Tribunal: TJMT
Processo: 0013890-90.2006.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 0013890-90.2006.8.11.0041
APELANTE: ELCIO HARDOIM, JOSE MARTINHO FILHO, PAULO ROBERTO COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 0013890-90.2006.8.11.0041
Data de Julgamento:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI N. 14.230/2021 – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – IRRETROATIVIDADE – ABSOLVIÇÃO CRIMINAL – COMUNICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL COM A AÇÃO DE IMPROBIDADE – SENTENÇA PENAL CLASSIFICANDO O FATO COMO CULPOSO – COERÊNCIA DO SISTEMA DE DIREITO – RECURSOS DE APELAÇÃO PROVIDOS.
1. O novo regime prescricional previsto na Lei no 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da sua publicação, conforme definido no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989.
2. A modificação legislativa implementada pela Lei no 14.230/2021 alterou de forma substancial a aplicação do princípio da independência das instâncias, considerando que a inclusão do § 4o ao art. 21 redefiniu o sistema, ao considerar que a sentença absolutória, mesmo que fundada em insuficiência de provas, produz presunção de ausência dos requisitos exigidos para punição em decorrência da improbidade administrativa.
3. A independência das esferas administrativa, civil e penal deve ser mitigada, visando à coerência do sistema de direito. É incoerente admitir que na esfera penal se conclua pela ocorrência de culpa e na cível se admita a modalidade dolosa. Assim, a desclassificação do fato, na seara penal, para a modalidade culposa repercute na esfera cível.
4. Recursos de Apelação providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013890-90.2006.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), A R P CAMPOS - CNPJ: 05.555.181/0001-36 (APELANTE), CASSIO LUIS DA SILVA CAMPOS - CPF: 109.166.011-53 (APELANTE), ELCIO HARDOIM - CPF: 434.199.767-04 (APELANTE), NELSON JOSE GASPARELO - CPF: 079.454.779-68 (ADVOGADO), JOSE MARTINHO FILHO - CPF: 161.889.181-20 (APELANTE), MAURO MAX ARRUDA ABREU - CPF: 523.309.901-20 (ADVOGADO), PAULO ROBERTO COSTA - CPF: 555.320.716-91 (APELANTE), ARDONIL MANOEL GONZALES JUNIOR - CPF: 293.114.461-49 (ADVOGADO), A R P CAMPOS - CNPJ: 05.555.181/0001-36 (TERCEIRO INTERESSADO), CASSIO LUIS DA SILVA CAMPOS - CPF: 109.166.011-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO PAULO MAIA OLIVEIRA - CPF: 031.039.321-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
0013890-90.2006.8.11.0041

APELANTE: ELCIO HARDOIM, JOSE MARTINHO FILHO, PAULO ROBERTO COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo:

0013890-90.2006.8.11.0041

Data de Julgamento
:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI N. 14.230/2021 – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – IRRETROATIVIDADE – ABSOLVIÇÃO CRIMINAL – COMUNICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL COM A AÇÃO DE IMPROBIDADE – SENTENÇA PENAL CLASSIFICANDO O FATO COMO CULPOSO – COERÊNCIA DO SISTEMA DE DIREITO – RECURSOS DE APELAÇÃO PROVIDOS.

1. O
novo regime prescricional previsto na Lei no 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da sua publicação, conforme definido no
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989.

2. A
modificação legislativa implementada pela Lei no 14.230/2021 alterou de forma substancial a aplicação do princípio da independência das instâncias, considerando que a inclusão do § 4o ao art. 21 redefiniu o sistema, ao considerar que a sentença absolutória, mesmo que fundada em insuficiência de provas, produz presunção de ausência dos requisitos exigidos para punição em decorrência da improbidade administrativa.

3. A
independência das esferas administrativa, civil e penal deve ser mitigada, visando à coerência do sistema de direito. É incoerente admitir que na esfera penal se conclua pela ocorrência de culpa e na cível se admita a modalidade dolosa.
Assim, a desclassificação do fato, na seara penal, para a modalidade culposa repercute na esfera cível.

4. Recursos de Apelação providos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
0013890-90.2006.8.11.0041

APELANTE: ELCIO HARDOIM, JOSE MARTINHO FILHO, PAULO ROBERTO COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ELCIO HARDOIM em desfavor do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Civil de Ressarcimento de Danos ao Erário c/c Improbidade Administrativa no 0013890-90.2006.8.11.0041, julgou procedente a pretensão inicial (Id. 92786472).

