Tribunal: TJMT
Processo: 1010933-71.2021.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TAMELLA GOMES DOS SANTOS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – MACONHA E COCAÍNA ACONDICIONADA EM PORÇÕES MENORES – DADOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR – TRAZER CONSIGO PARA COMERCIALIZAÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – POSSIBILIDADE – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRECEDENTES – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 (DOIS TERÇOS) – PROPORCIONALIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.
As denúncias indicando que no Bar Ponto X ocorria a comercialização de drogas, os depoimentos dos policiais sob o crivo do contraditório, a apreensão de maconha e cocaína divididas em pequenas porções, o dinheiro em espécie sem comprovação lícita, aliados aos dados extraídos do aparelho celular da apelante, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.
A Corte Suprema entende que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006." (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180, julgados em 10/08/2022)
Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos na posse da apelante – 9 porções de maconha, pesando 25,34 g (vinte e cinco gramas e trinta e quatro centigramas) e uma porção de cocaína com peso de 1,59g (um grama e cinquenta e nove centigramas) –, o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau máximo é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010933-71.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TAMELLA GOMES DOS SANTOS DA SILVA - CPF: 103.007.711-85 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), IRAN SANTOS BORDON - CPF: 020.476.771-73 (TERCEIRO INTERESSADO), GEOVANE CARMO DE QUEIROZ - CPF: 020.915.511-63 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TAMELLA GOMES DOS SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO –
MACONHA E COCAÍNA ACONDICIONADA EM PORÇÕES MENORES – DADOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR – TRAZER CONSIGO PARA COMERCIALIZAÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – POSSIBILIDADE – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRECEDENTES – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 (DOIS TERÇOS) –
PROPORCIONALIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

As denúncias indicando que no Bar Ponto X ocorria a comercialização de drogas, os depoimentos dos policiais sob o crivo do contraditório, a apreensão de

maconha e cocaína divididas em pequenas porções, o dinheiro em espécie sem comprovação lícita, aliados aos dados extraídos do aparelho celular da apelante, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

A Corte Suprema entende que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento

da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

A
Terceira Seção d
o Superior Tribunal de Justiça,
em recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006."
(REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180, julgados em 10/08/2022)

Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e
considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos na posse da apelante – 9 porções de maconha, pesando
25,34 g (vinte e cinco gramas e trinta e quatro centigramas) e uma porção de cocaína com peso de 1,59g (um grama e cinquenta e nove centigramas)
–,
o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau máximo é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1010933-71.2021.8.11.0042

APELANTE: TAMELLA GOMES DOS SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública contra decisão proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Penal n.
1010933-71.2021.8.11.0042,
julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar Tâmella Gomes dos Santos da Silva a 5
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Nas razões recursais, ID. 168955336, alegou inexistência de provas da destinação comercial do entorpecente apreendido, destacando a condição de usuária de droga. Requereu a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Alternativamente, postulou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Em contrarrazões, ID. 168955339, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo parcial provimento ao recurso
,
para reconhecer a minorante prevista no § 4o do art. 33, da Lei 11.343/06,

ID. 178366668.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TAMELLA GOMES DOS SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou, ainda, ao reconhecimento das benesses do tráfico privilegiado.

Pois bem, a denúncia narrou o que se segue:

“Conforme Inquérito Policial, no dia 09 de julho de 2021, por volta das 19h00min, no Bar ponto X, localizada na Rua Vitória, Bairro Aroeira, em Cuiabá/MT, a denunciada
Tamella Gomes dos Santos da Silva
, trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
09 (nove) porções de maconha, com massa total de 25,34g (vinte e cinco gramas e trinta e quatro centigramas) e 27 (vinte e sete) porções de cocaína, com massa total de 16,98g (dezesseis gramas e noventa e oito centigramas)
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo no 3.14.2021.77383-01).

Na referida data, a guarnição policial foi acionada pelo Centro Integrado de Operações de Segurança, via rede rádio, informando ter recebido denúncia anônima notificando o tráfico de drogas realizado por vários indivíduos no Bairro Videira. Diante disso, a equipe policial se deslocou até o local informado, no
Bar ponto X
, quando avistaram um grupo de pessoas, e entre os indivíduos estava a denunciada Tamella.

Em relação aos indivíduos do grupo, a guarnição procedeu a abordagem e busca pessoal, em relação a denunciada, foi solicitado apoio de uma policial feminino para proceder a busca pessoal.

