Tribunal: TJMT
Processo: 1009278-25.2023.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-07-22

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1009278-25.2023.8.11.0000
AGRAVANTE(S): FABIULA FERREIRA ARAÚJO GRATON DOS SANTOS
AGRAVADO(S): NU PAGAMENTOS S.A
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMPRÉSTIMO E TRANSAÇÃO BANCÁRIA – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência deve ser deferida quando comprovada a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Se as peculiaridades das condições fáticas apontadas nos autos carecem de dilação probatória, de rigor a manutenção do decisum agravado.
Por outro lado, a inversão do ônus da prova é cabível no caso concreto, uma vez que a Agravante é parte vulnerável na relação consumerista, além da clara hipossuficiência técnica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009278-25.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[OSMAR DE ARAUJO NERES - CPF: 002.128.751-16 (ADVOGADO), FABIULA FERREIRA ARAUJO GRATON DOS SANTOS - CPF: 039.323.781-80 (AGRAVANTE), NU PAGAMENTOS S.A. - CNPJ: 18.236.120/0001-58 (AGRAVADO), GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS VISEU - CPF: 129.040.678-25 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMPRÉSTIMO E TRANSAÇÃO BANCÁRIA – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – DECISÃO REFORMADA EM PARTE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência deve ser deferida quando comprovada a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Se as peculiaridades das condições fáticas apontadas nos autos carecem de dilação probatória, de rigor a manutenção do
decisum
agravado
.

Por outro lado, a inversão do ônus da prova é cabível no caso concreto, uma vez que a Agravante é parte vulnerável na relação consumerista, além da clara hipossuficiência técnica.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1009278-25.2023.8.11.0000

AGRAVANTE(S):

FABIULA FERREIRA ARAÚJO GRATON DOS SANTOS

AGRAVADO(S):

NU PAGAMENTOS S.A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, interposto por
FABIULA FERREIRA ARAUJO GRATON DOS SANTOS
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT,
Dr. Anderson Gomes Junqueira,
que na ação de anulação de negócio jurídico c/c pedido de danos materiais e morais com pedido de liminar no. 1008002-85.2023.8.11.0055, ajuizada em face do
NU PAGAMENTOS S.A
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela autora, consistente em ”
determinar a suspensão da cobrança da parcela única da fatura do cartão de crédito, no valor de R$ 1.284,36 (mil e duzentos e oitenta e quatro reais e trinta e seis centavos), a suspensão também das 12 parcelas de R$ 245,72 do empréstimo pessoal e a exclusão de todos os encargos na conta corrente 35970998-6 da autora, além da imediata reativação da conta corrente
”, bem como indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

Discorre a agravante que “
a decisão proferida pelo Juiz a quo entendeu não estar presente a aparência do bom direito e o perigo de dano necessário para a antecipação dos efeitos da tutela, para os fins pretendidos. Caso houvesse o deferimento da tutela antecipada sem observância do contraditório, pressupõe-se que deveria haver uma situação em que o retardamento da providência implicaria dano irreparável ou de difícil reparação
” (sic).

Assevera que “
nos autos a presença do fumus boni iuris, uma vez que os documentos e provas apresentados na inicial demonstram que houve fraude bancária em sua conta corrente com as seguintes provas: o boletim de ocorrência, os registros de transações bancárias feitas por terceiro, a falha na segurança do banco e a demora na resposta no atendimento inadequado recebido para solucionar o problema
” (sic).

Ressalta que “
todos os elementos presentes nos autos apontam para a existência da fraude bancária e reforçam a presença do fumus boni iuris em favor da Agravante na busca pela reparação dos danos sofridos
” (sic).

Anota, ainda, que “
a Agravante se encontra em uma posição vulnerável em relação à produção de provas, pois é a parte mais fraca nessa relação, sendo difícil para ela produzir provas que possam comprovar a fraude bancária e o cancelamento arbitrária dos produtos pelo Banco Agravado. Enquanto isso, o Banco Agravado tem facilidade em identificar o IP do acesso remoto utilizado pelo estelionatário que realizou as 21 transações fraudulentas, o que torna mais fácil para ele produzir provas e defender seus interesses
” (sic).

Com base nos predicados legais, requer a concessão da tutela recursal, para que seja determinado ao agravado: “
a) a suspensão da cobrança da parcela única da fatura do cartão de crédito no valor de R$ 1.284,36, já vencida em 10/04/2023; b) a suspensão das 12 parcelas de R$ 245,72 do empréstimo pessoal (...); c) a exclusão de todos os encargos na conta corrente 35970998-6 da Agravante (...) d) REQUER a imediata reativação da conta corrente sob o n. 35970998-6 da Agravante junto à agência 001 do Banco Nubank (...) e) REQUER a reforma da r. decisão (Id. 11576205) que indeferiu a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
(...)” (sic).

