Tribunal: TJMT
Processo: 0014763-22.2008.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA – RESPONSABILIDADE CIVIL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - QUEBRA DA CAMADA DE CONCRETO – REPARO EM REDE DE ESGOTO DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL –DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PLEITO DE MAJORAÇÃO – CABIMENTO – INOBSERVÂNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO §3o DO ART. 20 DO CPC/73 - QUANTUM QUE NÃO REMUNERA O TRABALHO REALIZADO PELO CAUSÍDICO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Rejeitada a preliminar de deserção, uma vez que não houve insurgência quanto à concessão de isenção de custas à parte autora.
2. A responsabilidade civil do poder público, fundada na conduta omissiva na prestação de serviços, tem natureza subjetiva, a exigir, além da demonstração do dano e do nexo causal entre a omissão na prestação do atendimento e o resultado danoso, a comprovação do dolo ou da culpa.
3. A demonstração de que houve conduta omissiva por parte das rés, por si só, não afasta a necessidade de prova da presença dos demais elementos que configuram o dever de indenizar, quais sejam, o dano e o nexo de causalidade.
4. Não há como reconhecer o dever indenizar se o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar o dano alegado.
5. Quando vencida a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser fixados com base em critério de equidade, nos termos do art. 20, §4o do CPC/73, respeitados os requisitos qualitativos descritos no § 3o, alíneas a, b, c, do mesmo dispositivo legal.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014763-22.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO OSMAR PIZZATTO - CPF: 710.409.941-72 (APELANTE), QUALIX SERVICOS AMBIENTAIS LTDA. (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), SUSTENTARE SERVICOS AMBIENTAIS S.A. (APELADO), DIEGO OSMAR PIZZATTO - CPF: 710.409.941-72 (ADVOGADO), LEONARDO CONTE AZEVEDO DE SOUZA - CPF: 726.335.571-04 (ADVOGADO), ROBERTO TRIGUEIRO FONTES - CPF: 422.889.324-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA – RESPONSABILIDADE CIVIL – OBRIGAÇÃO DE FAZER –

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - QUEBRA DA CAMADA DE CONCRETO – REPARO EM REDE DE ESGOTO DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL –DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PLEITO DE MAJORAÇÃO – CABIMENTO –
INOBSERVÂNCIA
DOS PRESSUPOSTOS DO §3o DO ART. 20 DO CPC/73 -
QUANTUM
QUE NÃO REMUNERA O TRABALHO REALIZADO PELO
CAUSÍDICO
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Rejeitada a preliminar de deserção, uma vez que não houve insurgência quanto à concessão de isenção de custas à parte autora.

2.
A responsabilidade civil do poder público, fundada na conduta omissiva na prestação de serviços, tem natureza subjetiva, a exigir, além da demonstração do dano e do nexo causal entre a omissão na prestação do atendimento e o resultado danoso, a comprovação do dolo ou da culpa.

3. A demonstração de que houve conduta omissiva por parte das rés, por si só, não afasta a necessidade de prova da presença dos demais elementos que
configuram o
dever de indenizar, quais sejam, o dano e o nexo de causalidade.

4. Não há como reconhecer o dever indenizar se o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar o dano alegado.

5. Quando vencida a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser fixados com base em critério de equidade, nos termos do art. 20, §4o do CPC/73, respeitados os requisitos qualitativos descritos no § 3o, alíneas a, b, c, do mesmo dispositivo legal.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

DIEGO OSMAR PIZZATTO

APELADO(S):

MUNICÍPIO DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
DIEGO OSMAR PIZZATTO

contra a sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos Morais no 0014763-22.2008.811.0041, ajuizada em desfavor de
MUNICÍPIO DE CUIABÁ E OUTRO
,
que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para determinar que os réus providenciem o reparo, inclusive com o asfaltamento, da rede de esgoto situada no Residencial Bela Marina, onde se encontra a residência do autor.

