Tribunal: TJMT
Processo: 1002103-43.2022.8.11.0055
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO CONSUMADO E TENTATIVA DE FURTO – 1. POSTULADA A REDUÇÃO DAS PENAS INICIAIS, COM A EXTIRPAÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE – INVIABILIDADE – APELANTE QUE PRATICA CRIMES DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTA EM OUTRO PROCESSO – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – PENAS INICIAIS MANTIDAS – 2. POSTULADA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – APELANTE QUE APESAR DE TER QUATRO CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR, TRÊS DELAS FORAM AFERIDAS NA PRIMEIRA FASE PARA NEGATIVAR OS MAUS ANTECEDENTES E, APENAS UMA DELAS FOI UTILIZADA PARA SOPESAR A REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE NEGAR A COMPENSANÇÃO COM O ARGUMENTO DE SER MULTIREINCIDENTE, SOB PENA DE CARACTERIZAR BIS IN IDEM – 3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes. 3. Nos termos do entendimento desta Corte "A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)”. (Superior Tribunal de Justiça, Embargos Declaratórios no Habeas Corpus n. 723071/SC).
2. Na hipótese, deve ser mantida a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, porquanto o magistrado utilizou apenas uma condenação definitiva anterior na segunda fase da dosimetria da pena; e, as demais serviram para exasperar as penas iniciais, sob pena de incorrer em bis in idem.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002103-43.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Violação de domicílio, Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NIARCOS VINICIUS - CPF: 064.897.691-23 (APELANTE), ANDRE VIEIRA CAMARGO DA SILVA - CPF: 621.650.621-87 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEXANDRE BRUNO ALVES GOMES - CPF: 409.454.928-55 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIANE MARIA GOMES LEAL - CPF: 025.008.791-00 (TERCEIRO INTERESSADO), NATHALIA APARECIDA SILVA ANTUNES - CPF: 012.318.921-70 (TERCEIRO INTERESSADO), OVANDIR BATISTA - CPF: 196.632.699-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MARILETE GABOARDI - CPF: 921.551.111-34 (VÍTIMA), THALIA TARDETT - CPF: 022.340.702-01 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

FURTO
QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO
CONSUMADO E TENTATIVA DE FURTO

– 1.
POSTULADA A
REDUÇÃO DA
S
PENA
S INICIAIS
, COM A EXTIRPAÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE
–
INVIABILIDADE – A
PELANTE
QUE PRATICA
CRIME
S
DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTA EM OUTRO PROCESSO –

FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA
– PENA
S
INICIA
IS
MANTIDA
S
–

2.
POSTULADA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – APELANTE QUE APESAR DE
TER
QUATRO CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR, TRÊS DELAS FORAM AFERIDAS
NA PRIMEIRA FASE PARA NEGATIVAR OS MAUS ANTECEDENTES E, APENAS UMA DELAS FOI UTILIZADA PARA SOPESAR A REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE NEGAR A COMPENSANÇÃO COM O ARGUMENTO DE SER MULTIREINCIDENTE, SOB PENA DE CARACTERIZAR
BIS IN IDEM
–
3
.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
“
Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes. 3. Nos termos do entendimento desta Corte "A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior (
AgRg
no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021,
DJe
20/09/2021)
”. (
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
E
mbargos
D
e
c
laratórios

n
o
H
abeas

C
orpus n.
723071/SC).

2.
Na hipótese, deve ser mantida a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, porquanto o magistrado utilizou
apenas
uma condenação definitiva anterior na segunda fase da dosimetria da pena; e, a
s demais serviram
para exasperar a
s
pena
s iniciais,
sob pena de incorrer em
bis in idem
.

3.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Niarcos
Vinicius Antônio
, contra a sentença prolatada
nos autos da
Ação Penal n.
1002103-43.2022.8.11.0055
, pelo Juízo da
2
a Vara
Criminal
da Comarca de
Tangará da Serra
/
MT
, condenando-o
pelo
s
crime
s
de

furto
qualificado pelo
repouso noturno e

tentativa de furto, em continuidade delitiva
(
art
s
. 155, §
1o
; 155,
caput
,
c/c

14
, II
;

c/c art. 71
do Código Penal
)
, à pena de
2
(
dois
) anos
e 5
(
cinco
) meses

de
reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
20
(
vinte
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época do
s
fato
s
.

