Tribunal: TJMT
Processo: 1014938-97.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - PLANO DE SAÚDE - INSURGÊNCIA DA AUTORA - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA - JULGAMENTO REPETITIVO - TEMA 1.069 DO STJ - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, CAPUT, DO CPC/15 - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Ainda que recentemente o STJ tenha editado o Tema 1.069 em julgamento do REsp. no 1870834/SP e do REsp. no 1872321/SP sob a técnica dos recursos repetitivos, concluindo pela obrigatoriedade de as operadoras de planos de saúde custear os procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica, à hipótese, não evidenciada a presença cumulativa dos requisitos do art. 300, caput, do CPC/15, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido da autora para a autorização dos procedimentos.
Assim, prudente o aguardo da instrução processual na ação de origem.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014938-97.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Cirurgia]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FABRICIO MONTEIRO OLIVEIRA - CPF: 998.341.111-34 (ADVOGADO), ANA CAROLINA LEAO BRITO MUNHOZ - CPF: 018.394.991-92 (AGRAVANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA - PLANO DE SAÚDE - INSURGÊNCIA DA AUTORA - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA -

JULGAMENTO REPETITIVO - TEMA 1.069 DO STJ - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300,
CAPUT
, DO CPC/15 - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que recentemente o STJ tenha editado o Tema 1.069 em julgamento do

REsp. no
1870834/SP e do REsp. no 1872321/SP
sob a técnica dos recursos repetitivos, concluindo pela obrigatoriedade de as operadoras de planos de saúde custear os procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica, à hipótese, não evidenciada a presença cumulativa dos requisitos

do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido da autora para a autorização dos procedimentos.

Assim, prudente o aguardo da instrução processual na ação de origem.-

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ANA CAROLINA LEÃO BRITO MUNHOZ
contra a decisão proferida nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência
no

1021354-55.2023.811.0041 ajuizada em face de
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, que indeferiu a tutela de urgência que objetiva o custeio de procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica de dermolipectomia para correção de abdômem em avental, reconstrução de parede adbominal, reconstrução mamária bilateral, reconstrução de hipertrofia mamária com próteses, extensos ferimentos, herniorrafia umbilical, enxerto composto, correção de lipodistrofia braquial direita e esquerda, correção de lipodistrofia crural direita e esquerda, correção de lipodistrofia de glúteo - ID no 173533162.

Sustenta a agravante, em síntese, o desacerto da decisão, pois objetiva apenas a continuidade do tratamento de obesidade mórbida que se iniciou com a cirurgia bariátrica e, devido à perda maciça de 33 kg, necessário se faz os procedimentos ora pretendidos, de caráter reparador, não estético.

Alega que a grande perda de peso fez com que apresentasse “
abdome em avental, lipodistrofia de coxas bilaterais, dorso, trocânteres e de pubis, assimetria das mamas com flacidez, ptose, cicatrizes abdominais devido a lipossubistituição maciça. Apresenta transpiração do tecido epitelial e dermatites de repetição devido ao excesso de pele das dobras, com dificuldade de higienização e mal cheiro local. Além disso, evoluiu com afastamentos dos músculos retos do abdome levando a um enfraquecimento da parede abdominal, prejudicando a postura e lhe causam dor lombar devido às diástases dos músculos retos do abdome”
- ID no 173526697.

Aduz que além dos danos estéticos e do excesso de pele, as deformidades decorrentes da grande perda de peso comprometem sua qualidade de vida e vêm causando crises de ansiedade e depressão e, tratando-se de continuidade do tratamento da obesidade, os procedimentos devem ser autorizados pelo plano de saúde.

Assegura que estão preenchidos os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, pois comprovou com laudos médicos se tratar de cirurgias reparadoras, parte integrante e complementar do tratamento para a obesidade mórbida, bem como demonstrado o perigo do dano, tanto que os profissionais de saúde indicam o tratamento com brevidade máxima.

Tece longas considerações acerca da função social dos contratos dos planos de saúde e da necessidade da interpretação das cláusulas contratuais em favor do consumidor, ressaltando que a negativa da cobertura de cirurgias reparadoras posterior ao procedimento de bariátrica macula os deveres de lealdade e cooperação, já que são condutas praticadas pela requerida na contramão do objetivo principal do contrato, que é propiciar o tratamento de saúde ao consumidor.

