Tribunal: TJMT
Processo: 1000029-46.2022.8.11.0045
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE – NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA) – ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO – POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – JUSTIFICATIVAS INIDÔNEAS E PRÓPRIAS DO TIPO PENAL – REGIME INICIAL FECHADO – DESCABIMENTO – PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A quantidade de droga apreendida com o apelante não pode ser considerada ínfima – 26,4g (vinte e seis gramas e quatro centigramas) de cocaína, além do mais, a sua nocividade deve ser ponderada, diante do seu alto grau de dependência, conforme o art. 42, da Lei n.o 11.343/2006, devendo ser levada em consideração no aumento da pena-base.
A fundamentação trazida pelo Ministério Público para aumentar a pena na primeira fase em razão da circunstância do crime é inidônea e própria do tipo penal, agido com acerto o magistrado ao não aumentar a pena-base.
Tendo sido imposta a reprimenda superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, não há falar em fixação do regime prisional fechado, devendo ser mantido o regime semiaberto em atenção ao artigo. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – INVESTIGAÇÕES REALIZADAS QUE DEMONSTRA HABITUALIDADE NO TRÁFICO DE DROGAS – EVIDENCIADO DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – RECURSO DESPROVIDO.
O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que se dedica a atividade criminosa, em razão da natureza e expressiva quantidade de droga aliados a outros elementos dos autos, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000029-46.2022.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NABIL DE ANDRADE SILVA CORREA - CPF: 066.680.141-00 (APELANTE), NABIL DE ANDRADE SILVA CORREA - CPF: 066.680.141-00 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PEDRO CANISIO KESSLER - CPF: 028.457.009-54 (ASSISTENTE), K. D. A. L. - CPF: 069.553.601-08 (ASSISTENTE), OLINDA CECILIA DE ALMEIDA ARRUDA - CPF: 015.125.001-43 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), RAFAEL GALBIATTI COSTA - CPF: 940.338.112-49 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06
–
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA
PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE – NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA) – ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO – POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – JUSTIFICATIVAS INIDÔNEAS E PRÓPRIAS DO TIPO PENAL – REGIME INICIAL FECHADO – DESCABIMENTO – PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A quantidade de droga apreendida com o apelante não pode ser considerada ínfima – 26,4g (vinte e seis gramas e quatro centigramas) de cocaína, além do mais, a sua nocividade deve ser ponderada, diante do seu alto grau de dependência, conforme o art. 42, da Lei n.o 11.343/2006, devendo ser levada em consideração no aumento da pena-base.

A fundamentação trazida pelo Ministério Público para aumentar a pena na primeira fase em razão da circunstância do crime é inidônea e própria do tipo penal, agido com acerto o magistrado ao não aumentar a pena-base.

Tendo sido imposta a reprimenda superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, não há falar em fixação do regime prisional fechado, devendo ser mantido o regime semiaberto em atenção ao artigo. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06 –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – INVESTIGAÇÕES REALIZADAS QUE DEMONSTRA HABITUALIDADE NO TRÁFICO DE DROGAS – EVIDENCIADO DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – RECURSO DESPROVIDO.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que se dedica a atividade criminosa, em razão da natureza e expressiva quantidade de droga aliados a outros elementos dos autos, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal n.o 1000029-46.2022.8.11.0045, originária da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual,
Nabil de Andrade Silva Correa
foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de pena total de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Id. 136338191)

Irresignado, o
Ministério Público
, ao apresentar suas razões, pugnou pela readequação da pena-base, valorando negativamente a culpabilidade e as circunstancias do crime; fixar o regime inicialmente fechado. (Id. 132079918)

Em sede de contrarrazões, a defesa do apelado manifestou-se pelo improvimento do recurso do
Parquet.
(Id. 132079922).

Inconformado o acusado
Valdeci de Miranda
interpôs recurso de apelação. Em suas razões busca a aplicação do tráfico privilegiado. (Id. 132079921)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso interposto, a fim de manter incólume a sentença objurgada (Id. 132079926).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento ao recurso da Defesa e pelo provimento ao recurso do Ministério Público, assim sintetizando: (Id. 137869188)

“
Apelações Criminais
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/06] - irresignações defensiva e ministerial.

1.
Recurso da defesa
–
1.
Requerida aplicação da causa de diminuição inserta no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 – insubsistência - requisitos legais não preenchidos – réu que se dedica à atividade criminosa –
Pelo desprovimento do apelo
.