O apelante, nas razões
vistas

no ID
148105268
, requer a

redução da
s
pena
s iniciais,
devendo ser afastada, para tanto, a negativação da
sua
culpabilidade
;
bem como
a
compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
.

Nas contrarrazões
encontradiças

no ID
148105270
, o Ministério Público pugna pelo
des
provimento
deste recurso
. E, nesta
instância revisora,
a
Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer
que se vê
no ID
151943180, opina pelo “
parcial provimento do apelo interposto, a fim de que seja operada a compensação proporcional entre a agravante da reincidência (
multirreincidente
) com a atenuante da confissão espontânea, devendo, no mais, manter-se incólume a sentença guerreada
”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que se encontra
n
o ID
148105227
, narra os fatos desta forma:

[...]

Fato 1: art. 155, § 1o do Código Penal

Consta da investigação que na madrugada de 24 de março de 2022, por volta das 4h, na residência localizada na Rua 24, no 2123, Jardim Tarumã, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado
Niarcos
Vinicius Antônio (“Galego”)
, com consciência e vontade, durante o repouso noturno, subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias móveis, consistentes em 8 (oito) garrafas de bebida whisky e 1 (um) rádio pequeno, não recuperados, avaliados em R$ 1.350,00 (mil trezentos e cinquenta reais – id. 80938498 p. 41), pertencentes à vítima Thalia
Tardete
Rangel, conforme BO de p. 22-23.

Fato 2: art. 155, § 4o, inc. II c/c art. 14, inc. II CP

Consta ainda da investigação que na manhã de 24 de março de 2022, por volta das 12h, na residência localizada na Rua 18, no 1357-E, Jardim Goiás, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado
Niarcos
Vinicius Antônio (“Galego”)
, com consciência e vontade, mediante escalada, tentou subtrair, para si ou para outrem, coisas alheias móveis, pertencentes à vítima
Marilete

Gaboardi
, somente não consumando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, conforme BO de p. 19-21.

Segundo restou apurado, na madrugada e horário do “Fato 1”, o denunciado
Niarcos
adentrou na residência da vítima Thalia, localizada no Jardim Tarumã, deslocando o portão de seu trilo. Ao contínuo, o indiciado subtraiu várias garrafas de bebidas e um rádio, saindo do local em posse das coisas subtraídas.

Ao amanhecer, a pessoa de Eliane Maria Gomes Leal, que trabalha na casa da vítima, chegou no local e percebeu o portão fora do lugar, instante em que deram falta dos produtos furtados. Ao verificarem as imagens das câmeras de segurança, visualizaram e identificaram o denunciado
Niarcos
(relatório – id. 80938500).

Posteriormente, já por volta do meio-dia (horário do “Fato 2”), o indiciado escalou o muro e adentrou na residência da vítima
Marilete
, revirou todos os cômodos da casa, porém, quando se preparava para deixar o local em posse da res
furtivae
, foi surpreendido pela chegada da vítima e seu esposo.

Ato contínuo, o denunciado empreendeu fuga pulando novamente o muro de residências vizinhas, todavia, a polícia foi acionada e conseguiu
localizá-lo e detê-lo, conduzindo-o em flagrante delito.
[...]
.

Negritos no original

A
materialidade e autoria do
s
crime
s narrados na peça
acusatória estão demonstradas e não há insurgência do apelante em relação a
tais
temáticas.

C
omo
foi dito no
relatório, o
apelante postula a revisão da
s
pena
s
que
foram
aplicada
s
à sua pessoa
pelo juízo de primeiro grau
.
Assim,
no ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pel
a
prolator
a
da sentença condenatória
(I
D
148105257
)
:

[...]

