Tribunal: TJMT
Processo: 1021032-11.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO LIMINAR – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL – TELEFONIA - FALTA DE SINAL E PORTABILIDADE NÃO SOLICITADA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – EVIDENCIADA - DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA/SÚMULA No 362/STJ - JUROS DE MORA/SÚMULA No 54/STJ - CONVERSÃO EVENTUAL OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS – PASSÍVEL DE CONVERSÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ONUS DA SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVAMENTE PELA REQUERIDA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA CLÍNICA VETERINÁRIA MATO GROSSO PROVIDO – RECURSO DA TELEFONICA BRASIL S.A (VIVO) DESPROVIDO.
Responde, objetivamente, a empresa pela má prestação do serviço contratado, por caracterizar prática abusiva, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, passível de indenização, bastando a demonstração da existência do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado lesivo, evidenciados, na hipótese, na falta de sinal na linha telefônica do consumidor, gerando o dever de indenizar.
Considerando o disposto na Resolução n.o 460/2007 - Regulamento Geral de Portabilidade (RGP) -, a portabilidade realizada sem autorização do titular da linha telefônica caracteriza falha na prestação dos serviços pela operadora.
A má prestação de serviço pela concessionária de telefonia doadora na realização de portabilidade de acesso telefônico de titularidade do consumidor sem haver qualquer solicitação ou anuência, configura dano moral.
A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.
O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.
A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que, tratando-se de responsabilidade contratual, como é o caso dos autos, o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária incide, respectivamente, nas datas da citação e do arbitramento.
Comprovado o não cumprimento da obrigação, caberá a conversão da obrigação em perdas e danos na fase de cumprimento da sentença.
Ônus da sucumbência pela Requerida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021032-11.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CLINICA VETERINARIA MATO GROSSO LTDA - CNPJ: 13.520.700/0001-59 (APELANTE), CAROLINA PATRICIA DA SILVA BARROS - CPF: 022.500.641-30 (ADVOGADO), LILIAN VANESSA MENDONCA PAGLIARINI - CPF: 033.834.949-93 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), CAROLINA PATRICIA DA SILVA BARROS - CPF: 022.500.641-30 (ADVOGADO), CLINICA VETERINARIA MATO GROSSO LTDA - CNPJ: 13.520.700/0001-59 (APELADO), LILIAN VANESSA MENDONCA PAGLIARINI - CPF: 033.834.949-93 (ADVOGADO), JAQUELINE CORREIA DA SILVA - CPF: 087.233.229-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA CLÍNICA VETERINÁRIA MATO GROSSO LTDA E DESPROVEU O DA TELEFONICA BRASIL S/A.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO LIMINAR – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL –
TELEFONIA
- FALTA DE SINAL E PORTABILIDADE NÃO SOLICITADA – FALHA NA
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇO
– EVIDENCIADA - DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA/SÚMULA No 362/STJ - JUROS DE MORA/SÚMULA No 54/STJ - CONVERSÃO EVENTUAL OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS – PASSÍVEL DE CONVERSÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ONUS DA SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVAMENTE PELA REQUERIDA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA CLÍNICA VETERINÁRIA MATO GROSSO PROVIDO – RECURSO DA TELEFONICA BRASIL S.A (VIVO) DESPROVIDO.

Responde, objetivamente, a empresa pela má prestação do serviço contratado, por caracterizar prática abusiva, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, passível de indenização, bastando a demonstração da existência do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado lesivo, evidenciados, na hipótese, na falta de sinal na linha telefônica do consumidor, gerando o dever de indenizar.

Considerando o disposto na Resolução n.o 460/2007 - Regulamento Geral de Portabilidade (RGP) -, a portabilidade realizada sem autorização do titular da linha telefônica caracteriza falha na prestação dos serviços pela operadora.

A má prestação de serviço pela concessionária de telefonia doadora na realização de portabilidade de acesso telefônico de titularidade do consumidor sem haver qualquer solicitação ou anuência, configura dano moral.

A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.

O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que, tratando-se de responsabilidade contratual, como é o caso dos autos, o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária incide, respectivamente, nas datas da citação e do arbitramento.

Comprovado o não cumprimento da obrigação, caberá a conversão da obrigação em perdas e danos na fase de cumprimento da sentença.

