Tribunal: TJMT
Processo: 0002247-95.2016.8.11.0038
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO NA ORIGEM - INFRIGÊNCIA AO PRINCÍPIO DE VEDAÇÃO À NÃO SURPRESA - SENTENÇA ANULADA - INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA AO CASO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ICMS/DIFAL NÃO ANALISADO - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO.
1. Por força do princípio da não surpresa previsto nos arts. 9o e 10 do CPC, é vedado ao julgador decidir, em qualquer grau de jurisdição, a respeito de questão sobre qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria que deva ser conhecida de ofício.
2. Assim, restando evidenciado o “error in procedendo” na extinção do processo, sem ouvir as partes, a declaração de nulidade da sentença é medida que se impõe.
3. Sem que haja a apreciação pelo juízo singular sobre a falta de recolhimento do ICMS - Diferencial de Alíquota, eventual análise pelo Tribunal acarretaria supressão de instância, já que não se trata de causa madura, nos termos do art. 1.013, § 3o do CPC.
4. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002247-95.2016.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), R DA S MOURA REPRESENTACOES BOVINA - CNPJ: 08.585.800/0001-23 (APELADO), RICARDO MAMEDES - CPF: 352.819.871-00 (ADVOGADO), LUCIANA RITA DE QUEIROZ MAMEDES - CPF: 651.010.301-04 (ADVOGADO), RODRIGO DA SILVA MOURA - CPF: 934.163.341-91 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO NA ORIGEM - INFRIGÊNCIA AO PRINCÍPIO DE VEDAÇÃO À NÃO SURPRESA - SENTENÇA ANULADA - INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA AO CASO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ICMS/DIFAL NÃO ANALISADO - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO.

1.

Por força do princípio da não surpresa previsto nos arts. 9o e 10 do CPC, é vedado ao julgador decidir, em qualquer grau de jurisdição, a respeito de questão sobre qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria que deva ser conhecida de ofício.

2.

Assim, restando evidenciado o
“
error in procedendo
”
na extinção do processo, sem ouvir as partes, a declaração de nulidade da sentença é medida que se impõe.

3.

Sem que haja a apreciação pelo juízo singular sobre a falta de recolhimento do ICMS - Diferencial de Alíquota, eventual análise pelo Tribunal acarretaria supressão de instância, já que não se trata de causa madura, nos termos do art. 1.013, § 3o do CPC.

4.

Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga, na Ação de Execução Fiscal ajuizada em desfavor de
R DA S MOURA REPRESENTAÇÕES BOVINA
e de
RODRIGO DA SILVA MOURA
,
pela qual foi reconhecida a inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão da inconstitucionalidade, em consonância com o entendimento do STF, STJ e TJMT e, por consequência, extinto o feito, com fundamento nos art. 924, inc. I, e 925, ambos do CPC, sendo o ente estatal condenado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (id. 162002160), o Apelante argui a nulidade da sentença por violação ao princípio da não surpresa previsto nos arts. 9o e 10 do CPC, já que não foi oportunizado à Fazenda Pública que se manifestasse, entendendo o Apelante que
“
poderia reconhecer administrativamente eventual inconstitucionalidade, seja por remanescer crédito totalmente hígido
”
.

Assevera, ainda, que
“
embora reconhecida a inconstitucionalidade das infrações decorrentes do regime de ICMS garantido integral, estimativa por operação e estimativa simplificada, remanescendo crédito totalmente hígido, qual seja: 24.1.9 –
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
”
, a execução não poderia ter sido extinta, pois deveria prosseguir quanto ao crédito remanescente.

Por tais motivos, requer ao final que o recurso seja provido e anulada a sentença, ante a inobservância do princípio da não surpresa, insculpido nos arts. 9o e 10 do CPC
(error in procedendo
), sendo determinado o prosseguimento do feito quanto ao saldo remanescente.

Não foram apresentadas contrarrazões pelos Apelados, apesar de pra tanto intimados (id. 162002161).

Recurso tempestivo. Embora ausente a certidão nesse sentido, em consulta ao Sistema PJe 1o Grau, na “aba de Expedientes” consta que a sentença foi proferida em 19/01/2023, a ciência do Apelante ocorreu em 24/01/2023 e o recurso foi interposto em 25/01/2023, portanto, dentro do prazo legal.

