Tribunal: TJMT
Processo: 1030114-27.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INDEFERIMENTO DA INICIAL –WRIT INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAR A NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EMPREENDIDA PELA IMPETRANTE E FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO – ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3o, DO CPC – AUSÊNCIA DE TRIAGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NA INSTÂNCIA DE PISO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 – A via eleita apresenta-se adequada se o deslinde da controvérsia não depender de dilação probatória e a ação mandamental estiver suficientemente instruída com provas documentais aptas a comprovar o direito líquido e certo da impetrante.
2 – Não ocorrendo a triangularização da ação no juízo de primeiro grau, ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela autoridade coatora, não se aplicam as regras do artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil. Hipótese em que deve retornar os autos à origem para a retomada da marcha processual.
3 – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030114-27.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Expedição de CND]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA - CNPJ: 09.316.105/0001-29 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA - CNPJ: 09.316.105/0007-14 (APELANTE), FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA - CNPJ: 09.316.105/0011-09 (APELANTE), FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA - CNPJ: 09.316.105/0016-05 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ILMO. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INDEFERIMENTO DA INICIAL –
WRIT
INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAR A NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EMPREENDIDA PELA IMPETRANTE E FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO – ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3o, DO CPC – AUSÊNCIA DE TRIAGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NA INSTÂNCIA DE PISO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A via eleita apresenta-se adequada se o deslinde da controvérsia não depender de dilação probatória e a ação mandamental estiver suficientemente instruída com provas documentais aptas a comprovar o direito líquido e certo da impetrante.

2 – Não ocorrendo a triangularização da ação no juízo de primeiro grau, ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela autoridade coatora, não se aplicam as regras do artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil. Hipótese em que deve retornar os autos à origem para a retomada da marcha processual.

3 – Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de hipótese de recurso de apelação cível apresentado pela Empresa FRIOVIX COMÉRCIO DE REFRIGERAÇÃO LTDA. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o no 1030114-27.022.8.11.0041, que ajuizou em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, por ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e do SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, cuja decisão foi conclusiva pelo indeferimento da inicial, fundamentada na inadequação da via eleita.

Almeja na impetração impedir que o Fisco Estadual prossiga na exigência do recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência nos períodos assinalados na exordial (janeiro a maio de 2022).

Pretende, com maior ênfase, a suspensão da exigibilidade do crédito, mediante depósito judicial, conforme previsão contida no artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, a fim de assegurar a emissão de Certidão Negativa de Débito (CND) e/ou Positiva com Efeitos Negativos (CPDEN) com relação aos débitos questionados.

Escreve que propôs a ação mandamental n. 1011807-25.2022.8.11.0041, discutindo a exigibilidade do DIFAL/ICMS, sendo que, no curso da ação, foram realizados depósitos judiciais relativos as competências de abril a maio de 2022, com os comprovantes devidamente anexados à inicial, fato que constitui causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.

Com relação aos meses de janeiro a março de 2022, esclarece que a cobrança do imposto em questão foi afastada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, a partir do ano de 2022, na hipótese de não edição de Lei Complementar regulamentadora da matéria (Tema 1.093 e ADI 5469).

Suscita as ADIs 7070 e 7078, que asseguram a inconstitucionalidade da cobrança ante a não obediência ao princípio da noventena após a edição da Lei Complementar 190/2022.

Assegura que o fato de a inicial ter sido indeferida não afasta, por si só, o efeito suspensivo da exigibilidade dos créditos devidamente depositados, cuja discussão de exigibilidade perdurará até que sobrevenha o trânsito em julgado do provimento jurisdicional.

Ocorre que ao analisar o caderno processual eletrônico que formalizou a ação mandamental, o ilustre magistrado, fundamentado na ausência de prova pré-constituída e na falta de lesão a direito líquido e certo, indeferiu a petição inicial por inadequação da via eleita, já que esta não comporta dilação probatória.

Inconformada com a prestação jurisdicional de primeira instância, a impetrante FRIOVIX COMÉRCIO DE REFRIGERAÇÃO LTDA. submete a matéria a este Sodalício via recurso de apelação cível e, nesta oportunidade, defende o cabimento da impetração do mandado de segurança.

