Tribunal: TJMT
Processo: 1008823-68.2022.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE ATO COATOR E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA - ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).
2. Não há que falar em indeferimento da petição inicial por ausência de direito liquido e certo se há nos autos elementos que, em princípio, demonstram o direito perseguido.
3. “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008823-68.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. - CNPJ: 32.124.385/0001-95 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE ATO COATOR E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA –

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA - ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
“Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

2. Não há que falar em indeferimento da petição inicial por ausência de direito liquido e certo se há nos autos elementos que, em princípio, demonstram o direito perseguido.

3. “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA
em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, MM. Roberto Teixeira Seror, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n. 1008823-68.2022.8.11.0041

impetrado em face do

SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta preliminarmente a nulidade da sentença em razão da ausência de fundamentação, em violação ao art. 489, § 1o, III do CPC, ao argumento que não houve a análise das provas acostadas à inicial.

Ainda, afirma que a questão em debate é idêntica ao tema 1.093 do STF, somado ao fato de que
“
houve efetiva comprovação do recolhimento do tributo, uma vez que foram anexadas aos autos junto da exordial justamente as guias de recolhimento do tributo em debate, as quais possuem a capacidade de demonstrar a exação e, portanto, a existência de direito líquido e certo
”.

Defende que “
é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reconhecer o cabimento do mandado de segurança, bem como para afastar a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa até 1o/01/2023.

Contrarrazões no id. 142102684.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça pugnou pelo desprovimento do recurso – id. 149454672.

Ato seguinte, a parte apelante pugnou pela autorização para realizar depósitos judiciais nestes autos – id. 143483669.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

A parte apelante arguiu a ocorrência da nulidade da sentença em razão da suposta ausência de análise das provas acostadas à inicial.

Na espécie, a sentença proferida entendeu pela ausência de ato coator e ausência de prova pré-constituída, inexistindo omissão quanto à análise dos documentos juntados, pois expôs com clareza o seu entendimento sobre a questão, demonstrando as razões que levaram a decidir a demanda.

Não se pode confundir a ausência de motivação com fundamentação em desconformidade com os interesses da parte ou mesmo com eventuais fundamentos incorretos da decisão.

Portanto, considerando que o julgador apresentou a fundamentação suficiente, não há como reconhecer a nulidade da sentença por ofensa ao art. 489 do CPC.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

A
ssim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA
em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n. 1008823-68.2022.8.11.0041

impetrado em face do

SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão assiste à apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei n° 12.016/2009, ao fundamento da ausência de prova do ato coator e da ausência da prova pré-existente,
in verbis
:

“Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória
. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.”
(id. 137931844). (g.n.)

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a suspensão da cobrança da cobrança do ICMS DIFAL em relação às operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do tributo realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Por outro lado, em se tratando de mandado de segurança preventivo, o seu manejo é cabível quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

Ademais, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA N° 166/STJ – RESP N° 1.125.133/SP – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula n° 166/STJ).

(N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
. De acordo com a inteligência do art. 1o da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo.

(N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023)

No caso, a parte impetrante apresentou comprovante de recolhimento DIFAL referente à NF-e referente ao Estado de Mato Grosso (id. 142102673).

Não fosse isso, a presente narrativa fática é prática bastante corriqueira pelo Fisco Estadual na conjuntura recente, com inúmeras empresas que bateram às portas do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, situação essa que, por si só, evidencia a incidência de efeitos concretos na esfera jurídica da impetrante.

Aliado a isso, citou a que a vigência da Lei Complementar no 190/2022 necessita respeitar o princípio da anterioridade tributária, razão pela qual a cobrança do DIFAL deve ser afastada durante o período do ano de 2022, uma vez que a referida norma foi sancionada em 04 de janeiro de 2022.

Nesse quesito, importante esclarecer que
diante da publicação surgiu a controvérsia a respeito da vigência da lei complementar com duas correntes, sendo a primeira defendendo a constitucionalidade do
art.3o da Lei Complementar, porquanto a lei complementar não criou ou majorou a cobrança do DIFAL, mas tão somente a regulamentou.

Por outro lado, a segunda corrente sustenta que a referida norma deve respeitar o princípio da anterioridade tributária, possuindo eficácia em janeiro de 2023, tese essa apresentada pela parte apelante.

Outrossim, perante o Supremo Tribunal Federal tramita Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7066 a respeito do art. 3o da LC n.190/2022, pendente de conclusão do julgamento, com voto-vista do Ministro Dias Toffoli,

acompanhando do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n.190/2022.

Embora neste momento possua a maioria para reconhecer a necessidade de respeitar o princípio da anterioridade tributária, é certo que o art. 3o da LC n.190/2022 encontra-se em plena vigência.

Partindo dessas premissas, resta comprovado a iminência do ato coator e, em princípio, a prova pré-constituída do direito da parte impetrante, razão pela qual a anulação da sentença que indeferiu a petição inicial é medida que se impõe.

De outro lado, deixo de realizar o julgamento imediato da lide, posto que o processo não está em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, diante da ausência de notificação da autoridade coatora e da ausência dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo os autos retornar ao juízo singular para prosseguimento do feito e novo julgamento.

De igual maneira, deixo de analisar o pedido liminar, uma vez que não cabe ao juízo
ad quem
decidir sobre o pedido de depósito dos valores, uma vez que o juízo
a quo
não decidiu sobre a questão antes do indeferimento da inicial, sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para anular a sentença objurgada e devolver ao juízo
a quo
para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023