2.
Recurso do Ministério Público
–
1.
Pretendido aumento da censura basilar – viabilidade – circunstâncias judiciais, em parte desfavoráveis ao apelado –
2.
Almejada fixação de regime inicial fechado para o desconto da reprimenda – possibilidade – circunstâncias judiciais desfavoráveis – necessidade de fixação de regime mais gravoso - reforma do decisum que se impõe –
Pelo provimento do recurso
.”

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Nabil de Andrade Silva Correa
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
; da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 132079585)

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, a partir de agosto de 2021, e precisamente até o dia 10 de dezembro de 2021, por volta das 10h00min, na residência situada na Rua Carvalho, última quitinete do lado direito, Bairro Jardim Primavera II, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado NABIL DE ANDRADE SILVA CORREA, com consciência e vontade, após ter adquirido de maneira escusa, preparou, guardou, vendeu e expôs à venda drogas (maconha), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias causadoras de dependência física e psíquica, conforme Boletim de Ocorrência de ref. Num. 73347389 – Pág. 1/3, Termo de Apreensão de ref. Num. 73348247 – Pág. 1, Exame Preliminar de Constatação de ref. Num. 73348248 – Pág. 2/4, e Relatório de Investigação de ref. Num. 73348249 – Pág. 1/2.

Diante disso, os agentes policiais passaram a monitorar o denunciado, tendo logrado visualizá-lo comercializando entorpecentes na entrada da quitinete em que reside nesta cidade, sendo que naquela ocasião o imputado foi avistado entregando drogas para cinco usuários, em momentos distintos, sempre em pequenas porções, e em contrapartida o increpado recebeu dinheiro dos viciados.

Desponta do autuado policial que o denunciado também foi avistado vendendo drogas em outras duas ocasiões, notadamente na Rua Ingá, para um rapaz tatuado que o aguardava de bicicleta, e também na Rua Pinheiro, para um adolescente infrator chamado Kauã, o qual também possui forte envolvimento com o tráfico de drogas.

Naquela ocasião foi localizado no interior da residência do denunciado 06 (seis) porções de maconha devidamente embaladas e prontas para venda, as quais estavam na cozinha do imóvel, acondicionadas em um pote plástico que estava dentro de uma gaveta do armário, totalizando certa de 26g (vinte e seis gramas) de entorpecentes, além de um prato e uma colher contendo resquícios de pasta base de cocaína, motivo pelo qual efetuaram sua prisão em flagrante delito (Vídeos da busca e apreensão juntados nos movimentos de ref. Num. 73348267 e 73348269).

Ante o exposto, o Ministério Público oferece DENÚNCIA em face de NABIL DE ANDRADE SILVA CORREA, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006. Requer-se, outrossim, que seja a presente autuada, determinando-se a notificação do denunciado para que, querendo, ofereça defesa prévia, nos termos do art. 55 e seguintes da Lei 11.343/2006”.

A materialidade e autoria do delito em questão não foram objetos de irresignação da Defesa nem do Ministério Público, cingindo-se o presente apelo, tão somente sobre a dosimetria, portanto, para melhor compreensão, realizo sua transcrição:

DA DOSIMETRIA DA PENA.

A pena prevista para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na
primeira fase
do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro fatos concretos e idôneos para maiores reprovações.

Desta forma, fixo a pena base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, reconheço a circunstancia atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, “d”, do CP), haja vista o teor do interrogatório na fase judicial.

Contudo, deixo de reduzir a pena abaixo do mínimo legal por força do disposto no tema repetitivo no 190 do C. STJ.

Dessa forma, encontro a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
terceira e última fase
, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena,
encontrando a pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Deixo
de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006 (tráfico privilegiado), vez que o acusado estava se dedicando à prática delitiva, delineadas nas seguintes circunstâncias:

1. Prova oral e documental alhures citadas, atestando que o acusado estava praticando habitualmente tráfico ilícito de drogas nesta urbe;

2. Venda de droga na forma delivery, conforme prova oral alhures citada;

4. Apreensão de aparelho celular, prato, colher e rolo de plástico filme, produto ou instrumento do tráfico lícito de drogas, conforme prova oral alhures citada;

5. Utilização do aparelho celular e de aplicativos para a prática do tráfico ilícito de droga, conforme prova oral e documental alhures citadas.

6. Registros criminais do acusado, inclusive por tráfico ilícito de droga.

Fixo o regime de pena
inicialmente semiaberto
, haja vista a quantidade de pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do CP.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Pede o
Parquet
a majoração da pena-base em face da culpabilidade e circunstancias do crime, assim como a fixação do regime inicial fechado.

