Tribunal: TJMT
Processo: 1003039-23.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MANTIDA – LEGALIDADE – TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – MULTA CONFISCATÓRIA – RECONHECIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria sem nota fiscal, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98.
2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que “Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003039-23.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[PIONEIRA INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS DE LIMPEZA LTDA - CNPJ: 54.813.670/0001-56 (APELANTE), RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR - CPF: 111.303.878-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MICHEL BRAZ DE OLIVEIRA - CPF: 223.881.758-10 (ADVOGADO), FLAVIO KARAM ACEITUNO - CPF: 332.850.878-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MANTIDA – LEGALIDADE – TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – MULTA CONFISCATÓRIA – RECONHECIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria sem nota fiscal, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98.

2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que “Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
PIONEIRA INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS DE LIMPEZA LTDA
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da
Ação Anulatória Cumulada com Repetição de Indébito Tributário
n° 1003039-23.2016.8.11.0041, movido em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde o Juízo de Origem acolheu parcialmente o pedido, extinguindo o crédito tributário referente ao recolhimento de ICMS vertido em linguagem competente, por meio do TAD n° 1122420-5, subsistindo a multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual.

Inconformada, a parte Apelante sustenta em sede de Recurso de Apelação, que a r. sentença objurgada não merece prosperar, uma vez que o Juízo a Quo não levou em consideração a apresentação de nota fiscal eletrônica n° 10001, tendo em vista o descumprimento de obrigação acessória pela demandante, consistente em apresentar no posto fiscal a documentação exigida.

Continua afirmando que, o valor do suposto ICMS, conforme Auto de Infração (TAD) era de R$ 53.550,00 (cinquenta e três mil e quinhentos e cinquenta reais), todavia, alega que o valor da multa aplicada foi no vultuoso patamar de R$ 157.500,00 (cento e cinquenta e sete mil e quinhentos reais) correspondente a um percentual maior que 100% em relação ao valor do tributo .

Ao final, pugna pelo recebimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a r. sentença, para declarar a nulidade de Termo de Apreensão e Depósito n° 1122420-5 ou que seja declarada a nulidade da multa diante de sua falta de proporcionalidade.

A parte apelada apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do presente recurso de apelação, arguindo pela manutenção da r. sentença proferida pelo Juízo Singular.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do CPC/2015.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
Pioneira Industria de Equipamentos de Limpeza LTDA
,
contra a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem, nos autos da
Ação Anulatória Cumulada com Repetição de Indébito Tributário,
movida em face do Estado De Mato Grosso, reconheceu a não incidência do ICMS, todavia, reconheceu a legalidade da multa aplicada por ausência de apresentação de nota fiscal idônea.

A controvérsia versa exclusivamente acerca da legalidade e constitucionalidade da multa, ou seja, da obrigação acessória e não da obrigação principal (ICMS).

No caso dos autos, é visível a existência da obrigação principal, a qual foi devidamente cumprida, uma vez que a empresa ora Apelante atua no ramo da limpeza urbana, considerada não contribuinte do ICMS, para efeito do recolhimento diferencial de alíquotas, como bem ponderado e fundamentado pelo Juízo de Origem.

Bem como, é evidente a obrigação acessória, que se originou no TAD n° 1122420-5, em razão da ausência de apresentação de nota fiscal idônea.

Frisa-se, que a parte Apelante, sustenta que no dia seguinte a autuação, foi fornecida a Nota Fiscal Eletrônica n° 10001 em que consta o valor da mercadoria no patamar de R$ 315.000,00 (trezentos e quinze mil reais).

Nesse contexto, observa-se que a autoridade fazendária efetuou o cálculo para a cobrança do ICMS utilizando como base na quantia supracitada, bem como aplicou a multa de 50% em cima do valor do bem.

Sobre o assunto, insta consignar que independente da empresa atuar no ramo de limpeza urbana e não incidir o ICMS sobre suas operações deve o remetente emitir a nota fiscal, a qual deve acompanhar o bem remetido durante todo o trajeto, até chegar ao destino final.

Isso porque, de acordo com a Lei no. 7098/98, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a legislação,
ipsis litteris
:

“Art. 17 da Lei no. 7098/98. São obrigações do contribuinte:[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Com relação ao tipo de documento a ser apresentado, vejamos o Protocolo ICMS 32/2009 do Conselho Nacional de Política Fazendária, do qual são signatários os Estados de Mato Grosso, Minas Gerais e Pará:

“Cláusula segunda - Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1o de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:(...)

II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;”

Da análise do mencionado Protocolo, verifica-se que, os contribuintes, independentemente da atividade econômica exercida, são obrigados a emitir nota fiscal, para a hipótese de operação de remessa de bens cujo destinatário seja localizado em unidade da Federação distinta da sede do emitente.

Conforme explicitado na r. sentença, restou clara a ocorrência do descumprimento de obrigação acessória, qual seja, a ausência de apresentação de nota fiscal na Unidade Operativa Fiscal.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Sodalício, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS C/C TUTELA ANTECIPADA – NULIDADE DA INFRAÇÃO E DA MULTA APLICADA – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.
O reconhecimento da legalidade da infração e da multa aplicada justifica-se pelo descumprimento da obrigação acessória, consistente em não realizar a parada obrigatória junto ao Posto Fiscal, deixando de apresentar, consequentemente, o Documento Auxiliar da NF-e (DANFE), instituído pelo Ajuste SINIEF no 7.
(N.U 0003521-52.2014.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/03/2019, Publicado no DJE 22/03/2019)

Por outro lado, quanto à irresignação da apelante acerca da exorbitância na aplicação da multa fiscal, impõe sobrelevar que o Supremo Tribunal Federal já assentou que “
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”
.

Na hipótese em comento, o valor do ICMS devido na operação foi de R$ 53.550,00 (cinquenta e três mil e quinhentos e cinquenta reais), contudo, a multa foi fixada em R$ 157.500,00 (cento e cinquenta e sete mil e quinhentos reais), o que revela que a sanção aplicada pelo Fisco superou 100% (cem por cento) do limite estabelecido pelo STF em sede de repercussão geral.

Em caso análogo, já decidiu este Tribunal,
in verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS DO ART. 151, V DO CTN PREENCHIDOS - MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrada, por ora, a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto no art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional é medida que se impõe. Conforme entendimento da Egrégia Corte Superior,
configura-se confiscatória

a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.”
(TJ-MT 10245003820208110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/05/2021) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – VALOR QUE SUPERA O TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – REDUÇÃO – PERCENTUAL FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Verificado no caso concreto que o valor da multa detém contornos de natureza confiscatória, porquanto arbitrado em quantia muito superior ao próprio imposto eventualmente devido, faz-se necessária sua limitação. Precedentes do STF.” (TJ-MT - APL: 00127302020128110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 29/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 10/05/2019) (destaquei)

Com efeito, necessário observar que a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual deve estar em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao
recurso de apelação
, apenas para limitar a multa em 100% sobre o valor do tributo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023