Sustenta o Apelante que foi absolvido criminalmente do fato imputado, decisão essa que faz coisa julgada no cível, conforme prevê o art. 935 do Código Civil. Afirma que inexiste elemento probatório mínimo para demonstrar sua vinculação ao fato, em especial por não ter liberado qualquer pagamento. A pretensão recursal se volta para reforma da sentença, com julgamento de improcedência da pretensão inicial.

JOSÉ MARTINHO FILHO interpõe Recurso de Apelação em desfavor do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 92786479).

Afirma que a Ação Penal, em relação aos mesmos fatos em apuração na presente demanda, foi julgada improcedente, com trânsito em julgado. Aduz a incidência do art. 935 do Código Civil, considerando a coisa julgada no cível. Discorre que não autorizou e não tinha competência para autorizar pagamentos, de forma que não praticou ato de improbidade administrativa. Sustenta a inexistência de atos que importam em enriquecimento ilícito e lesão ao erário ou mesmo contra os princípios da Administração Pública. Argumenta que não foi individualizada sua conduta, violando o princípio constitucional da ampla defesa. A pretensão recursal se volta para reforma da sentença, com improcedência da pretensão inicial.

PAULO ROBERTO COSTA interpõe Recurso de Apelação em desfavor do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 92786489).

Sustenta que em nenhum momento contribuiu de forma direta ou indireta para que acontecesse o dano ao patrimônio público, pois não tinha ciência ou mesmo o dolo de que o pagamento, ou melhor, o adiantamento feito lesionaria o Poder Público. Afirma que não possui qualquer habilidade técnica para exercer o cargo de administrador, pois sua formação é a de policiamento. Argumenta a ausência de ofensa aos princípios da legalidade e moralidade. Informa que na Ação Penal foi indicado que foi negligente, mas não de forma deliberada e visando o resultado danoso ao erário, razão pela qual o crime foi desclassificado para peculato culposo. Pondera que da análise ocular de todo o conjunto probatório constante dos presentes autos, denota-se que de forma alguma agiu deliberadamente e visando o resultado danoso ao erário, tampouco obteve qualquer tipo de vantagem pessoal e/ou financeira com relação aos fatos. A pretensão recursal se volta para provimento do recurso e improcedência da pretensão inicial.

O Apelado, em contrarrazões, discorre sobre o desprovimento dos Recursos de Apelação (Id. 92786496).

A Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra do Procurador Edmilson da Costa Pereira, manifesta pelo desprovimento recursal (Id. 93851956).

Em decorrência do despacho Id. 110102951, as partes manifestaram sobre a incidência da Lei no 14.230/2021, sendo que o Apelante JOSÉ MARTINHO FILHO pediu a incidência da prescrição intercorrente (Id. 111593461, Id. 112001450, Id. 115215461 e Id. 115276978).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
0013890-90.2006.8.11.0041

APELANTE: ELCIO HARDOIM, JOSE MARTINHO FILHO, PAULO ROBERTO COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, em decorrência do despacho Id. 110102951, as partes manifestaram sobre a incidência da Lei no 14.230/2021, sendo que o Apelante José Martinho Filho pediu a incidência da prescrição intercorrente (Id. 111593461, Id. 112001450, Id. 115215461 e Id. 115276978).

O § 8o do art. 23 da Lei no 8.429/92, incluído pela Lei no 14.230/2021, prevê:

§ 8o O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4o, transcorra o prazo previsto no § 5o deste artigo.

Entretanto, em decorrência da mudança legislativa o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989, fixou as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se vê, restou definido que o
novo regime prescricional previsto na Lei no 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da sua publicação. Assim, a pretensão para reconhecimento da prescrição intercorrente não merece acolhimento.

Sobre o tema, julgado deste e. Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – TEMA 1.199 DO STF – INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI No 14.230/2021 – MÉRITO – PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE NOS AUTOS – LEI MUNICIPAL No 762/2008 – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema no 1199), decidiu pela não retroatividade da prescrição intercorrente instituída pela Lei no 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, aos processos em curso.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual “para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11 da LIA, se faz necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da administração pública” (AgInt no AREsp 1312027/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 02/09/2021).

