Tribunal: TJMT
Processo: 0003193-50.2019.8.11.0042
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – PROVAS QUE DEMONSTRAM O EMPREGO DE ARMA NA AÇÃO DELITIVA – DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DA ARMA E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO – ENUNCIADO N. 1 DO TJMT – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – NÃO ACOLHIMENTO – DESCABIDA A PRETENSÃO DE CRIME ÚNICO – PATRIMÔNIO DE VÍTIMAS DISTINTAS – ENUNCIADO N. 34 DO TJMT – REGIME FECHADO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2°-A do art. 157 do Código Penal é medida imperativa, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, porque sua utilização no cometimento do delito ficou comprovada nestes autos por outros meios de provas, cabendo à defesa, conforme dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal, demonstrar que o artefato bélico é desprovido de potencial lesivo, porque o poder vulnerante integra a própria natureza do objeto, ônus do qual a defesa não se desincumbiu.
Demonstrado que por meio de única ação, o apelante e demais comparsas lesionaram patrimônios pertencentes a vítimas distintas, de modo que a situação incide a regra prevista no art. 70, do Código Penal, como bem fixado na sentença, a qual encontra-se em sintonia com Enunciado 34 deste Tribunal de justiça.
O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante, em observância ao disposto no art. 33, § 2o, “a”, do Código Penal, em razão de sua reincidência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003193-50.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO LOPES DE MORAES ALVES - CPF: 009.711.781-19 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAURICIO HUMBERTO FIXINA BILIO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSE BATISTA DA SILVA - CPF: 769.672.554-87 (VÍTIMA), AUTO POSTO MIRELLI LTDA - CNPJ: 07.647.941/0001-60 (VÍTIMA), SILVIA GUIMARAES LOBIANCO - CPF: 737.654.731-20 (VÍTIMA), LAIS PADILHA BRANDAO (VÍTIMA), RAIMUNDA DO VALE NOVAIS (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – PROVAS QUE DEMONSTRAM O EMPREGO DE ARMA NA AÇÃO DELITIVA – DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DA ARMA E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO – ENUNCIADO N. 1 DO TJMT – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – NÃO ACOLHIMENTO – DESCABIDA A PRETENSÃO DE CRIME ÚNICO – PATRIMÔNIO DE VÍTIMAS DISTINTAS – ENUNCIADO N. 34 DO TJMT –
REGIME FECHADO MANTIDO
– RECURSO DESPROVIDO.

A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2°-A do art. 157 do Código Penal é medida imperativa, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, porque sua utilização no cometimento do delito ficou comprovada nestes autos por outros meios de provas, cabendo à defesa, conforme dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal, demonstrar que o artefato bélico é desprovido de potencial lesivo, porque o poder vulnerante integra a própria natureza do objeto, ônus do qual a defesa não se desincumbiu.

Demonstrado que por meio de única ação, o apelante e demais comparsas lesionaram patrimônios pertencentes a vítimas distintas, de modo que a situação incide a regra prevista no art. 70, do Código Penal, como bem fixado na sentença, a qual encontra-se em sintonia com Enunciado 34 deste Tribunal de justiça.

O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante, em observância ao disposto no art. 33, § 2o, “a”, do Código Penal, em razão de sua reincidência.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado em face de sentença que condenou
Mauricio Humberto Fixina Bilio
,

como incurso nas sanções do art. 157, § 2o-A, inciso I, c/c artigo 70, ambos do Código Penal, em concurso formal, à pena de 08 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 20 dias-multa.

Nas razões recursais,

a Defensoria Pública requer: a) que seja decotada a causa de aumento de pena consistente no emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2.o-A, inciso I, do CP; b) não seja reconhecido o concurso formal (artigo 70 do CP), haja vista a prática de crime único. Subsidiariamente pugna pela alteração do regime inicial de pena para o semiaberto, com fulcro no artigo 33, § 2.o, alínea “b”, do Código Penal.