Ex
positis, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA acostada no ID no 81963997, e o faço para CONDENAR, como por condenado tenho, o réu
Niarcos
Vinícius Antônio, já qualificado nos autos, nas sanções do artigo 155, § 1o, do CP e artigo 155, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP, em continuidade delitiva (CP, art. 71).

Atenta ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA QUANTO AOS DELITOS DE FURTO EM CONTINUIDADE DELITIVA

A pena cominada para o delito previsto no artigo 155, caput, do Código Penal é de reclusão, de um (01) a quatro (04) anos, e multa.

A
culpabilidade
do acusado, ou seja, a intensidade de seu dolo foi acentuada, visto que praticou o delito em questão enquanto cumpria as reprimendas impostas anteriormente, fiscalizadas no executivo de pena tombado sob o no 0013823- 34.2016.8.11.0055, que tramita no Juízo da 3a Vara Criminal e Cível da Comarca de Barra do Bugres.

Acerca da matéria, impende consignar o julgado proferido pelo Sodalício Mato-grossense:

[...]

Seus
antecedentes
não são bons, visto que, analisado detidamente os registros criminais extraídos do SIAP/TJMT, constato que o réu possui quatro (04) condenações definitivas, sendo que, embora todas elas configurem a reincidência, três (03) delas serão utilizadas na presente circunstância judicial como maus antecedentes e a remanescente, será sopesada na fase seguinte
. Nesta senda, passo a individualizar as referidas condenações:

A
primeira
, proferida no feito tombado sob o Código Apolo no 97333, que tramitou neste Juízo da 3a Vara Criminal e Cível da Comarca de Barra do Bugres, o réu foi condenado pela prática do crime consignado no artigo 155, § 4o, inciso IV do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 25/08/2014.

A
segunda
, prolatada no feito tombado sob o Código Apolo no 207516, que tramitou no Juízo da 1a Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 155, § 4o, incisos I e IV do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 25/04/2016.

A
terceira
, proferida no feito tombado sob o Código Apolo no 233417, que tramitou neste Juízo, o réu foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 155, § 4o, inciso IV do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 26/06/2017.

A
conduta social
, não pode ser mensurada, ante a inexistência de elementos robustos para a aferição.

Não há elementos nos autos para se aferir sua
personalidade
.

Consigno, por ser oportuno, que não obstante o Parquet ter postulado, em sede de derradeiras argumentações, pela negativação das circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade em razão das inúmeras condenações definitivas que o réu ostenta, entendo que estas não podem negativar as referidas circunstâncias, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Os
motivos
são próprios do crime, razão pela qual, não serão considerados na dosimetria da pena.

As
circunsntâncias
são próprias do delito pelo qual o réu responde.

As
consequências
do delito não se desgarram da normalidade.

Os
comportamentos das vítimas
não devem ser considerados, pois, não influenciaram na conduta do réu.

Levando em conta essas circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis, notadamente diante da culpabilidade e antecedentes, hei por bem fixar a PENA-BASE acima do mínimo legal,
aplicando-se a fração de um sexto (1/6) para a primeira circunstância (culpabilidade) e a fração de um quinto (1/5) para a segunda (antecedentes)
, notadamente do número considerável de condenações definitivas, todas pela prática de crimes contra o patrimônio, atingindo, por consequência, o quantum de
UM (01) ano, QUATRO (04) meses e VINTE E QUATRO (24) dias de reclusão
.

Na
segunda fase
de fixação da pena, constato a incidência da circunstância atenuante da
confissão espontânea
, devidamente descrita no artigo 65, inciso III, alínea “d” do CP. Por outro lado, constato a incidência da circunstância agravante da
reincidência

(in
casu
,
multirreincidência
e reincidência específica
)
, insculpida no artigo 61, inciso I do CP, tendo em vista que analisando os antecedentes criminais extraídos do SIAP/TJMT, vislumbro que o réu foi condenado de forma definitiva no procedimento tombado sob o
Código Apolo no 216333
, que tramitou no Juízo da 1a Vara Criminal desta Comarca, pela prática do delito insculpido no artigo 155, caput, do CP, cujo trânsito em julgado se deu no dia 22/09/2016, razão por que,
MAJORO a reprimenda anteriormente imposta na fração de um nono (1/9)
, atingindo o
montante de
UM (01) ano, SEIS (06) meses e VINTE (20) dias de reclusão.