Como causa de pedir recursal, sustenta que faz jus à indenização por danos morais, pois
“houve um transtorno imenso ao Apelante, uma vez que o buraco representava perigo as pessoas que passavam frequentemente pelo local, inclusive crianças que costumavam brincar na rua”.

Sustenta que
“a não conservação da via pública em razão da omissão ou descaso das Apeladas gerou muitos transtornos e poderia até provocar prejuízos materiais e causar ferimentos aos pedestres”
, bem como que
“o dever de indenizar o Apelante decorre da constatação de que as Apeladas poderiam e tinham o dever de agir, mas foram omissos, e dessa omissão resultou o dano ocasionado na propositura da ação”
.

Pretende a majoração dos honorários sucumbenciais para o valor de R$ 500,00 (quinhentos) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em atenção aos princípios da causalidade e da razoabilidade.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que os Apelados sejam condenados ao pagamento de indenização por danos morais, no valor e R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como para que os honorários advocatícios sejam majorados para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas contrarrazões, o Município de Cuiabá arguiu a preliminar de deserção e, no mérito, requereu a manutenção da sentença, com o desprovimento do recurso – id. 113300982 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 113300982 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE DESERÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O MUNICÍPIO DE CUIABÁ suscitou a preliminar de deserção, ao argumento de que
o Apelante requereu o recolhimento das custas processuais e demais encargos tributários ao final da demanda e que, ao despachar a inicial, o magistrado de primeiro grau não se manifestou sobre o pedido.

Compulsando os autos, verifica-se do dispositivo da sentença recorrida que o magistrado isentou o autor das custas processuais – id. 113300982 (fl. 149) -. Desse modo, como não houve irresignação, é incabível a reforma em relação a esse ponto.

Não obstante, destaca-se que em decisão proferida em Embargos de Divergência, o Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento quanto ao deferimento tácito do pedido de justiça gratuita na hipótese de ausência de apreciação pelo magistrado. Vejamos:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL JULGADO DESERTO. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA FORMULADO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DEFERIMENTO TÁCITO. RECONHECIMENTO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. ‘A ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo’ (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2016, DJe 17/03/2016).

2. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão da Egrégia Quarta Turma, afastar a deserção, determinando o prosseguimento da análise do recurso especial em tela”.

(EAREsp 731.176/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/03/2021, DJe 22/03/2021). [g.n.]

A partir dessas premissas, ainda que o autor não tivesse sido isentado das custas processuais, seria o caso de se concluir pelo deferimento tácito da gratuidade de justiça,
pois, caso contrário, o feito não poderia ter sido analisado pelo magistrado de primeiro grau sem o recolhimento das custas processuais.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
DIEGO OSMAR PIZZATTO
contra a sentença proferida

pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos Morais no 0014763-22.2008.811.0041, ajuizada em desfavor de
MUNICÍPIO DE CUIABÁ E OUTRO
,
que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para determinar que os réus providenciem o reparo da rede de esgoto situada no Residencial Bela Marina, onde se encontra a residência do autor, inclusive com o asfaltamento.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que DIEGO OSMAR PIZZATTO ajuizou a presente Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos Morais em face do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, objetivando a condenação das rés à obrigação de fazer de realizar o reparo na rede de esgoto situada no residencial Bela Marina, bem como ao pagamento de indenização por danos morais fixados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas
para determinar que os réus providenciem o reparo da rede de esgoto situada no Residencial Bela Marina, onde se encontra a residência do autor, inclusive com o asfaltamento.

Irresignado com a sentença, o autor apresentou o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise da apelação.

Na espécie,
o cerne da controvérsia cinge-se a saber se é devida a condenação dos Apelados ao pagamento de indenização por danos morais em decorrência de quebra da camada de concreto que cobria a tubulação de esgoto do Residencial Bela Marina, em que localizada a residência do Apelante, ocorrida no momento da coleta de lixo por um dos veículos da segunda Apelada.

