Tribunal: TJMT
Processo: 1002975-70.2022.8.11.0051
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – FUGA EM ALTA VELOCIDADE E JOGAR O APARELHO DE CELULAR NO CHÃO – REJEIÇÃO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – MÉRITO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA – PRESCINDIBILIDADE – EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL – EQUIVALÊNCIA DOS MÉTODOS – LAUDO DEFINITIVO ANEXADO ANTES DA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/200 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR COM A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA OS MAUS ANTECEDENTES – IMPROCEDÊNCIA – SENTENCIANTE NÃO ESTÁ ATRELADO A FRAÇÕES PREDETERMINADAS AO SOPESAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DEVENDO APENAS SE ATER AS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA – 04 CONDENAÇÕES UTILIZADAS COMO MAUS ANTECEDENTES E UMA COMO REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR AO PATAMAR DE 1/6 – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – IMPÕE-SE A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS – RECURSO DESPROVIDO.
A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, quando evidente situação de flagrância ou quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem a situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade, como sói ser no caso destes autos.
Ademais, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas e do Estatuto do Desarmamento, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, sem a necessidade de mandado de busca e apreensão.
In casu, o apelante estava com sua motocicleta estacionada no meio da pista, em atitude incomum, e, além disso, empreendeu fuga ao perceber a aproximação a viatura policial em alta velocidade com a motocicleta e arremessou o aparelho de celular no chão, justamente porque pretendia evitar de ser flagrado de posse do entorpecente que trazia consigo na referida ocasião.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do ERESP n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal.
Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8].
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3].
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (Enunciado n° 39 TJMT).
Sendo a apelante é reincidente e condenada a pena definitiva de 07 anos de reclusão, impõe-se a fixação do regime fechado pela dicção do artigo 33, § 2o, alínea "b", do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002975-70.2022.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CRISTIANO PEREIRA DO PRADO - CPF: 049.734.811-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WYLSON NEVES DE PAULA - CPF: 015.867.142-28 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEXANDRE DA SILVA LIMAS - CPF: 033.359.131-32 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
§ 4o
DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
– INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – FUGA EM ALTA VELOCIDADE E JOGAR O APARELHO DE CELULAR NO CHÃO – REJEIÇÃO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – MÉRITO –
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
– AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA – PRESCINDIBILIDADE – EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL – EQUIVALÊNCIA DOS MÉTODOS – LAUDO DEFINITIVO ANEXADO ANTES DA SENTENÇA –
INEXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA

OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/200
– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA –

CONDENAÇÃO MANTIDA

–

ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR COM A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA OS MAUS ANTECEDENTES
– IMPROCEDÊNCIA – SENTENCIANTE NÃO ESTÁ ATRELADO A FRAÇÕES PREDETERMINADAS AO SOPESAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DEVENDO APENAS SE ATER AS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA – 04 CONDENAÇÕES UTILIZADAS COMO MAUS ANTECEDENTES E UMA COMO REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DE
QUANTUM
SUPERIOR AO PATAMAR DE 1/6 –
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– INVIABILIDADE – IMPÕE-SE A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS
–
RECURSO DESPROVIDO.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, quando evidente situação de flagrância ou quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem a situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade, como sói ser no caso destes autos.

Ademais, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas e do Estatuto do Desarmamento, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, sem a necessidade de mandado de busca e apreensão.

In casu
,
o apelante estava com sua motocicleta estacionada no meio da pista, em atitude incomum, e, além disso,
empreendeu fuga ao perceber a aproximação a viatura policial em alta velocidade com a motocicleta

e arremessou o aparelho de celular no chão
, justamente porque pretendia evitar de ser flagrado de posse do entorpecente que trazia consigo na referida ocasião.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do ERESP n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

É imperiosa a manutenção da condenação do apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal.

Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8].

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3].

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(Enunciado n° 39 TJMT).

Sendo a apelante é reincidente e condenada a pena definitiva de 07 anos de reclusão, impõe-se a fixação do regime fechado pela dicção do artigo 33, § 2o, alínea "b", do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 1002975-70.2022.8.11.0051 que tramitou pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Campo Verde/MT,
Cristiano Pereira do Prado,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, em regime inicial no fechado (id. 167088705).

