Tribunal: TJMT
Processo: 1024071-11.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE – OMISSÃO - ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - VÍCIO SANADO - RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO.
1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.
2. Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024071-11.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ARCENIO PETINATI DOMENE - CPF: 348.982.802-00 (EMBARGADO), JONAS GOMES RIBEIRO NETO - CPF: 773.370.502-91 (ADVOGADO), ANA PAULA DE FREITAS MELO - CPF: 238.160.662-91 (ADVOGADO), GERENCIA DE FISCALIZAÇÃO DE TRANSITO EM POSTOS FISCAIS DA SEFAZ/MT (SUCIT/GFPF) (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE
– OMISSÃO - ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO -
VÍCIO SANADO -
RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO.

1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADO(S):

ARCENIO PETINATI DOMENE

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no Recurso de Apelação e remessa necessária no 1024071-11.2021.8.11.0041 que, por unanimidade, desproveu o recurso de apelação e em remessa necessária retificou parcialmente a sentença para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador.

Em suas razões recursais, sustenta o embargante que a

ADC 49 foi julgada improcedente para declarar "a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho 'ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular', e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.

Assevera que houve modulação dos efeitos com aplicação da eficácia pró-futuro a partir do exercício de 2024, ressalvando a os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Aduz que “Como a presente ação foi protocolado após 28/04/2021, conclui-se pela legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023.”

Ao final, requer que seja sanado o vício apontado, atribuindo-se efeitos infringentes, para denegar a segurança.

Sem contrarrazões, conforme certidão no id. 170339187.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no Recurso de Apelação e remessa necessária no 1024071-11.2021.8.11.0041 que, por unanimidade, desproveu o recurso de apelação e em remessa necessária retificou parcialmente a sentença para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão à parte embargante.

No caso, embora a fundamentação do acórdão reconheça a ilegalidade da cobrança nos termos dos Temas 259/STJ e 1.099/STF, é certo que recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, reforçou a ilegalidade da cobrança do ICMS entre deslocamento físico de bens de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, como se vê:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Logo, foi reconhecido a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” da Lei Kandir, ou seja, reconheceu que não há se falar na cobrança de ICMS entre deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade.

No entanto, em 19/04/2023, houve modulação dos efeitos da referida decisão reconhecendo que “os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Em outras palavras, foi permitido a cobrança de ICMS, ainda que para deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade, até 31/12/2023, exceto para demanda em curso na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (19/04/2021).

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão, proferida em sede de mandado de segurança, que indeferiu pedido de concessão de liminar, formulado para que a autoridade apontada como coatora se abstivesse de exigir ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre os galpões da agravante – Ausência de fumus boni iuris – A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3.o, II, 12, I, e 13, § 4.o, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49), teve modulados os seus efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 – O provimento vinculante do STF prevalece sobre a Súmula 166 do STJ, não porque apresente maior hierarquia, mas porque a Constituição o privilegia em eficácia (art. 103, § 2.o, da CF), além de ser posterior – Ausente o periculum in mora, ademais, porquanto célere se mostra o rito do mandamus – Recurso improvido.

(TJ-SP 20936341620238260000 São Paulo, Relator: Luiz Sergio Fernandes de Souza, Data de Julgamento: 18/05/2023, 7a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/05/2023)

In casu
,
a presente demanda foi impetrada em 02/07/2021
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Ante o exposto,
acolho
os embargos de declaração, atribuindo-se efeitos infringentes, para denegar a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023