Tribunal: TJMT
Processo: 1000696-40.2021.8.11.0086
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-07-01

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – HABEAS CORPUS IMPETRADO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DA SUPREMA CORTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO – 2. MODIFICAÇÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS– IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dando cumprimento à determinação do Supremo Tribunal Federal foi prolatada nova decisão aplicando ao apelante a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06 e, por consequência, foi realizada a readequação da sua pena.
2. Se, da análise conjugada dos art. 59 do Código Penal com a do art. 42 da Lei Antidrogas, ficar evidenciada a existência de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) aliada a grande quantidade e nocividade do entorpecente; e sendo a pena superior a 4 (quatro) anos, a imposição de um regime prisional mais gravoso é medida que se impõe.
3. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante por restritivas de direitos, uma vez que ele não preenche o requisito exigido no art. 44 do Código Penal.
4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000696-40.2021.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Uso de documento falso, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), CICERO GONCALVES DA SILVA - CPF: 864.169.521-49 (APELANTE), GUILHERME ALVES MACHADO - CPF: 041.632.861-01 (ADVOGADO), JUACY DOS REIS LIRA - CPF: 702.795.271-87 (ADVOGADO), KELY MARCIA SILVA RIBEIRO - CPF: 960.415.101-06 (APELANTE), ILDEU LOPES PIMENTA - CPF: 332.439.301-97 (APELANTE), LUIS CLAUDIO DE AZEVEDO - CPF: 588.002.201-34 (APELANTE), FERNANDO BEUREN ARAUJO - CPF: 978.198.160-15 (TERCEIRO INTERESSADO), CELSO HENRIQUE MORAES VENDAS - CPF: 025.213.371-45 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
E USO DE DOCUMENTO FALSO
– CONDENAÇÃO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –

HABEAS CORPUS
IMPETRADO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DA SUPREMA CORTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO – 2.
MODIFICAÇÃO DE REGIME – INVIABILIDADE –
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS– IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dando cumprimento à determinação do Supremo Tribunal Federal foi pro
latada
nova decisão aplicando
ao apelante a
causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06 e, por consequência
,
foi realizada a readequação da sua pena.

2.
Se, da análise conjugada dos art. 59 do Código Penal com a do art. 42 da Lei Antidrogas, ficar evidenciada a existência de circunstância judicial desfavorável (
culpabilidade
)
aliada a grande quantidade e nocividade do entorpecente
;

e sendo a pena superior a 4 (quatro) anos,
a imposição de um regime prisional mais gravoso é medida que se impõe.

3.
É incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante por restritivas de direitos, uma vez que ele não preenche o requisito exigido no art. 44
do Código Penal.

4. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cícero Gonçalves d
a Silva

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara da Comarca de Nova Mutum
/
MT, nos autos da Ação Penal n.
1000696-40.2021.8.11.0086
,
condenando-o
pela prática do crime
de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), uso de documento falso e falsificação de documento público (art. 304 c/c
art.
297 do Código Penal)
, à pena
de
10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 834 (oitocentos e trinta e quatro) dias-multa
.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID 99097451
,
formulou os seguintes pedidos
: (i) a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado; (ii)
sua
absolvição do crime descrito no art. 304 c/c art. 297,
caput,
do Código Penal por atipicidade de conduta; (iii) a reforma da sentença
condenatória
para neutralizar
sua
culpabilidade, reduzindo a pena-base; (iv) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa; (v) aplicação do regime semiaberto; (vi) restituição do veículo e dos equipamentos que o guarneciam; (vii) o direito de recorrer em liberdade e; (viii) prequestionamento da matéria.

O presente recurso foi julgado por esta Corte de Justiça no dia
10
de
novembro
de 20
2
1,
quando
foi
provi
do

com a
readequa
ção da
pena-base do crime de tráfico de drogas.

F
oram opostos embargos de declaração pelo Ministério Público
(ID 109712959)
para correção de erro material,
tendo o
recurso
sido
provido.
O apelante, por sua vez,
também opôs embargos de declaração
(ID 110807974)
, o
s
qua
is
, apesar de provido
s
, manteve o regime inicial fechado para cumprimento da pena.

Inconformado com o referido acórdão,
o apelante
interpôs recurso especial,
que
teve seu seguimento negado pela Vice-Presidência d
este
Tribunal de Justiça
(ID 120871464)
.
Contra essa
decisão monocrática
,

ele
agravou

ao Superior Tribunal de Justiça
(ID 125801676)

que, por sua vez
, desproveu
o
último

recurso
,

bem como o agravo regimental intentado contra tal desprovimento
(ID 142545164)
.