Não se conformando com os termos da sentença
Cristiano Pereira do Prado
interpôs recurso de apelação (id. 167088713), objetivando preliminarmente
(I)
a nulidade da busca pessoal realizada, eis que não havia motivos para a busca pessoal, sendo a busca pessoal foi realizada de forma aleatória, ou seja, não havia qualquer comprovação de justa causa prévia para ser realizada a abordagem; no mérito
(II)
pela absolvição, diante da carência de materialidade, pois ausente o laudo de constatação definitivo da droga por ocasião das alegações finais, bem como pela ausência de provas para a condenação, eis que o apelante ao ser abordado pelos policiais não se encontrava agindo de forma à indicar como sendo um traficante, vez que a quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, estão à demonstrar a falta de elementos seguros para a caracterização de um traficante; subsidiariamente
(III)
a desclassificação para o artigo 28, da Lei n. 11.343/2006; e
(IV)
a readequação da dosimetria da pena na primeira fase,
fixando o percentual de 1/6 (sexto) na exasperação para cada circunstância judicial
, além da modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto (id.
167088717).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 167088722).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pela
rejeição da preliminar
e, no mérito pelo
desprovimento
do recurso interposto pela defesa (id. 172432199), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] - sentença condenatória - irresignação defensiva -
1.
Preliminar
:
requestada ilegalidade da busca pessoal - insubsistência - a revista pessoal restou realizada de forma escorreita e em decorrência das fundadas suspeitas levantadas pelo apelante - crime permanente - dispensabilidade de mandado -
2.
Mérito
: 2.1.
Almejada absolvição, por suposta ausência de provas ou, de forma subsidiária, desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para uso próprio – impossibilidade – materialidade e autoria da mercancia de drogas exuberantemente comprovadas - presença laudo preliminar assinado por perito oficial - grau de certeza idêntico ao definitivo - laudo definitivo juntado antes da prolação da sentença condenatória que apenas confirmou a toxicidade da droga apreendida, que já havia sido devidamente evidenciada pelo laudo preliminar - condição de usuário que não exclui a traficância –
2.2.
Pretendida readequação da pena base na fração de 1/6 [um sexto] - inviabilidade - majoração promovida pela juíza a quo de forma proporcional e razoável - o quantum sugerido pela jurisprudência pátria não é obrigatório, desde que, como na espécie, haja fundamentação para a fixação de outro montante - precedentes - “[...] a definição do quantum de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. a propósito, acerca dessa matéria, este tribunal de justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o enunciado n. 39 pela turma de câmaras criminais reunidas nos seguintes termos: “inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”. [...]” [TJMT - Apelação Criminal no 1002246-71.2022.8.11.0042 - 2a C. Criminal - Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva - J.:11.04.2023] –
2.3.
Requestada demarcação de sistema menos gravoso para o desconto da reprimenda – inaplicabilidade - reincidência que permite a fixação de regime mais gravoso - manutenção do decisum que se impõe -
pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cristiano Pereira do Prado,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, em regime inicial no fechado (id. 167088705).

Em resumo,
Cristiano Pereira do Prado
requereu preliminarmente
(I)
a nulidade da busca pessoal realizada, eis que não havia motivos para a busca pessoal, sendo a busca pessoal foi realizada de forma aleatória, ou seja, não havia qualquer comprovação de justa causa prévia para ser realizada a abordagem; no mérito
(II)
pela absolvição, diante da carência de materialidade, pois ausente o laudo de constatação definitivo da droga por ocasião das alegações finais, bem como pela ausência de provas para a condenação, eis que o apelante ao ser abordado pelos policiais não se encontrava agindo de forma à indicar como sendo um traficante, vez que a quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, estão à demonstrar a falta de elementos seguros para a caracterização de um traficante; subsidiariamente
(III)
a desclassificação para o artigo 28, da Lei n. 11.343/2006; e
(IV)
a readequação da dosimetria da pena na primeira fase,
fixando o percentual de 1/6 (sexto) na exasperação para cada circunstância judicial
, além da modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto (id.
167088717).

Peço vênia para transcrever a exordial acusatória:

“...

FATO (S) CRIMINOSO (S)

Consta do incluso inquérito policial que no dia 23/08/22, por volta de 16h, na Rua Flecha, Bairro Jupiara, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, o denunciado, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo, para outros fins que não o consumo próprio, substância entorpecente, consistente em:
duas porções de pasta base de cocaína, pesando, no total, 46,24 gramas, descritas no termo de exibição e apreensão de ID Num. 94024256
, droga alucinógena que determina dependência física e psíquica, conforme laudo de exame preliminar de constatação de droga de abuso de ID Num. 94024265.

EXPOSIÇÃO DO (S) FATO (S) CRIMINOSO (S)

Segundo restou apurado, na data do fato, por volta de 16h, o denunciado estava com uma motocicleta Yamaha Fazer, de cor vermelha, parada no meio da pista da Rua Flecha Bairro Jupiara, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, ocasião em que ele trazia consigo, para fins que não o consumo próprio, as duas porções de pasta base de cocaína acima descritas.