Tenho que razão não assiste.

Vejamos os argumentos trazidos pelo Ministério Público:

“Com efeito, no que se refere às circunstâncias judiciais (art. 59, CP), imperioso ressaltar que a culpabilidade do apelado foge dos padrões normais de um simples traficante, notadamente pelas conversas e fotografias extraídas de seu aparelho celular (id. 84608760 – Pág. 1/20), através das quais é possível verificar que o imputado era responsável por distribuir muita quantidade de entorpecente nesta cidade,
inclusive cocaína que está no rol das drogas mais nocivas do mundo
.

Assim,
não poderia o Juízo a quo ter deixado passar despercebida a natureza da droga
no momento da análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. O magistrado tem o dever legal imposto pelo art. 42 da Lei 11.343/06 de considerar a natureza da droga na fixação da pena, sendo que em casos como este, quando a droga for de ALTO GRAU DE NOCIVIDADE, a pena deve ter um plus em razão disso.

(...)

As
consequências do crime
também são nefastas para a sociedade, haja vista que a disseminação de entorpecente neste país coloca em risco a saúde pública, bem como potencializa a violência existente nas áreas urbanas em decorrência do tráfico ilícito de drogas.

Diante disso, mostra-se imprescindível a fixação do regime inicialmente fechado de cumprimento de pena, certamente mais compatível com o crime cometido – equiparado a hediondo – e suas circunstâncias alhures mencionadas. (...)”.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, ou seja, no mínimo legal, pois não considerou nenhuma circunstância em desfavor ao apelante
.

No que se refere à
Culpabilidade
, no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

In casu
, foi apreendido com o apelante uma quantidade que não pode ser considerada ínfima – 26,4g (vinte e seis gramas e quatro centigramas) de cocaína, além do mais, entendo que sua nocividade deve ser ponderada, diante do seu alto grau de dependência, conforme o art. 42, da Lei n.o 11.343/2006 expõe que a natureza da droga deve ser levada em consideração no aumento da pena-base.

Nesse sentido, existem julgados no Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA. ENUNCIADO No. 3 TCCR/TJMT. 2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (COCAÍNA). ART. 42 DA LEI No. 11.343/06. INCREMENTO ADOTADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. 3. ESPECIAL DIMINUTIVA. ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 4. TESE SUBSIDIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADA. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA NA ÍNTEGRA. APELO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1. A comprovação inequívoca de que o apelante transportava e trazia consigo 14 porções de pasta-base de cocaína e dinheiro em espécie (em notas trocadas), apreendidos após a tentativa de fuga, autoriza manter a condenação por Tráfico de Entorpecentes, sendo incabível cogitar-se a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, pois a “condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (Enunciado no. 3 TCCR/TJMT).
2. Se o aumento promovido na 1a fase da pena, com base na nocividade da droga – cocaína –, diante do disposto no art. 42 da Lei de drogas, em 1 ano de reclusão, como previsto no critério ideal eleito pelo STJ, com o qual faz coro esta Corte de Justiça, está autorizada a imposição da reprimenda basilar acima da escala mínima prevista em lei.
3. Impossível a concessão do benefício do tráfico privilegiado considerando, principalmente, a reincidência, pois tratando-se “de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022). 4. A manutenção da pena privativa de liberdade em quantitativo superior a 4 anos, como estabelecido na sentença, prejudica, por falta de preenchimento dos requisitos legais o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (N.U 0014545-07.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 01/02/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO MENOR, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – DIVERGÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NOS DOIS EXAMES – EXAME REALIZADO POR AMOSTRAGEM – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO – MÉRITO: 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA – 4. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INVIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – 5. ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA 1/6 (UM SEXTO) –IMPOSSIBILIDAE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – 6. COLIMADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DO INIMPUTÁVEL DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 7. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INACOLHIMENTO –ELEVADO QUANTITATIVO DA PENA E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 8. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS – DESCABIMENTO –CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO –CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 9. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO – 10. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. A aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais estabelecidos no art. 50, § 3o da Lei Antidrogas e explica a divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo. Tal situação, no entanto, não demonstra que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante. 3. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
4. Impõe-se a manutenção da valoração negativa da natureza da droga apreendida quando se trata de cocaína, cuja nocividade e alto grau de dependência justificam o recrudescimento da pena basilar. Igualmente, a prática de crime estando o agente monitorado eletronicamente indica sua maior periculosidade, autorizando o incremento da sanção inicial.
5. A definição do quantum de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos: “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”. 6. Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu o adolescente na empreitada criminosa. 7. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante, porquanto a sua pena supera oito anos e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. 8. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação. 9. A título de prequestionamento foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas. 10. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido. (N.U 1000716-41.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 02/12/2022)

No mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/06. AÇÃO PENAL EM CURSO. ENTENDIMENTO SUPERADO. PROVIMENTO PARA APLICAR CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Não se vislumbra constrangimento ilegal passível da concessão da ordem, de ofício, na primeira fase da dosimetria, pois a alta nocividade da droga apreendida justifica a majoração da pena-base, consoante a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes.