A
defesa apelante impetrou o
Habeas Corpus
n. 225.505-MT perante o Supremo Tribunal Federal,
que não foi conhecido pelo relator
Ministro Edson Fachin
, que,
entretanto, de ofício, analisou a dosimetria da pena e concluiu pela concessão da causa de diminuição insculpida no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06
(ID 161782328)
.

Os autos foram devolvidos a este Tribunal de Justiça para a realização de nova dosimetria da pena, com a aplicação do tráfico privilegiado previsto no
art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06
, tendo ido a conclusão
para o Desembargador Juvenal Pereira da Silva, na condição de
r
elator,
contudo
, por exercer,

este julgador, n
este momento, o cargo de Corregedor-Geral da Justiça e não
ter
mais assento na Terceira Câmara Criminal, declinou a competência para cumprimento da decisão.

Os autos foram redistribuídos e vieram conclusos a este magistrado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça,
na petição vista no ID
164835663
,
informou que
“será protocolado junto ao STF, Recurso
de Agravo Regimental contra a decisão monocrática do e. Ministro Édson Fachin, no Habeas Corpus n. 225.505 MT, com preliminar de nulidade da certificação do trânsito em julgado, eis que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, como interessado, não foi intimado”
.

A
lém disso
, requereu a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para o tráfico privilegiado e a manutenção do regime fechado para o cumprimento da pena
aplicada ao apelante
.

É o relatório
. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de cumprimento da ordem emanada pelo
Supremo Tribunal Federal
por intermédio d
a
decisão
unipessoal do
Ministro
Edson Fachin que
,
apesar de não ter conhecido o
Habeas Corpus
n.
225.505-MT
, analisou de ofício a dosimetria da pena
do apelante
, e concluiu pela concessão da causa de diminuição insculpida no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06,
determinando, por conseguinte, o retorno destes autos para este
Tribunal de Justiça

a fim de que
fosse
realizada
nova dosimetria,
consoante se infere destes fragmentos d
o
aludido

ato

deci
sório (ID 161782328)
:

[...]
Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Na espécie, o julgador apenas faz referência à expressiva quantidade de droga apreendida, bem como à eventual participação do paciente em organização criminosa especializada no tráfico de drogas (cujos membros se desconhece), ainda que em caráter eventual e esporádico, por ter realizado o transporte do entorpecente.

Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar o benefício legal, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.

Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.

Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJMT refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.

4. Posto isso, com fulcro no
arts
. 192 do RISTF, deixo de conhecer da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de
determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que refaça a dosimetria da pena do paciente CICERO GONÇALVES DA SILVA nos autos do processo 1000696-40.2021.8.11.0086, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial, à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.
[...
]
Destacamos

Tendo isso como norte, observa-se que o juízo
de primeiro grau
fixou a pena do
apelante
da seguinte forma:

O réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Não há elementos que indiquem que sua personalidade ou conduta social sejam desfavoráveis. Os motivos do crime são os próprios da espécie, busca por lucro fácil. As circunstâncias são as usuais do tipo penal. As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. A capacidade econômica do acusado não restou suficientemente demonstrada.
A natureza das substâncias que o réu transportava era cocaína, de alto porte de
adicção
e a quantidade gigantesca, mais de trezentos e sessenta quilos de entorpecente.
Assim, considerando as modulares expostas,
tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 10 (dez) anos de reclusão, haja vista a acentuada culpabilidade e a enorme quantidade de drogas
, de alto poder destrutivo e de
adicção
, circunstâncias preponderantes, que justificam o aumento nessa proporção.

[...]

Incide a atenuante da confissão espontânea, visto que o réu admitiu a prática delitiva, e em razão dela, diminuo a pena-base em 1/6 (um) sexto, atingindo a pena intermediária de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão. Justifico a não incidência da causa de diminuição de pena prevista pelo §4o do artigo 33, pois entendo não preenchidos os requisitos legais para a sua concessão. A causa de diminuição de pena em questão exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique a atividades criminosas; e d) que o réu não integre organização criminosa.

[...]

Em última análise, o que se verifica é que a análise do preenchimento dos requisitos da causa de diminuição de pena
em comento deve ser restritiva, de modo a beneficiar apenas aqueles sujeitos que de fato sejam iniciantes no mundo do crime, e cuja atividade não revele periculosidade social.

[...]

Assim, converto em definitiva a pena de 08 (oito) anos, e 04 (quatro) meses de reclusão para esse crime.