Na oportunidade, uma viatura da Polícia Militar fazia ronda ostensiva pelo local, instante em que os policiais militares avistaram o denunciado com a motocicleta parada no meio da pista e falando ao celular, o que motivou os policiais a se aproximarem para determinar que o denunciado fosse para o acostamento.

Ocorre que,
ao perceber a aproximação da viatura, o denunciado se evadiu, tendo arremessado seu aparelho telefônico ao solo, e em seguida saiu trafegando em alta velocidade com a motocicleta acima descrita, inclusive atravessando vias preferenciais
.

Assim,
diante das fundadas suspeitas consistentes no comportamento acima, os policiais militares decidiram abordá-lo, de modo que o seguiram por cinco minutos, até o momento em que ele retornou para a Rua Flecha e tentou realizar uma manobra perigosa para evitar a abordagem, porém acabou por colidir na viatura que estava no local, danificando-a
.

Em razão disso, o denunciado sofreu uma queda,
depois chegou a tentar fugir a pé, mas foi alcançado pelos policiais militares, que lograram êxito em proceder uma busca pessoal e encontraram as porções de pasta base de cocaína acima descritas, que o denunciado trazia consigo
.

Além disso, os policiais encontraram a quantia de R$ 400,00, em posse do denunciado, e também
um relógio de pulso, que posteriormente foi identificado como sendo produto de crime de roubo
, e por conta de tais acontecimentos, o denunciado recebeu voz de prisão em flagrante delito e foi conduzido à Delegacia de Polícia.

CLASSIFICAÇÃO DO (S) CRIME (S) E ROL DE TESTEMUNHAS

Ante o exposto, denuncio CRISTIANO PEREIRA DO PRADO como incurso no artigo 33, "caput", da Lei n.o 11.343/06...”
(id. 167088669)

PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR INTERMÉDIO DA BUSCA PESSOAL, EIS QUE REALIZADA SEM ORDEM JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO.

A defesa argumenta, em preliminar, que a busca pessoal efetivada pelos policiais militares é eivada de nulidade, alegando a inexistência de fundadas e prévias razões de parte dos policiais, eis que
“a abordagem aleatória realizada pela polícia se deu em decorrência de mera suspeita do acusado, ou seja, não há qualquer comprovação de que havia uma justa causa prévia para ser realizada a abordagem pessoal, como exige o art. 240, § 2o do CPP”
(
sic
).

Naquilo que concerne à revista pessoal, é importante registrar que de acordo com o artigo 240, §2o, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”
. Assim sendo, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Acrescente-se a este ponto a disposição do artigo 244 da Lei Processual Penal:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Atento aos vários pontos trazidos neste recurso, entendo necessário destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”
(FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

Segundo as declarações dos policiais militares que participaram da abordagem que culminou na prisão em flagrante do acusado, a ação foi motivada pois o apelante estava com sua motocicleta estacionada no meio da pista, em atitude incomum, e, além disso,
empreendeu fuga ao perceber a aproximação a viatura policial em alta velocidade com a motocicleta

e arremessou o aparelho de celular no chão
, justamente porque pretendia evitar de ser flagrado de posse do entorpecente que trazia consigo na referida ocasião.

O Policial Militar
Alexandre da Silva Lima
, em Juízo, afirmou que visualizou o suspeito parado na motocicleta no meio da rua;
que foi fazer abordagem, ele arremessou o telefone e fugiu com a motocicleta
; mais ou menos cinco minutos de acompanhamento ele freou bruscamente a motocicleta e caiu; foi encontrado duas porções de pasta base de cocaína; que tinha R$ 400,00 reais no bolso da bermuda; a droga estava na cintura dele.

O Policial Militar
Wylson Neves de Paula,
em Juízo, esclareceu que avistou a motocicleta de cor vermelha parada no meio da via; que ao aproximar o suspeito estava falando no telefone; que quando percebeu a chegada da viatura jogou o telefone no chão e empreendeu fuga; que bateu na viatura e caiu; que foi encontrada na linha de cintura substância droga; no bolso foi encontrado dinheiro; tinha R$ 400,00 reais; tinha duas porções grandes; pasta base.

Diante disso, existiam fundadas suspeitas e indícios razoáveis da prática de crime, tanto isso é verdade que as suspeitas se confirmaram, motivo pelo qual foi realizada a abordagem de
Cristiano Pereira do Prado
, até porque em razão dever-poder da força de segurança, não poderiam ser outras senão: as buscas pessoal, no qual localizaram as 02 (duas) porções apreendidas, com massa bruta de
46,24g
(quarenta e seis gramas e vinte e quatro centigramas), que apresentou resultado positivo para
cocaína
.