O Apelante está dispensado do preparo (id. 162132167).

Desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais, consoante Súmula n.o 189 do STJ.

Conclusos por redistribuição (id. 174856199).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença pela qual, nos termos do art. 924, inc. I, e art. 925, do CPC, foi declarada extinta, com resolução do mérito, a Execução Fiscal ajuizada contra
R DA S MOURA REPRESENTAÇÕES BOVINA
E DE
RODRIGO DA SILVA MOURA
, concluindo-se pela inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão de sua inconstitucionalidade, consoante entendimentos jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Tribunal.

Verifico, de início, que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do recurso de Apelação interposto; logo, dele conheço.

Extrai-se dos autos que em 13/09/2016 (id. 161999444 - pp. 1/2), o Estado de Mato Grosso, Exequente/Apelante, ajuizou ação executiva contra os Apelados, objetivando o recebimento de créditos oriundos da Certidão de Dívida Ativa n.o 20151893 (id. 161999444 - pp. 3/5), concernentes à falta de recolhimento ICMS garantido integral, de ICMS diferencial de alíquota, de ICMS estimativa por operação e de ICMS estimativa simplificada, no valor atualizado à época de R$ 29.372,23 (vinte e nove mil, trezentos e setenta e dois reais e vinte e três centavos).

O despacho inicial foi proferido em 23/09/2016 (id. 161999444 - p. 9) e as citações pelo correio restaram parcialmente frutíferas, uma vez que foi recebido o aviso de recebimento (AR) em nome do Rodrigo da Silva Moura (id. 161999444 ­­­- p. 14) e devolvido o aviso de recebimento (AR) em nome da Empresa Executada (id. 161999444 - p. 16) pelo motivo “mudou-se”.

Em 02/12/2016, os Executados se manifestaram nos autos, informando que com a crise econômica não foi possível quitar seus compromissos fiscais e tributários, razão pela qual a microempresa fechou as portas em 2011, mas que havia pretensão de

quitar o débito por meio de parcelamento em 180 vezes ou em tempo menor (id. 161999444 - pp. 17/18).

Em 11/04/2017, o Exequente requereu a citação dos Executados por Mandado a encargo de Oficial de Justiça, sendo emitidas certidões de cumprimento em 24/04/2017 (id. 161999444 - pp. 25 e 28)

Em 24/07/2017, foi determinada a suspensão dos processos que envolvem os advogados Dr. Ricardo Mamedes e Dra. Luciana Rita de Queiroz Mamedes, até a decisão do processo n.o 2169-67.2017.811.0038, referente à alegação de suspeição do magistrado, bem como a digitalização/virtualização dos autos, com posterior intimação das partes (id. 161999444 - p. 36).

Em 05/03/2018, foi determinada a intimação do Exequente para que se manifestasse sobre eventual parcelamento administrativo da dívida, bem como se ainda mantinha o interesse na penhora do bem móvel (id. 161999444 - p. 48).

Certificada, em 22/05/2018, a carga dos autos ao Exequente e sua devolução, sem requerimentos (id. 161999444 - p. 55), em 28/05/2018, foi por este requerida a expedição de mandado de penhora e avaliação do veículo listado a fl. 49 (Honda/CG 125 Titan ES), com restrições de licenciamente e circulaçao, via RENAJUD, sendo reiterado o pedido de penhora
on line
(id. 161999444 - pp. 57/58).

Em 18/10/2021, foi deferido o pedido de penhora e avaliaação, bem como o de constrição de circulação (id. 161999445) e em 29/11/2021, o Exequente reiterou o pedido de averbação de registro de penhora do veículo constante no Sistema RENAJUD, restando prejudicada, a restrição de licenciamenteo e circulação (id. 162002150), data em que foi deferida a penhora
on-line
da quantia encontrada em instituição financeira em nome dos Executados, bem como a penhora e avaliação do bem localizado na pesquisa RENAJUD (id. 162002152).

Em 29/04/2022, o Oficial de Justiça certificou que a motocicleta não foi encontrada e que obteve a informação de que a mesma havia sido vendida há mais de 10 (dez) anos (id. 162002154).

