Tribunal: TJMT
Processo: 0004996-73.2015.8.11.0021
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA EXTRAÇÃO DE DADOS DO APARELHO CELULAR, MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA, DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME ABERTO - PRELIMINAR - ACESSO ÀS MENSAGENS DO APARELHO CELULAR DE TESTEMUNHA - NULIDADE NÃO ARGUIDA NA DEFESA PRELIMINAR OU ALEGAÇÕES FINAIS - PRECLUSÃO - INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO SOBRE A NEGATIVA DE ACESSO AOS DADOS DO APARELHO CELULAR PELO PROPRIETÁRIO - CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS - MATERIALIDADE - CONFECÇÃO DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGA POR PERITO OFICIAL - REALIZAÇÃO DE TESTES QUÍMICOS PRÉ-FABRICADOS [“NARCOTESTES”] - PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO - DROGAS FACILMENTE IDENTIFICÁVEIS - APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA - DINHEIRO- RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E TESOURA - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE MANTIDA - VARIEDADE - COCAÍNA E MACONHA - NOCIVIDADE DA COCAÍNA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVESTIGAÇÕES PARA AFERIR A VENDA DE DROGAS REITERADA PELA APELANTE - FORMA DE ACONDICIONAMENTO/GUARDA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES [PORÇÕES INTEIRAS ARMAZENADAS NA GELADEIRA] - LOCALIZAÇÃO DE APETRECHOS [TESOURA JUNTAMENTE COM SACOLAS PLÁSTICAS RECORTADAS] -DINHEIRO SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA - CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS - INAPLICABILIDADE DA MINORANTE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - REGIME INICIAL SEMIABERTO - JULGADOS DO STJ E TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
Se a tese de nulidade do processo por quebra de sigilo de dados do aparelho celular não foi arguida ao juiz da causa na defesa preliminar ou em alegações finais, a análise da matéria encontra-se preclusa (TJMT, Ap 141459/2009).
“7. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do recorrente em flagrante delito, a confissão da corré, a quantidade de droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os depoimentos dos policiais, a perícia posteriormente realizada no aparelho celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da apreensão (e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751). 8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos.” (STJ, AgRg no AREsp no 1.573.424/SP)
Afigura-se prescindível o laudo definitivo quando o laudo preliminar, elaborado por perito oficial criminal, em procedimento e conclusões equivalentes, possibilitar grau de certeza idêntico, sobretudo nas hipóteses de cocaína e maconha, pois tratam-se de drogas facilmente identificáveis (STJ, EREsp 1544057/RJ).
“O laudo definitivo mostra-se prescindível para comprovação da materialidade do tráfico de drogas quando existente nos autos o exame preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito oficial criminal, identificando o material apreendido [...]” (TJMT, AP NU 0006188-58.2016.8.11.0004).
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado criminal 3).
As declarações coerentes dos agentes policiais responsáveis pelas investigações e flagrante, em harmonia com as demais provas, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8), o qual “classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas” (TJMT, Enunciado Criminal 7).
“Apresenta-se injustificável os pedidos [...] desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040)
O c. STJ tem entendido proporcional a elevação da pena em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, sendo que o “aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial” (AgRg no HC no 733.841/PA; AgRg no HC no 768.243/RJ).
As informações sobre a reiterada venda de drogas, a forma de acondicionamento/guarda das substâncias entorpecentes [porções inteiras armazenadas na geladeira], a localização de apetrechos [tesoura juntamente com sacolas plásticas recortadas] e dinheiro sem origem lícita comprovada [R$ 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta reais), além da existência de outra condenação definitiva por tráfico de drogas, são circunstâncias que denotam dedicação à atividade ilícita (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS; AgRg no HC n. 773.113/SP) e obstam a aplicação do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o).
“Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando os pressupostos quantitativos e qualitativos a circundarem a dosimetria da pena indicarem a insuficiência da medida.” (TJMT, AP NU 0003314-32.2016.8.11.0059)
A circunstância judicial desfavorável e reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão ensejam a manutenção do inicial semiaberto (STJ, AgRg no AREsp no 2.153.320/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004996-73.2015.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ANTONIA PERLA FURTADO LEITE - CPF: 006.506.621-99 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA EXTRAÇÃO DE DADOS DO APARELHO CELULAR, MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA, DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL, ELEVAÇÃO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME ABERTO -
PRELIMINAR - ACESSO ÀS MENSAGENS DO APARELHO CELULAR DE TESTEMUNHA - NULIDADE NÃO ARGUIDA NA DEFESA PRELIMINAR OU ALEGAÇÕES FINAIS - PRECLUSÃO - INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO SOBRE A NEGATIVA DE ACESSO AOS DADOS DO APARELHO CELULAR PELO PROPRIETÁRIO - CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS - MATERIALIDADE - CONFECÇÃO DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGA POR PERITO OFICIAL - REALIZAÇÃO DE TESTES QUÍMICOS PRÉ-FABRICADOS [“NARCOTESTES”] - PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO - DROGAS FACILMENTE IDENTIFICÁVEIS - APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA - DINHEIRO- RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E TESOURA - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE MANTIDA - VARIEDADE - COCAÍNA E MACONHA - NOCIVIDADE DA COCAÍNA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVESTIGAÇÕES PARA AFERIR A VENDA DE DROGAS REITERADA PELA APELANTE - FORMA DE ACONDICIONAMENTO/GUARDA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES [PORÇÕES INTEIRAS ARMAZENADAS NA GELADEIRA] - LOCALIZAÇÃO DE APETRECHOS [TESOURA JUNTAMENTE COM SACOLAS PLÁSTICAS RECORTADAS] -DINHEIRO SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA - CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS - INAPLICABILIDADE DA MINORANTE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - REGIME INICIAL SEMIABERTO
- JULGADOS DO STJ E TJMT

- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

Se a tese de nulidade do processo por quebra de sigilo de dados do aparelho celular não foi arguida ao juiz da causa na defesa preliminar ou em alegações finais, a análise da matéria encontra-se preclusa (TJMT, Ap 141459/2009).

“7. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do recorrente em flagrante delito, a confissão da corré, a quantidade de droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os depoimentos dos policiais, a perícia posteriormente realizada no aparelho celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da apreensão (e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751). 8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos.”
(STJ, AgRg no AREsp no 1.573.424/SP)

Afigura-se prescindível o laudo definitivo quando o laudo preliminar, elaborado por perito oficial criminal, em procedimento e conclusões equivalentes, possibilitar grau de certeza idêntico, sobretudo nas hipóteses de cocaína e maconha, pois tratam-se de drogas facilmente identificáveis (STJ, EREsp 1544057/RJ).

“O laudo definitivo mostra-se prescindível para comprovação da materialidade do tráfico de drogas quando existente nos autos o exame preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito oficial criminal, identificando o material apreendido [...]”
(TJMT, AP NU 0006188-58.2016.8.11.0004).

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(TJMT, Enunciado criminal 3).

A
s declarações coerentes dos agentes policiais
responsáveis pelas investigações e flagrante, em harmonia com as demais provas
, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8), o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT, Enunciado Criminal 7).

“Apresenta-se injustificável os pedidos [...] desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040)

O c. STJ tem entendido proporcional a elevação da pena em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, sendo que o
“aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial”
(AgRg no HC no 733.841/PA; AgRg no HC no 768.243/RJ).

As informações sobre a reiterada venda de drogas, a forma de acondicionamento/guarda das substâncias entorpecentes [porções inteiras armazenadas na geladeira], a localização de apetrechos [tesoura juntamente com sacolas plásticas recortadas] e dinheiro sem origem lícita comprovada [R$ 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta reais), além da existência de outra condenação definitiva por tráfico de drogas, são circunstâncias que denotam dedicação à atividade ilícita (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS; AgRg no HC n. 773.113/SP) e obstam a aplicação do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o).