Realizada a busca pessoal no grupo de pessoas, nada foi localizado, porém ao indagarem a denunciada foi percebido um volume no cós de sua bermuda, momento no qual, antes da chegada da policial feminino, a denunciada retirou uma sacola contendo 09 (nove) porções de maconha e 01 (uma) porção de cocaína. Após a chegada da policial feminina e busca pessoal nada mais foi localizado.

Em seguida, foi realizada pelos policiais uma varredura nas imediações do Bar, sendo localizado no solo (01) porção de cocaína. Diante disso, imediatamente a denunciada afirmou não ser proprietária do entorpecente encontrado e logo em seguida informou que o indivíduo ‘Venezia’ seria supostamente o dono da droga localizada, bem como indicou o local, um barraco de madeira, onde haveria mais drogas’.

Em continuidade às diligências, os agentes públicos se deslocaram até o local informado, e apreenderam outras
25 (vinte e cinco) porções de cocaína
; por fim, constatou-se que o lugar era inabitável, aparentando ser utilizado apenas com o intuito de esconder os entorpecentes.

Em seu interrogatório, a denunciada negou o envolvimento com o tráfico, mas afirmou que é usuária de entorpecentes. Sobre a ocorrência, afirmou que não estava de posse de ilícito, que foi abordada pelos agentes logo após chegar no Bar, e que o indivíduo ‘Venezia’, conhecido traficante, havia acabado de sair do estabelecimento. Afirma que todas as drogas pertenciam a ele e que o dinheiro apreendido era proveniente do seu salário de diarista. Não soube indicar o nome verdadeiro do suspeito ou onde residia, apenas sabia do barracão onde foram apreendidas as outras 25 (vinte e cinco) porções’.

Em cumprimento à Ordem de Serviço no 782/2021, foram realizadas diligências no intuito de localizar o indivíduo vulgo ‘Venezia’, os investigadores entrevistaram o proprietário do Bar, que informou que a denunciada estava no Bar, porém ‘Venezia’ não apareceu no local naquele dia. Ademais, afirmou que ‘Venezia’ é um homem que não tem parada e vive perâmbulando entre os bairros vizinhos. Ato contínuo, ao indagarem diversos moradores da região sobre ‘Venezia’, eles informaram não conhecerem o suspeito’. Em entrevista com os morados acerca da denunciada Tamella, informaram que a mesma é namorada de um rapaz que atualmente se encontra preso pelo crime de tráfico de drogas e que Tamella também tem envolvimento com ‘coisas erradas’, não tem emprego e tem amizades com pessoas de má índole. Por fim, os policiais entrevistaram a genitora da denunciada, que informou não ter muito contato com a filha, pois não concorda com o seu estilo de vida e com o seu relacionamento. A genitora relatou, ainda, que a filha é usuária de maconha, não possui um trabalho e tem condutas que não aprova.

Conforme folha de antecedentes, a denunciada
responde outra ação penal por tráfico de drogas
perante a 13a Vara Criminal desta Capital (autos no 1007254-63.2021.8.11.0042).

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias encontradas foram identificadas como maconha e cocaína pelo laudo pericial, e constam da Portaria SVS/MS 344/1998. Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria
, considerando que os entorpecentes foram apreendidos sob a posse da denunciada e em local inabitável indicado por ela. Noutro giro,
as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
, diante da natureza danosa dos entorpecentes e sua variedade, além de informações prévias sobre o tráfico naquela localidade.

Ademais, as diligências complementares não identificaram o suspeito de alcunha ‘Venezia’, em verdade, o dono do estabelecimento nega que o indivíduo, aparentemente morador de rua, estivesse no local naquela data. Ainda, os agentes responsáveis pela prisão não narraram qualquer tentativa de fuga de alguém que eventualmente estivesse no local e tentasse evadir.”
(sic, ID. 168955213)

A apelante Tâmella Gomes dos Santos da Silva negou os fatos à autoridade policial:

“Respondeu que deseja esclarecer os fatos narrados no Boletim de ocorrência; QUE indagado(a) em relação aos fatos narrados no Boletim de Ocorrência PM, respondeu que na data de 09/07/2021, por volta das 19h00min, havia acabado de sair do seu trabalho e foi para o BAR PONTO X, localizado na Rua Vitória, bairro: Aroeira, nesta cidade; QUE afirma que havia acabado de chegar no local, quando a GUPM se aproximou e a interroganda visualizou vulgo VENEZIA saindo do estabelecimento; QUE afirma que conhece VENEZIA como traficante da localidade; QUE indagada se, no momento da abordagem policial, retirou das partes íntimas e entregou a equipe uma sacola contendo 09 (nove) porções de substancia análoga a maconha e 01 (uma) porção de substancia análoga a pasta base, respondeu que não estava de posse de nenhum destes entorpecentes e afirma que estes entorpecentes foram deixados no local pela pessoa de VENEZIA; QUE indagada sobre 01 (uma) porção de substancia análoga a pasta base de cocaína, respondeu que desconhece a procedência; QUE afirma que indicou a residência de VENEZIA para os policiais o abordá-lo; QUE indagada sobre 25 (vinte e cinco) porções de substancia análoga a pasta base de cocaína, respondeu que foram localizadas na residência de VENEZIA; QUE indagada sobre a quantia em dinheiro apreendida com a interroganda, respondeu que é proveniente de seu trabalho como diarista; QUE afirma que é apenas usuária de droga; QUE nega praticar atividade de tráfico de drogas; QUE afirma que não estava portando nenhum substância entorpecente na data de hoje; QUE não comprou e não pagou nenhum valor em droga na presente data; QUE sobre a droga apreendida nesta ocorrência, afirma que tudo era de VENEZIA; QUE indagada sobre onde VENEZIA possa ser localizado, respondeu que sabe apenas o endereço onde levou a GUPM na data de hoje e não sabe informar nenhum outro endereço ou telefone dele.”
(
sic
, ID. 168955200)

Perante a autoridade judicial, a apelante Tâmella Gomes dos Santos da Silva confessou portar apenas as porções de maconha para seu uso:

“(Lida a denúncia) A droga foi encontrada em sua cintura. Não era sua? Não entendi essa?
(...) Eu estava com cinco gramas de maconha do meu uso, na minha cintura, não era pra mim traficar, aí eles começou fazer revista na região do bar, na beira do bar, aí nisso achou mais drogas desse menino, que é Venezia, aí ele falou: ‘é sua(?)’, eu falei: ‘não é minha, eu não vou assumir droga que não é minha’, aí eles pegou e falou assim: ‘mostra na onde que é a casa dele que nóis vai te soltar’, aí eu peguei e fui lá e mostrei a casa dele, na onde que ele morava, aí eles chegando lá, eles achou mais droga e não achou o menino e me trouxeram presa.
Aqui diz que foi feita investigação, os policiais apuraram que a senhora estava no bar, porém, esse Veneza não apareceu no local naquele dia, ou seja, não fugiu como a senhora falou (...), os moradores lá da região informaram que a senhora é namorada de um rapaz que atualmente se encontra preso por tráfico de drogas e que a senhora tem envolvimento com coisas erradas, não tem emprego e tem amizades com pessoas de má índole; os policiais entrevistaram a sua mãe, ela falou que não tem contato com a senhora, pois não concorda com seu estilo de vida e com o seu relacionamento, a sua mãe disse que a senhora é usuária de maconha, não possui trabalho e tem condutas que não aprova. Que condutas seriam essas, dona Tâmella?
Eu trabalho, eu paguei lá no Centro, trabalhava de doméstica, aí eu trabalhei dois meses, aí eu parei, eu fui expulsa, porque eu vim presa com ele, mas não estou mais com ele (...).
Quem que é o rapaz?
Com meu ex-marido, mas não tô com ele, eu não mexo com droga, eu sou usuária.
A senhora já responde outro processo aqui comigo, né, por tráfico?
Sim, mas a droga também não é minha.
Perguntas da acusação – Tâmella, consta que com a senhora foi encontrado nove porções de maconha e uma porção de cocaína no cós da sua blusa. Está correto isso?
Não, foi só a maconha, não foi cocaína.
Não tinha uma porção de cocaína?
Não, era só maconha, era pro meu uso.
Nove porções (de maconha). Por que a senhora tinha nove porções escondidas no cós da sua roupa ali naquele bar?
Não era, era em pedaços, é do meu uso.
E a senhora estava fazendo o que com essa droga nesse bar, se era para o seu uso? A senhora não ia usar a droga lá no bar, né?
Não, eu fui e peguei com um menino, ele tinha acabado de deixar comigo, pro meu uso, que eu ia para o aniversário com minha amiga, eu tava no bar jogando sinuca, a guarnição chegou na hora que eu tinha acabado de pegar o negócio com o menino.
Com qual menino?
O Venezia.
Mas a polícia fez uma investigação e apuraram que esse Venezia nem sequer estava lá nesse dia?
Sim, eu mostrei a casa dele, acho que ele saiu correndo no momento que eu mostrei a casa dele, as guarnições foi lá e achou mais droga na casa dele.
Não, mas os policiais falaram que ele não estava no bar nesse dia, que ele nem apareceu naquele local?
No bar ele não tava, mas na casa dele ele tava.
Então, se ele não tava no bar como a senhora comprou a droga com ele?
Porque ele tinha acabado de deixar comigo, ele saiu do bar.
A senhora falou que ele não estava no bar?
Ele acabou de deixar comigo e foi embora, eu peguei com ele.
Foi feita uma investigação dos policiais lá e falaram que ele nem esteve no local nesse dia?
Não, ele esteve antes da guarnição chegar.
Essa maconha dividida a senhora não iria fazer a venda dela?
Não, era pro meu uso.
Mas não foi encontrado seda com a senhora, nem nada para ‘bolar’ essa droga?
Não.
Então, a senhora ia usar como, se não tinha nem seda pra ‘bolar’?
Mas eu ia comprar no bar, lá vende (...).’ (Mídia sob Id. 75893905).
” (depoimento transcrito na sentença)