Isso evidencia a situação de flagrância da apelante, enquanto na posse de relevante quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

Relativamente ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preconiza que, para justificar as buscas pessoal, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja cometendo algum delito, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUPOSTA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. DILIGÊNCIA AMPARADA EM FUNDADA SUSPEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.o do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.o do citado dispositivo.

2. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

3. "Não satisfazem a exigência legal para se realizar a busca pessoal e/ou veicular, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

4. Hipótese em que o Agravado,
ao se deparar com a patrulha da ROTA, subiu na calçada, parou a motocicleta e tentou danificar seu aparelho celular, condutas que constituem fundada suspeita a amparar a realização da busca pessoal.

5. Agravo regimental provido para revogar a ordem de habeas corpus concedida na decisão agravada.
(AgRg no HC n. 827.911/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. No caso em exame, além das denúncias anônimas informando sobre a utilização de adolescentes para a promoção do tráfico de drogas em determinada região, os policiais observaram o paciente em via pública e em atitude suspeita com um adolescente. Quando foram abordados, com eles foram encontradas porções de haxixe (205g). Em diligência na casa da acusada, foram apreendidas mais 12 porções de cocaína. Assim, não há ilegalidade quando a busca domiciliar é precedida da apreensão de entorpecentes - inclusive em maior quantidade - em via pública durante revista pessoal, somada tal circunstância à constatação do possível envolvimento de adolescentes na empreitada.

3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 758.678/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 3. Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que, quando questionado pelos policiais, o recorrente respondeu com base em respostas vagas e imprecisas para responder perguntas simples, caracterizando a fundada suspeita para abordagem. Assim, a busca pessoal ou veicular não foi realizada apenas no suposto nervosismo demonstrado pelo ora agravante (elemento subjetivo). 4. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015). (...) Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 789491 PR 2022/0386481-8, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – BUSCA VEICULAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRECEDENTES - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – QUANTUM DE AUMENTO FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL NA PRIMEIRA FASE – PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – MAJORANTE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança” (N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

“A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial”. (AgRg no HC 711.280/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

Comprovado que a droga apreendida fora entregue aos acusados em Campo Novo do Parecis (Mato Grosso) e que tinha como destino o estado de São Paulo/MT, mantém-se a majorante da interestadualidade

A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. (STJ - AgRg no HC: 576459 SP 2020/0096980-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 27/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020)

"conforme jurisprudência dominante do STJ, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação (art. 42, do CP) é medida que compete ao juízo das execuções penais, a quem será levada a questão após o trânsito em julgado do processo de conhecimento" (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2020).
(N.U 1006769-52.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023).

Em sentido semelhante, esta Corte de Justiça deixou assentado recentemente que:
“São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.”
(N.U 1000158-45.2022.8.11.0047, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 07.03.2023, publicado no DJE de 15.03.2023)

Ainda:
“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança”
(N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Portanto, o que a lei processual penal exige no artigo 240, §2o e artigo 244, é a presença de fundadas suspeitas, o que restou definitivamente demonstrado no caso concreto, tendo a Polícia Militar agido dentro dos limites e das determinações estabelecidas pelo texto constitucional.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à busca veicular, visto que praticada sob fundada suspeita.

Desta forma, havia fundada suspeita para a realização da busca pessoal, pois o apelante ao visualizar a viatura policial, empreendeu fuga em alta velocidade com a sua motocicleta e tentou se desfazer de seu aparelho celular.

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que, no caso destes autos, houve, de fato, uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem de
Cristiano Pereira do Prado
que foram indicando as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, inexistindo, pois, nulidade na prova advinda das buscas em debate.

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar suscitada.

DA ABSOLVIÇÃO
.

Superada a preliminar arguida, objetiva a absolvição, eis que
“
verifica-se a ausência do laudo definitivo da droga, porquanto que o único laudo acostado aos autos é o de constatação prévia”
, assim
“não constou nos autos o laudo definitivo por ocasião dos memoriais, ou seja, as partes não tiveram oportunidade de manifestar sobre o referido laudo, fato que viola o princípio do contraditório e da ampla defesa”
. Portanto, objetiva a sua absolvição pela ausência de materialidade.

Inobstante a presença do laudo definitivo nos autos, a materialidade delitiva está demonstrada no Laudo Preliminar de Constatação de Drogas no 210.2.04.2022.009462-01, que foi confeccionado pelo Perito Oficial Criminal, Ricardo Souza de Oliveira (mat. 125543), vinculado à Gerência de Criminalística da Politec de Primavera do Leste.

O documento mencionado registra que as substâncias apreendidas foram submetidas
“ao exame colorimétrico com Tiocianato de Cobalto II 2% e Ácido Clorídrico 10%”
, apresentando resultados positivos para cocaína (id. 167088653, p. 2).