3. Recursos conhecidos e providos. Sentença retificada.

(N.U 0000626-78.2014.8.11.0088, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022)

Com essas considerações,
REJEITO
o reconhecimento da prescrição intercorrente.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Em sua petição inicial o Autor, ora Apelado, informa a ocorrência de diversas irregularidades na execução do Contrato Administrativo no 138/2003 firmado entre o Estado de Mato Grosso e a empresa ARP Campos – ME. O relatório final de auditora apontou as seguintes irregularidades: faturamento e pagamento em duplicidade no valor de R$ 83.965,96; pagamento de notas fiscais forjadas no valor de R$ 316.919,61; faturamentos e pagamentos indevidos no valor de R$ 121.851,83.

A inicial informa que Cássio Luiz da Silva Campos, proprietário da empresa ARP Campos – ME, precisando executar uma ampliação nas instalações da empresa e quitar a folha de pagamento de seus funcionários, solicitou que Elcio Hardoim e José Martinho Filho autorizassem o pagamento das notas fiscais ‘frias’, permitindo a apropriação do dinheiro. Consta que Elcio Hardoim, exercendo temporariamente o cargo de Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública, determinou o pagamento. Em relação a José Martinho Filho o mesmo, por telefone, autorizou o pagamento. Ao Réu Paulo Roberto Costa foi solicitado, por Cássio Luiz da Silva Campos, que atestasse as notas fiscais ideologicamente falsas, o que se concretizou.

Ao final, foi atribuído aos Réus, ora Apelantes, a violação ao art. 10, incisos I, XI e XII, com as sanções do art. 12, inc. II, da Lei no 8.429/92. Subsidiariamente, pleiteou a condenação dos Réus nas disposições do art. 11,
caput
, com as sanções do art. 12, inc. III, da Lei no 8.429/92.

A sentença condenou os Réus/Apelantes como incursos no art. 10, incisos I, IX e XII, com as sanções do art. 12, inc. II, da Lei no 8.429/92 (Id. 92785046).

Contextualizado o quadro fático, passo a análise dos Recursos de Apelação.

Do Recurso de Apelação de Elcio Hardoim e José Martinho Filho

Os Apelantes Elcio Hardoim e José Martinho Filho afirmam, em suas razões recursais, que responderam, pelos fatos em apuração, a Ação Penal no 7920-43.2005.8.11.0042, sendo absolvidos da imputação. Narram, em breve síntese, que essa decisão faz coisa julgada no cível, conforme prevê o art. 935 do Código Civil.

Consta do dispositivo da sentença que os Apelantes Elcio Hardoim e José Martinho Filho foram absolvidos (Id. 112001451) com fundamento no art. 386, inc. V, do Código de Processo Penal, de onde se extrai a seguinte redação:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

Os Apelantes, por força da sentença penal absolutória, pleiteiam a incidência do art. 935 do Código Civil:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Deve ser considerado que o § 4o do art. 21 da Lei no 8.429/92, incluído pela Lei no 14.230/2021, prevê:

§ 4o A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no
art. 386 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941
(Código de Processo Penal).

Sobre o tema, deve ser observado, por relevante, que o Superior Tribunal de Justiça tem reiterado entendimento de que são independentes as esferas cível, penal e administrativa, somente sendo admitida a vinculação do julgado em caso de estar provada a inexistência do fato ou de o réu não ter concorrido para a infração penal (art. 386, I e IV do CPP) (REsp. 1.344.199/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 1o.8.2017; AgRg no AREsp 644.371/CE, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 1o.8.2017).

Entretanto, a modificação legislativa implementada pela Lei no 14.230/2021 alterou de forma substancial a aplicação do princípio da independência das instâncias, considerando que a inclusão do § 4o redefiniu o sistema, ao considerar que a sentença absolutória, mesmo que fundada em insuficiência de provas, produz presunção de ausência dos requisitos exigidos para punição em decorrência da improbidade administrativa.

A coerência do sistema, decorrente da inovação legislativa, considera a duplicação do mesmo contexto fático e probatório nas ações penal e de improbidade, sendo relevante ponderar as considerações do Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento da Reclamação no 41.557/SP:

Tal independência, contudo, é complexa e deve ser interpretada como uma independência mitigada, sem ignorar a máxima do
ne bis in idem
. Explica-se: o subsistema do direito penal comina, de modo geral, sanções mais graves do que o direito administrativo sancionador. Isso significa que mesmo que se venha a aplicar princípios penais no âmbito do direito administrativo sancionador – premissa com a qual estamos totalmente de acordo, o escrutínio do processo penal será sempre mais rigoroso. A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador. Todavia, a construção reversa da equação não é verdadeira, já que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito administrativo sancionador pode e deve ser revista pelo subsistema do direito penal – este é ponto da independência mitigada.