Não obstante, o condutor do flagrante PM Iran Santos Bordon
narrou os fatos em detalhes, nas duas fases da persecução penal:

“QUE O DEPOENTE RATIFICA O BOLETIM DE OCORRÊNCIA NO SENTIDO DE QUE O CIOSP IRRADIOU NA REDE DE RADIO, QUE UM CIDADÃO, QUE NÃO QUIS SE IDENTIFICAR, DENUNCIOU O TRAFICO DE ENTORPECENTES REALIZADO POR VARIAS PESSOAS NO BAIRRO JARDIM VIDEIRA (REGIÃO DO BAIRRO AROEIRA); QUE A EQUIPE DE RAIO 07 DESLOCOU PARA O LOCAL ONDE, NA AVENIDA VITORIA, NO BAR PONTO X, HAVIA UM GRUPO DE PESSOAS, OS QUAIS FORAM ORDENADOS QUE SE POSICIONASSEM PARA A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL; QUE VALE RESSALTAR QUE DENTRE ELES HAVIA UMA PESSOA DO SEXO FEMININO, QUE FOI SEPARADA DO GRUPO E SOLICITADO APOIO DE UMA POLICIAL FEMININO PARA PROCEDER A BUSCA PESSOAL; QUE A EQUIPE REALIZOU AS BUSCAS PESSOAIS E NADA FOI ENCONTRADO; QUE A PESSOA DO SEXO FEMININO FOI IDENTIFICADA COMO TAMELLA A QUAL FOI PERGUNTADA SE POSSUIA ALGO ILICITO; QUE APOS SER OBSERVADO UM VOLUME NO COS DE SUA BERMUDA E ASSIM ANTES DA CHEGADA DA POLICIAL FEMININO, A SUSPEITA TAMELLA RETIROU DAS PARTES INTIMAS E ENTREGOU A EQUIPE UMA SACOLA CONTENDO 09 (NOVE) PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANALOGA A MACONHA E 01 (UMA) PORÇÃO DE SUBSTANCIA ANALOGA A PASTA BASE; QUE CHEGOU EM APOIO A SD PM LAURA, QUE PROCEDEU A BUSCA PESSOAL NA SUSPEITA E NADA MAIS ILICITO FOI ENCONTRADO; QUE NAS IMEDIAÇÕES DO BAR FOI REALIZADA A VARREDURA E FOI LOCALIZADO, JOGADO AO SOLO, 01 (UMA) PORÇÃO DE SUBSTANCIA ANALOGA A PASTA BASE DE COCAINA; QUE DE IMEDIATO, A SUSPEITA TAMELLA AFIRMOU NÃO SER SUA E QUE NÃO IRIA ASSUMIR ENTORPECENTES DE NINGUEM, INFORMANDO PRONTAMENTE, A GUARNIÇÃO QUE SERIA DE UM INDIVIDUO CONHECIDO PELO ALCUNHA DE "VENEZIA" E INDICOU O LOCAL, UM BARRACO DE MADEIRA, ONDE TERIA MAIS ENTORPECENTES; QUE A EQUIPE SE DIRIGIU AO LOCAL E OBSERVOU QUE O LOCAL ESTAVA INABILITADO E LOCALIZOU MAIS 25 (VINTE E CINCO) PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANALOGA A PASTA BASE DE COCAINA; QUE O LOCAL APARENTA SER USADO APENAS PARA ESCONDER O ENTORPECENTE; DIANTE DISSO A EQUIPE JUNTAMENTE COM A APOIO DA VTR DE 8279 (CIA CPA) ENCAMINHOU A SUSPEITA A CENTRAL DE FLAGRANTES PARA REGISTRO DO OCORRIDO E DEMAIS PROVIDENCIAS ONDE FOI ENTREGUE SEM LESÕES CORPORAIS E COM USO DE ALGEMAS POR RECEIO DE FUGA; QUE DURANTE A CONFECÇÃO DO BOLETIM DE OCORRENCIA, A SUSPEITA PASSOU A SE QUEIXAR DE DORES E INFORMOU QUE SE TRATAVA DE UMA HERNIA NO ABDOMEN, ASSIM FOI ENCAMINHADA A UPA VERDÃO ONDE PASSOU POR ATENDIMENTO MEDICO, EXAMES, MEDICAÇÃO E LIBERADA PARA ENCAMINHAMENTO A CENTRAL DE FLAGRANTES.”
(
sic
, ID. 168955194)

