Tribunal: TJMT
Processo: 0003896-35.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO ISSQN – ILEGALIDADE DOS DÉBITOS CONTIDOS NOS AVISOS DE COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS DESCRITOS NA CDA, NO QUE CONCERNE AO ICMS – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Devem ser abarcados pela ilegalidade os débitos contidos nos avisos de cobrança fazendário, eis que, não se trata de empresa contribuinte do ICMS, mas sim, do ISSQN, dada a natureza das operações que realiza.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003896-35.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), EDISON DIAS FILHO - CPF: 222.901.686-53 (TERCEIRO INTERESSADO), SUPERMIX CONCRETO S/A - CNPJ: 34.230.979/0107-64 (APELANTE), GUSTAVO FERREIRA - CPF: 089.532.846-19 (ADVOGADO), DANILO FERNANDEZ MIRANDA - CPF: 875.151.136-34 (ADVOGADO), FABIO PACHECO BERNARDES COSTA - CPF: 070.138.666-52 (ADVOGADO), JULIANA CARVALHO MOL - CPF: 028.330.226-70 (ADVOGADO), EDISON DIAS FILHO - CPF: 222.901.686-53 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Desa. Helena Maria B. Ramos).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO ISSQN – ILEGALIDADE DOS DÉBITOS CONTIDOS NOS AVISOS DE COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS DESCRITOS NA CDA, NO QUE CONCERNE AO ICMS – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Devem ser abarcados pela ilegalidade os débitos contidos nos avisos de cobrança fazendário, eis que, não se trata de empresa contribuinte do ICMS, mas sim, do ISSQN, dada a natureza das operações que realiza.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata de recurso de Apelação Cível interposto por
SUPERMIX CONCRETO S/A
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, o qual julgou procedente a ação, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS refere as notas fiscais constantes dos autos, cujos lançamentos estão contidos na CDA 201414181, bem como condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Oposto embargos de declaração pela empresa Supermix Concreto S/A, foram estes rejeitados.

Em suas razões. Informa o recorrente que, na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Provisória de Urgência, pela qual esta Apelante pretende “seja julgada procedente a presente Ação, anulando
[1]
se integralmente os lançamentos contidos no Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal no 848560 no 1360408022821A, tendo em vista a completa insubsistência do crédito tributário que lhe serve de objeto, bem como a falta de suporte formal que lhe autorizasse a inclusão de terceiros não previstos pela suposta relação tributária na forma dos fundamentos citados”.

Argumenta que, o processo tramitou originariamente de modo físico e, em razão do vultoso numero de documentos, fez a juntada de notas fiscais por amostragem, por isso o pedido de que fossem observadas as cobranças do aviso da conta corrente fiscal n. 848560 e 1360408022821A, inscritos em dívida ativa na CDA n. 201414181.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo, a fim de reformar a sentença recorrida, para o fim de declarar ilegal a INTEGRALIDADE DA cobrança de ICMS cujos lançamentos estão contidos no Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal no 848560 e no 1360408022821A, EXTINGUINDO A TOTALIDADE DO CRÉDITO inscrito em dívida ativa sob a CDA no 201417181.

Apresentadas as contrarrazões, pelo desprovimento do apelo.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-geral de Justiça é pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Extrai-se dos autos que, a empresa SUPERMIX CONCRETO S/A ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
visando à anulação dos débitos contidos na CDA n. 201417181, provenientes dos avisos de cobranças contidos na conta corrente fiscal sob n. 848560 e 1360408022821A.