É certo, frente a isso, que a mesma narrativa fática não pode ensejar conclusões diversas nas searas penal e cível, de forma que o § 4o do art. 21 harmonizou e trouxe coerência ao direito penal e ao direito administrativo sancionador.

Por sua vez, ponto de relevância, a ser considerado, é a exigência de confirmação da absolvição ‘por meio de decisão colegiada’, conforme prevê o mencionado § 4o do art. 21.

A coerência do sistema de direito somente é obtida caso se considere que qualquer sentença absolutória, com o respectivo trânsito em julgado,
impede o trâmite da ação de improbidade, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição.

Isso porque interpretação diversa irá criar dois tipos de sentença absolutória: aquela em que houve recurso do titular da ação penal, com comunicação dos fundamentos da absolvição, e outra em que o titular não recorreu, em relação a qual não haverá comunicação.

É o caso, por exemplo, de uma sentença penal absolutória em que o titular da ação penal, independentemente do motivo, não submeteu o caso a apreciação do Tribunal, via recurso. Essa sentença absolutória, em uma interpretação literal do dispositivo, impede sua comunicação com a ação de improbidade. Entretanto, se houver recurso, com decisão colegiada confirmatória, ela irá influenciar a ação de improbidade.

O fato é que o Réu não pode ficar sujeito à disposição do titular da ação penal para recorrer contra uma sentença absolutória. Assim, tendo como norte o princípio da isonomia, a sentença absolutória, em qualquer situação, comunica os seus efeitos para a ação de improbidade.

Em decorrência dessas razões, o Recurso de Apelação dos de Elcio Hardoim e José Martinho Filho deve ser provido, considerando a absolvição, com trânsito em julgado, no âmbito da Ação Penal no 7920-43.2005.8.11.0042.

Do Recurso de Apelação de Paulo Roberto Costa

O Apelante Paulo Roberto Costa sustenta que em nenhum momento contribuiu de forma direta ou indireta para que acontecesse o dano ao patrimônio público, pois o mesmo não tinha ciência ou mesmo o dolo de que o pagamento, ou melhor, o adiantamento feito lesionaria o Poder Público. Afirma que não possui qualquer habilidade técnica para exercer o cargo de administrador, pois sua formação é a de policiamento. Argumenta a ausência de ofensa aos princípios da legalidade e moralidade. Informa que na Ação Penal foi indicado que foi negligente, mas não de forma deliberada e visando o resultado danoso ao erário, razão pela qual o crime foi desclassificado para peculato culposo. Pondera que da análise ocular de todo o conjunto probatório constante dos presentes autos, denota-se que o mesmo de forma alguma agiu deliberadamente e visando o resultado danoso ao erário, tampouco obteve qualquer tipo de vantagem pessoal e/ou financeira com relação aos fatos.

Conforme mencionado alhures, a inicial da Ação de Improbidade atribuiu Apelante a violação ao art. 10, incisos I, XI e XII, com as sanções do art. 12, inc. II, da Lei no 8.429/92. Subsidiariamente, pleiteou a condenação nas disposições do art. 11,
caput
, com as sanções do art. 12, inc. III, da Lei no 8.429/92.

A sentença condenou o Apelante como incurso no art. 10, incisos I, IX e XII, com as sanções do art. 12, inc. II, da Lei no 8.429/92 (Id. 92785046), que assim estabelecia:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei;

(...)

IX -
ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Em decorrência da Lei no 14.230/2021 se consolidou alteração na redação desse dispositivo, nos seguintes termos:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1o desta Lei;

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Considerando a mudança legislativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989, fixou as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É possível estabelecer, como parâmetro, que configura ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente: i)
facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1o; ii) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; iii) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.

