Tribunal: TJMT
Processo: 0000781-51.2019.8.11.0009
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000781-51.2019.8.11.0009
APELANTE: WILLIAN BRUNO LUIZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA – DESCABIMENTO – LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO DEVIDAMENTE JUNTADO AO FEITO – AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE – VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [5,4 KG DE MACONHA] NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES – CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Comprovada a existência do laudo toxicológico definitivo, assinado por perito oficial judicial, não há se falar em absolvição por ausência da materialidade delitiva.
Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000781-51.2019.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOAO SABINO DOS SANTOS SILVA - CPF: 387.161.668-09 (APELADO), DIEGO ROBSON BOTAN - CPF: 005.933.831-84 (APELADO), AMANDA KAROLINE TONETTI - CPF: 049.657.981-98 (APELADO), GISLAINE LIMA DE MORAES - CPF: 047.494.701-71 (APELADO), FABIANO DA SILVA - CPF: 061.315.551-33 (APELADO), BRUNO DA CONCEICAO RIBEIRO - CPF: 703.480.341-21 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILLIAN BRUNO LUIZ - CPF: 054.124.481-78 (APELANTE), ISMAILI DE OLIVEIRA DONASSAN - CPF: 006.727.241-03 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CLAUDEMIR LIMA DE BRITO - CPF: 047.876.661-00 (APELANTE), LUCAS LOBATO DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), AMANDA KAROLINE TONETTI - CPF: 049.657.981-98 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIANO DA SILVA - CPF: 061.315.551-33 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000781-51.2019.8.11.0009

APELANTE: WILLIAN BRUNO LUIZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA – DESCABIMENTO – LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO DEVIDAMENTE JUNTADO AO FEITO – AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE – VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [5,4 KG DE MACONHA] NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES – CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN IDEM
– READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Comprovada a existência do laudo toxicológico definitivo, assinado por perito oficial judicial, não há se falar em absolvição por ausência da materialidade delitiva.

Ocorre
bis in idem
se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000781-51.2019.8.11.0009

APELANTE: WILLIAN BRUNO LUIZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Willian Bruno Luiz,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Colíder,
que o condenou à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante sua absolvição por insuficiência probatória, alegando que a materialidade delitiva não foi comprovada em razão da ausência de laudo definitivo da droga apreendida
. Quando não, requer o aumento da fração de redução da minorante do tráfico privilegiado, ao argumento de que
“houve dupla valoraçao da circunstância pertinente a quantidade e natureza do entorpecente”.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pela apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000781-51.2019.8.11.0009

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sem embargo da gravidade dos fatos imputados ao recorrente, o deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões, haja vista que sua irresignação diz respeito à absolvição por falta de comprovação da materialidade delitiva, já que, segundo ele, não foi juntado ao feito o
laudo definitivo da droga apreendida.

Ocorre que, com um simples compulsar dos autos é possível verificar que o laudo toxicológico definitivo – assinado pelo Perito Oficial Criminal Edson Gomes dos Santos – encontra-se no arquivo de id. 142070166, às páginas 188-189.

Registre-se ainda que não se trata de laudo provisório, o qual também foi juntado ao feito, nas páginas 20-22 do mesmo arquivo digital.

Quanto à autoria, ela sequer foi objeto de irresignação recursal já que restou devidamente comprovada pelos depoimentos dos policiais militares e pelas testemunhas Amanda Karoline Tonetti e Gislaine Lima de Moraes, os quais confirmaram em juízo que a droga foi localizada na residência do apelante.

Nesse contexto, o conjunto probatório se afigura robusto e suficiente para embasar a condenação do recorrente pela prática do tráfico de drogas, notadamente a materialidade delitiva, comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, tal como reconhecida na sentença, que não merece reparo, neste particular.

Todavia, quanto ao aumento da fração de redução da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte assiste ao recorrente.

Isso porque, analisando a sentença condenatória, constato que o juízo
a quo
considerou a quantidade de droga para aumentar a reprimenda na primeira fase, bem como para eleger a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
in verbis
:

“Doravante, atento aos ditames insculpidos no artigo 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343./2006, passamos a dosimetria da pena.

Compulsando os autos verifico que o réu não ostenta maus antecedentes. O grau de culpabilidade se revela mediano, uma vez que a mercancia de entorpecentes é atividade indecorosa. Os motivos ligados ao crime são injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal em apreço. Circunstâncias e consequências, comumente, inerentes ao tipo penal. Ausentes informações quanto a personalidade e conduta social do réu.

