Tribunal: TJMT
Processo: 1015537-44.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2024-01-26

Ementa:
RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MATÉRIA ANALISADA PELO STF – LC 190/2022 – PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA – CONCESSÃO DA ORDEM NA INSTÂNCIA AD QUEM - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO - ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE QUANTO AO MOMENTO DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS DIFAL – VÍCIO INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFLORADOS PELA EMPRESA IMPETRANTE - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – AÇÃO MANDAMENTAL ISENTA DE CUSTAS JUDICIAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO ACOLHIDOS.
1 – Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência só é possível a partir da edição da LC federal n. 190/2022, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas, depois de transcorrido o prazo da anterioridade do exercício tributário, ou seja, no ano seguinte da sua edição (1o de janeiro de 2.023).
2 – Nesse contexto, inexistindo os vícios elencados pelo embargante (contradição e obscuridade), o desprovimento dos aclaratórios é medida que se impõe.
3 – Em sendo a ação mandamental isenta de recolhimento de custas, não devem ser acolhidos embargos de declaração que visam sanar suposto vício de omissão concernente à ausência de condenação do Ente Público Fazendário ao pagamento de custas processuais.
4 – Embargos de declaração apresentados pelo Estado de Mato Grosso desprovidos. Embargos aclaratórios articulados pela empresa impetrante não acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015537-44.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[LMA COMERCIO LTDA - CNPJ: 27.363.015/0001-70 (EMBARGANTE), ANDRE LUIZ RIGO COSTA DOS SANTOS - CPF: 056.963.787-22 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANDRE LUIZ RIGO COSTA DOS SANTOS - CPF: 056.963.787-22 (ADVOGADO), LMA COMERCIO LTDA - CNPJ: 27.363.015/0001-70 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MARIA REGINA MONJARDIM GUASTI MENEZES - CPF: 166.897.737-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MATÉRIA ANALISADA PELO STF – LC 190/2022 – PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA – CONCESSÃO DA ORDEM NA INSTÂNCIA
AD QUEM
- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO
-
ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE QUANTO AO MOMENTO DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS DIFAL – VÍCIO INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFLORADOS PELA EMPRESA IMPETRANTE - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – AÇÃO MANDAMENTAL ISENTA DE CUSTAS JUDICIAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO ACOLHIDOS.

1 – Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência só é possível a partir da edição da LC federal n. 190/2022, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas, depois de transcorrido o prazo da anterioridade do exercício tributário, ou seja, no ano seguinte da sua edição (1o de janeiro de 2.023).

2 – Nesse contexto, inexistindo os vícios elencados pelo embargante (contradição e obscuridade), o desprovimento dos aclaratórios é medida que se impõe.

3 – Em sendo a ação mandamental isenta de recolhimento de custas, não devem ser acolhidos embargos de declaração que visam sanar suposto vício de omissão concernente à ausência de condenação do Ente Público Fazendário ao pagamento de custas processuais.

4 – Embargos de declaração apresentados pelo Estado de Mato Grosso desprovidos. Embargos aclaratórios articulados pela empresa impetrante não acolhidos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, oferecidos pelo ESTADO de MATO GROSSO contra o acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo no Recurso de Apelação Cível tombado no Sistema Judicial Eletrônico sob o n. 1015537-44.2022.8.11.0041 que, abreviadamente,
deu provimento ao recurso
para reformar a decisão de primeiro grau que
denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança
impetrado pela Empresa LMA COMÉRCIO LTDA,

em que pretendia afastar o ato coator que vinha sendo perpetrado pelo agente fazendário, consistente na cobrança de ICMS-DIFAL no período compreendido entre 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro de 2022.

Retrocedendo os olhos na peça introdutória da ação da ação mandamental, tem-se que a impetrante busca combater ato supostamente ilegal praticado pelo SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS, cuja exigência, para a embargante, é ilegal e inconstitucional nos períodos assinalados entre 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, por sua vez, defende que a Lei Complementar n. 190/2022 veio conferir normas gerais à tributação anteriormente existente sobre a questão (Lei n. 10.337/2015), garantida por convênio entre as Unidades Federativas, e que a confirmação por ela dada não teria o condão de implicar impacto financeiro aos contribuintes, fato que, por si só, afastaria a tese albergada pela impetrante, de obediência à regra da anterioridade, tanto nonagesimal como de exercício.