“
(...) O senhor se recorda, policial Iran, dessa ocorrência?
Sim senhor (...) foi feita uma denúncia via CIOSP, e a gente estava na região ali já (...) diante da denúncia via CIOSP, a equipe raio deslocou lá, no referido bar, deparamos mesmo com um grupo de pessoas, a gente separou porque a gente não pode tocar as pessoas de sexo feminino (...) aí como a gente observou, a gente não tirou, a gente pediu pra que ela retirasse e como a gente não sabia se tinha mais coisas com ela, foi solicitado uma policial feminino nossa mesmo pra que essa pudesse fazer a revista dela no bar (...) aí depois que ela retirou essa quantidade de entorpecente, não foi encontrado mais nada, diante da situação a gente deu voz de prisão pra ela (...).
Vocês fizeram uma varredura lá próximo da onde ela foi encontrada?
Fizemos.
E foi encontrado mais entorpecente?
Fizemos, tivemos uma busca lá, porém, a gente não encontrou mais.
Aqui fala a denúncia, de um imóvel, um barraco abandonado que parece que ela disse que tinha mais droga, que pertencia a um traficante. O senhor se recorda dessa busca nesse imóvel?
Sim, inclusive, ele não tava lá, a gente chegou, acho que chegou a informação, e ele não se encontrava lá.
E o imóvel aparentava estar abandonado?
Sim, encontrava aberto (...).
E tinha droga nesse barraco, foi encontrado entorpecente ou não?
Sim, sim (...).
E o senhor sabe dizer se a droga encontrada lá, a embalagem era semelhante a que ela carregava no momento da abordagem ou não?
Não, a que ela estava era substância análoga a maconha, né, e a que a gente encontrou lá era substância de cocaína, a droga era distinta (...).” (Mídia sob Id. 75893907).” (depoimento transcrito na sentença)

Da mesma forma, o policial
militar
Geovane Carmo de Queiroz declarou, sob o crivo do contraditório:

“
(...) O senhor lembra dessa ocorrência, policial?
Sim senhor, me lembro (...) recebemos uma informação, na verdade foi passada via CIOSP essa informação que nesse referido bar estava ocorrendo o tráfico de entorpecentes e através dessa denúncia anônima deslocamos até o local e verificamos (inaudível) havia a Tâmella lá no bar, de praxe abordamos todo mundo, revistamos os masculinos (...) e foi encontrado nas adjacências do bar alguma porção de droga, se não me engano, análogo a maconha, e aí em entrevista com a Tâmella, ela falou que era do seu uso, porém, por se tratar de um feminino, não pudemos fazer uma revista minuciosa nela de início, foi onde eu em conversa com ela: ‘olha, se você tem alguma coisa aqui de errado com você, você pega com a sua mão e joga aqui no chão’, foi onde ela pegou esse invólucro que ela estava no cós do seu short e jogou no chão, porém, nós já tínhamos pedido apoio de uma policial feminino pra fazer a busca nela, ela antes de chegar a policial feminino, de forma voluntária (...) ela pegou e jogou no chão e a gente conduziu ela pra delegacia.
Ela colocou um tal de Venezia, que era um traficante, indicou um barraco lá próximo, o senhor lembra?
Sim, sim, posterior ela falou que essa droga que foi encontrada lá nas adjacências, tratava desse vulgo Venezia aí, de fato, nós fomos lá na casa, no barraco dele lá, encontramos mais entorpecentes, porém, como não encontramos o proprietário da droga, nós colocou desvinculado a ela, foi só encontrado o entorpecente, com ela foi encontrado só essas porções que o senhor narrou aí.
Mas a denúncia falava de tráfico de drogas no meio desse pessoal aí?
Sim senhor, a denúncia era de tráfico de drogas.
Perguntas da acusação – O senhor falou que encontraram algumas drogas ali nas adjacências do bar, por ali, no chão (...)?
Isso, porque no momento que nós chegamos, fizemos a abordagem, tinha em média umas onze pessoas lá e aí no momento da abordagem e posicionamento, nós vimos que possivelmente havia alguém que dispensou tal droga, porém, como não sabíamos quem tinha dispensado e de quem era, nós encontramos drogas sim.
Essa droga estava no chão?
Estava próximo a eles lá, tinha uma mesa de sinuca, estava próximo a eles.
Alguém assumiu essa droga?
Não, não assumiu, porém (...) quando nós verificamos que foi jogado esse material e aí tratava-se do mesmo tamanho, do mesmo tipo de embalagem que a própria ré tava consigo, leva a crer que ela estava ali, tinha fornecido a droga para aqueles que estavam ali que dispensaram quando nós chegamos, por se tratar do mesmo tamanho, do mesmo tipo de embalagem e o mesmo formato, tipo de droga que era maconha (...). (Mídia sob Id. 75893906).
” (depoimento transcrito na sentença)

Importante destacar que os policiais militares foram uníssonos ao afirmar que a apelante Tâmella portava 9 (nove) porções de maconha e uma porção de cocaína, que no chão do Bar Ponto X foi localizado uma porção de cocaína e em outro imóvel indicado pela apelante como sendo do “tal VENEZIA” foram apreendidas 25 (vinte e cinco) porções de cocaína.

Ademais, a
investigadora de polícia Flávia Alessandra de Faria Pouso participou das investigações sobre o caso e declarou que diligências realizadas no Bar Ponto X e nas adjacências confirmaram que Tâmella é usuária de maconha, não tem emprego fixo, tem relacionamento com um rapaz envolvido com tráfico de drogas e é sempre vista andando na região com más companhias, inclusive frequentava o referido estabelecimento. E, contrariando a versão da apelante, relatou que segundo o proprietário do Bar Ponto X o cidadão apontado por “VENEZIA” não esteve no local no dia dos fatos. Confira-se:

“
(...) A senhora se recorda dessa ordem de serviço, Flávia?
(...) a gente recebeu essa ordem de serviço e nós fizemos diligências lá nesse bar, primeiramente, a gente foi nesse bar Ponto X, que foi o local dos fatos (...) a gente conversou com o proprietário, no qual a gente perguntou sobre o fato, como se ocorreu, ele disse que no dia da prisão da Tâmella, o Venezia não tava lá, é o que nós apuramos em conversa com o proprietário e que Tâmella frequentava esse bar; segundo ele, Venezia morava no final do bairro, era uma pessoa que não tinha parada fixa, circulava entre os bairros vizinhos, e que ele não tinha informação mais sobre se eles tinham envolvimento com o tráfico ou não, a gente procurou a casa desse Venezia, no fim do bairro, nenhum morador soube informar qual seria ou se conhecia essa pessoa, procuramos também informação sobre a Tâmella, os vizinhos apenas disseram que conheciam ela no bairro, já tinham ouvido falar que o namorado dela estava preso, que ela tinha relacionamento com uma pessoa que estava presa e que sabiam que ela era usuária de maconha e que andava com pessoas que eram mal vistas no bairro, como a gente não teve informação concreta, nós buscamos por informação na casa da mãe dela (...) da mãe da Tâmella (...) ela disse que não tinha contato com a filha, que ela não frequentava a sua casa e que ela deixou de conviver com a filha pelo estilo de vida que ela escolheu ter (...) por ela se relacionar com pessoas pelas quais ela não gostaria de ter convívio, então ela se afastou da filha (...). (Mídia sob Id.

