Tribunal: TJMT
Processo: 0005655-77.2018.8.11.0021
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA EM DOMICÍLIO BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E SEM FUNDADA SUSPEITA – VÍCIO INEXISTENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO LASTREADA EM COESO CONJUNTO PROBATÓRIO – UNÍSSONAS DECLARAÇÕES DOS AGENTES ESTATAIS – APLICAÇÃO DA BENESSE DESCRITA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA – POR CONSEQUÊNCIA, ESTABELECIDO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUÍDA A PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA EX OFFICIO EM RELAÇÃO À PENA-BASE.
Evidenciado que a busca pessoal na apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ela estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade na aludida prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.
Verificado que a quantidade de drogas não é de grande monta, e inexistindo provas de que o apelante esteja envolvido em associação criminosa ou vinha se dedicando a prática de atividade ilícita, e, sobretudo, por ser primário e com bons antecedentes, encontram-se preenchidos os requisitos para a aplicação da benesse descrita no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas.
Com a redução da pena para patamar inferior a quatro anos de reclusão, e, considerando a primariedade e bons antecedentes, além da irrisória quantidade de drogas, aplica-se o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal, bem como, não havendo óbice para a aplicação do disposto no artigo 44 do mesmo Codex, é de rigor a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos.
Conforme a uníssona jurisprudência, o momento de aferir situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.
Apesar da variedade de drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína], tratando-se de pequena quantidade, mostra-se exacerbado o aumento de mais de 1/3 por essa circunstância, devendo ser reparado de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005655-77.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[VINICIUS PACHECO SOUSA - CPF: 057.501.711-24 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFICIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA EM DOMICÍLIO BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E SEM FUNDADA SUSPEITA – VÍCIO INEXISTENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO LASTREADA EM COESO CONJUNTO PROBATÓRIO – UNÍSSONAS DECLARAÇÕES DOS AGENTES ESTATAIS – APLICAÇÃO DA BENESSE DESCRITA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA – POR CONSEQUÊNCIA, ESTABELECIDO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUÍDA A PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
EM RELAÇÃO À PENA-BASE.

Evidenciado que a busca pessoal na apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ela estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade na aludida prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.

Verificado que a quantidade de drogas não é de grande monta, e inexistindo provas de que o apelante esteja envolvido em associação criminosa ou vinha se dedicando a prática de atividade ilícita, e, sobretudo, por ser primário e com bons antecedentes, encontram-se preenchidos os requisitos para a aplicação da benesse descrita no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas.

Com a redução da pena para patamar inferior a quatro anos de reclusão, e, considerando a primariedade e bons antecedentes, além da irrisória quantidade de drogas, aplica-se o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal, bem como, não havendo óbice para a aplicação do disposto no artigo 44 do mesmo Codex, é de rigor a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos.

Conforme a uníssona jurisprudência, o momento de aferir situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

Apesar da variedade de drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína], tratando-se de pequena quantidade, mostra-se exacerbado o aumento de mais de 1/3 por essa circunstância, devendo ser reparado de ofício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Vinícius Pacheco Sousa
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Água Boa/MT, nos autos da ação penal que o condenou pela prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa – Id. 163527349.

Preliminarmente, o apelante suscita a ilegalidade da busca domiciliar e a consequente ilicitude dos elementos probatórios derivados dessa diligência, baseada em denúncia anônima. No mérito, pleiteia a desclassificação do tráfico para uso pessoal, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, a aplicação da atenuante da menoridade relativa, o abrandamento do regime prisional e a isenção de custas – Id. 163526758.

Por sua vez, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
, apresentando contrarrazões, pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos – Id. 163526813.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso – Id. 167468158.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Neste recurso, o ora apelante suscita, em caráter preliminar, a ilegalidade da busca domiciliar e a consequente ilicitude dos elementos probatórios derivados dessa diligência.

Sem razão, contudo
.

Em primeiro lugar, deve ser registrado que tal argumento não foi invocado pela defesa em sua resposta à acusação – Id.

163526719, p. 84, tampouco em suas alegações finais – Id. 163526721, mas apenas nesta fase recursal, tratando-se, portanto, de verdadeira “
nulidade de algibeira
”, atingida pelo fenômeno da preclusão, na medida em que a parte não a alegou na primeira oportunidade de que dispunha para tanto.

A propósito, confira-se a orientação desta Corte Estadual:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DILIGÊNCIA CUMPRIDA SEM A OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL – IMPRESTABILIDADE DA PROVA – DESCABIMENTO – NULIDADE RELATIVA – MATÉRIA QUE NÃO FOI ARGUIDA EM MOMENTO OPORTUNO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – INVESTIGAÇÃO POLICIAL QUE DENOTA A TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS CONFIRMADO PELOS RELATOS DA CORRÉ – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – APELO DESPROVIDO.

Tratando-se as irregularidades decorrentes do cumprimento do mandado judicial de busca e apreensão domiciliar questões de caráter procedimental, isto é, de natureza relativa, requerem a comprovação do prejuízo (pas de nullité sans grief) e a arguição oportuna, sob pena de preclusão”
(TJMT, Apelação n. 1006486-65.2020.8.11.0045, de minha relatoria, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 20.7.2022; data da publicação: 25.7.2022).

De qualquer modo, o argumento não prospera.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que
a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
".

No caso em tela, um dos policiais que efetuou a prisão em flagrante do recorrente afirmou em Juízo que receberam denúncia anônima, com a informação de que na Rua 4, n. 180 (kitnet), havia uma grande movimentação de pessoas provavelmente fazendo uso de entorpecentes.