“Indevida a substituição da pena privativa de liberdade por

restritivas de direito quando os pressupostos quantitativos e qualitativos a circundarem a dosimetria da pena indicarem a insuficiência da medida.”
(TJMT, AP NU 0003314-32.2016.8.11.0059)

A circunstância judicial desfavorável e reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão ensejam a manutenção do inicial semiaberto (STJ, AgRg no AREsp no 2.153.320/SP).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0004996-73.2015.8.11.0021 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE ÁGUA BOA

APELANTE(S):

ANTONIA PERLA FURTADO LEITE

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta por ANTONIA PERLA FURTADO LEITE contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa, nos autos de ação penal (Código 104548), que a condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (ID 91447532).

O apelante suscita nulidade da prova obtida por da extração de dados do aparelho celular sem autorização judicial. No mérito sustenta que: 1) a materialidade do crime não teria sido comprovada em razão da “
ausência do laudo toxicológico definitivo”;
2) seria apenas usuária de drogas; 3) a elevação da pena-base não possuiria fundamentação idônea; 4) faria jus à minorante do tráfico privilegiado, por preencher os requisitos legais [primariedade, bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas ou integrar organização criminosa].

Requer o provimento para que sejam anuladas “
as provas obtidas através das mensagens do celular”
e absolvida. Subsidiariamente, desclassificada sua conduta para posse de droga para uso pessoal ou reduzidas as penas, com substituição por restritivas de direitos, e estabelecido regime inicial aberto.

Prequestiona o art. 5o, X, XII, LV, LVI, da CF, art. 155,
caput
, art. 157 e art. 386, VII, do CPP, e art. 11 do Pacto São José da Costa Rica.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ÁGUA BOA pugna pelo desprovimento (ID 91447541).

A i. 4a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de apelação criminal. Irresignação defensiva. Condenação por tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 1. Preliminarmente, pretende-se o reconhecimento da nulidade processual, em razão da utilização das provas ilícitas extraídas do aparelho telefônico da recorrente, em ofensa ao direito constitucional de sigilo de dados. NÃO ACOLHIMENTO. A verificação das mensagens de texto ou das últimas ligações recebidas ou efetuadas nos aparelhos celulares apreendidos na posse de suspeitos não se confunde com a interceptação do fluxo das comunicações telefônicas. Ausência de nulidade. 2. No mérito, objetiva-se a absolvição da apelante, por ausência de provas da materialidade delitiva. Inexistência de laudo pericial definitivo de entorpecentes. IMPOSSIBILIDADE. Laudo preliminar realizado por perito oficial, observados os padrões oficiais, atingindo-se o mesmo grau de certeza do laudo definitivo. Suficiência probatória. 3. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria delitivas evidenciadas nos autos. Recorrente presa na posse de variedade de entorpecentes. 4. Não suficiente, pretende-se a retificação da dosimetria penal, com a imposição da pena-base em patamar inferior, bem como com o reconhecimento do tráfico privilegiado (§4o do art. 33 da Lei de Drogas). IMPOSSIBILIDADE. Circunstâncias judiciais valoradas adequadamente. Apelante presa com variedade de drogas (maconha e cocaína). Discricionariedade motivada do julgador. Circunstância do fato evidenciam que a recorrente se dedica às atividades criminosas, o que impede o reconhecimento da minorante. 5. Por fim, objetiva-se a imposição de regime prisional menos severo. IMPOSSIBILIDADE. Necessidade e adequação da reprimenda imposta. Quantum de pena fixado conduz a determinação do regime prisional semiaberto para o cumprimento inicial da sanção penal. Parecer pelo DESPROVIMENTO do recurso defensivo.”
(Rosana Maria, procuradora de Justiça - ID 94532998)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DO APARELHO CELULAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante argui nulidade das provas obtidas do aparelho celular, pertencente à testemunha Sanderlei Ferreira da Costa, porque a quebra de sigilo de dados não teria sido autorizada judicialmente.

Essa nulidade não foi arguida ao juiz da causa na defesa preliminar (ID 914475165 – fls. 105/106) ou em alegações finais (ID 132201194 – fls. 314/346 e ID 132201202 – fls. 371/378)
.

Por conseguinte, a análise da matéria encontra-se preclusa (TJMT, Ap 141459/2009 - Relatora: Dra. Graciema R. de Caravellas -

Terceira Câmara Criminal - 26.9.2011).

