.409.451-49 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO QUE DETERMINOU QUE A AGRAVANTE PROMOVA AS AÇÕES NECESSÁRIAS NO SENTIDO DE CUSTEAR/FORNECER A REALIZAÇÃO DO EXAME “PET TC – PETSCAN” – TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS DA ANS – NEGATIVA FEITA COM RESPALDO NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES – RECURSO PROVIDO.
O eg. STJ consolidou entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp no 1.733.013/PR), e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos previstos no aludido Rol, ainda que o tipo de tratamento seja indicado pelo médico da parte/paciente (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. Se a negativa de cobertura do tratamento que, no momento da solicitação, constava do rol da ANS, mas não tem indicação para o tipo de enfermidade do paciente, configura exercício regular de direito, porquanto exercida com base em cláusula contratual expressa e ratificada pelo entendimento jurisprudencial prevalecente no STJ.

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito Plantonista da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer
” (Número Único 1030903-26.2022.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por MARIA LÚCIA DE LIMA PESSOA FREITAS, deferiu em parte pedido de tutela de urgência para determinar que a ré/agravante
“promova as ações necessárias no sentido de custear/fornecer a realização do exame PET TC –PETSCAN, de forma que não haja nova interrupção no tratamento, bem todas as condições necessárias ao tratamento da parte autora
” (cf. Id. no 142663689).

A ré/agravante sustenta a legalidade da negativa de autorização/custeio para realização do exame Petscan dizendo que a agravada não preenche os requisitos contidos na Resolução Normativa da ANS no 465/2021, enfatizando que por força do disposto na Cláusula 6.1 do contrato firmado entre as litigantes, somente pode custear os tratamentos constante do Rol de Procedimentos e Eventos da ANS; alega, ainda, que do “
pedido médico não consta com status de urgência ou emergência, caindo por terra requisito do perigo da demora ou risco resultado útil da demanda”
(cf. Id. no 142663687 - pág. 8), alongando-se sobre a natureza taxativa da lista de procedimentos de cobertura mínima obrigatória do plano-referência e o julgamento recente do eg. STJ sobre essa questão, postula, sob esses fundamentos, atribuição de efeito suspensivo à interposição, e, ao final, seu provimento para que, reformada a decisão agravada, seja indeferido o pedido de antecipação da tutela.

A decisão vinculada ao Id. no
144162186
admitiu o agravo por instrumento, e deferiu o pedido de antecipação da pretensão recursal.

Intimado, a agravada não apresentou contrarrazões (cf. certidão vinculada ao Id. no

147496160
).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá, 1o de fevereiro de 2023.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A r. decisão agravada deferiu o pedido sob os seguintes fundamentos:

MARIA LUCIA DE LIMA PESSOA FREITAS ingressou com a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em desfavor de UNIMED CUIABÁ, alegando que mantém vículo com a empresa requerida desde 11/2002 e, foi diagnosticada com neoplasia com lesão expansiva em calda pancreática e apresenta lesão hepática, ou seja, carcinoma acinar pancreático metástico em fígado caracterização de sitio primário(CID C25) desde 30.07.2021, estando em tratamento com radioterapia e quimioterapiadesde março de 2018 vem realizando tratamento médico devido a grave infecção bacteriana em seus pulmões, sendo que em setembro/2021 e a médica responsável pelo tratamento da requerente solicitou que a paciente realizasse o
“...exame PET TC –PETSCAN, doc 08, por emissão de pósitrons, também conhecido por PET-SCAN. Trata-se de um exame de imagem, que se utiliza de uma substância radioativa (18 - Fluordesoxiglicose) para rastrear células tumorais no organismo...”
, exame este não autorizado pela empresa requerida. Assim, postula o deferimento da antecipação da tutela inaudita alter pars, autorizando a realização do exame médico, conforme solicitado pela médica Oncologista, Dra Leticia Barbosa Franca-CRM 4913 denominado PET CT, (PETSCAN), por meio do plano UNIMED, o qual é pago mensalmente pela Autora, tendo em vista tratar-se de pessoa com neoplasia, que necessita, com urgência dar continuidade ao tratamento de neoplasia de pâncreas que apresenta lesões hepáticas a esclarecer, sob pena de fixação de multa diária astreintes para obrigar a Ré a cumprir a determinação judicial. Juntou os documentos relacionados à sua condição de saúde.

É o relatório do necessário.

Decido.

O art. 300 do CPC/2015 assim dispõe :

“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

No caso em tela, é perfeitamente possível a apreciação da tutelar de urgência, eis que presentes os requisitos legais, quais sejam,
o juízo de probabilidade e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

Analisando os documentos apresentados, verifica-se que a requerente necessita realizar o exame PET TC –PETSCAN, por emissão de pósitrons, também conhecido por PETSCAN, como o propósito de melhor diagnosticar o metabolismo celular, e, assim, poder rastrear células tumorais no organismo, de forma a permitir seja visualizado pontos específicos de atividade tumoral no organismo. Com isso, tem-se maior precisão no tratamento oncológico.