75893908).
” (depoimento transcrito na sentença)

O aparelho celular da apelante, apreendido nos autos, foi submetido à perícia técnica e revelou diálogos de seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, como bem destacado pelo magistrado:

“Corroborando, foi realizada perícia no aparelho celular apreendido nos autos e pertencente a ré TÂMELLA e os conteúdos extraídos do aparelho móvel confirmou a prática do tráfico de drogas exercido por ela.

Como se denota do diálogo da ré TÂMELLA com o interlocutor Jorge Santos existente no aplicativo “Facebook Messenger”, poucos dias antes dos fatos apurados em comento, o interlocutor Jorge pediu uma pedra (cocaína) de 50, ao passo que a ré respondeu que seu óleo (pasta base de cocaína) – já havia acabado, justificando que só tinha para fazer dinheiro para mandar para Renan, mas que teria no dia seguinte.

Ainda, nesse mesmo diálogo, o interlocutor Jorge convida a acusada para pegarem pó (cocaína) de meia, para lucrarem oitocentos reais:

From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:32:10(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Confia de deixar eu hj ntv

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:32:21(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Não

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:32:42(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Ja entrei

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:32:44(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Kkk

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:02(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body
: Era só pra mim ganhar uma merreca em cima

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:09(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Mais dboa

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From: 100055615073788 Jorge Santos

Timestamp: 26/06/2021 04:33:21(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Deixava pelo o menos uma pedra de 50

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:33:27(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Kkkkk

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:28(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Ai eu tirava o resto
...

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:32(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Tô precisando

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:34(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Pow

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:33:34(UTC+0)

Source App: Facebook Messenger

Body:
Só amanhã

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:37(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Namoral

__________________

From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:49(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Mais cpam amanhã eu já vou ter...

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:33:54(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Eu tô mais doque tu

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:33:59(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Bora pegar pó de meia

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:34:00(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Dmr

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:34:09(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
175 de cada

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:34:18(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Da pra fazer uns 800 reais

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From: 100055615073788 Jorge Santos Timestamp: 26/06/2021 04:40:51(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Amanhã eu acho que já tenho o rex

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:43:16(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Se tá na onde

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:43:22(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Meu olio acabou já

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:43:25(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Só amanhã

From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 26/06/2021 04:43:43(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Tem só uma para mim fazer o dinheiro para mim manda para renan (...)

Em outro diálogo também no aplicativo “Facebook Messenger”, a interlocutora identificada por Laisa Michelle pergunta a ré TÂMELLA se tem maconha para comprar e a acusada responde que tem. Passado alguns dias, a interlocutora Laisa Michelle envia nova mensagem para a ré pedindo seu contato e a ré confirma que está na ativa do loko:

From: 100064842442861 Laisa Michelle Timestamp: 21/06/2021 22:38:04(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
E a maconha pr nois comprar

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 21/06/2021 22:43:51(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Eai

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 21/06/2021 22:43:53(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Tem

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 21/06/2021 22:44:10(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Mais não é de bom

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 21/06/2021 22:44:21(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Muito só o cheiro que é ruim

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 21/06/2021 22:44:36(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Mais é bom ele

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From: 100064842442861 Laisa Michelle Timestamp: 21/06/2021 23:07:07(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Ta na onde esse braw

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 21/06/2021 23:07:38(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
No videira

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 21/06/2021 23:07:48(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Tô aqui no serra mais já tô indo

(...)

From: 100064842442861 Laisa Michelle Timestamp: 27/06/2021 13:56:35(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body: Passa seu número vms msm

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From: 100066455693641 Thamylla Souza (owner) Timestamp: 27/06/2021 13:56:39(UTC+0) Source App: Facebook Messenger

Body:
Tô Ntv do loko.”
(
sic
)

A corroborar o alegado estão o Boletim de Ocorrência, ID. 168955191, o Termo de Exibição e Apreensão, ID. 168955196, e o Laudo Pericial, ID. 168955204, , descrevendo a apreensão de

9 (nove) porções de maconha, com massa total de 25,34 g (vinte e cinco gramas e trinta e quatro centigramas) e 27 (vinte e sete) porções de cocaína, com massa total de 16,98 g (dezesseis gramas e noventa e oito centigramas).

Outrossim, destaco entender pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando coerentes, como
in casu,
em que não há nenhum motivo plausível para descredibilizar suas declarações – função de tamanha relevância – para, em seguida, não valorar suas palavras, sendo que, não raras vezes, são eles as únicas testemunhas oculares dos delitos.