Ônus da sucumbência pela Requerida.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelações Cíveis, interpostas por
CLINICA VETERINARIA MATO GROSSO LTDA
e
TELEFONICA BRASIL S.A (VIVO)
,
contra ato sentencial proferido pelo Juízo da Nona Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
autos no 1021032-11.2018.8.11.0041 - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO LIMINAR
, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, tão somente para deferir a tutela de urgência e determinar o retorno ao funcionamento imediato da linha (65) 3622 -5151 e da linha (65) 3622 -1222 para a vivo, com resolução do mérito. Em face da sucumbência recíproca (art.86, do CPC), condenou as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50% pela requerente e 50% pelas requeridas. Quanto aos honorários advocatícios, fixou em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua o parágrafo 2o do art. 85, do CPC, na proporção de 50% em favor da requerida e 50% em favor da autora.

A parte Recorrente,
CLINICA VETERINARIA MATO GROSSO LTDA
, recorre do ato judicioso, pugnam pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) da obrigação de fazer – da tutela de urgência; b) do dano moral sofrido e devidamente comprovado aliada a atendimento deficiente às reclamações / do nexo causal e da conduta ilícita da requerida.

Requer, assim, o provimento da via recursal, por conseguinte, a reforma da sentença singular, para julgar procedente o pedido de danos morais.

A parte Recorrida,
TELEFÔNICA BRASIL S/A
, apresentou contrarrazões (id. 171063216 - Pág. 1/14), pugnando pelo desprovimento.

A recorrente
TELEFÔNICA BRASIL S/A
, a seu turno, irresignado com a r. sentença, interpôs recurso de apelação, sob os seguintes fundamentos: a) ausência de irregularidade da conduta da requerida; b) subsidiariamente: da conversão de eventual obrigação de fazer em perdas e danos.

Ao final, almeja o provimento do recurso, pugnando-se pela reforma da r. sentença proferida para que seja reconhecida a regularidade da conduta da requerida, bem como seja afastada a obrigação de fazer imposta. Subsidiariamente, caso esse Juízo decida pela manutenção da sentença proferida, seja reconhecida a possibilidade de se converter eventual obrigação de fazer em perdas e danos, tendo em vista a impossibilidade material de cumprimento.

A parte Recorrida,
CLINICA VETERINARIA MATO GROSSO LTDA
, apresentou contrarrazões (id. 173386182 - Pág. 1/8), pugnando pelo desprovimento do recurso do autor e julgando procedente o pedido também referente aos danos morais e a conversão em perdas e danoso cumprimento da obrigação de fazer.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, tratam-se de recursos de apelações cíveis, interpostas por
CLINICA VETERINARIA MATO GROSSO LTDA
e
TELEFONICA BRASIL S.A (VIVO)
,
contra ato sentencial proferido pelo Juízo da Nona Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
autos no 1021032-11.2018.8.11.0041 - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO LIMINAR
, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, tão somente para deferir a tutela de urgência e determinar o retorno ao funcionamento imediato da linha (65) 3622 -5151 e da linha (65) 3622 -1222 para a vivo, com resolução do mérito. Em face da sucumbência recíproca (art.86, do CPC), condenou as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50% pela requerente e 50% pelas requeridas. Quanto aos honorários advocatícios, fixou em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua o parágrafo 2o do art. 85, do CPC, na proporção de 50% em favor da requerida e 50% em favor da autora.

Conheço dos recursos porque, regulares e tempestivamente aviados; constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal.

Pois bem.

Analiso conjuntamente os recursos.

Infere-se dos autos que a parte autora optou em manter relação contratual de prestação de serviço de telefonia com a Requerida, tendo aquela solicitado o agrupamento de linhas telefônicas fixa e móvel em único plano de telefonia.

Extrai da exordial a alegação de pedido de transferência de titularidade das linhas (65) 3622- 1222, (65) 3622-5151 (Pet Center) (65) 3055-2600 e (65) 30520026 (Planvet), todos para a Clínica Veterinária Mato Grosso, ora autora, tendo em vista que a “Clínica Veterinária Mato Grosso, Pet Center Mato Grosso e Planvet são empresas distintas, porém, de propriedade do mesmo sócio e a intenção de reunir todas na mesma titularidade é para implantação de um plano de telefonia único, com atendimento digital e 0800 para atender a necessidade da requerente que atua em todo o território nacional com o Plano de Saúde Animal PLANVET” (id. 171062677 - Pág. 2).