Não bastasse, inexiste qualquer informação de que as mensagens tenham sido extraídas sem a autorização do proprietário do aparelho celular [Sanderlei Ferreira da Costa], o qual informou, na fase policial, que as mensagens se referiam a compra de substâncias entorpecentes para consumo próprio por ser usuário (ID 91447507).

Além disso, a condenação da apelante está fundamentada nas apreensões de 56,36g (cinquenta e seis gramas e trinta e seis decigramas) de pasta-base de cocaína, 52,06g (cinquenta e dois gramas e seis decigramas) de maconha, recortes de sacolas plásticas, tesoura e o valor de R$ 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta reais), na sua residência [l
ocalizada à Rua A 10, n° 80, Bairro Rodoviário, Agua Boa-MT]
, que ocorreu durante cumprimento de mandado de prisão [no 30746], bem como nas declarações dos investigadores de Polícia [Marcelo Ricardo de Cesere e Rodolfo Landim Sasso], em ambas as fases da persecução penal.

Em situação semelhante o c. STJ decidiu:

“7. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do recorrente em flagrante delito, a confissão da corré, a quantidade de droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os depoimentos dos policiais, a perícia posteriormente realizada no aparelho celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da apreensão (e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751). 8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos.”
(AgRg no AREsp no 1.573.424/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.9.2020)

Nesse quadro, não se reconhece a nulidade apta a desconstituir a sentença condenatória.

Com essas considerações,
REJEITA
-
SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“
Consta do incluso inquérito policial que, no dia 21 de outubro de 2015, por volta das 17h10, na residência situada na Rua A 10, n° 80, Bairro Rodoviário, em Agua Boa-MT, a denunciada foi flagrado por policiais civis ‘guardando’, para fins de comercialização, duas porções da substâncias entorpecentes de ‘cocaína’ (totalizandoaproximadamente82,6g) e uma porção da substância entorpecente conhecida popularmente por ‘maconha’, (totalizando aproximadamente 54,22g), as quais ainda seriam fracionadas, conforme laudo preliminar de constatação de fls. 10/13 e auto de apreensão fl. 06 [...]’.

Os policiais civis localizaram as porções de entorpecentes no interior da geladeira desta e ainda o valor de R$ 2.250,00 (dois mil e quinhentos reais), em notas de R$ 100,00, R$ 50,00, R$ 20,00, R$ 10,00, e R$ 5,00, quantia que a denunciada não conseguiu comprovar a ilicitude [...]

Apurou-se ainda pelas diligências investigativas que, em 16 de outubro de 2015, no endereço acima mencionado, no período da tarde, a denunciada vendeu uma porção (de aproximadamente 929) do entorpecente ‘cocaína’ a pessoa de Sanderlei Pereira da Costa, pelo valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), o qual havia sido negociado via mensagens de celular de fls. 23/24 [...]

Assim agindo, incorreu os denunciados nas condutas tipificadas nos art. 33, caput, da Lei 11.343I06, razão pela qual é oferecida a presente denuncia, requerendo a citação do acusado para apresentação de defesa, prosseguindo—se nos demais termos do processo, com a intimação das testemunhas abaixo arroladas para prestarem depoimentos, culminando com a condenação do denunciado nas sanções imputadas
.” (Clarissa Cubis de Lima Canan, promotora de Justiça – ID 91447504).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal nos seguintes termos:

“
A materialidade esta evidenciada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl. 06), pelo Boletim de Ocorrência (fl. 07/08), pelo Auto de Apreensão (fl. 10), pelas Imagens da Residência acusada (fls. 11/ 12), pelo Laudo de Constatação (fls. 14/ 17), pelos Termos de Depoimentos (fls. 20/21, 47 e 52/53), pelas Imagens do Dialogo entre Sanderlei e Usuários (fls. 27/28), pelo Relatório Policial (ll. 56) [...]

O estado de flagrante da acusada, que guardava drogas em sua residência para a comercialização quando foi surpreendida por agentes policiais ao realizarem o cumprimento de um mandado de prisão oriundo da Comarca de Canarana/ MT, não deixa dúvidas quanto ao fato de ser a autora do crime narrado. Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, tendo em vista a harmonia dos depoimentos dos policiais com o conjunto probatório. [...]