Em suas razões recursais, o Apelante alega que
faz jus à indenização por danos morais, pois
“houve um transtorno imenso ao Apelante, uma vez que o buraco representava perigo as pessoas que passavam frequentemente pelo local, inclusive crianças que costumavam brincar na rua”.

Sustenta que
“a não conservação da via pública em razão da omissão ou descaso das Apeladas gerou muitos transtornos e poderia até provocar prejuízos materiais e causar ferimentos aos pedestres”
, bem como que
“o dever de indenizar o Apelante decorre da constatação de que as Apeladas poderiam e tinham o dever de agir, mas foram omissos, e dessa omissão resultou o dano ocasionado na propositura da ação”
.

Logo, tais alegações têm por base suposta conduta omissiva na prestação de serviços, e, nesse contexto, a responsabilidade civil do poder público tem natureza subjetiva, a exigir, além da demonstração do dano e do nexo causal entre a omissão na prestação do atendimento e o resultado danoso, a comprovação do dolo ou da culpa.

Quanto aos danos omissivos do Estado, caso específico dos autos, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

“quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo"
(Curso de Direito Administrativo, 19a ed., Ed. Malheiros, 2005, pág. 943).

No mesmo sentido, é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE - DANO MATERIAL - DANO MORAL CONFIGURADO - DANO ESTÉTICO NÃO CONFIGURADO
1. Tratando-se de pretensão baseada em falha na prestação de serviço público, deve ser aplicada a Teoria da Falta do Serviço, segundo a qual, a responsabilidade pela omissão é subjetiva e, por isso, exige a comprovação da conduta, do dano, do nexo causal e também da culpa da Administração.
2. Presentes os elementos necessários para configuração da responsabilidade do Estado, notadamente em razão da omissão em reparar ou mesmo sinalizar a existência do buraco e da canaleta na via pública, deve ser reconhecido o dever de indenização pelos danos morais sofridos. 3. Uma vez configurado o dever de indenizar, nos termos do art. 944 do Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano, devendo ser fixada de acordo com os parâmetros do Tribunal e da proporção do sofrimento imputado. 4. Embora possível a cumulação de dano moral e dano estético, uma vez ausente lesão significante para alterar as relações pessoais, sociais e a autoimagem que a vítima tem de si, inviável a fixação do dano estético.

(TJ-MG - AC: 10151140022667001 Cássia, Relator: Carlos Roberto de Faria, Data de Julgamento: 13/05/2021, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2021) (g.n.)

RECURSO INOMINADO. MUNICIPIO DE VIAMÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. BURACO NA PISTA. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. É dever do município conservar, manter e fiscalizar as vias públicas com o intuito de oferecer segurança a população e, para tanto, não necessita ser provocado.
Por aplicável à espécie a responsabilização subjetiva, no caso presente, para aferir o dever de indenizar, em se tratando de responsabilização subjetiva, impõe-se apurar a ocorrência de negligência de parte do ente público, que só pode ser reconhecida quando comprovada a conduta culposa por seus agentes, contrária aos ditames legais e ao ordenamento jurídico vigente.
Com relação à prova produzida nos autos, houve análise minuciosa pelo Juiz de Direito, pelo que resta mantida a sentença proferida, por seus próprios fundamentos. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (Recurso Cível No 71007498710, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 21/03/2018).

(TJ-RS - Recurso Cível: 71007498710 RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Data de Julgamento: 21/03/2018, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/03/2018) (g.n.)

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO - ACIDENTE EM RAZÃO DE BURACO NA VIA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PROVAS CONSTITUTIVAS – PARTE AUTORA NÃO DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS CONFORME DISPÕE O ART. 373, I DO CPC – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NEXO CAUSAL E CULPA/DOLO DO ENTE PÚBLICO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Nas hipóteses de omissão do Poder Público, aplica-se a Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, exigindo, então, a comprovação da falha do ente público no dever de agir, consubstanciada na não adoção de medida efetiva e eficaz a fim de impedir o resultado danoso.
Nos termos do art. 373, I, do CPC/15, incumbe à parte autora produzir prova do fato constitutivo do seu direito. Considerando que, no curso do processo, a parte autora não produziu prova quanto ao nexo causal e nem em relação à conduta omissiva do ente municipal, tem-se que não é possível concluir, de modo inequívoco, que tal acidente ocorreu por culpa deste. Não tendo a parte autora se desincumbido do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, impõe-se a improcedência do seu pedido.

