Tribunal: TJMT
Processo: 1004554-51.2020.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. ACOLHIMENTO. PREENCHIMENTO PELO APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. AÇÃOPENALEM ANDAMENTO É INSUFICIENTE PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS TEMA 1.139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 2. RECURSO PROVIDO.
1. Consoante consta do tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”, impondo-se, pois, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.
2. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004554-51.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GERSON RODRIGUES DE SOUSA - CPF: 036.434.911-58 (APELANTE), ALEXANDRE IVAN HOUKLEF - CPF: 537.810.071-20 (ADVOGADO), IGOR JOSE RODRIGUES - CPF: 004.062.571-08 (ADVOGADO), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. P
RETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06
. ACOLHIMENTO.
PREENCHIMENTO PELO APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA
.
AÇÃOPENALEM ANDAMENTO É INSUFICIENTE PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO
.
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS TEMA 1.139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA
. 2. RECURSO PROVIDO.

1.
Consoante consta do tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”,
impondo-se, pois, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição
retromencionada
.

2. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gerson Rodrigues d
e Sousa
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.
1004554-51.2020.8.11.0042
, conden
ando
-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06), à pena de
5 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial
semi
aberto; bem como ao pagamento de 5
0
0 (
quinhentos
) dias-multa, calculados na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante
, na peça recursal que está no ID
162292673
, postula a
aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços)
; bem como a
imposição de regime de cumprimento de pena mais brando
.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
164860650
, postula o desprovimento do recurso defensivo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 145662665,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID 144228011, narra os fatos da seguinte forma:

[...]
No dia 13 de outubro de 2020, por volta das 18h10min, na residência localizada na rua João Eloy, n.o 25, quadra 08, bairro Novo Paraíso 2, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado GERSON RODRIGUES DE SOUSA foi preso em flagrante delito por trazer consigo e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ressai do caderno investigativo que a equipe Força Tática 03 encontrava-se em rondas pelo bairro Novo Paraíso 2, quando recebeu uma denúncia de transeuntes, os quais noticiaram que um indivíduo, trajando camiseta de cor vermelha, estaria comercializando entorpecentes em sua residência, situada na rua João Eloy. Ato contínuo os policiais militares deslocaram-se em patrulhamento tático para o local indicado, ocasião na qual o suspeito, ora denunciado, visualizou a viatura e empreendeu fuga. Nesse ínterim, os milicianos realizaram o desembarque e fizeram o acompanhamento, a pé, sendo então procedida a abordagem. Contudo, o denunciado resistiu, momento em que foi necessário o uso de força progressiva e algemas para contê-lo e detê-lo ao solo. Em seguida, realizada a revista pessoal, foram apreendidas em poder do denunciado Gerson, no bolso da sua bermuda, 05 (cinco) porções de substância análoga a maconha e a quantia em dinheiro no valor de R$ 99,00 (noventa e nove reais). Após a autorização do denunciado, foi procedida a busca domiciliar em sua residência, onde foram encontradas, em um vaso de planta que estava na área da casa, mais 16 (dezesseis) porções da mesma substância entorpecente. O laudo pericial n.o 3.14.2020.70279-01, acostado às fls. 17/20- IP, concluiu que as 21 (vinte e uma) porções apreendidas, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas individualmente por pedaços de filme plástico transparente, pesando juntas 50,89g (cinquenta gramas e oitenta e nove centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
Cannabis
sativa L. (MACONHA) , substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, consideradas capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e
E
da Portaria no.
344/ANVISA/MS. Pelo
narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, notadamente a informação recebida e a apreensão de entorpecente em porções individuais, prontas para a venda ilícita, bem como de dinheiro, demonstram que o denunciado utilizava a sua residência para comercializar drogas, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, já que declarou que se encontra desempregado, e que os entorpecentes apreendidos
destinavam-se
ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o ora denunciado.
[...]

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade e a autoria do crime de tráfico estão demonstradas
nestes
autos e não foram objeto de irresignação.

No alusivo ao pleito de aplicação da fração máxima de redução quanto ao benefício previsto no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
não
reconhecido na sentença condenatória, ao argumento de que o apelante preenche todos os requisitos exigidos
, é forçoso reconhecer que lhe assiste razão
.

Como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles pequenos que cometeram o ilícito ocasionalmente e de forma mais branda, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena
ao
apelante, argumentou que
“
Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, posto que o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, consoante antecedentes criminais no ID 43205282. Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.
”

Contudo, verificando a folha de antecedentes
vista
no ID 154678723, não se constata nenhum registro de condenação transitada em julgado em desfavor do apelante, tanto é que a sentenciante deixou de negativar os
seus
antecedentes. Mas, mesmo que assim não fosse, impõe-se concluir que a existência de processos em andamento, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Aliás, n
esse sentido, veja-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

Ademais disso, n
ão se desconhece que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Ademais disso,
não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade
e
a nocividade da droga apreendida com o apelante não foram significativas, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo 2/
3
(
dois terços).

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da
pena
de

Gerson Rodrigues de Sousa
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a pena-base fixada no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, vejo que inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
pena
que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos; bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço
o
aberto para o seu cumprimento.

Ademais, considerando que pena do apelante foi estabelecida abaixo de4 (quatro anos);levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que ele não é reincidente em delito doloso; e, por fim, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais são todas favoráveis à sua pessoa, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, no caso sob exame, o instituto da suspensão condicional da pena, porque foi garantido ao apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por2 (duas)restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de

Gerson Rodrigues d
e Sousa
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua
pena
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime

aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2023