Registro, ainda, não ser o caso de reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas, pois, embora seja a ré, na época dos fatos, primaria e não portadora de maus antecedentes, há evidências e elementos concretos que permitem inferir que a acusada se dedicava a atividade criminosa, mediante a venda de drogas, não sendo o caso daquele que realiza mercancia ocasional, principalmente pela prova colhida pelos investigadores de polícia, que foi reafirmada de maneira convincente perante o Juízo, havendo inclusive relato nos autos de que após a prisão (por tráfico) de seu marido, a ré assumiu o seu lugar, no sentido de comandar a venda de entorpecentes. [...]

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para CONDENAR a ré ANTONIA PERLA FURTADO LEITE Como incurso nos delitos previstos no art. 33 da Lei de Drogas n° 11.343/06 [...]

A culpabilidade demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, havendo indícios que sugiram maior reprimenda, tendo em vista a diversidade de entorpecente apreendida na residência da acusada. Tratando-se dos antecedentes não ha motivos idôneos para considerar tal circunstancia e elevar a pena. A conduta social não ha elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto a personalidade, não existem indícios que indiquem desvios. Os motivos são próprios do crime, motivo pelo qual é do rigor Se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma. As circunstancias (para o tráfico natureza e quantidade do produto), não ha motivos para valorar tal circunstancia. Por sua vez, as consequências também são inerentes ao crime 6: também foram valoradas pelo legislador. O comportamento da vitima resta prejudicado, uma vez que 0 sujeito passivo é o Estado.

Assim, fixo a pena-base em de 06 (seis anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois dias-mu1ta.

Das agravantes e atenuantes (arts. 61 e 65 do Código Penal).

Inexistem circunstancias agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas.

Sendo assim, mantenho a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois dias mu1ta. Causas de aumento e diminuição de pena (art. 68 do Código Penal).

Não incidem causas de aumento e/ou diminuição de pena, motivo pelo qual torno a pena definitiva em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salario mínimo vigente a época dos fatos. 3.4 - Do regime de cumprimento de pena e da substituição. Fixo o regime semiaberto para cumprimento da pena, tendo em vista o quantum da pena, nos moldes do art. 33, §2°, alínea ‘b’, do Código Penal [...].”
(Jean Louiz Maia Dias, juiz de direito – ID 91447532)

Pois bem.

O Exame de Constatação de Droga no 310.02.04.2015008925-01, confeccionado pelo perito oficial criminal da POLITEC/SESP/MT [Paulo Victor Souza Barbosa], indica resultado positivo para presença de cocaína e maconha nas porções de drogas enviadas pela Delegacia Municipal de Polícia Judiciária Civil de Agua Boa/MT (ID 91447506 - fls. 23/26).

A identificação da pasta-base de cocaína e da maconha ocorreu mediante realização de testes químicos pré-fabricados, também denominados “narcotestes”, consistentes na adição de Tiocianato de Cobalto II [cocaína e derivados] e do reagente “Fast Blue B” [maconha], os quais apresentam reação cromática instantânea quando em contato com as drogas, produzindo, respectivamente, colorações azul turquesa e vermelho púrpura (CLARKE, E.G.C. “Isolation e identification of drugs”. London. Pharmaceutical Press V.1, p. 27, 267 e 799, 1974. MORAES, E.C.F. “Curso Prático de Toxicologia”. São Paulo, p. 94, 1970. MORAES, E.C.F. e Cols. “Manual de Toxicologia Analítica”. São Paulo, Roca, p. 64-5, 1990).

O c. STJ consolidou entendimento no sentido de ser prescindível o laudo definitivo quando o laudo preliminar, elaborado por perito oficial criminal, em procedimento e conclusões equivalentes, possibilitar grau de certeza idêntico, sobretudo nas hipóteses de cocaína e maconha, pois tratam-se de drogas facilmente identificáveis (EREsp 1544057/RJ – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 9.11.2016).

