Tribunal: TJMT
Processo: 1011695-07.2021.8.11.0004
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TRÁFICO DE DROGAS, FALSA IDENTIDADE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 307 DO CP – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS – PRETENDIDA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – POSSIBILIDADE – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PRECEDENTES DO STJ E STF – ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS – PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.
A existência de mandado de prisão em aberto não justifica o ingresso e busca domiciliar se a diligência policial ocorreu no período noturno, em desconformidade com o procedimento legal, e os agentes públicos foram recebidos pelo próprio acusado no portão da casa, inexistindo qualquer registro de que a equipe policial tenha apresentado o respectivo mandado a ele no momento da abordagem e que este tenha desobedecido a ordem de prisão.
A prática do crime de falsa identidade não legitima a entrada forçada em domicílio se os agentes públicos sequer tinham conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião em que ingressaram no lar.
Ainda que admitida a possibilidade do ingresso no domicílio para captura do acusado [seja em cumprimento do mandado de prisão seja pelo flagrante do crime de falsa identidade], o contexto probatório evidencia a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato. Isso porque, o material ilícito apreendido foi objeto de uma varredura no local, e não de encontro fortuito, ao considerar que as drogas estavam escondidas.
A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.
Devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar realizada, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria do tráfico de drogas, a ensejar a absolvição dos acusados.
A conduta de fornecer nome falso aos policiais militares afigura-se atípica diante do nexo causal entre a medida invasiva [ilicitude do ingresso no domicílio] e a atribuição de falsa identidade.
Diante da absolvição dos acusados, pela ilicitude das provas, impõe-se julgar prejudicado o recurso ministerial que se pretendia a condenação pela associação para o tráfico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011695-07.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsidade ideológica, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DANIELA FONSECA DA CRUZ - CPF: 069.484.891-33 (APELANTE), VINICIUS JOSE DE ARRUDA CASTRO JUNIOR - CPF: 023.706.331-07 (ADVOGADO), WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA - CPF: 700.352.191-14 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SIDINEY PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 594.922.281-49 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO GUEDES NOBRE - CPF: 022.469.041-88 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIELA FONSECA DA CRUZ - CPF: 069.484.891-33 (APELADO), VINICIUS JOSE DE ARRUDA CASTRO JUNIOR - CPF: 023.706.331-07 (ADVOGADO), WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA - CPF: 700.352.191-14 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHIDA PRELIMINAR E PREJUDICADO O MÉRITO DO RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TRÁFICO DE DROGAS, FALSA IDENTIDADE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI No 11.343/06 E ART. 307 DO CP – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS – PRETENDIDA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – POSSIBILIDADE – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA –
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PRECEDENTES DO STJ E STF
– ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS – PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

A existência de mandado de prisão em aberto não justifica o ingresso e busca domiciliar se a diligência policial ocorreu no período noturno, em desconformidade com o procedimento legal, e os agentes públicos foram recebidos pelo próprio acusado no portão da casa, inexistindo qualquer registro de que a equipe policial tenha apresentado o respectivo mandado a ele no momento da abordagem e que este tenha desobedecido a ordem de prisão.

A prática do crime de falsa identidade não legitima a entrada forçada em domicílio se os agentes públicos sequer tinham conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião em que ingressaram no lar.

Ainda que admitida a possibilidade do ingresso no domicílio para captura do acusado [seja em cumprimento do mandado de prisão seja pelo flagrante do crime de falsa identidade], o contexto probatório evidencia a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato. Isso porque, o material ilícito apreendido foi objeto de uma varredura no local, e não de encontro fortuito, ao considerar que as drogas estavam escondidas.

A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar realizada, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria do tráfico de drogas, a ensejar a absolvição dos acusados.

A conduta de fornecer nome falso aos policiais militares afigura-se atípica diante do nexo causal entre a medida invasiva [ilicitude do ingresso no domicílio] e a atribuição de falsa identidade.