A tutela recursal almejada foi
indeferida
por mim, em 09/05/2023, conforme decisão de Id. 167732197.

A agravada Gazin Móveis e Comércio de Móveis e eletrodomésticos LTDA ofertou as contrarrazões no Id. 170468667, pugnando pelo desprovimento do recurso manejado.

Após a apresentação das contrarrazões, sobreveio manifestação da requerida Gazin no Id. 171071737 informando o acordo entabulado com a parte autora.

Não houve o recolhimento do preparo, por ser a agravante beneficiária da justiça gratuita, conforme certificado no Id. 166100189.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que na ação originária a parte autora relata, em suma, que foi vítima fraude bancária perpetrada por terceiros, defendendo que devido a fragilidade do sistema bancário, e em razão da demora no atendimento do Banco Nubank houve a contribuição para que terceiro estelionatário realizasse todas as transações fraudulentas em seu prejuízo.

Assim, requereu em sede de tutela de urgência, a determinação de suspensão da cobrança da parcela única da fatura do cartão de crédito, no valor de R$1.284,36 (mil e duzentos e oitenta e quatro reais e trinta e seis centavos), a suspensão também das 12 parcelas de R$245,72 (duzentos e quarenta e cinco reais e setenta e dois centavos) do empréstimo pessoal e a exclusão de todos os encargos na sua conta corrente 35970998-6, além da imediata reativação da conta bancária.

Ao analisar o caso concreto, o magistrado de primeiro grau indeferiu a antecipação de tutela com o seguinte fundamento:

”

Quanto à antecipação de tutela, consigno que as tutelas em si, sofreram diversas alterações e inovações trazidas pelo Código de Processo Civil (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015).

Uma dessas modificações se trata da tutela provisória, que compreende a tutela de urgência, regulada nos artigos 300 a 310, e a tutela de evidência, disciplinada no artigo 311, ambos do Novo Código de Processo Civil.

Por sua vez, a tutela de urgência, pela sua natureza jurídica, classifica-se em tutela cautelar ou tutela antecipada (satisfativa), sendo possível o seu requerimento em procedimento autônomo ou em caráter incidental.

In casu, a parte requerente pugna pela concessão da tutela de urgência de forma incidental, consistente no pedido de tutela antecipada para que a requerida suspenda a cobrança da parcela única da fatura do cartão de crédito, no valor de R$ 1.284,36 (mil e duzentos e oitenta e quatro reais e trinta e seis centavos), suspenda também das 12 parcelas de R$ 245,72 do empréstimo pessoal, além da exclusão de todos os encargos na conta corrente 35970998-6 da autora.

(...)

Portanto, consoante se extrai do artigo 300 do Código de Processo Civil, os requisitos para a concessão da tutela de urgência são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

In casu, valendo-me de cognição sumária, entendo que a parte autora não demonstrou o preenchimento dos requisitos, haja vista que os argumentos apresentados, a priori, não podem ser comprovados unicamente pelos documentos juntados.

Nesse sentido, o deferimento da tutela antecipada, sem observância do contraditório, deve pressupor uma situação em que o retardamento da providência implicará dano irreparável ou de difícil reparação.

Ocorre que neste caso, mostra-se mais adequado o aprofundamento das questões alegadas, não se justificando a providência na fase inicial do processo, com a ressalva de que o pedido poderá ser reapreciado mais adiante, assim que superada a oportunidade do exercício do direito de defesa e colhidos os elementos mais seguros de convicção.

Vale ressalta que não há a existência ou a possibilidade de ocorrer algum dano jurídico grave ou de difícil reparação ao bem tutelado.

Portanto, entendo que não faz presente a aparência do bom direito e o perigo de dano necessário para a antecipação dos efeitos da tutela para os fins pretendidos.

Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência postulada, diante a ausência dos requisitos autorizadores da medida.

(...)

Quanto ao pedido de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor formulado pelos requerentes, verifico que a relação estabelecida entre as partes se revela como de consumo, uma vez que as partes se enquadram respectivamente na qualidade de consumidor e fornecedor previsto nos arts. 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, defiro o pedido do requerente para aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto à inversão do ônus da prova, trata-se de um dos direitos assegurados pelo CDC ao consumidor, como forma de facilitar seu acesso e sua defesa em juízo, previsto no art. 6o, VIII, da Lei n.o 8.078/90, desde que presentes os requisitos.

Dessa forma, a inversão do ônus da prova não se opera de forma automática, pois depende da demonstração da verossimilhança da alegação do consumidor e da sua hipossuficiência, subordinando-se, em última análise, à sua impossibilidade ou à dificuldade de produzir a prova.

In casu, entendo que não resta demonstrada a verossimilhança das alegações da parte autora e nem restou explanada qual seria sua dificuldade em produzir provas perante a parte requerida, razão pela qual indefiro a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, da Lei n.o 8.078/90.

Às providências (...)”