Constato, ainda, o argumento de que a “Requerida se apresenta contínua e habitualmente com paralisações em seus serviços, de maneira inadvertida e injustificável, o que prejudicou o trabalho e a rotina da Requerente, uma vez que esta é uma clínica veterinária com atendimento de plantão 24 horas por dia e necessita dos serviços de telefonia para o perfeito funcionamento do negócio, os clientes precisam do contato telefônico, principalmente em caso de urgência, pois a clínica oferece um plano e saúde assistencial que abrange todo o território nacional com autorização de uso via telefone pela central de regulação da requerente. Importante salientar que na implantação do projeto de telefonia uno para todas as empresas, a Requerente não foi previamente comunicada que o sinal telefônico da empresa seria interrompido, o que demonstra total descaso e desrespeito ao consumidor e à lei, devendo a Requerida ser autuada pela má prestação de serviço e pelos danos causados, qual seja, privou a empresa Autora de utilizar os serviços contratados, essenciais no regular desempenho de suas atividades cotidianas e profissionais” (id. 171062677 - Pág. 3).

Sobressai, também, ter a empresa Requerente aberto vários protocolos de reclamação e pedido de prestação de serviço perante a Reclamada, contudo, menciona que os prazos acordados não foram cumpridos como estabelecido, acarretando, assim, prejuízos à Reclamante.

Emana da peça inaugural que após “uma longa espera para procedência da transferência de titularidades, a próxima etapa era o encaminhamento de rota, ou seja, a inclusão dos números de publicidade ((65) 3056-0026, (65) 3055-2600, (65) 3622-1222, (65) 3622-5151, (65) 3055-0500 e (65) 3023-5333), para dentro do tronco vendido à empresa Autora (3056-2850 – 3056-2899). Solicitação feita em 22/12/2017. Esse serviço era pra ser feito em 40 dias, o fizeram em 3 dias. Contudo, esse encaminhamento de rotas funcionou por apenas 01 (um) dia, logo após, parou de funcionar. A Requerente, indignada com a situação, abriu uma nova reclamação (protocolo n° 3515737 – 2017), no dia 29/12/2017, pois houve um desvio de rota dos números (65) 3052-0026, (65) 3055-2600, (65) 3622-1222 e (65) 3622-5151 (65) 3055-0500 e (65) 3023-5333 para o DDR VOX IP no dia 27/12, conforme o protocolo 692520201712221538, bem como no dia 28/12/2017 foi constatado o não recebimento de ligações, visto que esses números apareceram para os clientes da empresa como INEXISTENTES. Devido a mais esse incidente, foi aberto mais um protocolo 699773201712290948, perante a operadora VIVO, reportando a falha, gerando ônus a parte requerente, pois os 06 (seis) números pilotos não estavam funcionando, somente o troco funcionava, porém, o tronco é composto por números que foram disponibilizados pela operadora, mas não são divulgados para os clientes da Requerente. No dia 08/01/2018 as linhas telefônicas voltaram a funcionar, exceto as (65) 3055-2600 e (65) 3622-5151 (...)Como se não bastasse todas as linhas telefônicas estarem com problemas, desvio de rota não funcionando, telefonia fixa parada, gerando ônus a empresa, no dia 04/04/2018 a Impetrante, abriu uma nova reclamação (protocolo n° 833762 – 2018), informando que o número (65) 3622-1222 foi portado indevidamente da operadora VIVO para a operadora OI/BRASIL TELECOM, duas empresas distintas, SEM AUTORIZAÇÃO da parte Requerente, no dia 02/04/2018. Por fim, dentre inúmeras outras ligações em busca de informações e ensejadoras de reclamações, no dia 11/04/2018, a Impetrante fez novamente uma nova reclamação (protocolo n° 894300 – 2018), pois foi confirmado através do site da Abrtelecom que realmente o número mencionado acima esta portado para a operadora OI/ Brasil Telecom desde o dia 02/04/2018 sem nenhuma autorização” (id. 171062677 - Pág. 6/7)

Em razão da falha na prestação de serviço e pelo dano suportado, propôs a presente ação.