Diante da absolvição dos acusados, pela ilicitude das provas, impõe-se julgar prejudicado o recurso ministerial que se pretendia a condenação pela associação para o tráfico.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1011695-07.2021.8.11.0004

APELANTE: DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Tratam-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças que, nos autos da ação penal PJE N.U 1011695-07.2021.8.11.0004, julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou Wesley Júnior Alves da Silva a 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias-multa, como incurso nas sanções
do
art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 e art. 307 do CP, e Daniela Fonseca da Cruz a 9 (nove) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do delito do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, bem como absolveu ambos
do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Wesley Júnior Alves da Silva e Daniela Fonseca da Cruz (ID 145754877) suscitam, preliminarmente, a ilegalidade da busca domiciliar sob a assertiva de que os agentes policiais adentraram a residência no período noturno, mediante rompimento de obstáculo, sem haver situação de flagrante que autorizasse a invasão. No mérito, alegaram fragilidade probatória para condenação de Daniela Fonseca da Cruz. Requereram a absolvição pelo tráfico de drogas, nos termos o artigo 386, inciso II ou VII, do CPP. Subsidiariamente, pleitearam o afastamento da avaliação negativa das circunstâncias do crime, natureza e quantidade de drogas apreendidas, bem como a aplicação da atenuante da confissão espontânea a Wesley Júnior Alves da Silva em relação ao tráfico de entorpecentes.

O Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo da defesa (ID 145754883).

Em suas razões recursais (ID 145754881), o membro do Ministério Público sustentou ser possível extrair dos autos a estabilidade e o caráter permanente da associação com o fim de praticar o tráfico de drogas. Postulou a condenação de Wesley Júnior Alves da Silva e Daniela Fonseca da Cruz como incursos nas sanções do art. 35 da Lei n° 11.343/06.

Em contrarrazões (ID 145754887), a defesa pleiteou a improcedência do recurso ministerial.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso da defesa e provimento do apelo do Ministério Público (ID 152581155).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DANIELA FONSECA DA CRUZ, WESLEY JUNIOR ALVES DA SILVA

V O T O PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou a ilegalidade da busca domiciliar sob a assertiva de que os agentes policiais adentraram a residência no período noturno, mediante rompimento de obstáculo, sem haver situação de flagrante que autorizasse a invasão.

Pois bem, segundo descrito na exordial acusatória, no dia 19.11.2021, por volta das 18h, os policiais militares Fabrício Guedes Nobre e Sidiney Pereira dos Santos teriam recebido informação anônima no sentido de que Wesley Júnior Alves da Silva, alvo de um mandado de prisão em aberto, possivelmente se encontrava na residência situada à Rua W7, Quadra 60, Lote 27, Bairro Camburi, no Município de Barra do Garças/MT, e estaria comercializando drogas na cidade. Em seguida, a equipe policial se dirigiu ao endereço informado e abordou Wesley Júnior Alves da Silva, no portão da casa, o qual se identificou como Ricardo Costa da Silva. Os agentes policiais adentraram a residência e o chamaram de Wesley, ocasião na qual ele olhou e admitiu a falsa identidade. Procedida busca domiciliar, foram apreendidos 34.802,82g (trinta e quatro quilogramas, oitocentos e dois gramas e oitenta e dois miligramas) de maconha, 132,940g (cento e trinta e dois gramas e novecentos e quarenta miligramas) de cocaína e 12 (doze) comprimidos de “
ecstasy
”.

O juízo
a quo
entendeu pela validade das provas obtidas com a busca domiciliar amparado na existência de mandado de prisão em aberto contra o apelante Wesley e na prática do crime de falsa identidade.

Todavia, extrai-se dos autos que o objetivo principal da diligência era o cumprimento do mandado de prisão e a ação policial ocorreu no período noturno [por volta das 18h], em desconformidade com o procedimento legal previsto no Código de Processo Penal, o qual exige que essa ação seja feita durante o dia.

Além disso, verifica-se que os agentes públicos foram recebidos pelo próprio apelante Wesley no portão da casa e não há qualquer registro de que a equipe policial tenha apresentado o respectivo mandado a ele no momento da abordagem e que este tenha desobedecido a ordem de prisão, a justificar o ingresso no imóvel para sua captura.