Por fim, aduz que, caso não haja convencimento da colenda Câmara quanto à imprescindibilidade e urgência do tratamento ora pleiteado, pugna seja determinada a realização de perícia médica para atestar a necessidade das cirurgias reparadoras.

Sob tais argumentos, requer a antecipação da tutela liminarmente e, no mérito, o provimento do recurso para determinar ao plano de saúde a autorização/custeio imediata dos procedimentos e materiais cirúrgicos ora requeridos.

A liminar recursal foi deferida pelo relator em substituição legal, Des. Sebastião de Moraes Filho (ID no 173762180).

Contraminuta no ID no 176010691, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a autora
ANA CAROLINA LEÃO BRITO MUNHOZ
ajuizou a
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência
no

1021354-55.2023.811.0041 em face de
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, objetivando, em síntese, a autorização/custeio dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica indicados pelos especialistas que a acompanham.

Relata na inicial que, portadora de obesidade severa, com uma série de limitações físicas, submeteu-se à cirurgia bariátrica, contudo, em razão da perda de mais de 33 quilos, os especialistas indicaram a continuidade do tratamento com as cirurgias reparadoras consistentes de: dermolipectomia para correção de abdômen em avental, reconstrução de parede abdominal, reconstrução mamária bilateral, reconstrução de hipertrofia mamária com próteses, extensos ferimentos, herniorrafia umbilical, enxerto composto, correção de lipodistrofia braquial direita e esquerda, correção de lipodistrofia crural direita e esquerda e correção de lipodistrofia de glúteo.

Narra por fim que “
apresenta transpiração do tecido epitelial e dermatites de repetição devido ao excesso de pele das dobras, com dificuldade de higienização. Vem apresentando transpiração do tecido epitelial e dermatites de repetição devido ao excesso de pele das dobras, com dificuldade de higienização e mal cheiro local. Além disso, evoluiu com afastamentos dos músculos retos do abdome levando a um enfraquecimento da parede abdominal, prejudicando a postura e lhe causam dor lombar devido às diástases dos músculos retos do abdome Abalando seu psicológico, com crises de ansiedade e depressão recorrentes
” - ID no 173533162.

Assim, solicitou os procedimentos cirúrgicos junto à agravada e, tendo a requerida se negado a custeá-los, propôs a presente Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência.

O pedido liminar fora indeferido pelo magistrado singular (ID no 173533162), ensejando o presente recurso de agravo de instrumento interposto pela autora.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra do art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso em análise, constata-se a existência de relação jurídica entre as partes, conforme contrato no 0 056015955700001-9 acostado aos autos, bem como que os procedimentos cirúrgicos pleiteados foram indicados à autora pelos especialistas que a acompanham e pelo cirurgião plástico Dr. Rodrigo O. Bernardino Silva - CRM/MT 7678 (ID no 173533154) para correção de deformidades decorrentes da grande perda de peso após a cirurgia bariátrica.

Entretanto, embora não se noticie nos autos a data em que a autora se submeteu à cirurgia bariátrica e a despeito do relato da autora do acúmulo em seu corpo de expressiva quantidade de excesso de pele, ocasionando assim transtornos e sofrimentos nas esferas física e emocional, meu entendimento em situações análogas tem sido no sentido da ausência de emergência/urgência para a realização dos procedimentos.

Com efeito, não obstante a agravante traga aos autos laudos do cirurgião plástico (ID no 173533154) e psiquiátrico (ID no 173533157), dos referidos relatórios não se extrai,
prima facie
, risco de morte à paciente a caracterizar a urgência/emergência, a teor do art. 35-C da Lei no 9.656/98, capaz de ensejar a concessão da liminar nos moldes pretendidos pela autora.

Vale destacar que acerca da matéria, recentemente, em 13/09/2023, a colenda Corte do STJ em julgamento dos
REsp. no
1870834/SP e REsp. no 1872321/SP
, sob a técnica dos recursos repetitivos, editou o
Tema 1.069
, com as seguintes teses:

(i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.

Assim, a despeito da obrigatoriedade de custeio dos procedimentos pós-bariátrica conforme referidos julgados do STJ, das contrarrazões do presente recurso se depreende que a agravada levanta dúvidas razoáveis quanto ao caráter reparador dos vários procedimentos cirúrgicos ora pleiteados, de modo que a cautela recomenda o aguardo da adequada instrução processual,

quer pela instauração de Junta Médica ou pela realização de perícia, para se descartar o caráter meramente estético dos procedimentos.