(Trechos da sentença
condenatória
vista no ID 93866118).

Destacamos

No entanto, nesta instância revisora a dosimetria da pena
do apelante foi
reformada
nos seguintes termos
:

DA DOSIMETRIA DA PENA FINAL E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

A pena inicial foi modificara e estabelecida em 08 anos de reclusão e ao pagamento de 800 dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria, mantenho a fração de diminuição de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena intermediária em 06 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa.

Diante da ausência de causas especiais de aumento e diminuição da pena, torno definitiva a pena de 06 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa.

Aplico o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e o de uso de documento falso, que foi fixado pelo magistrado sentenciante em 02 anos de reclusão.

Assim, torno definitiva
a pena total de 08 anos e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa.

Diante da nova realidade
apenatória
, porém permanecendo a pena acima de 08 anos de reclusão, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.
(Trechos do acórdão visto no ID 104300957).

Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as
atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06,
é de notório saber que
, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se,
portanto,
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito,
Guilherme de Souza Nucci
comentando a
Lei 11.343/2006
assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

Da leitura dos trechos do édito condenatório
,
acima reproduzidos, depreende-se que
seu prolator valorou a quantidade e nocividade do entorpecente na primeira fase e
obstou
a incidência do privilégio, por
acreditar
que o
apelante
se dedicava
à
atividades criminosas.

No
entanto
,
conforme acima foi asseverado, o
Supremo Tribunal Federal
entendeu que o
apelante
faz jus ao benefício
;
e
ao justificar a necessidade de incidência da aludida minorante
,

o
Ministro Edson Fachin
argumentou que
“tanto a sentença quanto o acórdão condenatórios, para afastar a causa de diminuição referente ao chamado tráfico privilegiado, somente aludem a circunstâncias vagas e abstratas, que não guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006”
, asseverando ainda que
“constatada a motivação inidônea para afastar o benefício legal, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade”
.

Sendo a
ssim, de acordo com o entendimento do
r
elator
do
habeas corpus

manejado no Supremo Tribunal Federal
,
o
apelante
preenche os requisitos legais
para a concessão da benesse
, uma vez que é primário, tem bons antecedentes
e
não h
á
prova
nestes
autos de que integre organização criminosa ou que se dedique às atividades criminosas, motivo pelo qual é imperioso o seu reconhecimento e aplicação
.

Demais disso, quanto à fração redutora da causa de diminuição acima citada
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
já
decidiu

que é possível a
valoração da quantidade e da natureza da droga, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei
n.
11.343/2006
,
alternativamente, a critério do magistrado

(Ag
ravo
R
e
g
imental
no
Habeas Corpus
n. 714.178/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21
.
6
.2
022,
DJe
de 27
.
6
.
2022).

Nesse mesmo sentido, eis os recentes julgados d
o Tribunal d
a Cidadania
acerca da matéria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. REGIME INICIAL S EMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.

2. É possível a
"[...]
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção,
DJe
de 1o/6/2022).

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, segundo as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além dos requisitos previstos no art. 33, § 2o, do Código Penal - CP. Na hipótese, o mais gravoso, é o regime semiaberto.

4. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 793.128/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023,
DJe
de 24/3/2023).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.

2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso
ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3a S.,
DJe
1o/6/2022).

3. No caso, a Corte local, dentro do seu livre convencimento motivado, fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta.

4. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado.

5. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a fixação do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e os materiais apreendidos relacionados à traficância, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3o, c/c o art. 59 do CP.

6. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 801.770/SC, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 3/4/2023)
.
Destacamos

Por conseguinte,
com base nessas premissas e
para evitar alegação de
bis in idem
,
a natureza e quantidade da droga
–
antes
sopes
a
das

no acórdão deste Tribunal
de Justiça

na primeira fase dosimétrica

exatamente
por conta d
a
não incidência, naquela ocasião, d
a minorante em comento
–
ser
ão
exclusivamente aferida
s, desta feita,
n
a terceira
etapa do cálculo

para a escolha da fração redutora do privilégio,

sistemática que, frise-se, pode ser adotada sem que
se
possa falar em
reformatio in pejus
, na medida em que
a pena final do
apelante
será reduzida sobremaneira
, não havendo
, portanto,
qualquer tipo de agravamento na
sua
situação jurídica e prisional
.

A propósito, acerca da
matéria,
vejam-se estes julgados do
Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. Art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, art. 14, da Lei n° 10.826/03, e art. 307, caput, do CPB. DOSIMETRIA. NEGATIVAÇÃO DOS
ANTECEDENTES DO PACIENTE EM SEDE DE RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO. POSSIBILIDADE. NÃO AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
O amplo efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, possa
reanalisá-la
, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso
.