Na hipótese, a confecção do laudo preliminar de constatação de substâncias entorpecentes, subscrito por perito criminal oficial, supre a falta do exame definitivo quando adotado procedimento equivalente [à identificação do material apreendido] e aponta a respectiva quantidade.

Aliás, a Lei n°. 11.343/06, em seu artigo 50, § 2°, prevê que a regra é o laudo de constatação ser elaborado por perito oficial, trata-se de providência essencial tendo em vista que os crimes dos artigos 28 e 33, da referida lei deixam vestígios.

Desse modo, a materialidade do crime de tráfico pode ser comprovada mesmo sem laudo toxicológico quando houver laudo preliminar, assinado por perito criminal, corroborado com outras provas.

Ademais, importante ressaltar, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do
ERESP n. 1.544.057/RJ
, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

À propósito:

“[...] 3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo"
(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). [...](AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. EXAME TOXICOLÓGICO JUNTADO APÓS A SENTENÇA.PRÁTICA DELITIVA COMPROVADA POR MEIO DE OUTRAS PROVAS CAPAZES DE AMPARAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3a S., DJe 9/11/2016).2. No caso dos autos, além do laudo preliminar, havia ainda a prova testemunhal que corroborou as conclusões periciais (fl. 670). Além disso, conforme salientou o Tribunal de origem (fl. 671), "o laudo definitivo foi juntado aos autos às fls. 629/635, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação de fl. 12 (crack - 152g - cento e cinquenta e dois gramas)" (fl. 671). Assim, verifica-se que há provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas. 3. Agravo regimental não provido. (
AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)”

“[...] 3. Na espécie, não obstante o laudo definitivo não tenha sido acostado aos autos, a Corte de origem concluiu que a materialidade do delito de tráfico de drogas ficou suficientemente comprovada pelo laudo preliminar de exame de entorpecentes, elaborado e assinado por perito oficial, que atesta que o material apreendido em poder do acusado se tratava de maconha e crack (e-STJ fl. 92). 4. Nesse contexto, considerando que o laudo de constatação preliminar, elaborado por perito oficial, atesta a natureza das drogas apreendidas (maconha e crack), e foi corroborado pelas demais provas dos autos, inafastável a conclusão de o caso vertente se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp n. 1544057/RJ, em que se admite a comprovação da materialidade delitiva com base no referido exame.[...]
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.838.903/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.)”

“[...] 1. O entendimento adotado pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual, conquanto o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais (tal como na hipótese dos autos), essa comprovação se dê "pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois, "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 2. No caso, as instâncias ordinárias afirmaram que a materialidade do delito foi comprovada, dentre outros elementos, pelo Laudo de Constatação Prévia, assinado por duas peritas criminais. De fato, o exame preliminar acostado aos autos, assinado por duas peritas, confirma que o material analisado se tratava de maconha, sendo este exame apto a suprir a ausência do laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade e, em consequência, legitima a manutenção da prisão preventiva do Agravante.[...]
(AgRg no HC n. 691.258/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 6/10/2021.)”

Nessa linha, esta Egrégia Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL – SUFICIÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ (ERESP N. 1.544.57/RJ) – 2) ILEGALIDADE DE PROVAS ANTE A DEVASSA DE APARELHO CELULAR, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PRESCINDIBILIDADE – ACESSO NO LOCAL DO CRIME – MERA ANÁLISE DE DADOS – INFORMAÇÕES JÁ ARMAZENADAS NO APARELHO – PRECEDENTES STF (ARE 1.042.075) – 3) REQUESTADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – PALAVRA DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) APLICAÇÃO DO REDUTOR MÁXIMO PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO DEFENSIVO – MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do ERESP n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

2. “É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5o, incisos X e XII).” (STF, Plenário, ARE 1.042.075, Repercussão Geral)

3. Não há que se falar em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ante a comprovação inequívoca de que o apelante possuía e guardava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente, tipo maconha, para o comércio ilícito.

4. Impossível a aplicação do redutor máximo do tráfico privilegiado, se verificado que, in casu, sequer caberia a aplicação da benesse, em razão da evidente dedicação a atividades criminosas. Porém, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, a manutenção da fração mínima se mostra mais adequado.
(N.U 0003082-47.2016.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 24/03/2023)

“A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente” (AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).”
(N.U 1000802-30.2022.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 24/03/2023).

Portanto, embora preliminar, referido laudo foi assinado por Oficial Criminal da pericial técnica e identificação – POLITEC – (Ricardo Souza de Oliveira - mat. 125543), pessoa qualificada para a realização de testes identificadores de narcóticos conhecidos e mais comercializados, sendo assim, o referido laudo, devidamente assinado pela perita oficial, atestou que a substância apreendida (Material A), trata-se de entorpecente (cocaína), estando comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Ainda, o laudo definitivo foi juntado antes da prolação da sentença condenatória e apenas confirmou a toxicidade da droga apreendida, que já havia sido devidamente evidenciada pelo laudo preliminar.