2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelas instâncias ordinárias em razão unicamente da existência de ações penais em curso, o que não é mais admitido pela jurisprudência das Cortes Superiores. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mais 562 dias-multa. Em seguida, foi mantida nesse patamar, pois ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Não havendo fundamentação concreta a impedir a incidência do redutor, deve ser diminuída em 2/3, na terceira fase ante a inexistência de outras circunstâncias que autorizem a redução em patamar inferior, fixando-se, definitivamente em 2 anos e 5 dias de reclusão, além de 187 dias-multa. 3. Embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a valoração das circunstâncias judiciais desfavoráveis recomenda a fixação do semiaberto e desaconselha a substituição por medidas restritivas de direitos. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 728.874/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Portanto, deve ser considerada desfavorável a culpabilidade, em razão da nocividade da droga apreendida.

Consequências do crime
é o mal causado pelo delito, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

No presente caso, verifico que o argumento não é idôneo, uma vez que a motivação do crime não excede o tipo penal.

Portanto, o magistrado agiu com acerto ao não considerar desfavoráveis circunstâncias do crime, ao qual mantenho inalterada.

RECURSO DA DEFESA

Pede a defesa a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez que a apelante é inclinada a atividade criminosa, uma vez que:

“1. Prova oral e documental alhures citadas, atestando que o acusado estava praticando habitualmente tráfico ilícito de drogas nesta urbe;

2. Venda de droga na forma delivery, conforme prova oral alhures citada;

4. Apreensão de aparelho celular, prato, colher e rolo de plástico filme, produto ou instrumento do tráfico lícito de drogas, conforme prova oral alhures citada;

5. Utilização do aparelho celular e de aplicativos para a prática do tráfico ilícito de droga, conforme prova oral e documental alhures citadas.

6. Registros criminais do acusado, inclusive por tráfico ilícito de droga”.
(Sic)

Corroborando a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Élio Américo, ao acolho como forma de decidir, assim descreveu:

“In casu, verifica-se que a dedicação criminosa do apelante ficou evidenciada através do relatório de análise de dados extraídos do seu aparelho celular, tendo em vista a existência de várias conversas do increpado negociando a venda de substâncias entorpecentes, bem como participando de articulações da facção criminosa denominada Comando Vermelho.

Além disso, cumpre destacar que o apelante há meses vinha se dedicando habitualmente ao tráfico ilícito de entorpecentes no Município de Lucas do Rio Verde, (...).

De mais a mais, o apelante mantinha contato com vários usuários de drogas, tendo sido encontrado em seu aparelho celular registros de mais de 70 [setenta] conversas negociando a venda de entorpecentes, mesmo estando há pouco tempo fora do cárcere, o que demonstra sua articulação e dedicação exclusiva para a traficância”.

Logo, mantem-se afastada a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.

Diante das considerações, necessário realizar nova dosimetria.

A pena prevista para o
referido delito é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
não é normal à espécie, diante da nocividade da droga apreendida, pois trata-se de cocaína (art. 42, da Lei n.o 11.343/2006), sedo que a quantidade apreendida não pode ser considerada ínfima – 26,4g (vinte e seis gramas e quatro centigramas),
maus antecedentes
; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias do crime
e as
consequências
não foram graves; o
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, incide a atenuante da da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), uma vez que o réu confessou o crime na fase judicial, desta forma, deixo a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em razão da Súmula 231 do STJ. Inexiste agravantes.

Na terceira fase, nota-se que não existem causas de diminuição, tampouco de aumento, assim deixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,

(
valor do dia-multa na proporção do 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato)

Desta forma, tendo sido imposta a reprimenda superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, não há falar em fixação do regime prisional fechado, devendo ser mantido o regime
semiaberto
em atenção ao artigo. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância parcial com o Parecer,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Nabil de Andrade Silva Correa
e dou
parcial provimento
ao recurso do
Ministério Público
, mantendo incólume os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023