Indo à
terceira fase
da aplicação da pena, inexistem causas de diminuição de pena. Por outro lado, constato a incidência da causa de aumento de pena estampada no § 1o, do artigo 155, do CP, visto que o primeiro furto praticado em face da vítima
Thalia
Tardett
Rangel
foi cometido durante o período noturno, enquanto o patrimônio da vítima estava menos protegido.

Ademais, no que tange à possibilidade da incidência da causa de aumento da terceira fase dosimétrica, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

[...]

Desse modo, MAJORO a reprimenda outrora imposta na fração de um terço (1/3), atingindo o quantum de
DOIS (02) anos e VINTE E SEIS (26) dias de reclusão.

Ainda em sede de
terceira fase dosimétrica
, constato a incidência da causa de aumento de pena descrita no artigo 71 do CP, pois, vislumbro que o réu praticou dois (02) crimes de furto, desenvolvidos nas mesmas circunstâncias de tempo e modo de execução, pelo que reconheço a CONTINUIDADE DELITIVA entre as condutas perpetradas pelo réu, motivo pelo qual, APLICO-LHE a fração de um sexto (1/6), em face do número de infrações penais (dois crimes de furto), perfazendo, assim, o quantum de
DOIS (02) anos e CINCO (05) meses de reclusão
.

Portanto, TORNO a pena DEFINITIVA quanto aos delitos insculpidos nos artigos 155, § 1o, do CP e artigo 155, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP, em continuidade delitiva (CP, art. 71) em
DOIS (02) anos e CINCO (05) meses de reclusão
.

Pela mesma fundamentação, CONDENO-O AINDA ao pagamento de
pena pecuniária
que, tendo em vista a situação econômica do condenado, ARBITRO em
VINTE (20) dias-multa
, fixando o dia-multa em um trigésimo (1/30) do
salário mínimo
vigente à data do fato delituoso (24/03/2022), que deverá ser atualizado e recolhido na forma e no prazo previsto nos artigos 49 e 50 da Lei Substantiva Penal.

Considerando o reconhecimento da reincidência, a pena deverá ser cumprida em
REGIME INICIAL SEMIABERTO
, para tanto, considerando o disposto no artigo 33, caput e o seu § 2o, alínea “c” do Código Penal.
[...].

Desta
camos

C
omo é cediço a sanção penal imposta
,
deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena
privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte do édito condenatório acima reproduzido, denota-se que a sua prolatora agiu com acerto
majorar
a
s
pena
s iniciais

ut
ilizando
três
condenações transitadas em julgado para
aferir negativamente
os maus antecedentes do
apelante
, tanto é que, nesse ponto, sequer houve irresignação.

De igual maneira, verifica-se o acerto da sentenciante ao negativar a culpabilidade do
apelante
, pelo fato
do
ele
se encontrar em cumprimento de pena
quando perpetrou novo
s
crime
s
, uma vez que tal
fato demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta
do apelante
e

autoriza a negativação da culpabilidade.

É sabido que p
ara fins de individualização da
pena
, a
culpabilidade
deve ser compreendida
como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da
culpabilidade
, para que se possa conclui
r pela prática ou não de delito. No caso destes autos
, o
fato
de o
apelante se encontrar

em cumprimento de pena
quando cometeu
nov
o
s
delito
s
, demonstram o dolo intenso e o maior grau de censura a
ensejar resposta penal superior, não caracterizando
bis in idem
com a negativação dos maus antecedentes e da sua reincidência.