Ademais, importante ressaltar, que a mera demora da juntada do laudo definitivo, não se mostra suficiente para invalidar o preliminar, eis que atesta perfeitamente os entorpecentes e, inclusive, elaborado por um perito oficial.

Assim, o laudo definitivo se mostra prescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, se existe nos autos o Laudo Preliminar, assinado por perito oficial, sendo descabida a pretensão.

Noutro ponto, quanto a
alegação de ausência de prova da autoria

delitiva
o apelante negou os fatos, afirmando ser usuário de drogas. Destacou, em juízo, que comprou a droga para uso próprio, por ser dependente químico; que saiu correndo porque estava com mandado de prisão devido tornozeleira; que comprou muito para não ficar vindo na cidade; que pagou R$ 500,00 reais; no assentamento ganhava R$ 120,00 reais por dia trabalhando como servente; que esse dia foi dia de pagamento; que tinha R$ 400,00 reais e o telefone; que estava parado de moto falando no telefone; que deparou com a viatura, colocou o celular no bolso e saiu em velocidade; que no Jupiara acelerou mais um pouco e a viatura jogou pelo acostamento e caiu no chão; que a droga estava dentro da fivela do cinto.

O Policial Militar
Alexandre da Silva Lima
disse em Juízo que visualizou o suspeito parado na motocicleta no meio da rua; que foi fazer abordagem, ele arremessou o telefone e fugiu com a motocicleta; mais ou menos cinco minutos de acompanhamento ele freou bruscamente a motocicleta e caiu; foi encontrado duas porções de pasta base de cocaína; que tinha R$ 400,00 reais no bolso da bermuda; a droga estava na cintura dele.

No mesmo sentido, o Policial Militar
Wylson Neves de Paula
disse em Juízo que avistou a motocicleta de cor vermelha parada no meio da via; que ao aproximar o suspeito estava falando no telefone; que quando percebeu a chegada da viatura jogou o telefone no chão e empreendeu fuga; que bateu na viatura e caiu; que foi encontrada na linha de cintura substância droga; no bolso foi encontrado dinheiro; tinha R$ 400,00 reais; tinha duas porções grandes; pasta base.

Ademais, pela dinâmica fática em que se desenrolou a ação, resta evidente que o apelante estava traficando drogas, na figura de trazer consigo. Vejamos, o apelante afirmou que todo o dinheiro que estava em seu, além daquele utilizado para a compra dos entorpecentes, seria fruto de seu trabalho. Contudo, em nenhum momento comprovou sua licitude.

Por outro lado, o apelante estava com 46,24 g (quarenta e seis gramas e vinte e quatro centigramas) de cocaína, tendo efetuado o pagamento de R$ 500,00 (quinhentos reais), conforme por ele mesmo afirmado, dividido em duas porções. Assim, pela quantidade de entorpecente em seu poder, não soa razoável inferir que seria para seu simples uso.

Ainda, o apelante estava parado na rua com sua motocicleta, tendo avistado a polícia, empreendeu fuga em alta velocidade, quando foi perseguido e preso pela polícia, ou seja, antes mesmo de ser abordado já saiu correndo, o que levantou a suspeita da Polícia que, ao persegui-lo e apreendê-lo, encontrou as substâncias entorpecentes em seu poder.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo no 8, in verbis:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu in casu, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)”
(N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação do apelante como autor do crime de Tráfico de drogas. Como destacado acima, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos.

Assim, estando comprovada a existência do crime e sua autoria e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação da apelante pelo crime de Tráfico de entorpecentes.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao sentenciado; e ao contrário do que aduziu sua defesa, não há que se falar, na absolvição.

No mesmo sentido,
não cabe qualquer pretensão de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse de droga para uso próprio, ante a quantidade da substância entorpecente encontrada em poder do acusado, bem como o depoimento das testemunhas, evidenciam a prática do tráfico de drogas.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante tinha em depósito substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de sua condenação pela prática dessa conduta.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser registrado que a desclassificação para o crime descrito no artigo 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação, essa, que não ficou demonstrada nestes autos, consoante asseverado linhas volvidas.

A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao sentenciado; e ao contrário do que aduziu sua defesa, não há que se falar, na desclassificação de porte para uso próprio da substância entorpecente.