A parte Requerida, em sede de contestação, se opõe as alegações constantes da peça inaugural, ao argumento quanto a regularidade da prestação de serviço, da ausência de interesse de agir, da inaplicabilidade do CDC, da impossibilidade de reativação de linha que não se encontra na base da ré, da conversão de eventual obrigação de fazer em perdas e danos, da ausência de dano moral indenizável, da limitação do valor da indenização, da utilização da selic como critério de atualização monetária de eventual indenização.

A parte autora apresentou impugnação a contestação (id. 171063195 - Pág. 1/28), pugnando pela rejeição da preliminar e pela procedência da ação.

A MMa Juíza exarou sentença, cf. id. 171063204 - Pág. 1/6.

As partes interpuseram recursos.

DECIDO.

Inicialmente, ressalta-se que a questão posta submete-se a relação de consumo, conforme estabelece a Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, vez que a Apelante se ajusta à regra do art. 3o, e § 2 o, na categoria de prestadora de serviços.

De igual sorte, a parte Requerente se amolda à figura do consumidor prevista no art. 2o do CDC.

Neste sentido, confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PESSOA JURÍDICA. CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO AFASTADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA MAXIMALISTA.

1. É remansosa a jurisprudência desta Corte no sentido de que a pessoa jurídica é considerada destinatária final, com base em uma interpretação extensiva do artigo 2o do CDC admitida pela teoria maximalista, se a sociedade empresária adquirir produto ou serviço, não para o fomento da atividade comercial, mas para a satisfação de uma necessidade decorrente do próprio negócio.

2. Cuidando-se de relação de consumo, o foro do domicílio do consumidor é competente para a propositura e julgamento da ação de rescisão contratual.

3. Negou-se provimento ao agravo”. (TJDFT, Acórdão n.899351, 20150020213614AGI, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, 3a Turma Cível, Data de Julgamento: 07/10/2015, Publicado no DJE: 16/10/2015. Pág.: 145)

Nessa toada, a responsabilização no direito do consumidor, em regra, é objetiva, prescindindo da demonstração de culpa decorrente da teoria do risco do empreendimento qual funda-se na premissa de que, quem obtém vantagens, lucros e benefícios do negócio de risco, no qual é inerente a previsibilidade de danos, deve arcar com os prejuízos causados, independente de culpa, aplicável à hipótese
ex vi
do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Mas, mesmo assim, o Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pública, não pode ser usado como panaceia para todos os desajustes contratuais e, para albergar algum direito, deve, no mínimo comprovar requisitos de que tal fato decorreu de responsabilidade da parte contrária.

Não obstante suas alegações, mesmo que invertido o ônus da prova em face da hipossuficiência do consumidor, isto não o exime de comprovar minimamente os fatos constitutivos do direito que pleiteia

Superada essa fase, passo a análise das demais teses ventiladas.

Da leitura dos autos, evidencia-se que houve falhas na prestação de serviços de telefonia pela parte Requerida.

Nota-se que a parte autora aderiu ao contrato de prestação de serviços, em 14/07/2017, para agrupamento de acessos telefônicos por meio de VOX NG ou VOX IP, fazendo constar os seguintes termos na Cláusula 8.1.4.:

“8.1.4. O ASSINANTE também declara ter pleno conhecimento que a utilização desta facilidade significa a escolha prévia da VIVO como única prestadora de serviços de longa distância nacional e internacional, não sendo possível a utilização de outros CSP’s” (id. 171063161 - Pág. 5).

Percebe-se que a intenção do consumidor era de unificar em uma única prestadora de serviço os acessos telefônicos, para satisfação de uma necessidade decorrente do próprio negócio.

Contudo, é patente que a empresa Requerida não prestou adequadamente os serviços à empresa autora, conforme informações constantes do relatório de reclamação perante a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) ao responde-las. Senão, vejamos:

“Resposta CLINICA VETERINARIA MATO GROSSO LTDA 13520700000159 Em atenção a reclamação ID:39948.2018 ,realizado contato com Anderson 65996869666 sob o protocolo 11012018-0001281,o mesmo informa que linha 6530552600 se encontra normalizado.Estamos acompanhando ate a conclusão o processo do desvio de rota do numero 6536225151. Duvidas permaneço a disposição atraves do email:eliane.vieira@telefonica.com” (id. 171062684 - Pág. 1).