2. Na espécie, apesar de o Tribunal local ter valorado negativamente os antecedentes do paciente, a pena foi efetivamente reduzida, uma vez que restou afastado o desvalor conferido aos vetores culpabilidade e consequências do crime em relação ao art. 307, do CP, e a conduta social de todos os crimes.

3. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 695.374/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021,
DJe
de 12/11/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ACRESCIDA EM SEDE APELO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Os fundamentos acrescentados pelo Tribunal de origem não resultaram em agravamento da situação do sentenciado. Assim, não ofendeu o princípio do ne reformatio in pejus, segundo o qual, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada em relação à pena e ao regime inicial aplicados em primeiro grau
(ut,
AgRg
no HC n. 394.594/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
15/2/2019).

2. "Não pode esta Corte Superior, que não constitui instância revisora, proceder à alteração da fração aplicada a título de causa de diminuição de pena, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, nem da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, do mesmo diploma normativo, seja para majorá-las, seja para
reduzí-las
, sem revolver o acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 7/STJ" (ut,
AgRg
no
REsp
1371371/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma,
DJe
25/9/2013).

3. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.441.616/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019,
DJe
de 14/6/2019).

Destacamos

Aliás,
na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiç
a
,
esta Corte de Justiça
,

no que diz respeito
,
ao tema
deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – POLICIAIS MILITARES QUE VISUALIZARAM O ACUSADO ENTREGANDO DROGA E RECEBENDO DINHEIRO PRÓXIMO À SUA CASA – BUSCA PESSOAL QUE RESULTOU EXITOSA AO LOCALIZAR DROGA COM O USUÁRIO E DINHEIRO COM O RÉU – COMPRADOR QUE CONFIRMA A TRANSAÇÃO ILÍCITA E INDICA O APELANTE COMO TRAFICANTE – PRESENÇA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – APERFEIÇOADA A HIPÓTESE AUTORIZADORA DO ARTIGO 240, § 1.o, ALÍNEA “E”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006) – NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS E EXTRAJUDICIAL DE USUÁRIO QUE CONFIRMAM A CAPTURA EM FLAGRANTE DELITO APÓS COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL – NÃO PREENCHIMENTO DOS PARÂMETROS LEGAIS INSCULPIDOS NO ARTIGO 28, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – 3. PLEITEADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 2.o, DA LEI N.o 11.343/2006) – IMPERTINÊNCIA – COMPROVADA A VENDA DO ENTORPECENTE – CESSÃO DE DROGA CONFIGURA O PRÓPRIO TRÁFICO DE ENTORPECENTE – 4. ADEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À DOSIMETRIA DA PENA – AFASTADA A REINCIDÊNCIA E RECONHECIDOS OS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÕES POR FATOS PRETÉRITOS – TRÂNSITO EM JULGADO APERFEIÇOADO APÓS A PRÁTICA DA CONDUTA SUB EXAMINE – ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO SEM IMPACTO NA PENA – POSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – 5. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DO MODO INICIAL FECHADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.

1.2. No caso, tem-se que, enquanto estavam em atividade de rotina, os policiais militares flagraram a entrega e recebimento mútuos de objetos e, a seguir, confirmaram tratar-se de venda de drogas por uma pessoa já apontada no bairro como traficante, circunstância essa confirmada pelo usuário de entorpecente surpreendido comprando a peste. Esse panorama incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel do réu, que é próximo ao local onde a venda de drogas estava acontecendo e, por conseguinte, permite reconhecer que existiam fundadas razões (artigo 240, § 1.o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar.

2. É inviável cogitar a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feitas pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. Ademais, na hipótese, os policiais militares flagraram a comercialização de entorpecente, confirmada na sequência pelo comprador da peste.

3. Ainda que a comercialização da substância ilícita não houvesse sido confirmada pela reconstituição do fato pela prova judicializada, não se verificaria espaço para acolhimento da tese de desclassificação para o tipo penal descrito no artigo 33, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006, na modalidade ‘auxiliar alguém ao uso indevido de droga’, pois a própria cessão do entorpecente para consumo pessoal já configura o próprio tráfico de drogas.