DA DOSIMETRIA DA PENA BASE, APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

O apelante, subsidiariamente, asseverou que o aumento de 01 (um) ano na primeira fase da dosimetria da pena, decorrente da valoração negativa dos antecedentes criminais foi
“de maneira excessiva a única circunstância presente para o réu, tendo em vista a elevação realizada foi acima de 1/6, conforme entendimento pacificado”
(
sic)
.

Assim, requereu o provimento do recurso, para o fim de proceder a readequação da pena-base, limitando o aumento aplicado ao patamar de 1/6 (um sexto) da pena mínima prevista para o tipo penal imputado ao apelante.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena realizada pela autoridade judicial,
in verbis
:

“A Lei 11.343/06 atribui para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

1a fase – Pena Base:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, com a observação prevista no art. 42 da 11.343/2006, vejo que, no que se refere à
culpabilidade
, constato que seu grau não ultrapassa o ordinário.
O Acusado é reincidente
. Possui o executivo de pena no 0001591-47.2011.8.11.0028, o qual anota
CINCO condenações: 1. Ação penal no 2303-71.2010.811.0028, Vara Única de Poconé/MT; Crime: art. 155, § 4o, inciso I e IV, do CP e art. 244-B, caput, da Lei 8.069/90; data da sentença: 04/04/2011; 2. Ação penal no 0010446-28.2016.8.11.0064, 3a Vara Criminal de Rondonópolis/MT; Crime: art. 15 da Lei 10.826/03; data da sentença: 23/02/2017; trânsito em julgado: 03/03/2017; 3. Ação penal no 0000133-87.2014.811.0028, Vara Única de Poconé/MT; Crime: art. 157, § 1o, inciso I e II, do CP; data da sentença: 16/06/2014; 4. Ação penal no 0002306-89.2011.8.11.0028, Vara Única de Poconé/MT; Crime: art. 157, §2o, inciso I e II do CP; data da sentença: 14/02/2012; 5. Ação penal no 0001202-36.2020.8.11.0064, 3a Vara Criminal de Rondonópolis/MT; Crime: art. 180 do CP; data da sentença: 15/05/2020; trânsito em julgado: 28/09/2020
. Uma será considerando para caracterizar a reincidência e
as demais para caracterizar maus antecedentes
. Os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado, não podem ser levados em consideração para fins de maus antecedentes em razão do princípio do estado de inocência. Não há elementos nos autos para perquirir a
conduta social
e a
personalidade
do Acusado. As
circunstâncias
do crime são neutras. Os
motivos
do crime não lhe prejudicam. Crimes como o presente sempre causam
consequências
graves, mas não servem para elevar a pena base, já que, como se sabe, servem como motor a tantos outros crimes, além de determinar consideráveis danos à saúde pública. Impossível a análise do
comportamento da Vítima
no crime em comento. Em relação à previsão do art. 42, da Lei 11.343/2006, constata-se que não é possível dimensionar a quantidade de material entorpecente comercializado pelos denunciados, tendo em vista que a droga não foi apreendida e a materialidade restou comprovada por meio de outros elementos. Em relação à previsão do art. 42, da Lei 11.343/2006, constata-se que foi apreendida em poder do acusado 46,24 gramas de cocaína, quantidade essa que não serve de supedâneo para o aumento da pena base.

Assim, fixo a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão
.

2a fase – Pena Provisória:

Passando à segunda fase da aplicação da pena, vejo inaplicável qualquer atenuante em favor do acusado. Pesa contra a mesma a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência). Assim, elevo a pena em 1/6 e
fixo a pena provisória em 07 (sete) anos de reclusão
.

3a fase – Pena Definitiva
:

Na terceira fase de aplicação da pena, inexiste causa de diminuição ou aumento de pena, pelo que torno definitiva a pena de
07 (sete) anos de reclusão
.

Condeno, ainda, o Acusado ao pagamento de 700 (setecentos)

dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal. Para a fixação do número de dias-multa, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, já discriminadas acima, observando-se, ainda, o art. 42 da Lei 11.343/06; para o valor do dia-multa, analisou-se a situação econômica do réu, a teor do explicitado no art. 60, também do Código Penal.

- DO REGIME DA PENA:

Estabeleço o regime inicial para cumprimento de pena o
FECHADO
como suficiente para a justa reprovação da conduta, nos termos do art. 33, § 2o, ‘b’, do Código Penal.”
(id. 167088705).

In casu
, o juiz de primeiro grau majoração a pena-base em relação ao crime de tráfico de drogas para 06 (seis) anos de reclusão e multa, em razão dos maus antecedentes, utilizando apenas 04 (quatro) das 05 (cinco) condenações que o apelante possui.

