Tribunal: TJMT
Processo: 1000688-76.2022.8.11.0038
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
Recurso provido. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000688-76.2022.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MAIANI MARTINS ALVARENGA - CPF: 027.232.671-21 (APELADO), ETELMINIO DE ARRUDA SALOME NETO - CPF: 495.874.041-49 (ADVOGADO), MUNICÍPIO INDIAVAÍ (APELANTE), CHARLES DE PAULA ALMEIDA - CPF: 047.226.001-47 (ADVOGADO), SIDNEI MARQUES LOPES - CPF: 559.427.761-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE INDIAVAI - CNPJ: 03.239.027/0001-20 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA , EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada))

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Recurso provido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Indiavaí/MT
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1000688-76.2022.8.11.0038 impetrado por
Maiani Martins Alvarenga
concedeu a segurança para determinar a imediata nomeação e posse da impetrante no cargo de Enfermeira Municipal.

Em suas razões recursais, aduz o apelante, em suma que o juízo singular
“não se atentou que a decisão jurisprudencial manuseada para dar substancia à sua decisão antecede aos fatos impostos pela situação pandêmica que todos nós enfrentamos com a COVID-19
”.

Afiança que não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, uma vez que fora classificada na 4a (quarta) posição do certame, o qual ofertou apenas 1 (uma) vaga.

Reforça que “
o número de vagas acrescidos já foram devidamente ocupados pelos exitosos em ocupação melhor que o da Impetrante; assim sendo, o aumento de número de vagas para 3 (três) e não para 4 (quatro) recai no mérito administrativo
”.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a decisão recorrida (Id. 167184664, fl.12).

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 167184676, fl.12).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo provimento do recurso (Id. 168091699, fl.05).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, que
Maiani Martins Alvarenga
impetrou na origem, Mandado de Segurança em face do Município de Indiavaí/MT, sustentando que se classificou na 4a (quarta) colocação no Concurso Público realizado pelo
Município de Indiavaí/MT
, regido pelo Edital no 01/2019, para o cargo de Enfermeiro (a), o qual ofertou apenas 1 (uma) única vaga.

Afiançou na inicial do
mandamus
, que ocorreu a nomeação dos 2 (dois) primeiros colocados e a desistência formal do 3o (terceiro).

Sustentou, que a autoridade apontada como coatora optou por manter contratos em designação temporária em seu detrimento, o que fez nascer seu direito subjetivo à nomeação.

Posteriormente, sobreveio sentença concedendo a ordem, ao argumento de que houve “
demonstração de alteração na legislação local que passou a conferir o número de 03 (três) cargos públicos para provimento efetivo – dentro da vigência do certame
” (Id. 167184662, fl.03).

Inconformado, a Municipalidade interpôs o presente recurso de apelação, afirmando a inexistência de direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que fora classificada fora do número de vagas.

Com razão a apelante.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
".

Com efeito, conforme explicitado alhures, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Sob essa perspectiva, no tocante
à vacância
, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame, tal fato não tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –
leading case
– desta temática.

Nesse sentido, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

Ademais, na hipótese, fora devidamente comprovado pelo Município ora apelante (Id. 167184666), que as 3 (três) novas vagas que surgiram durante o prazo de validade do certame, já foram devidamente ocupadas pelos candidatos mais bem colocados; logo, diferentemente do que fora consignado pelo juízo
a quo
, estas vagas não alcançam ou beneficiam a apelada.

Por outro lado, no que tange à
contratação de servidores
, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e
não concorre
com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Portanto, tendo em conta a ausência de direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a reforma da sentença com a consequente denegação da segurança.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO

AO RECURSO DE APELAÇÃO,
e por via de consequência, em sede de reexame necessário de sentença
RETIFICO INTEGRALMENTE
o
decisum
, para denegar a ordem mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023