Tribunal: TJMT
Processo: 1006623-05.2022.8.11.0004
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - VEÍCULO E MERCADORIAS APREENDIDAS - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - INOBSERVÂNCIA À PARADA OBRIGATÓRIA EM POSTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO QUE CESSA COM A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO - AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE - ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DA APREENSÃO EVIDENCIADA - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - LITIGÂNCIA POR MÁ-FÉ - NÃO CONFIGURADA.
1. Detectada suposta irregularidade formal, consistente na falta de entrega voluntária de Nota Fiscal para aposição de carimbo e de registro de passagem no sistema eletrônico, somente se faz viável a retenção da mercadoria pelo período necessário à lavratura do respectivo auto de infração, para a coleta dos dados relevantes ao procedimento.
2. Constatada a inexistência de infração material de caráter permanente, ilegal se mostra a manutenção da apreensão, a autorizar o deferimento da segurança, com a liberação da mercadoria cuja retenção não se insere nas hipóteses elencadas no Tema 2/TJMT.
3. O exercício da parte recorrente em ver reapreciada decisão que lhe foi desfavorável (art. 5o, inc. XXXV, da CRFB/88) não se assemelha à litigância de má-fé (art. 80 do CPC).
4. Recurso de Apelação desprovido. Sentença ratificada, em Reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006623-05.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO, ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TRANSCOTIA TRANSPORTES & LOGISTICA LTDA - CNPJ: 35.204.281/0001-89 (APELADO), LEIDIANE REZENDE CORDEIRO GALVÃO - CPF: 034.149.521-22 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - VEÍCULO E MERCADORIAS APREENDIDAS - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - INOBSERVÂNCIA À PARADA OBRIGATÓRIA EM POSTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO QUE CESSA COM A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO - AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE - ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DA APREENSÃO EVIDENCIADA - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO -
LITIGÂNCIA POR MÁ-FÉ - NÃO CONFIGURADA.

1. Detectada suposta irregularidade formal, consistente na falta de entrega voluntária de Nota Fiscal para aposição de carimbo e de registro de passagem no sistema eletrônico, somente se faz viável a retenção da mercadoria pelo período necessário à lavratura do respectivo auto de infração, para a coleta dos dados relevantes ao procedimento.

2. Constatada a inexistência de infração material de caráter permanente, ilegal se mostra a manutenção da apreensão, a autorizar o deferimento da segurança, com a liberação da mercadoria cuja retenção não se insere nas hipóteses elencadas no Tema 2/TJMT.

3. O exercício da parte recorrente em ver reapreciada decisão que lhe foi desfavorável (art. 5o, inc. XXXV, da CRFB/88) não se assemelha à litigância de má-fé (art. 80 do CPC).

4. Recurso de Apelação desprovido. Sentença ratificada, em Reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças nos autos do Mandado de Segurança n.o 1006623-05.2022.8.11.0004, impetrado pela sociedade empresária

TRANSCOTIA TRANSPORTES & LÓGISTICA LTDA
. contra ato praticado pelo Agente Coordenador de Administração Fazendária da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso e Chefe da Unidade avançada de Fiscalização de Barra do Garças, pela qual foi concedida a segurança e confirmada a liminar já deferida para o fim de determinar a liberação do veículo e a carga vinculados ao Termo de Apreensão e Depósito n.o 1157489-0.

Extrai-se da inicial que

a Empresa Apelada/Interessada impetrou a ação mandamental aduzindo, ao chegar na Unidade Avançada de fiscalização de Barra do Garças
,
o motorista

que conduzia o caminhão de propriedade da empresa, levando produtos para cliente, observando a existência de fila gigantesca de caminhões, a lhe impedir a parada do seu veículo
, “foi dar a volta na rotatória para entrar no posto fiscal, porém ao fazer o retorno o agente fiscal fez a parada obrigando a parar e lavrando termo de apreensão e depósito de no 1157489-0 sem motivação nenhuma até porque o caminhão possui rastreamento e qualquer mudança da rota ocasionaria o bloqueio do caminhão e o mesmo deixaria de funcionar.”

Além disso, foi apreendida a mercadoria transportada, embora estivesse totalmente acobertada por Nota Fiscal competente, medida que pretendia ver desconstituída pela ação impetrada.