Em 05/09/2022, o Estado de Mato Grosso tomou ciência da supracitada certidão
e requereu a expedição de ofício à Receita Federal para obter informações sobre as declarações de imposto de renda, bem como ao Banco Central sobre valores a receber - SVR e inclusão do nome da Executada nos cadastros de proteção ao crédito via SERASAJUD e na Central Nacional de Indisponibilidade (id. 162002158).

Em 19/01/2023, contudo, sobreveio a sentença extintiva de reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão da inconstitucionalidade da cobrança de crédito tributário advindo dos regimes decorrentes: Estimativa por Operação, Estimativa Complementar e Estimativa Simplificada (id. 162002159).

Do detido exame dos autos, portanto, é possível concluir, de pronto, que
o recurso merece provimento
, isso porque, tal como sustentando pelo Apelante,
a sentença prolatada infringiu o princípio da não surpresa
, insculpido nos artigos 9o,
caput
, e 10, ambos do Código Processo Civil,
in verbis
:

“
Art. 9o.

Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida
”. (g.n.).

“
Art. 10.
O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício
”. (g.n.)

Tais dispositivos proíbem a chamada decisão surpresa, assegurando às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

À vista disso,
a anulação do julgado é medida que se impõe
.

No mais, entendo que o processo não se encontra em condição de imediato julgamento, conforme disposto no § 3o do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, devido ao não pronunciamento do magistrado
a quo
quanto à
“
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
”,
como bem asseverado pelo Apelante, já que os créditos constantes na Certidão de Dívida Ativa n.o 20151893 (id. 161999444 - pp. 3/5) se referem à falta de recolhimento ICMS garantido integral, de ICMS diferencial de alíquota, de ICMS estimativa por operação e de ICMS estimativa simplificada; enquanto a sentença tratou apenas da falta de recolhimento do ICMS Estimativa, do ICMS Garantido Integral e do ICMS estimativa por operação (id. 162002159 - pp. 1/4), como se pode observar da sentença que ora transcrevo, na parte de interesse:

“Da nulidade do crédito decorrente de falta de recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada, ICMS Garantido Integral e ICMS Estimativa por Operação.

O artigo 803, parágrafo único, do Código de Processo Civil, traz em seu texto a disposição no sentido de que a nulidade da execução poderá ser pronunciada de ofício pelo magistrado ou a requerimento da parte interessada, independente de oposição de embargos à execução para tal finalidade.

Passe-se a analisar a legalidade da cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na modalidade estimativa por operação e estimativa simplificada, previstos nos artigos 17, inciso XI, e artigo 30, inciso V, ambos da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Nesse contexto, sabe-se que inciso V, do artigo 30, da Lei Estadual n. 7.098/1998, foi revogado pela Lei Complementar n. 631/2019, isso porque tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Tribunal de Justiça de Mato Grosso assentaram o entendimento de que a referida cobrança é ilegal.

No caso dos autos, o crédito tributário foi lançado com base em disposições contidas em decreto (espécie normativa inferior à lei em sentido estrito), em dissonância com a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), que é hierarquicamente superior.

Assim, não obstante haja autorização legal para a cobrança do ICMS por estimativa, cujo procedimento deve ser regulamentado por lei complementar, tal fato não pode ocorrer ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e, na hipótese em análise, esta particularidade não restou observada, na medida em que a base de cálculo do ICMS por estimativa simplificada (Antigo RICMS/MT, artigos 87-J-6 e 87-J-7; Novo RICMS/MT, artigos 157 e 158), foi fixada pelo fisco estadual com supedâneo em norma infralegal, correspondente aos Decretos n. 1.944/1.989 e 2.212/2014.

Sobre o tema, vejam-se os recentes julgados:

(...)

Por tais razões, constatada a inconstitucionalidade da cobrança do crédito tributário, por ausência de previsão legal, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes (Estimativa por Operação, Estimativa Complementar e Estimativa Simplificada).

Ante o exposto, reconheço a inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão de sua inconstitucionalidade, em consonância com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do e. Tribunal de Justiça deste Estado, resultando, portanto, na extinção desta execução, com fundamento nos artigos 924, inciso I, e 925, ambos do Código de Processo Civil.”
(id. 162002159 - pp. 1/4).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação, para desconstituir a sentença objurgada e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023