Manifestou em contrarrazões, o Ministério Público, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 167821832).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento

do recurso (Id. 172165154).

É o relatório.

À douta Revisão
.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Faz-se necessário consignar que não houve insurgência acerca da materialidade e autoria delitiva, até porque absolutamente incontroversas, razão pela qual passo diretamente ao exame do ponto questionado no apelo.

Pois bem.
O recurso não merece provimento.

Isso porque,
consoante entendimento já consolidado
“
No crime de roubo, a apreensão e perícia da arma é desnecessária para o reconhecimento da majorante se há outros elementos de prova que demonstrem o emprego do artefato”
. Leading cases:
STF, HC 96.099/RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Plenário; STJ, EREsp 961.863/RS, Rel. p/ acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção) Destaquei

A incidência da referida causa de aumento não exige
“apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva” (EResp 961.863/RS)”
(STJ, HC no 372.615/SP, Relator: Min. Jorge Mussi).

Aliás, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, que resultou na edição do Enunciado n. 01, o tema foi consolidado da seguinte forma:

“
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios.”

Narra à peça acusatória que:

“No dia 02 de janeiro de 2019, por volta das 12h:27m, no Posto Mirai, situado na Rua Osvaldo da Silva Correia, no Bairro Despraiado, nesta Capital, o denunciado Mauricio Humberto Fixina Bilio, ajudado por outras pessoas não identificadas e mancomunados no mesmo propósito, consciente da reprovabilidade e ilicitude de sua conduta, portando uma arma de fogo, possivelmente um revólver, após empregar grave ameaça, rendeu as resistências das vítimas José Batista da Silva, Silvia Guimarães Lobianco e Raimunda do Vale Novais e delas subtraiu vários objetos de uso pessoal, tais como relógios, aparelhos de telefone celulares, joias, além do valor de R$ 700,00 (setecentos reais) pertencente a Empresa denominada Posto Mirelle.

Na sequência, o denunciado, após render todas as pessoas que ali se encontravam, ora vítimas, mediante grave ameaça, exercida com a arma de fogo, passou a subtrair os pertences destas, bem como ainda subtraiu valores em espécie que se encontravam no caixa da empresa citada, no montante acima afirmado
”.
(Id. 167821807).

Infere-se das investigações que foi subtraído da vítima José Batista, um aparelho de telefone celular, marca LG, modelo K10, enquanto que da vítima Silva Guimarães foi roubado um aparelho de telefone celular da marca Samsung A5 e um relógio e da vítima Raimunda do Vale foi subtraída uma corrente de ouro.

Denota-se que a intenção inicial do apelante era a prática do crime de roubo em face da empresa denominada Posto Mirelle, no entanto, ao se encontrarem no local outras pessoas, na posse de objetos pessoais de valores consideráveis resolveu também subtrair-lhes seus bens, consciente de que se tratava de patrimônios diversos, evidenciando, assim a autonomia de vontade em cada subtração, caracterizadora do concurso formal, previsto na parte final do art. 70 do Código Penal.

Portanto, não há como acolher o pedido de
afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo, na medida em que essa circunstância foi confirmada pelas declarações prestadas pelas vítimas nas duas oportunidades em que foram ouvidas.

Importante, ainda, salientar que a testemunha José Batista da Silva, que foi efetivamente abordada pelo apelante, foi firme ao dizer que o réu já chegou com a arma de fogo em punho anunciando o assalto.

No mesmo sentido, foi o depoimento da testemunha Sílvia Guimarães Lobianco, que confirmou que o acusado já se aproximou com a arma em punho, noticiando o assalto. Corroborando a narrativa, essa compreensão fática também foi ajustada pelos depoimentos de Raimunda do Vale Novaes e Laís Padilha Brandão. Em síntese, a majoração refutada pela defesa deve ser mantida.

Além disso, como é sabido, a falta de apreensão da arma de fogo e o fato de não ter sido submetida à perícia não exclui a majorante em questão, quando as demais provas existentes nos autos demonstrarem a grave ameaça ou violência exercida pelo seu uso.