Na sentença pela qual foi concedida a segurança (id. 153367863 – pp. 1/47), o Juízo
a quo
entendeu que, no caso, manter a apreensão das mercadorias não se amolda às hipóteses elencadas na tese firmada no IRDR, Tema 2, n.o 1012269-81.2017.811.0000, da relatoria do Des. José Zuquim, julgado em 19/09/2019, quando esta egrégia Corte firmou o entendimento no sentido de que:

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”

Por constatar que a infração imputada à Empresa Impetrante, ora Apelada/Interessada não comportava pena de apreensão, houve por bem confirmar a liminar, determinando a liberação do veículo e da carga apreendidos, implicando na irresignação do
Estado de Mato Grosso
, que em
suas razões de Apelação (id. 153367864 – pp. 1/12), sustenta:

- a incidência de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR;

- a ausência de direito líquido e certo da Apelada, ao argumento de que há legalidade do Termo de Apreensão e Depósito, devido à apresentação de Nota Fiscal inidônea;

- a restrição de direitos individuais objetivando à satisfação de interesses coletivos encontra respaldo no Poder de Polícia da Administração e materialização do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, que justifica a intervenção do Estado na propriedade particular;

- que a apreensão está amparada na Lei Estadual n.o 7.098/98 e na própria Constituição Estadual.

O Recurso de Apelação é tempestivo (id. 153367865) e o Apelante é dispensado do pagamento de preparo (id. 154880664).

No id. 153367867 – pp, 1/13. consta as contrarrazões da empresa Apelada, pela manutenção da sentença na íntegra, condenação do Apelante ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a título de litigância de má-fé, bem como de indenização da parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu, acrescidos de honorários advocatícios e das despesas que efetuou.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento da Apelação e ratificação da sentença (id. 155364193 – pp. 1/3).

Autos conclusos por redistribuição (id. 174831171).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a empresa
Transcotia Transportes & Lógistica Ltda
.

impetrou o Mandado de Segurança
n.o 1006623-05.2022.8.11.0004, visando à liberação do veículo e carga apreendidas por meio do TAD n.
o
1157489-0, cujo ato constritivo teria decorrido exclusivamente em razão de aparente evasão, ou “furo de posto”, no momento em que a transportadora optou por utilizar-se de um retorno incomum quando defrontada com a parada obrigatória na sede da fiscalização tributária do Município de Barra do Garças.

Sob sua ótica, restou desarrazoada a narrativa contida no TAD, pois o que ocorreu, em verdade,
“Ao contrário do que alega o fiscal no termo de apreensão, quando nada menciona sobre a nota fiscal acostada à mercadoria (nota fiscal que segue em anexo), essa foi devidamente emitida em 27/07/2022, cumprindo todas as formalidades legais, inclusive de entregar ao motorista, para que apresentasse à fiscalização caso fosse necessário
.”
(id. 153370795 – p.2).

Em consequência, por entender como descabida e arbitrária e ilegal a operação de apreensão do veículo e da carga que era transportada, cuja documentação estava regular, pediu a liberação desses bens e a obteve, liminarmente, sob os seguintes argumentos:

“(...) Assim, urge demonstrar a probabilidade do direito e do perigo ao resultado útil do processo ou dano de difícil reparação. Com efeito, o direito líquido e certo deve ser demonstrado de plano, inequivocadamente, assim como o perigo da demora.

Colhe-se dos autos, notadamente, do TAD que a única motivação para a apreensão foi a não apresentação dos documentos fiscais espontaneamente na unidade de fiscalização, não fazendo o ato administrativo qualquer menção à inidoneidade da nota.

Outrossim, importante frisar que o perigo da demora restou configurado no risco de violação dos termos dos contratos de compra e venda de mercadorias.

Não obstante, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso firmou entendimento, por meio do julgamento do IRDR, Tema 2, de que a apreensão de cargas somente se mostra legal quando visa-se coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. (TJMT. Tema 2. 1012269-81.2017.811.0000. Rel. Des. José Zuquim. Julgado em 19/09/2019).

Assim, amparado com os documentos fiscais correlatos e com a motivação inscrita no Termo de Apreensão e Depósito 1157489-0, a apreensão se mostra contrária ao entendimento acima transcrito, uma vez que ausência de parada no Posto Fiscal não configura uma das hipóteses de apreensão, conforme IRDR acima.