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“O laudo definitivo mostra-se prescindível para comprovação da materialidade do tráfico de drogas quando existente nos autos o exame preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito oficial criminal, identificando o material apreendido [...]”
(TJMT, AP NU 0006188-58.2016.8.11.0004 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 12.2.2020).

Assim sendo, a materialidade do tráfico de drogas encontra-se suficientemente comprovada.

Na fase policial, colheram-se depoimentos de Marcelo Ricardo de Cesere, investigador de Polícia (ID 91447506), Rodonfo Landim Sasso, investigador de Polícia (ID 91447506), Luciano Dias Baptista, investigador de Polícia (ID 91447506), Lucas Ricardo Souza Cardoso, testemunha (ID 91447509), Luiz Henrique Alleoni Drago, testemunha (ID 91447509), Sanderlei Ferreira da Costa, testemunha (ID 91447509), e da apelante (ID 91447506).

Em Juízo, foram ouvidos Sued Dias da Silva Junior, Delegado de Polícia (Relatório de Mídias - ID 91447543), Marcelo Ricardo de Cesere, investigador de polícia (Relatório de Mídias - ID 91447543), Rodolgo Landim Sasso, investigador de polícia (Relatório de Mídias - ID 91447543), Lucas Ricardo Souza Cardoso, testemunha (Relatório de Mídias - ID 91447543), Elizeu dos Santos Neto, testemunha (Relatório de Mídias - ID 91447543), e a apelante (Relatório de Mídias - ID 91447543 – fls. 178/184).

Dito isso, vejamos.

A diligência policial que culminou nas apreensões de 56,36g (cinquenta e seis gramas e trinta e seis decigramas) de pasta-base de cocaína, 52,06g (cinquenta e dois gramas e seis decigramas) de maconha, recortes de sacolas plásticas, tesoura e o valor de R$ 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta reais), na residência da apelante [l
ocalizada à Rua A 10, n° 80, Bairro Rodoviário, Agua Boa-MT]
, decorreu de cumprimento de mandado de prisão [no 30746], expedido pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Canarana, após a apelante ter sido
“identificada por meio de uma anterior operação policial denominada Sentinela
” (ID 91447505 – fls. 21 – Sistema Primus NU 2514-31.2015.811.0029 – Código 51442/Comarca Canarana).

Frise-se que, antes do flagrante, a apelante estava sendo investigada pela Polícia Civil de Água Boa/MT [monitoramento, campanas e entrevistas com usuários], em razão das informações de que ela teria assumido o comércio de drogas realizado por seu esposo [“Vagner Pantera”] e genro [Renato José Ferreira - “Renatinho”], após a prisão de ambos por tráfico de drogas, conforme declarações dos investigadores de Polícia [Marcelo Ricardo de Cesere e Rodolgo Landim Sasso], nas fases policial e judicial.

A diversidade e forma de acondicionamento das drogas [pasta-base de cocaína e maconha não fracionadas], somadas à apreensão de apetrechos comumente utilizado para preparar os entorpecentes durante o fracionamento [tesoura e recortes de sacolas plasticas], permitem aferir a destinação mercantil dos entorpecentes, por evidenciarem a preparação em porções individuais para distribuição e comercialização difusa nas “bocas de fumo” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br - acesso em: 19.10.2022).

A quantidade das drogas [aproximadamente 56,36g de pasta-base de cocaína e 52,06g

de maconha] também se mostra compatível com a traficância, visto que a pasta-base de cocaína poderia ser diluída, sendo capaz de atingir ao menos 10 (dez) vezes o seu peso, enquanto a maconha permitiria a confecção de 56 (cinquenta e seis) cigarros da droga, considerada a quantia de 1g (um grama) por cigarro, segundo informação técnica n. 023/213 do SETEC da Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Rio Grande do Sul acerca da massa média de maconha por “baseado” (disponível em: https://site.mppr.mp.br/).