Em relação à falsa identidade, verifico que no momento em que ingressaram no imóvel, os militares não sabiam que o apelante Wesley havia fornecido à guarnição documentos em nome de terceiro, o que só depois foi constatado, quando já se encontravam na garagem da residência.

Confiram-se os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência, prestados sob o crivo do contraditório:

“(...) O tenente estava de oficial-dia recebeu a denúncia de que o Wesley estaria, a princípio a denúncia não foi de tráfico de drogas, que estaria com mandado de prisão em aberto, estaria usando um nome falso, estaria usando o nome como Ricardo, mas o nome dele seria Wesley e ele estaria nessa residência e possivelmente também além de estar com esse mandado de prisão em aberto estaria com documentação falsa e também estaria praticando o crime de tráfico de entorpecente na residência e a gente deslocou até a residência com o intuito de fazer a prisão dele pelo mandado de prisão, chegamos na residência dele, chamamos lá na frente e ai nisso (...) pedimos pra ele abrir mas ai ele falou que não tinha chave, não quis abrir ai nisso a gente só deu um deslocada no portão e entramos. (...) a gente entrou e ai a gente perguntou o nome dele e ele falou que era Ricardo daí um da equipe policial chamou ele de Wesley, ele olhou ai acabou falando não realmente eu sou o Wesley, falou que estava com documento falso. (...) ai a gente estava lá e a gente perguntou pra ele se ele tinha entorpecente na casa e ele falou como vocês já descobriram tudo eu vou mostrar pra vocês ele levou a gente num quarto mostrou que tinha bastante maconha, levou em outro cômodo tinha mais substância, cocaína, no fundo da casa tinha pé de maconha plantado. (...) O denunciante falou que ele comercializava droga na casa. A gente só não sabia que a droga estava lá, mas que poderia ter a gente sabia. O objetivo principal para a polícia deslocar era pra cumprir o mandado de prisão. (...)”
(Fabrício Guedes Nobre - depoimento transcrito na sentença)

“(...) nesse dia eu estava como oficial de dia né, de serviço em Barra do Garças e comandado a viatura da Força Tática e nós recebemos uma denúncia anônima, que nesta residência no bairro Tamburi, tinha um cidadão usando documentos falsos, ele tinha um mandado de prisão em aberto né, e estava usando documentos falsos além de ser denunciado de estar comerciando entorpecentes na cidade então mobilizei a guarnição da Força Tática que estava comigo e mais a guarnição do grupo CAR e fizemos ali uma abordagem na residência do cidadão. (...) a gente fez um cerco na casa (inaudível) e eu fui conversar com ele né, chamei ele no portão ele veio, falou o nome dele que eu não me recordo agora, o nome que ele estava usando, o nome falso né, e comecei a indagar sobre o veículo dele né, ai ele falou que estava no nome dele, me passou a habilitação dele, documento do veículo e nós passamos a checar o veículo né, e no primeiro momento ele alegou não teria a chave do portão né, mas a gente conseguiu abrir o portão dele lá e ao verificar dentro da residência primeiro sentimos um odor né, eu senti um odor forte. (...) e eu indaguei ele, falei ‘Wesley’ aí na hora que eu falei Wesley ele olhou pra mim, falei ‘Você é o Wesley’ ele falou ‘Sim’, falei ‘Você está usando documento falso’ ele falou ‘Estou’, aí eu indaguei, perguntei pra ele ‘Você tem algum flagrante na sua casa? Tem droga?’, ele falou ‘Tem’, falei ‘Onde está? ’, falou ‘Está no quarto’, falei ‘Posso entrar?’, ele falou ‘Pode’, aí entramos até o quarto, estava jogado no chão dentro de um saco, saco preto, aproximadamente 30, 30 e poucos quilos de substância análoga à maconha, então eu perguntei pra ele se tinha entorpecentes dentro da residência ele falou que tinha. (...)”
(Sidiney Pereira dos Santos - depoimento transcrito na sentença)

Não existia, portanto, situação fática, conhecida pelos policiais, a legitimar o ingresso domiciliar para efetuar-se a prisão do apelante por flagrante do crime de falsa identidade, visto que nem sequer tinham os agentes públicos conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião.