Nesses termos, defende a legalidade da tributação de forma imediata à vigência da LC n. 190/2022 (04/01/2022), ou, subsidiariamente, a partir de 05/04/2022, em obediência apenas ao princípio nonagesimal, equivalente a 90 (noventa) dias de
vacatio legis.

Sobreveio sentença em que o togado singular concluiu pela improcedência dos pedidos e, por via obliqua, pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA perscrutada no
writ.

Objeto de recurso de apelação cível manejado pela empresa LMA COMÉRCIO LTDA, esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, por entender que a cobrança do ICMS-DIFAL constitui uma nova obrigação tributária ao contribuinte e que a LC 190/2022 está sujeita ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, concluiu, na ocasião, pela reforma do ato sentencial e, por via oblíqua, pela concessão da ordem mandamental, reconhecendo a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante todo o ano de 2022.

Descontente com essa decisão o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de embargos de declaração objetivando a reforma do julgamento sob a roupagem de omissão, uma vez que o acórdão não analisou a questão à luz da Lei estadual n. 10.337/2007, publicada em 16/11/2015, portanto, antes da edição da EC n. 87/15, que já previa a legalidade da tributação questionada no âmbito desta Unidade Federativa, de forma que a legalidade da cobrança nas unidades federativas em que já haviam leis estaduais instituidoras do imposto passa a produzir seus efeitos tão logo a edição da Lei Complementar veiculadora de normas gerais, aqui, trata-se da LC n. 190/2022, que veio ao mundo jurídico em 04/01/2022 justamente para dar legalidade à cobrança (Id. 174843654).

A impetrante LMA COMÉRCIO LTDA também apresenta insurgência contra o acórdão, entendendo que existe omissão assentada no ponto em que deixou de pronunciar acerca da condenação do Ente Público Fazendário ao pagamento das custas processuais.

Ampara sua pretensão na afirmativa de que muito embora os Enunciados Sumulares 512/STF e 105/STJ, bem como o artigo 25 da Lei n. 12.016/2009, trazem em seu bojo a vedação de fixação em honorários advocatícios nas ações mandamentais, tais dispositivos não fazem qualquer menção no que diz respeito à condenação do Poder Público nas custas processuais nas ações em que deram causa e foram vencidas (Id.173869160).

Ambos os embargos aclaratórios foram apresentados e contra-arrazoados tempestivamente.

Sem preparo por força de lei.

Após, vieram-me à conclusão para decisão.

E a síntese do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recursos de embargos de declaração aflorados pelo ESTADO DE MATO GROSSO e pela empresa LMA COMÉRCIO LTDA, cada qual se insurgindo contra o acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 10215537-44.2022.8.11.0041 que, modificando a sentença denegatória da segurança galanteada no
mandamus
promovido pela Empresa LMA COMÉRCIO LTDA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, concedeu a ordem mandamental, concluindo pela ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante todo o período do pretérito ano de 2022, tendo vista que a LC n. 190/2022, vinda ao mundo jurídico para regulamentar a cobrança, deve obediência aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro, o que torna legal a cobrança apenas no ano subsequente à sua edição, ou seja, a partir de 1o de janeiro de 2023.

Contra esta decisão o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs o presente recurso de embargos de declaração alegando o vício da omissão, sustentando basicamente que restou inobservado pelos membros desta E. Câmara Julgadora que no Estado de Mato Grosso já existia lei válida, instituidora do tributo questionado na lide (Lei n. 10.337/2007, publicada em 16/11/2015). Esse fato, segundo seus alaridos, por si só, com o advento da LC n. 190/2022, passou a produzir seus efeitos, de forma que a legalidade da cobrança se dá em seguida à sua edição (1o/01/2022).