Da sentença recorrida, extrai-se, em síntese, que:

“[...] conclui-se que as mercadorias adquiridas pela empresa autora não tem caráter de revenda, tratando-se de insumos utilizados na sua atividade de construção civil. Nesse contexto, a compra em outros Estados de bens ou mercadorias, ainda que ocorra em quantidade e valores elevados, com o fim exclusivo de serem utilizados pela empresa no transcorrer de suas atividades não configura circulação de mercadoria e, portanto, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo pela diferença da alíquota interna e interestadual. A matéria em questão já foi por reiteradas vezes discutida pelo Tribunal de Justiça do nosso Estado, encontrando-se pacificado o entendimento de ser ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS quando a empresa de construção civil adquire mercadorias em outros Estados, objetivando empregá-las no estrito desenvolvimento de sua atividade. Por todo o exposto e tudo o que dos autos consta, com fulcro no artigo 490 c/c 927, III do CPC e na Súmula 461/STJ, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial, para o fim de
declarar ilegal a cobrança de ICMS no que se refere às notas fiscais constantes dos autos, cujos lançamentos estão contidos na CDA no 201417181
. [...]”

Aduziu o recorrente que o juízo sentenciante deveria considerar ilegais aqueles débitos contidos nos avisos de cobranças contidos na conta corrente fiscal sob n. 848560 e 1360408022821A e não apenas as notas fiscais trazidas à lume, já que apresentadas por amostragem, dada a sua grande quantidade.

Não restam dúvidas de que a empresa recorrente tem como atuação o ramo de construção civil e, como tal, sobre ela incide o ISSQN. Com efeito, não há falar na incidência de cobrança de ICMS interestadual sobre a aquisição de produtos em outros estados da Federação para utilização em suas obras de construção civil, sendo que, tal aspecto restou muito bem pontuado pelo juízo sentenciante.

Infere-se do Aviso de Cobrança de Conta Corrente Fiscal n. 848560 que as infrações ali descritas se referem a:

FALTA DE RECOLHIMENTO DA TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN; FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA; FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA e FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS
. (id. 164912974, p. 59 e ss)

Infere-se, outrossim, que, na CDA n. 201414181 encontram-se destacadas as mesmas infrações acima identificadas no Aviso de Cobrança.

Desse modo, não obstante o d. julgador tenha declarado a ilegalidade da cobrança de ICMS no que se refere às notas fiscais constantes dos autos, certo é que, a limitação de tal determinação se restringe a CDA no 201417181, abarcando os débitos contidos no Aviso de Cobrança em relação aos débitos de ICMS.

Sobre a cobrança de ICMS sobre empresa do ramo de construção civil, assim perfila o entendimento jurisprudencial:

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/98 – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Por não ser considerada contribuinte do ICMS, para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua no ramo da construção civil deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo, com a aplicação da alíquota própria para consumidor final, sob pena de multa prevista no art. 45, X, f, da Lei n.o 7.098/98. (TJ-MT - APL: 00341853620158110041 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 21/01/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 29/01/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA - INSUMOS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL – COMPROVAÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MESMOS ÍNDICES PELOS QUAIS A FAZENDA PÚBLICA REMUNERA SEU CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TERMO INICIAL JUROS DE MORA - TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (SÚMULA 188, STJ) - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por aquela Corte: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ). A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo. Conforme Súmula 188 do STJ, “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”. (TJ-MT 00023307820118110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 11/08/2021, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 17/08/2021)”.

Mostra-se pertinente destacar que, muito embora o Apelante não tenha trazido à baila todas as notas fiscais que pudessem demonstrar a indevida cobrança do ICMS, infere-se dos avisos de cobranças, assim como da CDA 201414181 trazida à baila que, estas de fato se referem a ausência de recolhimento do ICMS, não obstante, como mencionado alhures, a empresa Apelante fosse contribuinte do ISSQN.

Deste modo, não há falar na falta de interesse recursal apresentado pelo apelado, porém, tais esclarecimentos se fazem oportunos para que, pondo um pá de cal sobre o assunto, reste claro que, a declaração de ilegalidade contidas nos Avisos de Cobranças n.
848560 no 1360408022821A, que se encontram atrelados a CDA n. 201414181, notadamente em relação a débitos de ICMS, devem ser abarcados pela sentença, o qual não merece reparos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso manejado, para declarar a ilegalidade dos débitos contidos nos Avisos de Cobranças n. 848560 e 1360408022821A, que se encontram atrelados a CDA n. 201414181, tão somente em relação aos débitos de ICMS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023