“Resposta Em atenção ID:3870389.2016 em nome do Sr.ANDERSON NOGUEIRA,sob Protocolo 22122016-8711220, mantivemos contato com a Sra. CARLA na data de 22/12/2016, às 16H03, no telefone (65)3055-0500, Primeiramente antes de qualquer posicionamento queremos nos desculpar pelo tempo de espera de Atendimento tecnico e informar que eventualmente podemos ter um tempo de espera de atendimento maior que o regulamentar, porém, isto acontece em situações isoladas e as áreas reesposáveis trabalham para que esta situação seja sanada o mais breve possível quando da sua ocorrência. Confirmamos visita tecnica e reparo do serviço de Linha Telefonica, cliente confirma serviços normalizado. Devido ao período reclamado sem o serviço foi gerado desconto de R$11,58 para fatura com vencimento em 18/01/2017. Lamentamos os transtornos causados e qualquer dúvida permanecemos a disposição através do e-mail
andre.galindo@telefonica.com
” (id. 171062699 - Pág. 1).

Nesses casos, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, estabelece como sendo objetiva a responsabilidade do fornecedor pelos prejuízos advindos ao consumidor em razão do usufruto dos seus serviços:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. FALHA NO SINAL. DANOS MORAIS DEVIDOS.

1. Responde, objetivamente, a empresa pela má prestação do serviço contratado, por caracterizar prática abusiva, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, passível de indenização, bastando a demonstração da existência do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado lesivo, evidenciados, na hipótese, na falta de sinal na linha telefônica do consumidor, ora Apelado, gerando o dever de indenizar.

2. No caso, como restou incontroverso que o serviço não fora prestado de forma adequada, e observando-se a exacerbada propaganda realizada pelo apelado, no sentido da ampla cobertura de seus serviços, evidente que gera uma expectativa no consumidor ao adquiri-los e após, a frustração.

3. A condenação por danos morais é devida e justa, uma vez que o apelante adquiriu os serviços de telefonia confiando na regular prestação dos serviços, os quais foram disponibilizados de forma não satisfativa. Justo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais por estar dentro do padrão da proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. (TJGO, Apelação Cível 5259491-88.2017.8.09.0051, Rel. Des(a). AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, 2a Câmara Cível, julgado em 02/02/2021, DJe

de 02/02/2021)

Logo, patente a responsabilidade da empresa, se não houver a caracterização de qualquer das excludentes previstas no art. 14, § 3o do CDC, é inegável e inafastável, pois, independe da comprovação de culpa.

Outrossim, soma-se a responsabilidade da operadora de telefonia a má prestação de serviço consubstanciada na conclusão de portabilidade, sem autorização. Isto porque, as prestadoras de serviços envolvidas em tal procedimento devem responder perante o consumidor, na exegese do art. artigo 7o, parágrafo único, do CDC, in verbis:

“Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

Cabe ressaltar, ainda, que a responsabilidade pela portabilidade de terminal telefônico é tanto da prestadora doadora quanto da prestadora receptora, consoante artigo 45 da Resolução 460/2007.

Eis a jurisprudência deste E. Tribunal:

“RECURSO DE
APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
TELEFONIA
- PORTABILIDADE NÃO SOLICITADA – COBRANÇAS INDEVIDAS – FALHA NA
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇO
– EVIDENCIADA - DANO MORAL – CONFIGURADO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – VALOR CONSIDERADO RAZOÁVEL - CORREÇÃO MONETÁRIA/SÚMULA No 362/STJ - JUROS DE MORA/SÚMULA No 54/STJ - PREQUESTIONAMENTO – INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A
má

prestação
de
serviço
pela concessionária de
telefonia
, configurada na realização de portabilidade de consumidor sem haver qualquer solicitação ou anuência, aliada a cobranças indevidas, ultrapassa os limites de um mero aborrecimento cotidiano e configura dano moral, sobretudo porque, nos dias de hoje, tais
serviços
são fundamentais para a comunicação e manutenção de contatos pessoais e profissionais.

O magistrado, ao determinar o quantum indenizatório por danos morais, deve observar as condições econômicas das partes envolvidas bem como a natureza e a extensão do dano, de forma a produzir, de um lado o desestímulo, e por outro, a correção dos desconfortos causados.

Os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmulas no 54/STJ e a correção monetária do valor da indenização do dano moral, desde a data do arbitramento (Súmula 362/STJ).

A exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo órgão julgador”. (N.U 0001129-11.2011.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 12/05/2020) (negritamos).