A propósito, n
esse sentido
, veja-se
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. AGENTE QUE PRATICA O CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTA EM OUTRO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem entendido que embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes opostos em razão de decisão monocrática devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal. 2.
Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes.
3.
Nos termos do entendimento desta Corte "A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior
(
AgRg
no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021,
DJe
20/09/2021). 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STJ -
EDcl
no HC: 723071 SC 2022/0038842-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
13/05/2022).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA.
CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO.

PRÁTICA DELITIVA. RÉU EM CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. BIS IN IDEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O fato de que o Agravante estava em cumprimento de pena quando cometeu o delito, é circunstância que demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta e autoriza a negativação da culpabilidade.
2. A alegação de que haveria bis in idem nos fundamentos utilizados para negativar a culpabilidade e os antecedentes, não foi objeto de debate no acórdão recorrido, sem que houvesse a oposição de embargos de declaração. Sendo assim, o tema carece do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ -
AgRg
no
REsp
: 1961046 PR 2021/0299257-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/04/2022).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTRO CRIME EM REGIME ABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA
. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 2.
Inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa quanto à culpabilidade e aumentar a pena-base, quando demonstrada a maior reprovabilidade da conduta de réu que, estando cumprindo pena por outro crime em regime aberto, comete nova infração penal.
3. Não se verifica ilegalidade na compensação parcial entre a confissão e a reincidência, pois, havendo
multirreincidência
, cabe a compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da individuação da pena. 4. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ -
AgRg
no HC: 649854 SC 2021/0066101-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
21/02/2022).

Destacamos

Por conseguinte,
não há motivo para a retificação
das
pena
s

iniciais
, porque fo
ram
majorada
s
em razão
da culpabilidade
do apelante

e
dos
seus
maus antecedentes, fundamentos
, esses,
que se mostram idôneos e que justificam o incremento levado a cabo
pela prolatora da
sentença condenatória.

Entretanto,
deve ser acolhido o pedido objetivando a compensação integral da agravante da reincidência com a confissão espontânea, porque a jurisprudência tem admitido essa compensação, ainda que o agente seja reincidente específico, haja vista que são igualmente preponderantes, não sendo o caso, porém, da compensação integral em casos em que haja
multireincidência
, por indicar maior desvalor da conduta a justificar a compensação apenas parcial.

No caso
em análise, conquanto o apelante ostente quatro condenações transitadas em julgado,
se
verifica que a sentenciante utilizou três delas para aumentar a pena inicial,
em razão da circunstância judicial atinente aos maus antecedentes e, a
penas uma delas
para valorar a agravante da reincidência.

Todavia,
no caso
do apelante
, não se pode falar em agente
multireincidente
, eis que a
s três ações penais
transitada
s
em julgado, que fo
ram
utilizada
s
na primeira fase dosimétrica, não poderia
m
ser utilizada
s
na segunda fase para caracterizar a
multireincidência
, pois implicaria em
bis in idem
.

Destarte, a fim de não incidir no
bis in idem
, a sentença condenatória deve ser reformada nesse aspecto, para que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea sejam compensadas integralmente
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de Justiça
no julgado abaixo ementado
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. QUALIFICADORA REMANESCENTE VALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Reconhecida a presença de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de
pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.
4.
A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem.
Assim, considerando a existência de condenação transitada em julgado, que não restou sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, não se vislumbra, no ponto, flagrante ilegalidade. 5. Descabe falar em desproporcionalidade na primeira fase da dosimetria, pois a pena-base foi estabelecida apenas 4 meses e 12 dias acima do piso legal, conquanto tenha sido reconhecida a presença de duas circunstâncias negativas a serem valoradas. Com efeito, mesmo que os critérios aritméticos são sejam rígidos, pois servem apenas de norte para a fixação da pena, considerando o aumento ideal na fração de 1/8 por circunstância desabonadora, a incidir sobre o intervalo do apenamento, deve ser reconhecido que a básica definida na sentença foi deveras favorável ao réu. 6.
Quanto à segunda fase da individualização da pena, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência"
. 7.
Tem-se decidido, também, que se o paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
.
8. No caso, o Julgador de 1o grau afirmou ter procedido à compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, tendo exasperado a reprimenda na fração de 1/3, por considerar a prevalência da recidiva.
Além disso, foi mencionada apenas uma condenação transitada em julgado a ser sopesada como reincidência. Nesse passo, inexiste óbice à compensação integral ora vindicada, devendo, portanto, ser revista a dosimetria da pena
.
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para estabelecer a reprimenda do réu em 2 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.
(STJ - HC 445.194/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018,
DJe
28/08/2018).
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE
. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção
firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Além disso, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. 2.
Na espécie, verifica-se que o acusado possui duas condenações transitadas em julgado e uma delas foi utilizada para valorar negativamente seus antecedentes criminais, remanescendo apenas um título a ser sopesado como reincidência na segunda etapa da dosimetria. 3. Desse modo, deve ser reconhecida a possibilidade de compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ
AgRg
no
AREsp
654.876/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018,
DJe
11/05/2018).
Destacamos