Assim, ao se deslocarem até o mencionado endereço, visualizaram pela janela de uma das
kitnets
, o acusado mexendo em um prato, separando algumas porções que aparentemente seria de substância entorpecente, menciona ainda, que haviam vários comprimidos de medicamento para gripe, que o acusado também estava manuseando.

Pela dinâmica acima narrada, não se pode cogitar em ilegalidade da entrada dos policiais em residência, porquanto o fato de as investigações terem envolvido o recebimento de denúncia anônima pelos policiais é irrelevante.

Com efeito, o anonimato do noticiante, por si só, não implica a ilegalidade das apurações porventura realizadas para a averiguação da procedência da informação por ele prestada, na medida em que as linhas de comunicação entre a população e órgãos de segurança pública como a Polícia Militar e a Polícia Judiciária Civil, como instrumento do exercício da cidadania, asseguram ao comunicante a preservação do sigilo de sua identidade, a fim de que seja resguardada a sua integridade física, tudo com respaldo em diplomas normativos como a Lei n. 13.608/2018.

Essa confidencialidade assume relevo ainda maior quando se tem notícias nos autos de que o apelante Lucas estaria agredindo usuários de entorpecentes daquela região.

Convém destacar que, antes de adentrar na residência em que morava o apelante, a conclusão acerca da ocorrência de crime no local era certa, já que houve informações trazidas por terceiro no sentido de que o local era utilizado como “
boca de fumo
”.

Ademais, cumpre rememorar que o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06 é de caráter permanente, o que significa que sua consumação se protrai no tempo. Destarte, enquanto possuir irregularmente drogas de uso proscrito, o agente estará em situação de flagrante delito.

Concluo, portanto, pela presença satisfatória de fundadas razões para o ingresso em domicílio do apelante, motivo pelo qual rejeito a preliminar arguida.

No mérito, o pedido de desclassificação do crime de tráfico para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 também não prospera.

Apesar da pequena quantidade de droga apreendida na residência do apelante –
4,6g de maconha
e
1g de pasta-base de cocaína
, outros elementos constantes no processo dão conta de que a finalidade da posse era diversa do consumo pessoal.

Na hipótese, o apelante foi flagrado na posse de substâncias de natureza diversa – maconha e cocaína – e, inclusive, realizava a mistura desta última com medicamentos, visando potencializar os seus efeitos e maximizar os ganhos no narcotráfico.

Além disso, foram apreendidos no mesmo contexto apetrechos típicos de mercancia, como balança de precisão e dichavador.

Diante desse panorama em que fartamente demonstrado que o réu guardava e estava preparando a droga, não há falar em desclassificação para o crime de posse de entorpecente para uso próprio, previsto no artigo 28,
caput,
da Lei 11.343/2006, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no tipo penal.

Sobre a dosimetria da pena, verifica-se que, na terceira fase, o sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o acusado se dedicava a atividades criminosas.

Confira-se o teor da fundamentação:

“... embora o acusado seja primário, existem nos autos elementos concretos que permitem inferir que o mesmo se dedicava à atividade criminosa para conseguir dinheiro, visto que as drogas apreendidas estavam sendo separadas em pequenas porções, bem como foram apreendidos em posse do réu, uma balança de precisão e um dichavador (conforme termo de exibição e apreensão e laudos periciais). Com efeito, a benesse resta afastada por conta de elementos que evidenciam a atividade criminosa, nos termos do Enunciado Criminal n. 30, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso...”
– Id. 163527349, p. 4.

Ocorre que o apelante é primário, tem bons antecedentes, não havendo notícias de que era conhecido no meio policial por prática de crimes antes do evento delituoso narrado na denúncia.

Não há indicativos de que faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas, tampouco que integre organização criminosa.

De mais a mais, foi flagrado na posse de pequena quantidade de drogas –
4,6g de maconha e 1g de pasta-base de cocaína
.

Assim, encontram-se preenchidos os requisitos para a aplicação da benesse descrita no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas.

Enfrentados os limites das razões recursais, é dever ínsito do Tribunal em Apelação, por derivação de seu papel revisional, aplicar a pena justa.

O Juízo singular fixou pena-base pelo tráfico de drogas em 6 anos e 3 meses de reclusão, ao considerar desfavorável a diversidade das drogas apreendidas no vetor culpabilidade.

Apensar de devido, entendo que o aumento decorrente da diversidade se mostrou exacerbado, mormente se considerado que não se trata de quantidade expressiva, razão pela qual redimensiono a sanção basilar em 1/6, que resulta em
5 anos e 10 meses de reclusão
.

Na segunda fase, preserva-se a atenuante da menoridade relativa [CP, art. 65, I], de modo a tornar a pena provisória em
5 anos de reclusão
.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, já que inexiste peculiaridade que justifique outro
quantum.

Por essas considerações, torno a pena definitiva em
1 ano e 8 meses de reclusão
, e pagamento de
166 dias-multa
.

Estabeleço o regime inicial
aberto
, por tratar-se de réu primário, nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘c’, do CP.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, promovo a substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por derradeiro, consigno que a competência para a análise da questão da isenção de custas processuais recai sobre o Juízo das Execuções Penais, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença por expressa disposição legal (art. 804 do Código de Processo Penal), não cabendo a esta egrégia Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Por todo o exposto, conheço da apelação e, no mérito, em dissonância do parecer Ministerial,
dou-lhe parcial provimento
para aplicar a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, alterar o regime prisional e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. E, de ofício, ajustar o aumento decorrente da existência de vetor negativo na primeira fase dosimétrica, tornando-a reprimenda definitiva em
1 ano e 8 meses de reclusão
e pagamento de
166 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2023