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PORTABILIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO TITULAR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZA­TÓRIO. MANUTENÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALI­DADE E RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS. 1. Considerando o disposto na Resolução n.o 460/2007 - Regulamento Geral de Portabilidade (RGP) -, a portabilidade realizada sem autorização do titular da linha telefônica caracteriza falha na prestação dos serviços pela operadora. 2. O bloqueio da linha telefônica do apelado, serviço essencial nos tempos atuais, configura dano moral indenizável. 3. O valor arbitrado a título de danos morais coaduna com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não comportando minoração. 4. O desprovimento do recurso acarreta a majoração dos honorários sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA”. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5739298-24.2019.8.09.0051, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5a Câmara Cível, julgado em 27/09/2022, DJe

de 27/09/2022).

Destarte, resta evidente a falha na prestação dos serviços da empresa ré, dando ensejo ao pagamento de indenização por danos morais.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Além disso, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Assim, na reparação do dano moral, não há uma indenização propriamente dita, mas uma compensação ou satisfação moral ao ofendido e, paralelamente, a reprovação do ato do ofensor, de modo a desestimulá-lo a reincidir.

No tocante ao
quantum
, não há critérios pré-determinados para a sua aferição. Contudo, este deve ser estipulado de forma a proporcionar ao ofendido a satisfação do abalo sofrido, levando-se em conta a extensão da dor, as condições sociais e econômicas da vítima e da pessoa obrigada, sem, no entanto, ensejar obtenção de vantagem excessiva, segundo orientação jurisprudencial e doutrinária dominante.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
a título de indenização por danos morais mostra-se adequada a reparação do dano, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório.

O valor ora fixado deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC a contar do presente arbitramento, consoante Súmula 362 do STJ, e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês desde a data da citação, por tratar de relação contratual, nos termos do art. 405 do CC.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. MORTE DO PACIENTE. VALIDADE DA PROVA PERICIAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA No 7/STJ. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 4. Em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de obrigação contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. Precedentes. 5. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no AREsp n. 512.919/RJ, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015.)

RECURSO DE
APELAÇÃO
CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR
DANOS

MORAIS
- OPERADORA DE
TELEFONIA
- INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONSUMIDORA ADIMPLENTE - SUSPENSÃO INDEVIDA DE INTERNET - FATURA EM NOME DE TERCEIRO - INEXISTÊNCIA DE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS -
DANOS

MORAIS
CARACTERIZADOS - DEVER DE INDENIZAR - “QUANTUM” INDENIZATÓRIO - PEDIDO DE REDUÇÃO - INVIABILIDADE - FIXAÇÃO EM VALOR MÓDICO - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS ADOTADOS PELO STJ – INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO À IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER – TESE NÃO CONHECIDA - MATÉRIA PREQUESTIONADA – SENTENÇA MANTIDA – AMBOS OS RECURSO DESPROVIDOS.
“A suspensão indevida do serviço essencial de
telefonia
, bem como o de internet, somando-se às inúmeras tentativas de solução das irregularidades, configuram
dano

moral
.(N.U 1023554-74.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 26/03/2022).

A fixação do quantum indenizatório a título de
danos

morais
deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos
danos
e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.

O valor arbitrado a título de
danos

morais
deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do
dano

moral
, que é a de compensar o
dano
ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

A indenização por
danos

morais
, quando arbitrada em desconformidade com a extensão do
dano
, as condições socioeconômicas das partes e o ânimo ofensivo do agente, além do critério da proporcionalidade, admite alteração.

A questão não abordada pela parte requerida perante a primeira instância não pode ser analisada e julgadas em sede recursal, sob pena de inovação.

No que concerne ao termo a quo de incidência da
correção
monetária e dos
juros
dos valores referentes à indenização por
dano

moral
, não há qualquer reparo a ser feito na sentença combatida, eis que, a jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que, tratando-se de
responsabilidade

contratual
, como é o caso dos autos, o termo inicial dos
juros
de mora e da
correção
monetária incide, respectivamente, nas datas da citação e do arbitramento” (N.U 1022337-42.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 12/04/2023)

No tocante ao pleito de conversão eventual obrigação de fazer em perdas e danos formulado pela parte Requerida, tendo em vista a impossibilidade material de cumprimento, entendo que a determinação de restabelecimento da linha e do número de telefone utilizado pela parte autora, caso comprovado o não cumprimento da obrigação, caberá a conversão da obrigação em perdas e danos na fase de cumprimento da sentença.