De toda sorte, ainda que admitida a possibilidade do ingresso no domicílio para captura do apelante Wesley [seja em cumprimento do mandado de prisão seja pelo flagrante do crime de falsa identidade], o contexto probatório evidencia a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato.

Isso porque, o material ilícito apreendido foi objeto de uma varredura no local, e não de encontro fortuito, ao considerar que as drogas foram localizadas no chão de um dos quartos, dentro de sacos plásticos, embaixo de um pneu e no interior dos armários da cozinha.

Em caso análogo, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, no HC n. 663.055/MT, discorreu sobre a
Fishing expedition
ou pescaria probatória e a diferença
entre a autorização para ingressar em domicílio a fim de efetuar uma prisão e a autorização para realizar busca domiciliar à procura de drogas ou outros objetos,
in verbis
:

“II.c – Fishing expedition

É preciso, neste ponto, fazer uma distinção entre
autorização para ingressar em domicílio
a fim de efetuar uma prisão
e autorização
para realizar busca domiciliar à procura de drogas ou outros objetos.

Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência. É o que se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, ‘Em casa habitada, a busca será feita de modo que
não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência’
(grifei).

Ora,
se mesmo de posse de um mandado de busca e apreensão
expedido pelo Poder Judiciário, o executor da ordem deve se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade, com muito mais razão isso deve ser respeitado quando o ingresso em domicílio ocorrer sem prévio respaldo da autoridade judicial competente (terceiro imparcial e desinteressado), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

Vale dizer,
admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória
(fishing expedition).

Conforme ensina Alexandre Morais da Rosa, um dos principais autores a tratar do tema no país:

Fishing Expedition ou Pescaria Probatória
é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem ‘causa provável’, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais.
O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade [...]

[...]
A vedação ao fishing expedition

é entendida como
consequência lógica da garantia contra a autoincriminação (
privilege against self-incrimination).
As origens históricas
remontam às cortes eclesiásticas inglesas, em que, após colhido o
juramento, procedia-se à investigação de acusações
desconhecidas, em verdadeiro ato de pescaria (equivalente ao
Juízo Final). Premida pelo juramento, a vida da pessoa era
escrutinada. As garantias constitucionais colocam barreiras às
práticas ilegais, embora os agentes oportunistas se valham das ‘brechas’ legais ou instrumentalização dos institutos processuais.

[...]

No ambiente americano, a Corte Suprema (Hickman vs. Taylor ; 1947) indicou que, ao mesmo tempo em que as regras não podem ser restritivas (impedir a apuração de condutas criminosas), os limites legais devem ser respeitados, a saber, o ato não pode ser movido por má-fé ou com desvio de finalidade (vinculado à causa provável),
de modo opressor e/ou vexatório, nem invadir o domínio de direitos reconhecidos. Trata-se de expediente, na definição de Philipe Melo e Silva, em que o órgão investigador pode se utilizar dos meios legais para, sem objetivo definido ou declarado, ‘pescar’ quaisquer evidências a respeito de crimes desconhecidos ou futuros. Configura verdadeira devassa ampla e irrestrita do passado, presente e futuro do alvo (pessoa ou conduta suspeita), desprovida de ‘causa provável’, isto é, fora do enquadramento normativo da investigação democrática.

[...]

A invasão de direitos fundamentais encontra regime restrito, em geral submetido à reserva de jurisdição. As cautelares probatórias ou investigações precisam definir antecipadamente o objeto, isto é, responder expressamente (diligência, pedido ou decisão judicial): quem, quando, como, onde, por e para quê, o que, com que motivação
. Do contrário, não preenchem os pressupostos e requisitos legais. A decisão judicial deve motivar de modo adequado, sob pena de nulidade (CPP, artigo 315, §2o). A prática da ‘pescaria probatória’ promove atalho abusivo, por meio da desconsideração da prévia exigência de decisão judicial.