No caso em julgamento, a sentença (Id. 92785045) considerou, em relação a esse Apelante, que sua responsabilidade é objetiva, advinda do próprio cargo que exercia na Administração Pública. Ponderou que se o Réu aceitou ocupar o cargo de Gerente da Oficina Única do Estado de Mato Grosso supõe-se que detinha conhecimento suficiente. Argumentou que o dolo está intrínseco na conduta, que agiu no sentido de possibilitar o enriquecimento ilícito, de si próprio e de terceiro, em detrimento do erário estadual.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a incidência da responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade administrativa, exatamente pela necessidade de considerar, antes mesmo da edição da
Lei no 14.230/2021, o elemento subjetivo de dolo ou culpa:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE ELEMENTO ANÍMICO NA CONDUTA DOS RÉUS ASSENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUESTÃO QUE PRESCINDE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS, DADAS AS PARTICULARIDADES DO CASO. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Nos termos da Súmula 568/STJ, "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ademais, de acordo com a jurisprudência desta Corte, não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade quando for possível a submissão da decisão singular ao controle recursal por meio da interposição de agravo interno.

2. Caso que não reclama o reexame de fatos ou provas, porquanto o acórdão recorrido assentou, de forma genérica, que não se faz necessária a presença do elemento subjetivo na conduta de agentes implicados em ações civis públicas por ato de
improbidade administrativa
(em outras palavras, não se pretende, por meio da revisão de premissas fáticas, saber se, na espécie, os réus agiram com dolo ou culpa). Logo, o juízo que se impõe restringe-se ao enquadramento jurídico, ou seja, à consequência que o Direito atribui ao quadro fático-probatório delineado no acórdão, razão pela qual não incide, no caso, o anteparo sumular 7/STJ.

3. O entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem destoa da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não admite a responsabilização
objetiva
e exige, para a configuração do ato de que trata o art. 10 da Lei no 8.429/92, a presença, ao menos, de culpa na conduta do agente.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1594103/SP – Ministro Sérgio Kukina – Primeira Turma – j. 20.9.2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. RECONHECIMENTO DO ATO ÍMPROBO PELA CORTE DE ORIGEM DISPENSANDO-SE O EXAME DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE SE RECONHECER A
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
ÀS SANÇÕES POR
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
IMPRESCINDÍVEL O RETORNO DOS AUTOS AO COLEGIADO A QUO A FIM DE QUE SEJA APRECIADA A QUESTÃO.

1. Hipótese em que o réu, ora agravado, foi condenado por
improbidade administrativa
pela Corte de origem, dispensando-se a apreciação do elemento volitivo de sua conduta.

2. Para que se tenha por configurado o ato de
improbidade administrativa
é imprescindível o exame do elemento subjetivo do agente, ou seja, o dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9o e 11 ou, ao menos, culpa grave, quando o enquadramento se faz nos tipos contidos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992. Nesse sentido, confiram-se: AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/9/2011; REsp 507.574/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 20/2/2006; e REsp 1.512.047/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015.

3. A falta ou a dispensa do exame do elemento volitivo do acusado pelo ato ímprobo torna nula a sentença ou o acórdão que reconheceu um dos ilícitos qualificados nos arts. 9o, 11 e 10 da Lei n. 8.429/1992 (Lei de
Improbidade Administrativa
), pois não é admissível a responsabilização
objetiva
da conduta do administrador ou de terceiro. Nesse sentido: AgInt no AREsp 761.173/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12/12/2019; AgInt no AREsp 1.143.533/PI, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2018; REsp 1.713.044/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/9/2020; REsp 1.319.541/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/9/2013.

4. Agravo interno parcialmente provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, anulando o acórdão recorrido.

(AgInt no AREsp 1123605/RJ – Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – Primeira Turma – j. 13.10.2020)

Cabe relembrar que em decorrência das alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021, bem como do definido pelo Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989, ‘é
necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo’.

A par desse elemento, observo que a sentença não indica, de forma concreta e objetiva, qual foi à conduta dolosa do Apelante, considerando que se limitou a reproduzir os termos da inicial da improbidade.

É necessário ressaltar que o elemento subjetivo decorrente do dolo deve ser demonstrado com base em elementos fáticos, ou seja, decorrente da conduta praticada pelo agente público. Somente o ato doloso é suficiente para fins de caracterizar o ato de improbidade. Assim, o erro grosseiro, a falta de zelo e a negligência podem e devem ser punidos, porém em outra esfera, pois não caracterizam improbidade (GAJARDONI; CRUZ; FAVRETO, 2022:46).

