Tribunal: TJMT
Processo: 1006009-97.2022.8.11.0004
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1006009-97.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JONATAS DA SILVA NASCIMENTO - CPF: 895.636.622-53 (APELADO), AGUINELO SILVESTRE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 085.928.206-69 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL PAULINO DE SANTANA - CPF: 550.288.021-49 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS CORONHEIRO BRANDAO - CPF: 031.558.651-64 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTERIO PUBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primario, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
O art. 28 da
Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas)
não
é
inconstitucional
, pois a
conduta

tipificada

transcende

a

esfera

pessoal
do
usuário
,
já
que
tem

como

o
bjetivo
tutelar a
saúde

pública
.
Precedentes.

2.
Recurso

conhecido
e
provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal:

1006009-97.2022.8.11.0004

Origem
:
JUIZADO ESPECIAL DE BARRA DO GARÇAS

Recorrente
:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
:

JONATAS DA SILVA NASCIMENTO

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

ajuizou

reclamação

em
face
JONATAS DA SILVA NASCIMENTO.

Sentença

proferida
no ID
173651650
/PJe
2
.
Concluiu
que
o
artigo
28 da Lei 11.343/2006, que
tipifica
a
conduta
de
consumo

pessoal
de
drogas

ilícitas
, é
inconstitucional
,
por

violar
o
Princípio
da
Dignidade
da Pessoa Humana (art. 1a,
inciso
III, da CF).
Reconheceu
a
atipicidade
da
conduta

narrada
e
determinou
o
arquivamento
do
feito
.

O Ministério Público interpôs Recurso de Apelação Criminal no ID
173651651
/PJe
2
.
Sustentou que:
a) a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006
está
sendo objeto do julgamento do RE 635659 no STJ; b) referido artigo é constitucional, visto que o tipo penal busca tutelar a saúde pública. Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

Parecer
ministerial
apresentado
no ID
176795183
/PJe2,
opinando

pelo

provimento

do
recurso
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Inconstitucionalidade.
Art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).
Porte de
Droga
para
Uso

Pessoal
.

A inconstitucionalidade do a
rt. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)
é
objeto

de análise n
o

Recurso

Extraordinário
635.659,
cujo julgamento,

embora

já

iniciado
no
plenário
no STF,
continua pendente
.

Embora
o
referido
recurso

tenha

sido

recebido
, reconhecendo-se a
Repercussão
Geral,
não houve atribuição de

efeito

suspensivo
,
razão pela qual

não
é
viável
que
este

juízo

aguarde
a
conclusão
do
julgamento
,

c
o
n
s
i
d
e
r
a
n
d
o

o exíguo prazo
previsto no
art. 30 da Lei 11.343/2006
para

prescrição
da
pretensão

punitiva
(2 anos)
.

Portanto
,
passo

a

análise

do recurso.

O recorrente
, a meu ver, com razão,
insurge
-se
contra a
sentença do juízo a quo
,
que
declarou a
inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006
,
por suposta violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1a, inciso III, da CF)
.

De fato, n
ão
vislumbro
nenhuma

inconstitucionalidade

n
o
referido

dispositivo
legal
, pois a
conduta

tipificada

transcende

a

esfera

pessoal
do
usuário
,
já
que
tem

como

o
bjeto

jurídico

tutelado

a
saúde

pública
, como se observa de sua redação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I -
advertência
sobre os efeitos das drogas;

II -
prestação
de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga
destinava-se
a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I -
admoestação
verbal;

II -
multa
.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Não se pode perder de vista que, p
or mais
que o agente
porte
a droga para consumo pessoal,
su
a conduta
atinge

todaa coletividade
, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte deentorpecentes
, que

acaba desencadeando uma
série
de outros crimes
.

Só para ficar no óbvio
,
mui
tos furtos são cometidos para
se sustentar o vício
, além do que

não existirá tráfico se não houver consumo.

Nesse
sentido
:

(...)2
. O
objeto

jurídico

tutelado
pel
anorma do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a
saúde

pública
, e
não

apenas
a do
usuário
, visto que
sua

conduta

atinge

não

somente
a
sua

esfera

pessoal
, mas
toda
a
coletividade
,
diante
da
potencialidade

ofensiva
do
delito
de
porte
de
entorpecentes
. 3. Habeas corpus
denegado
." (STJ, HC no 666.646/TO, Rel.Ministro Olindo Menezes (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1aREGIÃO),

PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.
Autoria
e
materialidade

comprovadas
.
Pretendida

absolvição

por

atipicidade
com base
na

alegada

inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei
no
11.343/06.
Inadmissibilidade
. Tipo penal que tutela a
saúde

pública
. RE
no
653.659 sub judice no C. STF.
Redução
da
pena
de
prestação
de
serviços
à
comunidade
,
nos

termos
do art. 28, § 3o, da Lei de Drogas.
Parcial

provimento
do
recurso
.(TJ-SP - APR: 15029024820198260562 SP 1502902-48.2019.8.26.0562, Relator: Diniz Fernando, Data de
Julgamento
: 13/12/2021, 1a Câmara de
Direito
Criminal, Data de
Publicação
: 13/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No. 11.343/2006.
CONSTITUCIONALIDADE DO
DISPOSITIVO.
Inexiste

inconstitucionalidade
,
porquanto
o art. 28 da Lei de Drogas
tenha

como

objetivo
tutelar a
saúde

pública
, que se
reveste
do
caráter
de
direito

coletivo
,
sobrepondo
-se
ao

direito
individual
daquele
que
utiliza

substância

entorpecente
. (...)(TJ-RS - RC: 71004136115 RS, Relator: Eduardo Ernesto Lucas Almada, Data de
Julgamento
: 11/03/2013,
Turma

Recursal
Criminal, Data de
Publicação
:
Diário
da Justiça do
dia
12/03/2013)

No
mesmo

sentido

tem

se
manifestado
a
Turma

Recursal
:

(...) 2. O art. 28 da Lei 11.343/06
não
fere
os

princípios

constitucionais
da
intimidade
e
privacidade
, pois
tem

por

finalidade

proteger

os

direitos

fundamentais

constitucionais

indisponíveis

ligados
à
vida
e à
dignidade
da
pessoa

humana. (
N.U 1004169-52.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira
Turma

Recursal
,
Julgado

em
17/11/2023,
publicado
no DJE 21/11/2023).

(...) É
reconhecida
a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006. (...) (TJ-MT 10016554220218110011 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de
Julgamento
: 05/04/2022,
Turma

Recursal

Única
, Data de
Publicação
: 06/04/2022).

Ademais, consoante entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal, a pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (
ii
) nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (
iv
) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes.
V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Dje
05.04.2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.
2. O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.” (
AREsp
56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma.
Dje
15.03.2012).

Portanto
,
a sentença deve ser reformada para
afast
ar

declaração
de
inconstitucionalidade
do art.
28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
r
eformar
a
sentença

objurgada
,

afasta
r
a declaração de

inconstitucionalidade

do
art. 28 da Lei no 11.343/2006

e
d
eterminar
o retorno d
os
autos a
o

juízo
de
origem
,
para o regular
trâmite
processual.

É como voto.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1006009-97.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JONATAS DA SILVA NASCIMENTO - CPF: 895.636.622-53 (APELADO), AGUINELO SILVESTRE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 085.928.206-69 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL PAULINO DE SANTANA - CPF: 550.288.021-49 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS CORONHEIRO BRANDAO - CPF: 031.558.651-64 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTERIO PUBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primario, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
O art. 28 da
Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas)
não
é
inconstitucional
, pois a
conduta

tipificada

transcende

a

esfera

pessoal
do
usuário
,
já
que
tem

como

o
bjetivo
tutelar a
saúde

pública
.
Precedentes.

2.
Recurso

conhecido
e
provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal:

1006009-97.2022.8.11.0004

Origem
:
JUIZADO ESPECIAL DE BARRA DO GARÇAS

Recorrente
:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
:

JONATAS DA SILVA NASCIMENTO

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

ajuizou

reclamação

em
face
JONATAS DA SILVA NASCIMENTO.

Sentença

proferida
no ID
173651650
/PJe
2
.
Concluiu
que
o
artigo
28 da Lei 11.343/2006, que
tipifica
a
conduta
de
consumo

pessoal
de
drogas

ilícitas
, é
inconstitucional
,
por

violar
o
Princípio
da
Dignidade
da Pessoa Humana (art. 1a,
inciso
III, da CF).
Reconheceu
a
atipicidade
da
conduta

narrada
e
determinou
o
arquivamento
do
feito
.

O Ministério Público interpôs Recurso de Apelação Criminal no ID
173651651
/PJe
2
.
Sustentou que:
a) a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006
está
sendo objeto do julgamento do RE 635659 no STJ; b) referido artigo é constitucional, visto que o tipo penal busca tutelar a saúde pública. Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

Parecer
ministerial
apresentado
no ID
176795183
/PJe2,
opinando

pelo

provimento

do
recurso
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Inconstitucionalidade.
Art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).
Porte de
Droga
para
Uso

Pessoal
.

A inconstitucionalidade do a
rt. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)
é
objeto

de análise n
o

Recurso

Extraordinário
635.659,
cujo julgamento,

embora

já

iniciado
no
plenário
no STF,
continua pendente
.