Argumenta que o Texto Magno, especialmente no art. 5o, XXXIV “b”, assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.

Anota que estando os débitos com a exigibilidade suspensa, é dever da Administração Pública fornecer as certidões requeridas, conforme determinação contida nos arts. 205 e 206 do Código Tributário Nacional.

Reforça suas argumentações aduzindo que, diametralmente contrário ao entendimento externado pelo togado singular, fez prova do seu direito líquido e certo, comprovando-se a ocorrência de ato coator em exigir o ICMS-DIFAL, mesmo diante de sua ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança no interstício de 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano, bem como, do direito em obter a suspensão da exigibilidade dos créditos. (Id. 168258383)

Intimada, a autoridade coatora, representada pelo Procurador- Geral do Estado, Dr. Calos Alberto Bueno, contra-arrazoou o apelo defendendo o acerto do ato sentencial que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

No mais, defende legalidade da exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, o que impede a emissão de certidão de regularidade fiscal (Id. 168258388).

Convocada a se pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, manifestou-se pelo provimento do recurso, a fim de possibilitar a expedição de certidão de regularidade fiscal em nome da impetrante/apelante caso o óbice da Fazenda Pública seja decorrente dos tributos questionados e cuja exigibilidade deve ser suspensa por força do artigo 151, II, do CTN. (Id. 169361677)

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença da lavra do Juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca que, em suma, INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL ao fundamento de que o
mandamus
não foi instruído com as provas necessárias a demonstrar o direito líquido e certo da impetrante e, nesse passo, por não permitir dilação probatória, a via eleita seria inadequada.

Analiso o acerto ou não do ato sentencial.

Primeiramente, faço consignar que a malha documental carreada aos autos apresenta-se suficiente para possibilitar o exame da pretensão posta na via mandamental eleita, bem como para identificar o ato coator que a impetrante visa combater, tido como ofensivo a direito líquido e certo, até porque cuida-se de regras de cunho nacional e estadual sobre a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota – DIFAL e de princípios que regem o Direito Tributário, incidentes ou não à celeuma submetida no
mandamus,
fato que torna fácil concluir que não se trata de inadequação da via eleita.

A impetrante anuncia, e faz prova, de que os supostos créditos exigidos pelo Ente Público Fazendário estão suspensos por força do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

De modo que, não obstante a relevante fundamentação posta no ato sentencial, a meu ver, prevalece a tese enfrentada pelo ilustre causídico defensor dos direitos da requerente/apelante, ante a desnecessidade de dilação probatória. Não há nenhum resquício de dúvidas de que os documentos anexados à inicial são suficientes para atestar a natureza da atividade empresarial desenvolvida pela impetrante/apelante e sua posição de contribuinte do ICMS-DIFAL sobre as operações de vendas interestaduais realizadas com consumidores finais não contribuintes do ICMS.

A respeito do tema, trago à colação entendimento jurisprudencial externado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal no TJ-DF, Autos no 07076449720188070018, Relator SERGIO ROCHA, Julgado em 27/02/2019, assim ementado:

CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DFO ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/96 – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – DESNECESSIDADE. 1 – É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF).

Conclui-se, portanto, que ao contrário da fundamentação posta pelo togado singular, em detida análise das provas catalogadas aos autos tem-se que são elas suficientes para análise e julgamento preciso da demanda, motivo pelo qual se afasta a tese de inadequação da via eleita.

Por fim, faço consignar que não se trata de hipótese permissiva de incursão no mérito da demanda, por este Sodalício, com embasamento no artigo 1.013, §3o, do Código Procedimental Civil, haja vista que não obstante tenha sido apresentado pela autoridade coatora contrarrazões ao apelo, não têm elas o condão de afastar a imprescindível citação/notificação da autoridade coatora para apresentar defesa nos autos.

Assim, sem maiores delongas, até pela singeleza da matéria, conheço do recurso de apelação interposto, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, reporto-me à fundamentação supramencionada para DAR-LHE PROVIMENTO, com a finalidade de cassar a sentença recorrida em vista da adequação da via eleita.

Após o trânsito em julgado, devolva-se os autos à origem para prosseguimento da marcha processual.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023