Eis a jurisprudência do STJ:

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ART. 499 DO CPC. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. CONTINGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE NATURAL. CONVERSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DOS PRESSUPOSTOS DA IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. COISA JULGADA. MODIFICAÇÃO NO CUMPRIMENTO QUE NÃO AFETA A SUBSTÂNCIA DO QUE DECIDIDO. INOCORRÊNCIA. ART. 1018, § 1o, DO CPC. RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FACULDADE NÃO LIMITADA À PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. PRECLUSÃO NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A conversão de obrigação de fazer em perdas e danos decorre não só do pedido do interessado, mas também de contingência relacionada à impossibilidade efetiva do provimento da tutela específica, podendo ser realizada inclusive de ofício, a teor do que se extrai da última parte do art. 499 do CPC. 2. Considerada a impossibilidade fática de cumprimento da tutela específica pela Corte local; infirmar a premissa aludida, tal como pretendido pelo agravante, demandaria a necessária incursão no contexto fático-probatório dos autos; providência vedada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Não há falar-se em violação à coisa julgada pela conversão da tutela específica de obrigação de fazer, constante em título judicial, em perdas e danos, na fase de liquidação, pois a modificação efetuada tem a ver com a forma de cumprimento da obrigação, e não com a substância do que decidido. 4. A possibilidade de reformar a decisão agravada não está limitada à prestação de informações pelo juízo de origem; tanto que a reforma da decisão agravada prejudica o agravo; do que se infere a possibilidade de que isso aconteça ao menos até o julgamento desse recurso, a teor do que se extrai do art. 1018, § 1o, do CPC. 5. Agravo interno não provido”. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.821.265/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CANCELAMENTO DE LINHA TELEFÔNICA PRÉ-PAGA, SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR. ARTIGOS 90 E 91 DA RESOLUÇÃO No 632/2014 DA ANATEL. CASO CONCRETO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Dano moral. Hipótese dos autos que não se cuida de dano moral in re ipsa, sendo necessária a comprovação de situação capaz de abalar o psicológico do consumidor. Caso concreto em que não foi observado pela ré o procedimento previsto pela ANATEL, consistente na prévia notificação do consumidor acerca da suspensão e cancelamento da linha telefônica pré-paga, configurando falha na prestação do serviço e cancelamento irregular, bem como violação ao dever de informação clara e precisa. Situação retratada nos autos que ultrapassou o mero dissabor, existindo prova efetiva dos danos morais experimentados, por meio da prova oral e documental. Parte autora que se desincumbiu do ônus da prova (art. 373, inciso I, do CPC). Pretensão indenizatória acolhida, porém, em valor diverso do pretendido (Súmula 326 do STJ). Mantida a determinação de restabelecimento da linha e do número de telefone utilizados pela parte autora, bem como a multa aplicada. Comprovado o não cumprimento da obrigação, caberá a conversão da obrigação em perdas e danos na fase de cumprimento da sentença. Ônus da sucumbência e honorários recursais. Diante do resultado, redimensionados os ônus da sucumbência, impondo-se na totalidade a encargo da parte ré, sem fixação de honorários recursais. EDcl do AgInt no REsp no 1.573.573, do STJ. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA”. (Apelação Cível, No 50006054220208210148, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Ines Claraz de Souza Linck, Julgado em: 23-08-2023)

Dessa forma, mantenho a obrigação de fazer imposta pelo Juízo de piso.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação aviado pela
CLÍNICA VETERINÁRIA MATO GROSSO
, para reformar a
r.
sentença, por conseguinte, condenar a parte Requerida a pagar a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a data da citação, por tratar de relação contratual, nos termos do art. 405 do CC, e corrigido monetariamente, pelo INPC, a contar do presente arbitramento, consoante Súmula 362 do STJ. Por outro lado,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação manejado por
TELEFONICA BRASIL S.A (VIVO)
.

Diante do resultado, com o julgamento de procedência do pedido da parte autora, redimensiono os ônus de sucumbência, devendo arcar a parte Requerida com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do procurador da autora, que arbitro em 15 % (quinze) sobre o valor atualizado da condenação, conforme dispõe o § 2o do art. 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023