Dessa forma, por restarem demonstrados os requisitos autorizadores da medida liminar e se por outro motivo (além da ausência de espontaneidade) não apreendidos os bens, defiro-a para seja liberado o caminhão objeto de transporte e as mercadorias vinculadas ao Termo de Apreensão e Depósito 1157489-0.” - Id. 153367854 – p. 2)

Na sentença ora combatida, o magistrado
a quo
bem analisou os fatos descritos na inicial e, ratificando a liminar concedida, concluiu como medida imperativa conferir procedência à segurança, em especial por força do aludido entendimento firmado por este Sodalício em sede de Incidente de Resoluções de Demandas Repetitivas que gerou o Tema 2/TJMT e porque constatado em efetivo que a infração a que se refere o TAD n.o 1157489-0, não se enquadra em nenhuma das
hipóteses elencadas no referido IRDR
,
pois o que gerou a apreensão foi
“O transportador deixou de apresentar em Posto Fiscal, fixo ou móvel, ou apresentou depois de iniciada a ação fiscal, o documento fiscal ou o respectivo documento auxiliar, relativo à operação ou à prestação de serviço de transporte; sendo que não houve registro de passagem efetuado anteriormente, relativo ao referido documento fiscal.
”

(id. 153367851 - p. 1)

Com efeito, sobre a questão da apreensão de mercadorias na fiscalização tributária, o TJMT, em julgamento de Incidente de Demandas Repetitivas - IRDR, firmou a Tese que hoje figura como o Tema 2 da Corte, no seguinte sentido:

“(...) 2- Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(TJMT. Tema 2. No 1012269-81.2017.811.0000. Rel. Des. José Zuquim. Julgado em 19/09/2019)

Aplicando o referido Tema ao caso concreto, tenho que a sentença vergastada não merece reparo, pois, de fato, a situação em que se deu a apreensão não está abarcada pela tese firmada no Tema 2/TJMT.

Apesar de haver menção, na parte inicial do TAD n.o 1157489-0 (id. 153367851 – p.6) sobre a inexistência de Notas Fiscais vinculadas à mercadoria transportada, na parte destinada à “informação complementar” (id. 158096581 – p. 6), é expressamente mencionada a apresentação dos documentos necessários no ato da fiscalização realizada, incluído as Notas Fiscais, a saber:

“DANFE No 14711 (41220711227828000365550020000147111475407936);

No 5259 (51220718858234000300550010000052591643491385).

DAMDFE No656 (35220735204281000189580010000006561651156980).

DACTE No 3180 (35220735204281000189570010000031801458434220).”

Cabe ressaltar que, em verdade, é obrigação do contribuinte, estabelecida no art. 17, inciso XIV, da Lei n. 7.098/98, apresentar a documentação fiscal em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, para aposição do carimbo e visto do servidor competente:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte: (artigo retificado-DOE. de 05.01.99)

[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias; (...)”

O descumprimento dessa obrigação constitui infração fiscal pelo contribuinte, sujeitando-o às penalidades cabíveis e, ao não apresentar a Nota Fiscal no momento adequado, o transporte das mercadorias ocorre de forma irregular e fica sujeito à apreensão pelo fisco estadual, já que se perpetua enquanto assim ocorrer.

Sucede, porém, que se havia uma infração relacionada à falta de apresentação da Nota Fiscal para aposição de carimbo no posto fiscal de entrada no Estado de Mato Grosso, o seu caráter continuado cessou a partir do momento em que, parado pela fiscalização, o transportador apresentou os documentos exigidos pelo fisco.

Impende ser destacado que no TAD lavrado, não constou qualquer menção a incorreções que tornassem os documentos inidôneos ou imprestáveis para a operação realizada, de modo que não há justificativa plausível para que fosse mantida a apreensão, a partir do momento em que apresentada a documentação fiscal pertinente e adotados os procedimentos administrativos adequados ao seu registro no sistema de controle do fisco estadual, o que importava a imediata liberação da carga, tão logo lavrado o Termo de Apreensão e Depósito ou o Auto de Infração respectivo.

Nas situações em que a mercadoria/carga está acompanhada da documentação fiscal exigida para o ato e a infração cometida não se caracteriza como de caráter continuado ou se enquadre nas demais situações elencadas no Tema 2/TJMT, resulta ilegal e arbitrário o ato administrativo de apreensão das mercadorias e merece ser sanado, como efetivamente o foi.

Quanto ao pedido de litigância de má-fé
formulado pela Apelada nas contrarrazões,
não lhe assiste razão
, isto porque não caracteriza a figura do art. 80 do CPC, a interposição de recurso pela parte, uma vez que se trata de exercício constitucionalmente previsto, de ver reapreciada decisão que lhe foi desfavorável (art. 5o, inc. XXXV, da CRFB/88).

Ante o exposto e em consonância como parecer ministerial,
CONHEÇO DO
RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO, RATIFICANDO

a sentença
por seus próprios fundamentos
,
em sede de reexame.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023