Registre-se que, no Brasil, 1,46 milhões de pessoas, ou seja 0,7% dos cidadãos consomem cocaína. Considerados os derivados da droga, como o
crack
, a cifra chega a 5,6 milhões de usuários. Somos o segundo País em consumo de cocaína, ficando atrás somente dos Estados Unidos (
“Brasil, campeão em consumo de cocaína e em violência. No consumo de cocaína, o Brasil só perde para os EUA. Como o país chegou a isso? Fronteiras permeáveis, baixos riscos, lucros milionários: para especialistas, a matemática é terrivelmente simples.”
(Disponível em: https://www.dw.com).

Por seu turno, a versão apresentada pela apelante, nas fases policial e judicial, de ser apenas usuária, não se mostra verossímil ao se considerar as informações específicas recebidas pelos policiais civis [Marcelo Ricardo de Cesere e Rodolgo Landim Sasso] sobre a comercialização de drogas exercida em sua residência.

De toda sorte, a condição de usuária não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Em suma,

as declarações coerentes dos agentes policiais
responsáveis pelas investigações e flagrante, em harmonia com as demais provas
, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes (TJMT, Enunciado Criminal 8), o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT, Enunciado Criminal 7).

Destaca-se julgado desta e. Câmara:

“Apresenta-se injustificável os pedidos [...] desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Portanto, a responsabilização pena da apelante por tráfico de drogas (Lei no 11.343/2006, art. 33,
caput
) deve ser preservada, de modo que a pretensão desclassificatória se mostra improcedente.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em de 6 (seis anos e 3 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-mu1ta, ao considerar desfavorável a culpabilidade.

A variedade - cocaína e maconha - e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; AgRg no HC 595.178/RJ - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 4.10.2021; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020).

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Guilherme de Souza Nucci:

“A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8a Ed., 2014, p. 379).

Todavia, o c. STJ tem entendido proporcional a elevação da pena em 1/6 (um sexto), sendo que o
“
aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial"
(AgRg no HC n. 733.841/PA – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 6.5.2022; AgRg no HC n. 768.243/RJ – Relator: Min. Olindo Menezes [Des. convocado do TRF 1a Região] – 25.11.2022).

Assim sendo, redimensiona-se a pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual transforma-se a pena-base - 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa - em intermediária.

Na terceira fase não há causas de aumento de pena.

Em relação ao tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), o juiz da causa não aplicou a minorante por entender que a apelante “
se dedicava a atividade criminosa, mediante a venda de drogas, não sendo o caso daquele que realiza mercancia ocasional, principalmente pela prova colhida pelos investigadores de polícia, que foi reafirmada de maneira convincente perante o Juízo, havendo inclusive relato nos autos de que após a prisão (por tráfico) de seu marido, a ré assumiu o seu lugar, no sentido de comandar a venda de entorpecentes”
(ID 91447532).

No caso, as informações obtidas pelos agentes policiais [Marcelo Ricardo de Cesere e Rodolgo Landim Sasso] durante as investigações para aferir a venda de drogas reiterada pela apelante, a forma de acondicionamento/guarda das substâncias entorpecentes [porções inteiras armazenadas na geladeira], a localização de apetrechos [tesoura juntamente com sacolas plásticas recortadas] e dinheiro sem origem lícita comprovada [R$ 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta reais) são circunstâncias que denotam dedicação à atividade ilícita
(STJ, AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 30.9.2022; AgRg no HC n. 773.113/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 10.10.2022).

Além disso, a apelante possui outra condenação definitiva por tráfico de drogas, com trânsito em julgado no dia 21.7.2017 (
SEEU 0003675-08.2017.8.11.0029; ação penal NU 0003195-98.2015.8.11.0029
), a demonstrar que não se trata de fato isolado em sua vida

Consequentemente, a figura privilegiada se mostra inaplicável, motivo pelo qual totaliza-se a pena definitiva do tráfico de drogas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sem substituição por restritiva de direitos (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2009850/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 24.3.2022; TJMT, AP NU 0003314-32.2016.8.11.0059 - Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal - 3.5.2018).

Sobre o regime, a circunstância judicial desfavorável e reprimenda superior a 4 (quatro) anos de reclusão ensejam a manutenção do inicial semiaberto (STJ,
AgRg no AREsp no 2.153.320/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 11.10.2022).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO

PARCIALMENTE
para readequar as apenas da apelante a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023