Não bastasse, não há sequer indícios de que h
ouvessem motivos pessoais para a incriminação injustificada do réu, de modo que os
testemunhos de agentes policiais são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. INFORMAÇÕES DOS POLICIAIS DE QUE O RÉU SERIA TRAFICANTE CONTUMAZ DA REGIÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. Na hipótese, a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, bem como os depoimentos dos policiais prestados em juízo, dando informações de que o agravante seria traficante contumaz, são elementos concretos capazes de afastar a incidência da benesse.

3. Agravo improvido.”
(AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

No tocante ao argumento da defesa de que a apelante não é traficante, mas mera usuária, salienta-se que ela sequer arrolou testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação.

Além disso, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Nesse contexto, as denúncias indicando que no Bar Ponto X ocorria a comercialização de drogas, os depoimentos dos policiais, a apreensão de

maconha e cocaína divididas em pequenas porções, o dinheiro em espécie sem comprovação lícita, aliados aos dados extraídos do aparelho celular da apelante, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Desse modo,
é inadmissível a pretendida desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei no 11.343/06.

Por outro lado, analiso o pleito de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Verifica-se que o magistrado
negou a concessão da benesse do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4o), com a seguinte fundamentação:

“Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada não faz jus a essa benesse, posto que embora primária, não reúne bons antecedentes e, além disso, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, já que possui condenação em primeira instância pelo crime de tráfico de drogas, conforme antecedentes criminais juntados no Id. 92437492.

Nesse sentido é como se posiciona a Suprema Corte:

(...) 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
(...)” (HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17- 12-2021). (grifo nosso)

‘(...) 3. Segundo precedentes desta Corte,
a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006
” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’. (HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021) (grifo nosso).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.”
(
sic
)

Em que pese os argumentos expostos pelo juízo singular, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, a
Terceira Seção d
o Superior Tribunal de Justiça,
em recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006."
(REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180, julgados em 10/08/2022)

Nesse mesmo sentido, confiram-se julgados de ambas as turmas do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, O FUNDAMENTO DECLINADO NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADES FLAGRANTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. PENA REDIMENSIONADA. CABÍVEL O REGIME ABERTO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Não houve concreta impugnação ao fundamento declinado pela Corte de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida.

2. Verificada a existência de ilegalidades evidentes, aptas a serem corrigidas por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A quantidade e a natureza da substância ilícita apreendida não demonstram reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas e, portanto, não justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.”
(AgRg no AREsp n. 2.180.610/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

2. Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)" (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022.)

3. O Tribunal de origem afirmou a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de outras circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando, além da quantidade de droga apreendida (1.955g de crack e 1.010g de maconha), a apreensão de dinheiro e balança de precisão que denotam sua desenvoltura para a prática da narcotraficância, somadas às circunstâncias de sua apreensão que também refletem culpabilidade exacerbada, ressaltando que há evidências nos autos de que os réus se dedicavam à atividade criminosa de forma habitual, não se tratando de criminosos eventuais, tendo, inclusive, indicado aos policiais nome diverso do seu durante sua abordagem, uma vez que tinha mandado de prisão em aberto.

4. Diante da conclusão da instância ordinária, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.

5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 772.105/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Nesse contexto, ainda que a apelante tenha sido condenada em primeira instância também por tráfico de drogas (
ação penal no 1007254- 63.2021.8.11.0042)
,
a decisão não transitou em julgado, encontrando-se em fase recursal
.

Inviável, portanto, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, eis que ações penais em curso, por si sós, não impedem a aplicação da redutora.

Ademais, não constam maiores investigações a indicar a traficância habitual da apelante tampouco elementos probatórios a revelar sua dedicação à atividade criminosa.

Assim sendo,
reconhecida a figura do tráfico privilegiado e
considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos na posse da apelante – 9 porções de maconha, pesando
25,34 g (vinte e cinco gramas e trinta e quatro centigramas) e uma porção de cocaína com peso de 1,59g (um grama e cinquenta e nove centigramas)
–,
o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau máximo é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Desse modo, a pena definitiva fica estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Tendo em vista a quantidade de pena imposta e em virtude das condições pessoais favoráveis à apelante, eis que a pena-base foi fixada ao mínimo legal, conclui-se que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena.

Substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução
.

À vista do exposto e, em consonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reconhecer as benesses do tráfico privilegiado, aplicar a fração de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, estabelecer a pena definitiva de Tâmella Gomes dos Santos da Silva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023