Assim, conforme narrado na inicial, a requerente não pode esperar o amadurecimento da lide para ter assegurado o seu tratamento e, em

consequência seu bem estar, restando preenchidos os requisitos para a antecipação da tutela, na forma postulada na inicial.

No ordenamento jurídico vigente, o direito à saúde, consagrado pela Constituição da República, é considerado como pressuposto lógico para o exercício de outros direitos fundamentais, dentre eles o direito à vida. As normas que regem estes direitos têm aplicabilidade imediata e eficácia plena, de forma proteger o ser humano em todas as suas dimensões, garantindo-lhes as condições necessárias para uma vida digna em sociedade.

Da simples leitura dos arts. 5o, 6o, 194, 196 e 197 da Constituição Federal, constata-se que a saúde é direito social e, assim, deve ser garantida e protegida pelo Estado:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...).

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Como já consignado, a tutela de urgência deve assentar-se na plausibilidade do direito substancial invocado pela requerente, impondo-se a necessidade de se ter uma aparência inconteste de que se trata da verdade real e, ainda, que haja perigo de dano ou o risco a resultado útil do processo.

Em outras palavras: basta a plausibilidade do direito ou, como preferem alguns juristas, a probabilidade de que o pedido venha a ser, ao final, objeto da tutela jurisdicional definitiva.

Em casos da natureza do que ora analiso, confrontando os motivos convergentes e os divergentes não há dúvida de que é preferível, mesmo em juízo de cognição sumária, deferir o fornecimento do atendimento/internação hospitalar supracitado, na forma pretendida.

Não há dúvida aqui, quanto ao direito do requerente à saúde e a correlata obrigação do plano de saúde em prestá-la, de forma ampla e contínua, principalmente no caso narrado nos autos em que a vida da parte requerente encontra-se em risco, haja vista sua internação em
home care
, e com indicação medicamentosa de uso contínuo, não devendo, portanto, a parte requerida aguardar que o medicamento prescrito para uso contínuo acabe para solicitar nova remessa do produto.

Vejamos o julgado :

(...)

A denegação da tutela de urgência pode agravar sobremodo o estado de saúde da parte requerente, além de impedir o devido tratamento de sua patologia, por seus efeitos possivelmente irreversíveis.

Com estas considerações,
concedo a tutela de urgência pleiteada
, e

DETERMINO que
a requerida promova as ações necessárias no sentido de custear/fornecer a realização do exame PET TC –PETSCAN, de forma que não haja nova interrupção no tratamento
, bem todas as condições necessárias ao tratamento da parte autora.

Fixo a multa diária de R$1.000,00(um mil reais) por dia de descumprimento.

NOTIFIQUE-AS acerca da tutela concedida, a fim de que adote as providências pertinentes ao caso em
caráter de urgência
.

Os contratos de plano de saúde encerram relação de natureza consumerista, de modo que a disposição e interpretação de suas cláusulas devem necessariamente guardar fina sintonia com o CDC (STJ, Súmula 608).

Partindo do conceito de que
“obrigação é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para a satisfação de seu interesse”

(AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. Editora RT. 8a edição – 2000. P.31) verifica-se que a obrigação de fazer (tratamento
PET TC –PETSCAN)
pretendida nos autos, existe, eis que Unimed não comprovara nos autos que o referido procedimento encontra-se expressamente elencado no rol de excludentes contratuais, assim, não se desincumbindo do ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil.

Verifica-se, pois, que, para fundar a procedência do pedido da autora/agravada, foi adotado como pedra basilar o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos objeto de expressa exclusão contratual.

Sucede, porém, que, em “
overruling
”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.

A propósito:

“
EMENTA:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar
. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...)
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 – grifei e
destaquei
, inclusive em CAIXA ALTA).

No caso,
a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS – oficializou a inclusão no seu rol de procedimentos o procedimento denominado
“
PET TC –PETSCAN”
, contudo tal tratamento somente é autorizado para pacientes “portadores de câncer pulmonar de células não pequenas comprovado por biópsia”, o que não é o caso dos autos.

Partindo da premissa de que o rol da ANS é taxativo, e de que, no momento em que houve negativa pela UNIMED Cuiabá, o tratamento pleiteado, apesar de constar do referido rol, não é indicado para a enfermidade da autora/agravada, não pode ser considerada ilícita a negativa da Operadora, já que respaldada no contrato celebrado entre as partes.

Isto posto, provejo o recurso da Cooperativa/agravante, indeferindo
o pedido de antecipação da tutela.

Custas pela agravada, observada a regra do art. 98, § 3o do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023