Tribunal: TJMT
Processo: 0001131-46.2010.8.11.0044
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS.
Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001131-46.2010.8.11.0044
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SAMPAIO & SAMPAIO LIMITADA - ME - CNPJ: 01.301.696/0001-59 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARTINHA PINTO DE SAMPAIO - CPF: 424.380.391-91 (AGRAVANTE), MARCELINO PINTO SAMPAIO SOBRINHO - CPF: 072.089.601-00 (AGRAVANTE), DULCE PINTO SAMPAIO - CPF: 161.648.731-34 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
— NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por Sampaio & Sampaio Limitada – ME, Martinha Pinto de Sampaio, Marcelino Pinto Sampaio Sobrinho e Dulce Pinto Sampaio contra decisão que proveu a apelação (Id. 144616692 – fls. 1/6).

Asseguram que “
como no lançamento por homologação fica dispensada qualquer providência do fisco para que o crédito tributário reste consolidado, o aviso de cobrança fazendária é utilizado como marco constitutivo apenas nos casos cujo lançamento se deu por declaração ou de ofício”.

Asseveram que
“incidirá a prescrição do direito à cobrança do crédito nos moldes delineados no art. 174 do Código Tributário, vale dizer, nos 5 anos subsequentes à constituição do crédito tributário, que, no caso tem seu termo inicial contado a partir do dia seguinte ao do vencimento”.

Afiançam que
“os débitos venceram entre março e outubro de 2004 (Id. 115935020 – pág. 48), de modo que quando proposta a ação de execução fiscal em 19 de maio de 2010, eles já estavam superados pela prescrição, a permitir inclusive o seu reconhecimento de ofício pelo magistrado (STJ, Súmula 409)”.

Requerem a reconsideração da decisão e acaso mantido, a submissão do recurso ao Colegiado.

Contrarrazões (Id. 157144159 – fls. 1/8).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Estado de Mato Grosso
interpôs apelação contra sentença que reconheceu, de ofício, a operação da prescrição da pretensão punitiva, e extinguiu o processo, com resolução do mérito.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, reconheço a ocorrência da prescrição do direito de cobrança dos créditos tributários exigidos nestes autos e, por corolário, julgo extinta a presente execução fiscal, com fulcro no art. 156, inciso V, do CTN c/c art. 487, inciso II, do CPC.

Sem custas, uma vez que o exequente é isento.

Transitada em julgado, determino a remessa dos autos ao arquivo.

Intimem-se. Cumpra-se, expedindo o necessário. [...]. (Id. 115935033 – fls. 1/4).

Em decisão monocrática proferida na data de 22 de setembro de 2022, dei provimento ao recurso para
afastar a prescrição e determinei o prosseguimento da execução.

Pois bem.

Execução fiscal
decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 20098079, Id. 115935020 – fls. 16/17), no montante de R$ 5.253,32 (cinco mil, duzentos e cinquenta e três reais e trinta e dois centavos).

Em 15 de outubro de 2021, foi prolatada
sentença que extinguiu a execução fiscal, com resolução do mérito, por ter operado a prescrição da pretensão executiva
(Id. 115935033 – fls. 1/4).

A inicial da execução fiscal foi protocolada em
19 de maio de 2010
e o despacho ordenatório de citação proferido no dia
3 de julho do mesmo ano
, após a vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo prescricional.

Art. 174.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I –
pela citação pessoal feita ao devedor
;

I –
pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

O
Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do recurso especial
1120295/SP,
em sede de recursos repetitivos (Tema no 383), estabeleceu que:

[...] 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional,
verbis
:

‘
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.’

3.
A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

[...]

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

‘
Para Câmara Leal, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação
.’

Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição
. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição
.’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16.
Destarte, a propositura da ação constitui o
dies ad quem
do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN
. [...].
(STJ, Primeira Seção, REsp 1120295/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de maio de 2010). [com itálico e sem negrito no original]

É certo que, com a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso no 8.715, de 26 de setembro de 2007, a qual acrescentou à Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o artigo 39-B, foram admitidas novas formas de constituição:
aviso de cobrança fazendária
, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

Na certidão de dívida ativa no 20098079 está que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu através do Aviso de Cobrança no 42164, em
15 de dezembro de 2008
:

[...] Tipo de Processo: Aviso de Cobrança.

No Aviso de Cobrança
: 42164.

Data: 15/12/2008.

Número da CDA: 20098079.

Data Inscrição CDA: 27/11/2009.

Situação: Pré-ajuizado

Órgão: SEFAZ

N° Processo Órgão: 42164

[...]

Infração
:
Falta de Recolhimento – ICMS Garantido Integral
.

Descrição Infração: Falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor, nos prazos regulamentares, do ICMS garantido integral, devido pela entrada de mercadorias no Estado de Mato Grosso provenientes de outras unidades da Federação.

Enquadramento: Art. 17, XI, da lei 7.098 de 30/12/1998.

Penalidade: Art. 45, I, e da Lei 7.098/98, redação da Lei 7.867/2002.

Descrição Complementar: ***

Descriminação do crédito

Data da Constituição Definitiva do Crédito: 15/12/2008
. [...]. (Id. 115935020 – fls. 16). [sem negrito no original]

No caso, não há comprovação nos autos de que os agravantes realizaram a declaração do tributo e, p
or se tratar de ato administrativo,
presente a presunção de legitimidade e veracidade da certidão de dívida ativa:
“
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...].
(MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.

Direito Administrativo Brasileiro
. 40a. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

Logo, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porquanto, da data da data da constituição definitiva do crédito tributário em
15 de dezembro de 2008
pelo
Aviso de Cobrança Fazendário no

42164
(Id. 115935020 – fls. 16), até o despacho ordenatório de citação, proferido em
3 de julho de 2010
(Id. 1159350220, fls. 18)
, não transcorreu o prazo de cinco (5) anos disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023