Tribunal: TJMT
Processo: 1002789-35.2020.8.11.0013
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – SERVIÇO NÃO CONSTA NA LISTA CONTIDA NA LEI COMPLEMENTAR- EXCEÇÃO - MERA IRRESIGNAÇÃO –PREQUESTIONAMENTO - DESACOLHIMENTO DOS EMBARGOS.
1.O acolhimento dos embargos de declaração pressupõe a presença de pelo menos um dos pressupostos elencados de forma taxativa no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ainda que para finalidade prequestionatória. Impossibilidade de rediscussão da matéria decidida, tendo em vista que os declaratórios não configuram sucedâneo recursal.
2. É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.(RE 784439/DF)
3.O prequestionamento de dispositivos não essenciais ao julgamento da causa não exige a manifestação do magistrado. Conforme entendimento sedimentado, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018.
4. Aclaratórios rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002789-35.2020.8.11.0013
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CAB PONTES E LACERDA LTDA - CNPJ: 04.202.450/0001-18 (EMBARGANTE), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), CAB PONTES E LACERDA LTDA - CNPJ: 04.202.450/0001-18 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (EMBARGADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO VON GROLL - CPF: 003.524.561-16 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – SERVIÇO NÃO CONSTA NA LISTA CONTIDA NA LEI COMPLEMENTAR- EXCEÇÃO - MERA IRRESIGNAÇÃO –PREQUESTIONAMENTO - DESACOLHIMENTO DOS EMBARGOS.

1.O acolhimento dos embargos de declaração pressupõe a presença de pelo menos um dos pressupostos elencados de forma taxativa no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ainda que para finalidade prequestionatória. Impossibilidade de rediscussão da matéria decidida, tendo em vista que os declaratórios não configuram sucedâneo recursal.

2. É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.(RE 784439/DF)

3.O prequestionamento de dispositivos não essenciais ao julgamento da causa não exige a manifestação do magistrado. Conforme entendimento sedimentado, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018.

4. Aclaratórios rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA e CAB PONTES E LACERDA LTDA, em face do acórdão, que deu provimento ao recurso e, de consequência reformou a sentença, para possibilitar a cobrança do tributo municipal.

Defende o Embargante MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA a existência de omissão, pois não obstante, o apelo tenha sido integralmente provido, não houve a inversão do o do ônus de sucumbência.

Assim, requer o “arbitramento de honorários de sucumbência, em favor do patrono do município, no percentual de 10 para 20 % (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.”

CAB PONTES E LACERDA LTDA sustenta que, a decisão incorre em contradição, pois utiliza fundamentação relativa à interpretação extensiva oriunda do julgamento do Tema no 296, que não cabe ao presente processo, uma vez que inexiste o gênero na lista anexa da Lei 116/2003.

Aduz ainda, o vício da omissão sobre o artigo 3o, I, “a e b” da Lei no 11.445/07, que dispõe que os serviços de saneamento básico (tidos aqui pela prestação de serviços de água e esgoto ao Município de Pontes e Lacerda/MT) englobam TODA a infraestrutura e instalações necessárias desde a captação da água até as ligações prediais e, ainda, no que tange ao esgotamento sanitário, contempla as instalações desde as ligações prediais até o lançamento no meio ambiente.

Por fim, prequestiona os artigos 5o, II da Constituição Federal, artigo 150, I da Constituição Federal, artigo 37, da Constituição Federal e artigo 97, I, do Código Tributário Nacional.

Ao final, requer o acolhimento dos embargos.

Somente o ente municipal apresentou contrarrazões id.144165191.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

De início, cumpre esclarecer que o art. 1.022 do Código Fux é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente à incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão.

Vale destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida.

No caso em apreço, o ente municipal requer o acolhimento dos aclaratórios, para que, sejam fixados os honorários recursais no percentual de 10 para 20 % (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o estabelecimento do montante relativo aos honorários recursais está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial.