4.1. Para a configuração da reincidência, a condenação pretérita deve ter transitado em julgado antes da prática do novo fato, característica não exigida para a verificação dos antecedentes criminais, que podem ser aferidos por fato praticado antes da nova conduta delitiva, cujo trânsito em julgado deve ocorrer antes da respectiva condenação. Na hipótese analisada, caracterizam-se apenas os maus antecedentes criminais, pois o acusado possui duas condenações por fatos anteriores, transitadas em julgado após a prática do crime sub examine, contudo antes da condenação.

4.2.
Dado o efeito devolutivo amplo da apelação criminal, em recurso exclusivo da defesa é possível ao Tribunal de Justiça, quando provocado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação de regime prisional, a reavaliação da respectiva fundamentação, realizando nova ponderação dos elementos contidos na sentença atacada, de modo a permitir a adequação da motivação, desde que não haja impacto na sanção penal final originariamente fixada. Em casos que tais, não se incorre em reformatio in pejus, uma vez que não há agravamento da situação do réu
.

5. Conforme o comando normativo contido no artigo 33, § 3.o, do Código Penal, é hígida a imposição do regime inicial fechado ao réu
não reincidente condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, que ostentes maus antecedentes criminais.

6. Se os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

7. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Alterada a fundamentação atinente à dosimetria da sanção penal, para afastar a reincidência e negativar os antecedentes criminais, sem impacto na pena final.
(N.U 0005172-52.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/06/2021,
Publicado
no DJE 25/06/2021).
Destacamos

Desse modo
,
verifica-se
que
a quantidade e a
natureza
da droga apreendida em poder do apelante foi
significativa –

367 kg (trezentos e sessenta e sete quilogramas) de cocaína
–,

dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário
mínimo
(
1/6
–
um sexto
).

Logo,
em
atenção
a
o que decidiu o
Supremo Tribunal Federal
, passo à reanálise da dosimetria da pena
de
Cícero Gonçalves da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, considerando que o crime foi cometido com premeditação visto que o veículo que o apelante conduzia foi modificado para transportar o entorpecente, mantenho a aferição negativa da culpabilidade
e

estabeleço
a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em
5
(cinco) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho
o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
contudo deixo de
aplicá-la
na fração de 1/6 (um sexto)
, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça
a qual dispõe que

o reconhecimento de atenuante não poderá reduzir a pena intermediaria aquém do mínimo legal
, motivo pelo qual reduzo a pena para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento
em favor do apelante,
realizado de ofício
pelo Supremo

Tribunal Federal

da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, aplico a fração
correspondente a
1/6 (um sexto), em razão da natureza e quantidade de entorpecente apreendido e estabeleço a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
,
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena
–
ainda que a pena tenha sido fixada em
quantum
inferior a 8 (oito) anos
–
, deverão ser observados os critérios do art. 33, §2o e §3o, do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/06
, porquanto, no
caso em comento, a quantidade elevada
da
substância entorpecente
apreendida
, a acentuada culpabilidade do apelante, aliada
à
s demais circunstâncias em que ocorreu o delito, demonstram que a fixação de regime diverso não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva, de modo que o regime inicial fechado se mostra mais adequado, tendo em vista a reprovabilidade da
sua
conduta.

Com efeito, s
obre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fixação do regime fechado ao condenado à pena superior à 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, conforme se observa do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A OITO ANOS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da
pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O art. 33, §§ 2o, a, b e c, e 3o, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. IV -
No presente caso, a quantidade de droga aprendida (120 porções de cocaína, pesando 43,4g; 6 comprimidos de ecstasy; 2 porções de MDMA, pesando 1,8g; 1 porção de maconha, pesando 16,3g; e 17 comprimidos de LCD) revela maior gravidade da conduta, o que justifica a manutenção do regime inicial fechado, de acordo com os parâmetros legais expressos no art. 33, § 2o, b, do Código Penal
. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 761.613/SC, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022,
DJe
de 18/11/2022).
Destacamos

Portanto
, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena
aplicada ao apelante
. Ademais, considerando que a pena é superior a 4 (quatro) anos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de não restarem preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

Posto isso
, em cumprimento a decisão emanada pelo
Supremo Tribunal Federal,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Cícero Gonçalves d
a Silva
,
para o fim de
aplicar
a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração
de 1/6 (um sexto)
, redimensionando sua pena
,
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
,
para

4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, em regime
fechado
,
e
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
,
a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantendo os demais termos
do acórdão condenatório
.

Determino,
ademais
, a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, para que tome conhecimento aos termos des
t
a decisão, a fim de que seja
realizado
novo
cálculo
de cumprimento
d
a
pena
do
apelante
ora redimensionada
,
levando-se em consideração que

el
e pode já ter cumprido uma considerável parte de
la
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2023