Embora
o
referido
recurso

tenha

sido

recebido
, reconhecendo-se a
Repercussão
Geral,
não houve atribuição de

efeito

suspensivo
,
razão pela qual

não
é
viável
que
este

juízo

aguarde
a
conclusão
do
julgamento
,

c
o
n
s
i
d
e
r
a
n
d
o

o exíguo prazo
previsto no
art. 30 da Lei 11.343/2006
para

prescrição
da
pretensão

punitiva
(2 anos)
.

Portanto
,
passo

a

análise

do recurso.

O recorrente
, a meu ver, com razão,
insurge
-se
contra a
sentença do juízo a quo
,
que
declarou a
inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006
,
por suposta violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1a, inciso III, da CF)
.

De fato, n
ão
vislumbro
nenhuma

inconstitucionalidade

n
o
referido

dispositivo
legal
, pois a
conduta

tipificada

transcende

a

esfera

pessoal
do
usuário
,
já
que
tem

como

o
bjeto

jurídico

tutelado

a
saúde

pública
, como se observa de sua redação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I -
advertência
sobre os efeitos das drogas;

II -
prestação
de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga
destinava-se
a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I -
admoestação
verbal;

II -
multa
.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Não se pode perder de vista que, p
or mais
que o agente
porte
a droga para consumo pessoal,
su
a conduta
atinge

todaa coletividade
, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte deentorpecentes
, que

acaba desencadeando uma
série
de outros crimes
.

Só para ficar no óbvio
,
mui
tos furtos são cometidos para
se sustentar o vício
, além do que

não existirá tráfico se não houver consumo.

Nesse
sentido
:

(...)2
. O
objeto

jurídico

tutelado
pel
anorma do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a
saúde

pública
, e
não

apenas
a do
usuário
, visto que
sua

conduta

atinge

não

somente
a
sua

esfera

pessoal
, mas
toda
a
coletividade
,
diante
da
potencialidade

ofensiva
do
delito
de
porte
de
entorpecentes
. 3. Habeas corpus
denegado
." (STJ, HC no 666.646/TO, Rel.Ministro Olindo Menezes (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1aREGIÃO),

PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.
Autoria
e
materialidade

comprovadas
.
Pretendida

absolvição

por

atipicidade
com base
na

alegada

inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei
no
11.343/06.
Inadmissibilidade
. Tipo penal que tutela a
saúde

pública
. RE
no
653.659 sub judice no C. STF.
Redução
da
pena
de
prestação
de
serviços
à
comunidade
,
nos

termos
do art. 28, § 3o, da Lei de Drogas.
Parcial

provimento
do
recurso
.(TJ-SP - APR: 15029024820198260562 SP 1502902-48.2019.8.26.0562, Relator: Diniz Fernando, Data de
Julgamento
: 13/12/2021, 1a Câmara de
Direito
Criminal, Data de
Publicação
: 13/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No. 11.343/2006.
CONSTITUCIONALIDADE DO
DISPOSITIVO.
Inexiste

inconstitucionalidade
,
porquanto
o art. 28 da Lei de Drogas
tenha

como

objetivo
tutelar a
saúde

pública
, que se
reveste
do
caráter
de
direito

coletivo
,
sobrepondo
-se
ao

direito
individual
daquele
que
utiliza

substância

entorpecente
. (...)(TJ-RS - RC: 71004136115 RS, Relator: Eduardo Ernesto Lucas Almada, Data de
Julgamento
: 11/03/2013,
Turma

Recursal
Criminal, Data de
Publicação
:
Diário
da Justiça do
dia
12/03/2013)

No
mesmo

sentido

tem

se
manifestado
a
Turma

Recursal
:

(...) 2. O art. 28 da Lei 11.343/06
não
fere
os

princípios

constitucionais
da
intimidade
e
privacidade
, pois
tem

por

finalidade

proteger

os

direitos

fundamentais

constitucionais

indisponíveis

ligados
à
vida
e à
dignidade
da
pessoa

humana. (
N.U 1004169-52.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira
Turma

Recursal
,
Julgado

em
17/11/2023,
publicado
no DJE 21/11/2023).

(...) É
reconhecida
a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006. (...) (TJ-MT 10016554220218110011 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de
Julgamento
: 05/04/2022,
Turma

Recursal

Única
, Data de
Publicação
: 06/04/2022).

Ademais, consoante entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal, a pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (
ii
) nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (
iv
) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes.
V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Dje
05.04.2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.
2. O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.” (
AREsp
56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma.
Dje
15.03.2012).

Portanto
,
a sentença deve ser reformada para
afast
ar

declaração
de
inconstitucionalidade
do art.
28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
r
eformar
a
sentença

objurgada
,

afasta
r
a declaração de

inconstitucionalidade

do
art. 28 da Lei no 11.343/2006

e
d
eterminar
o retorno d
os
autos a
o

juízo
de
origem
,
para o regular
trâmite
processual.

É como voto.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2023