Já no que tange a quantidade do entorpecente tenho que deve ser considerada fator desfavorável ao mesmo, haja vista que foram apreendidos 7 (sete) tabletes de substância análoga à maconha, com peso aproximado de 4.844g (quatro mil, oitocentos e quarenta e quatro gramas), além de porções menores consubstanciada em 56,6g (cinquenta e seis gramas e seis decigramas), do mesmo entorpecente, revestidas em invólucros plásticos preparados para a venda, de modo que, sem dúvidas, o dano é maior dado o grande número de usuários que pode atingir.

Diante disso, fixo a pena base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, observado o quantum de aumento de 1/8.

Não há agravantes e/ou atenuantes a serem observadas.

Não há causas de aumento. Vislumbro, contudo, o preenchimento dos requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da lei de drogas, pois, estamos diante de réu primário, de antecedentes imaculados, conforme valorado acima, e não há elementos concretos que nos permite afirmar que se dedique às atividades criminosas ou mesmo que integre organização criminosa. Tanto é assim que, inclusive, foi preso em seu local de trabalho.

Importante salientar, embora a quantidade expressiva de drogas que foi apreendida, o que, em tese, poderia servir para afastar a causa de diminuição supra, há de se considerar que tal circunstância já foi considerada na primeira etapa da dosimetria e, de acordo com o STF, é vedada a dupla valoração, isto é, utilizá-la também na terceira etapa:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3a VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (STF – ARE: 666334 AM, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 03/04/2014, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014). Grifei.

Inobstante, de acordo com o STJ, é perfeitamente possível que a quantidade de entorpecente sirva de parâmetro quanto a fração da diminuição, veja:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas são fundamentos idôneos para escolha da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4o, da Lei Federal n. 11.343/06, assim como para o estabelecimento de regime prisional mais gravoso. [...] (AgRg no REsp 1918454/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021). Grifei.

Portanto, no presente caso, considerando a quantidade de entorpecente apreendido, tenho por justo e proporcional a diminuição da pena em 1/3, assim, conduzo a pena ao patamar de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa”.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666334/AM, com repercussão geral, em 03/04/2014, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, editando o Tema n. 712,
verbis
:

“Tema 712. As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, partindo da premissa fixada pela Corte Maior, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. Confira-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

E não destoa a doutrina pátria:

“Embora inicialmente a jurisprudência pátria considerasse válida a aplicação dos critérios previstos no art. 42 desta Lei, para estabelecer o percentual da redução a ser aplicado no caso concreto ou mesmo para negar o direito à redução e, concomitantemente, a observância dos mesmos critérios para fixar a pena-base para o agente, houve uma contundente alteração dessa visão, passando a preponderar o entendimento que veda essa dupla valoração das condições do art. 42. O entendimento majoritário, construído pela jurisprudência do STF, é de que as condições referidas no mencionado artigo 42 somente devem ser valoradas para a fixação da pena-base, ou, alternativamente, para fixar o percentual da redução abaixo do máximo,
jamais para os dois momentos da dosimetria
, sob pena de importar em incabível bis in idem”
(Sérgio Ricardo de Souza. Lei antidrogas comentada: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015, p. 75).

“(...) a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e
não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena
”
(Renato Marcão. Tóxicos: Lei de Drogas anotada e interpretada. 10a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 150).

Concluo, portanto, que o juízo de origem incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, devendo ser extirpada desta última, para que a causa de diminuição [art. 33, § 4o] seja aplicada na fração máxima de 2/3 [dois terços], razão pela qual passo à sua readequação.

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada na sentença em 5 [cinco] anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 562 [quinhentos e sessenta e dois] dias-multa, em razão da quantidade de droga apreendida [aproximadamente 5,4 kg de maconha].

Na etapa intermediária, não há agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas.

Ao final, incide a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado [art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/2006] no patamar máximo de 2/3 [dois terços], alcançando a pena final de 1 [um] ano, 10 [dez] meses e 15 [quinze] dias de reclusão, além do pagamento de 187 [cento e oitenta e sete] dias-multa.

Preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, como fixadas pelo juízo
a quo.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo apenas para
reconhecer a existência de
bis in idem
na sentença vergastada e aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 [dois terços], readequando a pena definitiva do réu para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023