Desse modo, justifica-se a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4o, II, da Lei
13.105/2015.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL (FUNRURAL). EMPREGADOR RURAL PESSOA NATURAL, INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. LEI 10.256⁄2001. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. REJEIÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 85, § 4o, II, DO CPC⁄2015. PERCENTUAL QUE SERÁ FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
1. Cuidaram os autos, na origem, de Ação Declaratória de inexigibilidade tributária. A sentença julgou parcialmente procedente a Ação, declarou obrigatório o recolhimento do Seguro de Acidente de Trabalho e dispensável a contribuição social Funrural, tendo condenado a União ao pagamento de honorários (R$ 800,00). O acórdão deu provimento à Apelação para considerar exigível o Funrural, relegando a fixação dos honorários para a fase de liquidação.
2.
A controvérsia gira em torno da liquidez da condenação imposta pelo acórdão e a correta aplicação do artigo 85 do CPC⁄2015. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o estabelecimento do montante relativo aos honorários recursais está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial.
3. O Tribunal de origem deixou de fixar os honorários de sucumbência por não haver comprovação de que o benefício econômico pretendido está em compasso com o valor atribuído à causa. Na fase de liquidação serão adicionados novos elementos, capazes de gerar segurança na aplicação dos critérios necessários aos princípios da razoabilidade e da equidade.
4. Não há falar em reparo na decisão recorrida, tendo em vista que ela está em consonância com a jurisprudência do STJ. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83⁄STJ.
5 É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se o óbice da Súmula 7⁄STJ.
6. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 1791959⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄02⁄2019, DJe 01⁄07⁄2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 85, § 4o, II, DO CPC⁄2015. PERCENTUAL QUE SERÁ FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO.
1. É entendimento assente no STJ que "a reforma in totum do acórdão ou da sentença acarreta inversão do ônus da sucumbência, ainda que não haja pronunciamento explícito sobre esse ponto" (REsp 1.129.830⁄SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8⁄3⁄2010).
2. Não obstante tal efeito constituir decorrência lógica do provimento do Recurso Especial, já se admitiu a interposição de Embargos de Declaração para esclarecer essa situação (EDcl no REsp 892.119⁄RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18⁄12⁄2008).
3. No caso dos autos, apesar do provimento do Recurso Especial com a expressa condenação do Estado de Minas Gerais ao pagamento de valores a título de FGTS durante o período trabalhado, trata-se de sentença ilíquida, pois desconhecido o conteúdo econômico do pleito.
4. Desse modo, justifica-se a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4o, inciso II, da Lei 13.105⁄2015.
5. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC⁄2015, está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada quando não imposta.
6. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, para integração do julgado. (EDcl no REsp 1.658.414⁄MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.10.2017).

Nesse passo, a sentença é ilíquida, não havendo que se falar em aplicação, neste momento processual, dos percentuais previstos nos incisos I a V do § 3o, devendo a fixação ser postergada quando da liquidação do julgado.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO A SER SANADA - ACOLHIMENTO DOS DECLARATÓRIOS. - Consoante preceitua o artigo 1.022, do CPC/15, o acolhimento dos embargos de declaração pressupõe a caracterização de omissão, contradição, obscuridade ou questão sobre a qual deveria se pronunciar o magistrado, de ofício ou a requerimento, não se prestando essa via recursal a provocar novo julgamento da lide. Tratando-se de condenação ilíquida em face da Fazenda Pública, forçoso acolher os aclaratórios para sanar a omissão e determinar que os honorários sejam fixados em sede de liquidação de sentença, por força do art. 85, §4o, II do CPC. (TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0145.15.020653-3/002, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna, 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/11/2019, publicação da súmula em 14/11/2019.

À luz dessas considerações,
REJEITO
os aclaratórios.

Em relação ao recurso CAB PONTES E LACERDA LTDA irresignada sustenta que, a decisão incorre em contradição, pois utiliza fundamentação relativa à interpretação extensiva oriunda do julgamento do Tema no 296, que não cabe ao presente processo, uma vez que inexiste o gênero na lista anexa da Lei 116/2003.