Destaco que a dosimetria da pena refere-se à discricionariedade judicial, relacionada às particularidades fáticas do caso concreto, visto que o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação, devendo ser observado, entretanto, um juízo de proporcionalidade.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"[...]A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade."
(STJ - HC 410.543/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 5a Turma- DJE 02/10/2017).

Sobre o tema, é o teor do enunciado Orientativo no.39 do TJMT:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Assim, quanto ao aumento da pena-base ser desproporcional, é de sabença que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato, de modo que, a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais equívocos na aplicação da resposta penal.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019).

O aumento de pena superior a esse
quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADA COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDUZIDA. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS COM FUNDAMENTO EM UMA ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)

3. A circunstância judicial atinente aos maus antecedentes, por sua vez, foi reconhecida pelas instâncias ordinárias com base em uma única condenação definitiva anterior diversa. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não ocorreu no caso concreto.

4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1828250/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019)

No presente caso, observo fundamentação idônea para aumentar a pena-base do crime pouco acima de 1/6 (um sexto).

No presente caso, ostenta o recorrente 05 (cinco) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao delito em questão, sendo uma delas utilizada como reincidência e as demais (04 – quatro) condenações como maus antecedentes.

Assim, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]"A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que se vislumbra no caso, tendo em vista que os réus são multirreincidentes específicos."
(AgRg no REsp 1524459/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe30/05/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MULTIRREINCIDÊNCIA OU REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidênciapodem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência.

2. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)

Portanto, com relação ao pleito de redução do
quantum
do aumento de pena referente à circunstância judicial dos maus antecedentes, tenho que a fração guardou a devida proporção, na esteira jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

Por fim, o apelante alegou que a autoridade judicial “não motivou de forma idônea acerca da imposição do regime de cumprimento mais severo” (sic).

Entretanto, é sabido que as condições pessoais do réu – artigo 59, Código Penal – e a reincidência são fatores que repercute no regime de cumprimento de pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2o, alínea “a” e § 3o, do Código Penal.

In casu
, reconheceu-se uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e a condição de reincidente do apelante, sendo-lhe estabelecido o regime inicial mais gravoso (fechado), ante ao quantum da pena fixada – 07 anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b” e §3o, do Código Penal

De acordo com o artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro e não exceder a oito anos, deve, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto. Contudo, o paciente é reincidente e possui maus antecedentes. Portanto, o apelante não cumpre a exigência legal para o regime menos gravoso.

Essa situação jurídica (maus antecedentes e a reincidência) constitui óbice legal ao estabelecimento do regime aberto ou semiaberto (CP, art. 33, § 2o, ‘b’ e § 3o).

Segue-se orientação jurisprudencial do c. Superior Tribunal de Justiça:

“Considerada a existência de circunstância judicial negativa, o regime prisional semiaberto deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2.o, inciso b, e § 3.o, e art. 59, todos do Código Penal”
(STJ. AgRg no AgRg no HC 696628 / MS. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJe: 17/12/2021).

“Em se tratando de condenado reincidente, ainda que a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, é vedada a fixação do regime aberto, por imperativo legal constante do art. 33, § 2.o, alínea c, do Código Penal, sendo o regime prisional semiaberto o mais brando legalmente admitido.”
(AgRg no AREsp 1776666/SP – Relator: Min. Laurita Vaz – 2.3.2021).

E não destoa da interpretação deste Sodalício:

“Os fatores fundamentais para a determinação do regime inicial do cumprimento de pena são a quantidade da sanção aplicada e a reincidência. No entanto, esses critérios deverão ser complementados pelos elementos descritos no artigo 59 do Código Penal (artigo 33, § 3o, Código Penal), ou seja, os condenados não reincidentes, com pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderão iniciar o cumprimento da sanção no regime aberto se as circunstâncias judiciais forem plenamente favoráveis, caso contrário o regime deverá ser o semiaberto”
(N.U 0009859-69.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022).

“[...] Descabe cogitar de alteração do regime semiaberto para o aberto, ainda que a pena imposta seja inferior a 4 anos, em se tratando de réu reincidente específico (art. 33, § 2o, alínea c do Estatuto Penal). 4. Recurso desprovido.”
(TJ-MT 00058434620178110008 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/04/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/04/2021)

No mesmo sentido, recentemente, decidiu este e. Tribunal: AP N.U 0000515-22.2018.8.11.0002 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 19.12.2022; AP N.U 0002468-57.2019.8.11.0011 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Terceira Câmara Criminal – 7.3.2023.

Logo, o regime inicial fixado na sentença (
fechado
) há de ser mantido.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
ao recurso interposto por
Cristiano Pereira do Prado
, mantendo intacta a r. sentença condenatória, prolatada nos autos da ação penal
n.o 1002975-70.2022.8.11.0051 que tramitou pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Campo Verde/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023