No que alude à matéria, o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de decidir:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA.
AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 1738888/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS) Destaquei

[...] São prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1284510/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ)

Em relação à temática, este Tribunal de Justiça, em sintonia com o entendimento daquela corte superior, assim decidiu:

“
Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas também o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego.
”.
(N.U 1001754-52.2022.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 26/05/2023) Destaquei

“A comprovação da utilização de arma de fogo no roubo pode-se dar por outros meios, como a prova oral colhida (...).
A incidência da majorante do emprego de arma no roubo prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova
. (STJ, AgRg no AREsp 1557476/SP).
Incumbe à defesa o ônus de comprovar a alegação de que o roubo foi cometido com o uso de simulacro
. (TJMT, AP no 0023194-85.2017.8.11.0055).”
(N.U 0014329-10.2020.8.11.0042, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, 12/04/2021) Destaquei

Nota-se que o magistrado singular identificou a presença da majorante prevista no art. 157, § 2°-A, I, do CP, fundamento que
“restou inconteste o uso de arma de fogo, mesmo não apreendida”
.

A respeito, Guilherme de Souza Nucci leciona que:

“
Desnecessidade de apreensão da arma e prova da causa de aumento
:
a materialidade do roubo independe da apreensão de qualquer instrumento, assim como
a prova da autoria pode ser concretizada pela simples, mas verossímil, palavra da vítima
. Por isso, igualmente, para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”
(Código Penal Comentado, 16a edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. p. 945) Destaquei

Assim, a falta de apreensão ou de perícia na arma de fogo utilizada não desqualifica o roubo, competindo à defesa o ônus de provar que o artefato empregado se tratava de mero simulacro, o que não ocorreu no caso.

De igual modo, não prospera a tese da
inviabilidade da incidência do concurso formal,
pois, como asseverado pela Promotora de Justiça, Dra.

Laís Glauce Antônio dos Santos
“Neste tópico o recorrente almeja que a sua conduta seja considerada crime único. Tal ideia também não merece guarida. Argumentar que o roubador imaginou que os bens subtraídos pertencessem a uma única pessoa não tem o menor cabimento. Justamente porque “o modus operandi consistiu-se em subtrair tudo que fosse possível” (como disse a Defesa), é que o agente agiu com dolo de apoderar-se de patrimônios que tocavam a pessoas diversas. Portanto, o argumento declinado deve laborar em seu desfavor, e não em seu benefício, sendo a hipótese de se manter a aplicação do artigo 70 do estatuto penal”.
Id. 167821832.

O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que, quando uma única ação resultar em lesão patrimonial de vítimas diferentes, configura-se o concurso formal de crimes (HC 68728/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Além da matéria se encontrar sedimentada neste Tribunal, conforme enunciado n. 34:

“Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes”.

Desse modo, mantenho o concurso formal reconhecido na sentença originária.

Por fim,
no que concerne à pretendida alteração do regime inicial de cumprimento da pena do apelante, de igual modo, não lhe assiste razão, haja vista que o acusado além de ser reincidência há existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Vejamos trecho da decisão dada pelo juízo sentenciante que fixou a pena, “
definitiva em 08(oito) anos e 04(quatro) meses reclusão a serem cumpridos em

regime inicialmente FECHADO (CP, 33, §2o, ‘a’ e §3o)
também pelos maus antecedentes e reincidência
”
(Id. 151961843).

Logo, ao réu reincidente deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, admitindo-se a adoção do semiaberto excepcionalmente, quando fixada pena em
quantum
não superior a quatro anos e mediante análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nos termos da súmula no 269 do STJ, hipótese que não se enquadra ao caso concreto.

Corroborando com o exposto, vejamos o entendimento desta Corte,
in verbis
:

“[...]
Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada, mas, também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.
[...]”
(N.U 1001264-84.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 13/06/2022) Destaquei

Com essas considerações,
nego

provimento
ao recurso,
mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023