Aliás, a própria agravante em suas razões do agravo de instrumento pugna pela realização de perícia médica.

Desse modo, somente com o decorrer da instrução processual será possível avaliar com clareza a situação específica da agravante para descartar ou confirmar o caráter estético dos procedimentos vindicados.

Deveras, em que pese a imprescindibilidade dos procedimentos pós-bariátrica para a melhoria de qualidade de vida da autora, não reconhecendo emergência, a teor do art. 35-C da Lei no 9.656/98, bem como diante de dúvidas razoáveis quanto a probabilidade do direito da autora, não há como justificar a determinação imediata, em liminar, de custeio pela operadora de plano de saúde das cirurgias pretendidas pela agravante.

Corroboram esse entendimento os julgados desta colenda Segunda Câmara de Direito Privado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PRETENDIDA COBERTURA DE CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA – URGÊNCIA NÃO VERIFICADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como da comprovação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso, embora o relatório médico sinalize a probabilidade de direito, não comprova que a eventual demora na realização da cirurgia plástica reparadora poderá causar dano irreversível à paciente. Assim, não demonstrado o perigo de dano, imperioso a revogação da decisão hostilizada que compeliu a Operadora do plano de saúde a custear o procedimento.
(N.U 1001884-98.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA NÃO ESTÉTICA EM FUNÇÃO DE EMAGRECIMENTO DRÁSTICO PROVINDO DE CIRURGIA BARIÁTRICA – AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, QUAL SEJA, O PERIGO NA DEMORA – DECISÃO REFORMADA – Agravo Conhecido e Provido. Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, embora haja probabilidade do direito da agravante, não se vislumbra, nesse momento processual, qualquer urgência para realização do procedimento cirúrgico pleiteado, uma vez que, conforme documentos juntados, há tão somente proposta de honorários médicos para a realização da cirurgia reparatória e atestado de psicóloga que acompanha a autora. Embora o relatório médico indique a necessidade da realização dos procedimentos, a especialista deixa de especificar o caráter de urgência e emergência destes. Não há, portanto, prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da agravante com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada. Assim, conclui-se que não restou evidenciado o perigo da demora a autorizar o deferimento da medida liminar, afastando, neste momento processual, a situação de perigo de dano grave.
(N.U 1020590-66.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 09/03/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO DESTE RELATOR QUE DEFERIU EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO A QUO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE A RÉ SEJA COMPELIDA A CUSTEAR AS CIRURGIAS REFERIDAS NO LAUDO MÉDICO, PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando presentes os requisitos (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). 2.

Quando da análise da pretensão recursal, à luz e dentro dos limites traçados pelo art. 300, do CPC, foi reconhecida a existência de elementos capazes de corroborar com a sugerida probabilidade do direito buscado pela parte Ré nesta seara, resultando na concessão de efeito suspensivo ao Recurso nos termos da decisão de ID 118205987. 3. Os elementos dos autos demonstram, à luz da cognição sumária, a plausibilidade da alegação da Cooperativa requerida, uma vez que não há prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da autora com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada.
(N.U 1002169-91.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022)

Da Quarta Câmara deste Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE CIRURGIA REPARATÓRIA PÓS-BARIÁTRICA – REQUISITOS DA TUTELA JUDICIAL INDEMONSTRADOS – FALTA DE URGÊNCIA – RISCO DE VIDA NÃO VERIFICADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AVERIGUAÇÃO QUANTO AO REAL ESTADO DE SAÚDE DA PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO I -

Verifica-se a existência de três requisitos para a concessão da tutela urgência, quais sejam: a) a probabilidade do direito invocado; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) a reversibilidade do provimento jurisdicional. II -

Não se vislumbra desacerto algum na decisão combatida, pois não foram suficientemente demostrados os requisitos autorizadores da tutela jurisdicional, dispostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, o grau de probabilidade do direito invocado e a urgência da medida, na medida em que o dissabor estético em questão, não envolve qualquer risco de vida da paciente e, portanto, não justificaria a imediata autorização para o procedimento cirúrgico requestado.
(N.U 1006873-50.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

Das demais Cortes do País:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado) , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". (TJRS - Agravo de Instrumento No 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

Desta feita, não demonstrados pela autora a presença dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser mantida a decisão singular que indeferiu o pedido de custeio pela operadora/agravada dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica vindicados.

De todo o exposto, com estas considerações,
nego provimento
ao recurso da agravante e revogo a liminar recursal constante no ID no
173762180.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023