De outra banda, não sendo esse o entendimento, deve ser observado apenas o princípio da anterioridade nonagesimal.

Pois bem:

Revisionando todo o caderno processual eletrônico, especialmente as alegações do Ente Público Fiscalizador em todas as oportunidades em que lhe foi dado a pronunciar, pode se extrair que sua verdadeira intenção é a de obter a declaração de legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL imediatamente à
edição
da LC n.190/2022.

A matéria, ao contrário do que quer fazer crer o ESTADO DE MATO GROSSO, restou amplamente analisada, restando o acórdão assim ementado,
verbis:

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) –
SEGURANÇA DENEGADA

NA INSTÂNCIA DE PISO
–
CONCESSÃO NO JUÍZO
AD QUEM
- RECURSO PROVIDO
– SENTENÇA REFORMADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.

4 – Recurso provido. Sentença reformada.

Por ocasião do julgamento colegiado, ao externar minha decisão, voto condutor seguido à unanimidade, fiz consignar:

“(...)

Fazendo um retrospecto da instituição do referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços
via internet
, nascendo a necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final, não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria, foi promulgada a EC n. 87/2015 e, em nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Faço consignar, porque importante ao deslinde da controvérsia, que depois da edição do Convênio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

A questão foi submetida aos Tribunais Superiores por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1093), cujo julgamento foi proferido por videoconferência em 24/02/2021, oportunidade em que restou firmada a tese de que “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, tão logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015. Ao depois, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar Federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019/DF – Tema 1.093) nas hipóteses da
cláusula nona
do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral
.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25/05/2021, de modo que o espírito dos julgadores, ao que tudo indica, foi firmar entendimento de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

Como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolva transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora e, ao mesmo tempo, garantiu ao Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar n. 190/2022.

Para o deslinde da controvérsia, então, deve ser levada em consideração a data de 05 de janeiro de 2022, em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final não contribuinte.

Reputo importante trazer à colação o artigo 3o de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre Ente Público Fazendário e os contribuintes, no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei só passa a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis:

Art. 3o da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante essa relatora entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e do prejuízo que a coletividade possa vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, este último introduzido na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, artigo 150, inc., III, alínea “b”, que traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse ponto, cito trecho do judicioso parecer ministerial, trazido à colação em outras oportunidades pelo ilustre Procurador de Justiça, Luiz Eduardo Martins Jacob, entendimento do qual compartilho integralmente: “...
sabe-se que o princípio da anterioridade é uma cláusula pétrea, i.e, é direito fundamental limitador do poder de reforma da Constituição (v. o teor da famigerada ADI n. 939-7/DF, que reconhece o catálogo de direitos constitucionais do contribuinte e limites à tributação como integrante do sistema de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, sociais e coletivos). Dessa maneira, tais dispositivos apenas podem ser alterados, irrefragavelmente, por atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador, a fim de que sejam reconhecidas exceções legítimas a sua aplicação, preservado o núcleo essencial do direito fundamental...”.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade às suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

Diante desse cenário, estou convicta, tal como entendeu o ilustre defensor dos direitos da impetrante/apelante, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022.

(...)”

No campo da jurisprudência desse Sodalício, especialmente dessa Primeira Câmara de Direito Púbico e Coletivo, o entendimento está voltado para reconhecimento da ilegalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL no período constante na peça madrugadora do
mandamus
, ou seja, de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual –
vejamos:

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATERIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Clausula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no simples nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015 a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar Federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL, só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.

4 – Recurso desprovido. Sentença em reexame ratificada, em todos os seus termos.

(RNS/Apela/Civil n. 1016637-34.2022.8.11.0041, Relatora Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Julgado em 10/04/2023, publicado em 19/04/2023,).

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATERIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Clausula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no simples nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015 a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar Federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL, só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.

4 – Recurso desprovido.
Sentença em reexame ratificada,
em todos os seus termos.

(N.U. 1008680-79.23022.8.11.0041, Rela. Desa MARIA APARECIDA RIBEIRO, Julgamento proferido em 27/03/2023).