5) Hipóteses de Pescaria Probatória: A criatividade dos agentes públicos oportunistas no ‘aproveitamento’ de diligências, com ou sem autorização, para colocar em prática a expedição probatória pode se configurar, dentre outras hipóteses: a) busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos); b) vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido;
c) continuidade da Busca e Apreensão depois de obtido o material objeto da diligência
; g) buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de ‘fundada suspeita’ prévia e objetiva.

[...]

A diligência de busca e apreensão, por exemplo, não é um direito ao ‘scanner’ da casa do alvo, ou seja, obtido o objeto da medida cautelar, inexistindo crime permanente ou objetos encontrados no decorrer da diligência, a continuidade da ‘devassa’, revirando gavetas e demais cômodos etc., configura excesso e/ou abuso de atuação policial (desvio de finalidade).
O encontro fortuito se dá antes da obtenção do objeto do mandado de busca e apreensão. Cumprida a finalidade do mandado, a
diligência deve cessar. O que se encontrar depois estará contaminado pela ilegalidade (configura ‘fishing expedition’). Prevalece a necessidade de comprovação, por parte do Estado, de nexo de causalidade entre o objeto da medida e os elementos amealhados. A vinculação causal deveria estar limitada pela própria decisão que autoriza a medida. Se a decisão não limita, toda a apreensão é ilegal. (ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1a ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-397, destaquei).

Dois exemplos bem ilustram a questão. Imagine-se que, no decorrer de uma investigação pela prática dos crimes de furto e receptação, a autoridade policial represente pela concessão de mandado de busca e apreensão, a fim de recuperar um celular subtraído, cujo localizador (GPS) aponte estar em determinada moradia. Deferida a ordem para a procura do aparelho, a polícia, por ocasião do cumprimento da diligência, aproveita a oportunidade para levar cães farejadores com o objetivo de verificar a possível existência de drogas no local, as quais acabam sendo encontradas.

Pense-se, ainda, na situação em que uma motocicleta é roubada e tem início perseguição policial aos assaltantes, os quais se refugiam em casa. Como decorrência do flagrante delito de roubo, os policiais ingressam no local, efetuam a prisão e apreendem o veículo subtraído. Na sequência, decidem aproveitar o fato de já estarem dentro do imóvel para procurar substâncias entorpecentes.

Em ambas as situações hipotéticas trazidas, conquanto seja perfeitamente lícito o ingresso em domicílio, é ilegal a apreensão das drogas, por não haver sido precedida de justa causa quanto à sua existência e por não decorrer de mero encontro fortuito – esse admissível – mas sim de manifesto
desvio de finalidade
no cumprimento do ato
, o qual, no primeiro caso, se limitava a autorizar o ingresso para a recuperação do celular subtraído; no segundo, apenas para efetuar a prisão do roubador e recuperar a motocicleta subtraída.”
(sic)

A propósito, o respectivo julgado foi assim ementado:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

4. Sobre a gravação audiovisual, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 (‘ADPF das Favelas’), reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que ‘o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos’.

5. Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência, conforme se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, ‘Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência’.

6. É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

8. Segundo Alexandre Morais da Rosa, ‘Fishing Expedition’ ou Pescaria Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade" (ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1a ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390).

9. Sobre o desvio de finalidade no Direito Administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina: ‘Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício denominado 'desvio de poder' ou 'desvio de finalidade' são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei’ (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 106).

10. No caso dos autos, o ingresso em domicílio foi amparado na possível prática de crime de falsa identidade, na existência de mandado de prisão e na suposta autorização da esposa do acusado para a realização das buscas.

10.1 O primeiro fundamento - crime de falsa identidade - não justificava a entrada na casa do réu, porque, no momento em que ingressaram no lar, os militares ainda não sabiam que o acusado havia fornecido anteriormente à guarnição os dados pessoais do seu irmão, o que somente depois veio a ser constatado. Não existia, portanto, situação fática, conhecida pelos policiais, a legitimar o ingresso domiciliar para efetuar-se a prisão do paciente por flagrante do crime de falsa identidade, porquanto nem sequer tinham os agentes públicos conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião.