(TJ-MT 10353977020188110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/04/2021) (g.n.)

A partir dessas premissas, é certo que o ente público de direito interno que ora figura como réu, Município de Cuiabá, deve responder pela conduta omissiva de seus agentes, quando configurado o dolo ou culpa.

Além disso, tem o dever de preservação e zelo pelo estado de conservação das vias públicas sob sua responsabilidade, devendo proporcionar segurança à população e aos veículos que transitam por ela.

In casu
, é incontroverso que houve a quebra da camada de concreto que cobria a tubulação de esgoto do Residencial Bela Marina, em que localizada a residência do Apelante, no momento da coleta de lixo por um dos veículos da segunda Apelada.

Todavia, quanto aos alegados danos de caráter extrapatrimonial, o Apelante argumenta que
“(...) a não conservação da via pública em razão da omissão ou descaso das Apeladas gerou muitos transtornos e poderia até provocar prejuízos materiais e causar ferimentos aos pedestres”.

Sustenta, ainda, que

“o dever de indenizar o Apelante decorre da constatação de que as Apeladas poderiam e tinham o dever de agir, mas foram omissos, e dessa omissão resultou o dano ocasionado na propositura da ação”
.

Diferentemente do alegado, a demonstração de que houve conduta omissiva por parte das rés, por si só, não afasta a necessidade de prova, por parte do autor, da presença dos demais elementos que
configuram o dever de indenizar, quais sejam, o dano e o nexo de causalidade.

Isso porque a demonstração do preenchimento de tais requisitos concerne aos fatos constitutivos do direito do autor, sem a qual não há como condenar as rés ao pagamento de indenização por danos morais.

E, no caso, o Apelante não indicou de forma específica em suas razões recursais em que consistiu o dano moral alegado, tampouco se verifica do conjunto probatório dos autos qualquer prova nesse sentido.

Assim, escorreita a sentença quanto à improcedência do pleito indenizatório.

N
o que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais, razão assiste ao Apelante.

In casu,
a sentença foi proferida na vigência do CPC/73, de forma que deve ser aplicado à espécie.

Tem-se que para a fixação dos honorários advocatícios, em princípio, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como respeitando os limites estabelecidos no art. 20, nas alíneas a, b, c, do § 3o c/c § 4o do CPC/73, uma vez que a Fazenda Pública é parte nos autos,
in verbis
:

“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (Redação dada pela Lei no 6.355, de 1976)

§ 3o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei no 5.925, de 1.10.1973)

a) o grau de zelo do profissional; (Redação dada pela Lei no 5.925, de 1.10.1973)

b) o lugar de prestação do serviço; (Redação dada pela Lei no 5.925, de 1.10.1973)

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Redação dada pela Lei no 5.925, de 1.10.1973)

§ 4 o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou
for vencida a Fazenda Pública
, e nas execuções, embargadas ou não,
os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
(Redação dada pela Lei no 8.952, de 13.12.1994)

No caso, os honorários advocatícios arbitrados pelo juízo
a quo
no valor R$ 500,00 (quinhentos reais), se mostra desarrozoado, sobretudo ao se levar em consideração o valor da causa (R$ 20.000,00), bem como o que dispõe o artigo supracitado.

Assim, se mostra plausível a majoração dos honorários sucumbenciais para R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), quantia essa que atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, duração do processo, o trabalho desenvolvido pelo procurador, e, ainda, não caracteriza o seu enriquecimento indevido.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
para majorar os honorários advocatícios para o montante de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) nos termos do artigo 20, §4o do CPC/73
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023