Aduz ainda, o vício da omissão sobre o artigo 3o, I, “a e b” da Lei no 11.445/07, que dispõe que os serviços de saneamento básico (tidos aqui pela prestação de serviços de água e esgoto ao Município de Pontes e Lacerda/MT) englobam TODA a infraestrutura e instalações necessárias desde a captação da água até as ligações prediais e, ainda, no que tange ao esgotamento sanitário, contempla as instalações desde as ligações prediais até o lançamento no meio ambiente.

Ocorre, que todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, foram de forma clara apreciadas, não havendo no julgado nenhuma situação que dê
amparo ao recurso integrativo.

Especialmente, quanto à alegada contradição a respeito da inexistência do gênero na lista anexa da Lei 116/2003 e omissão, consignei,

in verbis:

[...]Com efeito, a Constituição Federal de 1988 atribuiu aos Municípios e ao Distrito Federal competência para instituir e arrecadar imposto sobre serviços de qualquer natureza prestados em seus territórios, definidos em lei complementar, excetuando-se os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que deverão ser tributados por via do ICMS (ex vi art. 155, inciso II, da CF/1988).

Nesse sentido, estabelece o art. 156, inciso III, da CF/1988:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...] III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

Observa-se do citado dispositivo constitucional, que não há relação dos serviços, apenas faz referência à expressão “serviço”, delegando, tal função a Lei Complementar 116/2003.

Contudo, dada a defasagem da relação dos serviços, em recente julgamento do Tema 296, sujeito ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, por maioria votos, fixou a seguinte tese:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva” (STF, RE n. 784.439, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29.06.2020).

No caso em apreço, verifica-se que a atividades prestada consiste em gerenciamento e operação de sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário.

Realmente, tal serviço não consta na lista contida na Lei Complementar, contudo, o serviço de fornecimento de água e esgoto integra um composto de vários outros serviços, o que leva a concluir que a atividade prestada pela Apelada não se resume à prestação de saneamento básico, sendo composto por uma série de outras atividades que compõem a realização final do serviço.

Logo, sabendo que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, ainda, considerando que a atividade desenvolvida pela Apelada é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.

Em situação homóloga, a Primeira de Direito Público e Coletivo deste Sodalício possibilitou a incidência do ISSQN, dada a interpretação extensiva, nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – SANEAMENTO BÁSICO –INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - POSSIBILIDADE – RE 784439/DF - PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA –DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.1. “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.(RE 784439/DF)2. Decisão mantida, recurso desprovido.(N.U 1025761-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 14/10/2021)
Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso e, de consequência reformo a sentença, para possibilitar a cobrança do tributo municipal.

Como se vê, o
decisium
, não padece de qualquer vício, não passando sua insurgência de meras alegações.

É pacífico o entendimento da Corte de Justiça que não se pode confundir julgamento desfavorável à parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional (AgRg no REsp n. 1.836.959/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 23/10/2019; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.451.163/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRATURMA, DJe de 24/4/2020; e AgRg no REsp n. 1.585.104/PE, Rel.Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 23/4/2018).

Prequestiona ainda, os artigos 5o, II da Constituição Federal, artigo 150, I da Constituição Federal, artigo 37, da Constituição Federal e artigo 97, I, do Código Tributário Nacional, para possível interposição de recurso especial.

O prequestionamento de dispositivos não essenciais ao julgamento da causa não exige a manifestação do magistrado. Conforme entendimento sedimentado, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018.

Assim, a míngua qualquer omissão no acórdão, verifica-se que o embargante busca tão somente um novo reexame da causa. Entretanto, não é possível dar efeitos infringentes aos aclaratórios sem a
demonstração de eventual vício ou teratologia.

Com essas considerações,
REJEITO
os aclaratórios, ante a ausência dos vícios alegados e não comprovados de ambos Recorrentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2023