Inconformada, a agravante ressalta que “
todos os elementos presentes nos autos apontam para a existência da fraude bancária e reforçam a presença do fumus boni iuris em favor da Agravante na busca pela reparação dos danos sofridos
” (sic), assim como a possibilidade da inversão do ônus da prova.

Pois bem. Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Como relatado, a parte autora aduz que foi vítima de estelionato, já que supostamente teve sua conta invadida e várias transações realizadas sem o seu consentimento.

Ocorre que, da análise da situação concreta, verifica-se que não foram demonstrados, de forma conclusiva, a probabilidade do direito invocado pela parte recorrente.

Isso porque, ao compulsar os autos, não se vislumbra qualquer documento hábil a demonstrar sequer indícios de irregularidade atribuída ao agravado ou aptos a ensejarem a concessão da tutela pretendida.

Sobretudo porque, como bem pontuado na decisão agravada, “
In casu, valendo-me de cognição sumária, entendo que a parte autora não demonstrou o preenchimento dos requisitos, haja vista que os argumentos apresentados, a priori, não podem ser comprovados unicamente pelos documentos juntados
”
(sic).

Além disso, constou no
decisum
agravado que “
neste caso, mostra-se mais adequado o aprofundamento das questões alegadas, não se justificando a providência na fase inicial do processo, com a ressalva de que o pedido poderá ser reapreciado mais adiante, assim que superada a oportunidade do exercício do direito de defesa e colhidos os elementos mais seguros de convicção
”
(sic).

Dessa forma, mostra-se essencial, na hipótese, aguardar a formação do contraditório, para melhor esclarecimento dos fatos deduzidos na inicial, especialmente se houve a fraude alegada, e caso positivo, se houve a falha na prestação dos serviços realizados pela instituição financeira.

Ademais, na eventualidade de ser constatada cobrança indevida, os valores descontados ilegalmente serão ressarcidos em sua integralidade, e devidamente acrescidos dos consectários legais.

A propósito, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO INDENIZATÓRIA E REPARATÓRIA POR DANOS – NEGÓCIOS BANCÁRIOS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA PARA SUSPENSÃO DOS DESCONTOS E NEGATIVAÇÃO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
- AGRAVO DESPROVIDO.

Os fatos alegados, por ora, são controversos e somente poderão ser melhor examinados sob a luz do contraditório.

Ademais, a agravante não nega que, de fato, pactuou com a instituição financeira/agravada.

Ocorre que a simples afirmação de que não reconhece o empréstimo, sem maiores elementos de prova, não é o bastante para o deferimento da tutela de urgência.

Por mais que a autora/agravante tenha se empenhado em demonstrar a veracidade de suas alegações, no sentido de que foi vítima de golpe/fraude, não se esboça a possibilidade de ser acolhida a sua pretensão, visto que a questão relativa à inexistência de relação jurídica exige a produção de outras provas.

Há que se aguardar o término da instrução processual, de modo que não se pode extrair, por enquanto, conclusão sobre a postulação inicial, principalmente porque, na ação originária, a Requerida ainda não foi devidamente citada para apresentar resposta
.” (N.U 1018826-11.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/11/2022, Publicado no DJE 30/11/2022)

Por outro lado, quanto a inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC, entendo que merece reforma a decisão, isso porque
entendo como comprovada a dificuldade da parte autora em produzir provas perante a parte requerida.

Isso porque a parte autora/agravante afirma terceiro teve acesso ao seu celular, realizando assim diversas operações financeiras, apresentando Boletim de Ocorrência (Id. 166089159 – pág. 31/32), e-mail com agravada (Id. 166089159 – pág. 52/60), chat do aplicativo do banco (Id. 166089159 – pág. 61/64), bem como, pelo fato de atualmente sua conta bancária estar inativa, ou seja, somente o banco agravado tem acesso a essa prova (Id. 166089158 – pág. 35/38).

Assim, as alegações e provas mínimas feitas pela agravante comprovam a manifesta hipossuficiência técnica na comprovação do acesso de terceiro em seu celular, autorizando assim a inversão do ônus da prova.

Neste sentido, guardados as particularidades de cada caso, este sodalício já posicionou:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – IMPUTAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS – ENTREGA DE TOKEN A TERCEIRO FRAUDADOR – DECISÃO EM SANEADOR QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E INDEFERIU O PEDIDO DE REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E DE PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS PELA TERCEIRA INTERESSADA – RECURSO CONHECIDO APENAS EM RELAÇÃO À REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA FAVORÁVEL A PRETENSÃO AUTORAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Com base no Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova é possível quando houver prova inequívoca da verossimilhança das alegações da parte que a pede, ou hipossuficiência real à produção de determinada prova, sendo clara a dificuldade do consumidor de acesso a determinado meio probatório.
”

(TJ-MT 10157723720228110000 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 23/11/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/11/2022)

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para conceder a inversão do ônus da prova em favor da parte autora, mantendo a decisão nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2023