Nesse contexto, ainda que exista lei local válida e vigente que discipline normas específicas da cobrança do imposto questionado, como ocorre neste Estado (Lei n. 10.337/2015), diversamente do entendimento exteriorizado pelo Estado de Mato Grosso, a meu ver, deve ser observado para cobrança da exação não só o artigo 3o da Lei Complementar n. 190/2022, em relação ao princípio nonagesimal, a contar da data da sua publicação, bem como da anterioridade anual, prevista no artigo 150, III,
“b”
e
“c”,
da Cártula Fundamental, de modo que a LC 190/2022 só produz efeito a partir de 1o de janeiro de 2023, ano subsequente à sua edição.

Abro aqui um parêntese para acrescentar que uma lei só entra em vigor quando ela produz efeitos de cumprimento obrigatório por todos os indivíduos. É o que Caio Mário chama de
“
faculdade impositiva da lei ou o que os juristas denominam eficácia jurídica”.
Nestes termos, como restou amplamente analisado, a LC n. 190/2022, por se tratar de norma tributária, passou a ter plena vigência depois de obedecido princípio da anterioridade de exercício financeiro, ou seja, em 1o de janeiro de 2023.

Importante acrescentar, por fim, que tramitam três ADIs, sendo elas 7066/DF, 7070/DF e 7078, junto ao Supremo tribunal Federal, cujo litígio assenta-se exatamente na aplicabilidade dos princípios nonagesimal e anual previstos no artigo 150, III, “b” e “c”, do Texto Magno.

Em pesquisa ao sítio eletrônico da Suprema Corte, verifica-se que a questão da observância do princípio da anterioridade nonagesimal, não obstante o resultado do julgamento seja provisório, encontra-se dirimida, porquanto dos 11 (onze) ministros, 08 (oito) deles votaram a favor da observância da anterioridade nonagesimal.

Quanto ao princípio da anterioridade, tem-se também que 08 (oito) ministros manifestaram seus votos, sendo que 05 (cinco) deles decidiram não só pela aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal, como também pela anterioridade do exercício financeiro (anual).

Registro que muito embora subsista o julgamento quanto à aplicabilidade do princípio da anterioridade anual, o Supremo Tribunal Federal não determinou o sobrestamento dos processos em trâmite em 1o e 2o grau, razão por que não é imperioso aguardar a finalização do julgamento das ADIs já mencionadas para realizar o julgamento do
mandamus
ora em mesa.

Diante desse cenário, não há o que se falar em omissão da decisão objurgada. A Lei Complementar federal, ao contrário do que pretende o Ente Público Fazendário, não tem aplicação imediata, ao contrário, deve obedecer o princípio da anterioridade de exercício tributário.

Passo à análise dos embargos de declaração interpostos pela impetrante LMA COMÉRCIO LTDA, que também apresenta insurgência contra o acórdão, alegando omissão ante a ausência de condenação do ente público ao pagamento das custas processuais, que, diversamente do que ocorre com a condenação em honorários advocatícios, é perfeitamente cabível.

Este recurso sequer deve ser acolhido, tendo em vista que, como se sabe, as ações mandamentais são isentas de custas, conforme previsão contida no art. 10, XXII, da Constituição Estadual, art. 77 do Regimento Interno deste Sodalício e do Provimento 11/2018 do TJMT.

Não obstante, constata-se que, equivocadamente, a embargante recolheu custas de preparo, conforme Id n. 148000796. De forma que a devolução deste numerário e de possíveis outros, recolhidos a título de custas, devem ser devolvidos à embargante, pela via adequada, formalizando requerimento direcionado à presidência desta Corte de Justiça.

Diante desse cenário, o não conhecimento dos embargos declaratórios é medida que se impõe.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, ante a inexistência dos vícios apontados. Já com relação aos embargos manejados pela Empresa LMA COMÉRCIO LTDA, não acolho os embargos de declaração por falta de interesse recursal.

No mais, mantenho todos os termos do acórdão obliterado.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023