O novo regime da Lei de Improbidade Administrativa exige que se aponte o elemento subjetivo doloso.
A razão para tanto é que a lei não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

Nesse ensejo, a doutrina de Rafael Oliveira e Daniel Neves:

A improbidade administrativa não se confunde com a mera irregularidade ou ilegalidade, destituída de gravidade e do elemento subjetivo do respectivo infrator. A improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção (dolo ou, excepcionalmente, culpa grave) de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Vale dizer: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa.

(
NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa: direito material e processual. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 7)

Ressalto que não há maiores diferenças substanciais entre as normas penais e normas administrativas sancionadoras, eis que ambas constituem expressão do poder punitivo do Estado. Ademais, com a novel legislação, sem a demonstração de
intenção dolosa,
não pode o ato causado por imprudência, negligência ou imperícia ser configurado como ímprobo.

Existe, a par do exposto, outro aspecto a ser considerado.

Na Ação Penal
no 7920-43.2005.8.11.0042 o fato atribuído ao Apelante foi desclassificado para peculato culposo, conforme prevê o art. 312, § 2o, do Código Penal (Id. 115276980). Essa sentença transitou em julgado e, como consequência, na esfera penal restou consolidado a ocorrência de fato culposo e não doloso.

A independência das esferas administrativa, civil e penal deve ser mitigada, visando, conforme afirmei na análise dos Recursos de Apelação de
Elcio Hardoim e José Martinho Filho
, a coerência do sistema de direito.

Isso porque se o fato é o mesmo, sem qualquer ressalva, é incoerente admitir que na esfera penal se conclua pela ocorrência de culpa e na cível se admita a modalidade dolosa.

Ana Carolina Oliveira defende a estruturação de um

conceito unitário no campo punitivo, destacando os caminhos traçados

pelo Direito Penal e pelo Direito Administrativo Sancionador, apontando o

posicionamento adotado pelo Tribunal Europeu de Direitos do Homem:

A fim de poder julgar as demandas de violações aos direitos processuais a ele direcionadas,

o

TEDH

firma

um

conceito

unitario

em

materia

punitiva

dos Estados, a fim de concretizar o conteúdo do que compreendia como materia penal

e

poder,

assim,

decidir

sobre

as

demandas

que

recebia.

O

Tribunal estabelece

um

conceito

de

direito

penal

em

sentido

amplo

(...)

o

direito administrativo sancionador deve ser entendido como um autentico subsistema penal.

(OLIVEIRA, 2012, p. 128).

Helena Lobo da Costa ressalta que é necessário adotar um

enfoque conjunto das esferas sancionatórias, destacando:

Para alem de refletir e buscar solucionar os complexos problemas dogmaticos trazidos

pela aproximacao

entre

direito

penal

e

direito

administrativo, e, tambem,

preciso

adotar

um

enfoque

conjunto

no

campo

da

politica sancionadora. Assim, seguindo a proposta Rando Casermeiro, cre-se que uma politica juridica conjunta, que leve em conta os dois ramos sancionadores, e imprescindível para aportar um minimo de racionalidade a questao. (COSTA, 2013, p. 122)

Esse é o motivo pelo qual não se admite que seja absoluta

a

independência

das

esferas judiciais criminal e cível, englobando também a esfera administrativa, considerando que são evidentes os pontos de

contato

jurídico

quando

apura-se

condutas

ilícitas,

em

especial

quando

trata-se de assuntos atinentes à Administração Pública.

Em outras palavras, quando o fato é objeto de juízo de valor definitivo na seara criminal, não se pode admitir que

a esse

fato seja dada

nova

e

diferente

interpretação

jurídica,

sob

pena

do surgimento

de

sentenças

judiciais

ou

pronunciamentos

administrativos

conflitantes, em especial por pertencerem ao mesmo macrossistema punitivo estatal.

Essas são as razões pelas quais entendo que a conduta do Apelante Paulo Roberto Costa é culposa, em respeitado ao decidido na
Ação Penal
no 7920-43.2005.8.11.0042, s
endo que em decorrência das alterações promovidas pela Lei no
14.230/2021 o caso é de provimento recursal, com improcedência da pretensão inicial.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
aos Recursos de Apelação de
Elcio Hardoim, José Martinho Filho e
Paulo Roberto Costa para julgar improcedente os pedidos formulados na
Ação Civil de Ressarcimento de Danos ao Erário c/c Improbidade Administrativa no 0013890-90.2006.8.11.0041.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023