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de
proceder a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
, readéquo a
s
pena
s
aplicada
s
a
Niarcos
Vinicius Antônio

da seguinte forma:

Quanto ao crime de furto consumado

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa
da culpabilidade e
dos antecedentes criminais do apelante,
mantenho
a pena basilar em
1
(
um) ano, 4
(
quatro
) meses
e 24 (vinte e quatro) dias
de reclusão
e 13 (treze) dias-multa
.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência,
procedo a
compensação
integral entre
as duas
,
permanecendo
a pena intermediária de
1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão
e 13 (treze) dias-multa.

Na terceira fase, diante da incidência da causa de
aumento de pena

do furto noturno, descrito no art. 155, §1o, do Código Penal, mantenho o aumento
de 1/3 (um
terço) já aplicada na sentença
condenatória
; e, inexistindo causas de
diminuição
a serem sopesadas, torno definitiva a pena em
1
(
um) ano,
10 (dez) meses
e 12 (doze) dias
de reclusão e
17
(
dezessete
) dias-multa
.

Quanto ao crime de furto
tentado

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa
da culpabilidade e
dos antecedentes criminais do apelante,
mantenho
a pena basilar em
1
(
um) ano, 4
(
quatro
) meses
e 24 (vinte e quatro) dias
de reclusão
e 13 (treze) dias-multa
.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência,
procedo a
compensação
integral entre
as duas
,
permanecendo
a pena intermediária de
1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão
e 13 (treze) dias-multa.

Na terceira fase, diante da incidência da causa de
diminuição da tentativa
, descrito no art. 1
4, II
, do Código Penal,
redu
zo
a pena em
1/3 (um terço)
;
e, inexistindo causas de
aumento

a serem sopesadas, torno definitiva a pena em
1
1
(
onze
)
meses
e
6
(
seis
) dias
de reclusão e
8
(
oito
) dias-multa
.

C
onsiderando a aplicação, ao caso, da regra prevista no art. 71 do Código Penal para os delitos de furto, sendo um consumado e um tentado (duas vezes), mantenho a fração de 1/6 (um sexto) sob a
pena
mais grave
(
1

ano,
10 meses
e 12 dias
de reclusão e
17
dias-multa
)
, em razão do número de infrações perpetrados, resultando a pena final de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 4 (quatro) dias de reclusão, e 19 (dezenove) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No respeitante
ao regime prisional, mantenho o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da pena,
uma vez que, não obstante a pena
definitiva seja
inferior
a 4
anos
de reclusão,
p
resen
tes
circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do
apelante
, revela-se escorre
ita a fixação do regime
semiaberto
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, consoante as diretrizes do art.33,§ 3o, do Código Penal.

Posto isso,
em
parte
com o parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Niarcos
Vinicius Antônio
, a fim
proceder a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência,
readequando
sua
pena final para
2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 4 (quatro) dias de reclusão
,
no regime inicial
semiabert
o
, e
19 (dezenove) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando
à
quela autori
dade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023