10.2 No tocante ao segundo fundamento, releva notar que, além de não haver sido seguido o procedimento legal previsto no art. 293 do CPP, não se sabia - com segurança - se o réu estava na casa, visto que não fugiu da guarnição para dentro do imóvel com acompanhamento imediato em seu encalço; na verdade, o acusado tomou rumo ignorado, com notícia de que provavelmente estaria escondido dentro do cemitério, mas os agentes foram até a residência dele ‘colher mais informações’.

10.3 Mesmo se admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para captura do acusado - em cumprimento ao mandado de prisão ou até por eventual flagrante do crime de falsa identidade -, a partir das premissas teóricas acima fundadas, nota-se, com clareza, a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato. Isso porque os objetos ilícitos (drogas e uma munição calibre .32) foram apreendidos no chão de um dos quartos, dentro de uma caixa de papelão, a evidenciar que não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo réu - certamente portador de dimensões físicas muito superiores às do referido recipiente -, mas sim verdadeira pescaria probatória dentro do lar, totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturar o paciente.

10.4 Por fim, quanto ao último fundamento, as regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que a esposa do paciente - adolescente de apenas 16 anos de idade - teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do casal, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor de seu cônjuge. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

10.5 A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela derivados, porque decorrentes diretamente dessa diligência policial. É preciso ressalvar, contudo, que a condenação pelo crime do art. 307 do CP (falsa identidade) não é atingida pela declaração de ilicitude das provas colhidas a partir da invasão de domicílio, eis que a prática do delito, ao que consta, foi anterior ao ingresso dos agentes no lar do acusado.

11. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da violação do domicílio do acusado, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo das imputações relativas aos crimes do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003.”
(HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 31/3/2022.)

Outrossim, é pacífico o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
.”

Frisa-se que, das narrativas constantes nos autos, não há qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local que pudessem indicar a ocorrência de tráfico de drogas. Os agentes se basearam apenas na
situação descrita por eles [recebimento de denúncia de que o apelante tinha mandado de prisão em aberto e estaria comercializando droga na cidade], se dirigiram ao imóvel e adentraram tão logo foram recebidos pelo apelante Wesley, sem qualquer outra fundada suspeita.

Sem desmerecer a credibilidade do depoimento dos policiais responsáveis pela prisão e apreensão dos entorpecentes, se mostra pouco crível, até mesmo anormal a assertiva de que o apelante Wesley, embora não trazendo consigo nenhuma substância entorpecente no momento da abordagem ocorrida em sua garagem, tenha espontaneamente admitido que mantinha em depósito grande quantidade de drogas, inclusive indicado o local em que estavam escondidas.

Assim, a prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Diante disso, observa-se que o ato praticado pelos policiais militares se revestiu de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, a presença de mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício prévio de que ali estivesse sendo cometido crime permanente, ou não.

Imperioso registrar que reconhecer a nulidade apontada não é dar azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o Estado Democrático de Direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem o acusado em sede processual penal, conferindo, dessa maneira, a mais alta garantia do devido processo legal, a quem quer que seja.

Desse modo, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar realizada, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria do tráfico de drogas.

Da mesma forma, verifica-se que o apelante Wesley encontrava-se no interior da sua residência durante a abordagem policial, razão pela qual a conduta de fornecer nome falso aos policiais militares afigura-se atípica diante do nexo causal entre a medida invasiva [ilicitude do ingresso no domicílio] e a atribuição de falsa identidade (STJ, AgRg no RHC 142.755/AL – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 30.9.2021; EDcl no AgRg nos EDcl no HC 561.988/PR - Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 22.9.2021).

Enfim, diante da absolvição dos acusados, pela ilicitude das provas, impõe-se julgar prejudicado o recurso ministerial que se pretendia a condenação pela associação para o tráfico (TJMT, AP N.U 1001210-89.2020.8.11.0033 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 7.10.2022).

À vista de todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
ACOLHO
a preliminar suscitada, para reconhecer a nulidade das provas obtidas pela invasão domiciliar, bem como de todas as que delas decorreram e, por via de consequência, absolver Wesley Júnior Alves da Silva, da prática do crime de tráfico de entorpecentes e falsa identidade, e Daniela Fonseca da Cruz, do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, bem como
JULGO PREJUDICADO
o apelo do Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023