Tribunal: TJMT
Processo: 1016421-90.2022.8.11.0003
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CONDUTA ATÍPICA, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – PESSOA CUSTODIADA – NECESSIDADE DE ENTREGA E FINALIDADE MERCANTIL – ARESTO DO TJMT - SOLICITAR QUE TERCEIRA PESSOA LEVE DROGAS EM PRESÍDIO – ENTREGA NÃO CONCRETIZADA – ENTORPECENTE APREENDIDO DURANTE REVISTA QUE ANTECEDE A VISITA AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – ATO PREPARATÓRIO – ENTENDIMENTO DO STJ – DECISÃO DO TJMG – ATIPICIDADE DA CONDUTA – RECURSO PROVIDO.
O tráfico de drogas imputado a pessoa custodiada somente se caracteriza quando há entrega do entorpecente e indicativos de finalidade mercantil e/ou fornecimento gratuito, o que se mede pela quantidade de droga apreendida e circunstâncias da ação delitiva (TJMT, Ap 88051/2017).
O c. STJ firmou entendimento de que a mera solicitação, “sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional”, caracteriza ato preparatório e, sendo assim, impunível. Isso porque solicitar drogas não configura ato de execução de tráfico, “seja no núcleo ‘adquirir’, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal” (STJ, AgRg no REsp 1999604/MG; AgRg no REsp 1922955/MG).
“A conduta do preso que solicita o ingresso de drogas no estabelecimento prisional, mediante interposta pessoa que as traz consigo ocultas no corpo, constitui ato preparatório do crime de tráfico de drogas, na modalidade ‘adquirir’, tornando o fato atípico apenas e tão somente ao recluso no ergástulo” (TJMG, Ap no 1.0079.19.022522-1/001).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016421-90.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS - CPF: 056.927.221-19 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS - CPF: 056.927.221-19 (TERCEIRO INTERESSADO), SABRINA SOUZA DA CRUZ - CPF: 062.962.821-17 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS NAS
DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CONDUTA ATÍPICA, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – PESSOA CUSTODIADA – NECESSIDADE DE ENTREGA E FINALIDADE MERCANTIL – ARESTO DO TJMT - SOLICITAR QUE TERCEIRA PESSOA LEVE DROGAS EM PRESÍDIO – ENTREGA NÃO CONCRETIZADA – ENTORPECENTE APREENDIDO DURANTE REVISTA QUE ANTECEDE A VISITA AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – ATO PREPARATÓRIO – ENTENDIMENTO DO STJ – DECISÃO DO TJMG – ATIPICIDADE DA CONDUTA – RECURSO PROVIDO.

O tráfico de drogas imputado a pessoa custodiada somente se caracteriza quando há entrega do entorpecente e indicativos de finalidade mercantil e/ou fornecimento gratuito, o que se mede pela quantidade de droga apreendida e circunstâncias da ação delitiva (TJMT, Ap 88051/2017).

O c. STJ firmou entendimento de que a mera solicitação, “
sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional
”, caracteriza ato preparatório e, sendo assim, impunível. Isso porque solicitar drogas não configura ato de execução de tráfico, “
seja no núcleo ‘adquirir’, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal
” (STJ, AgRg no REsp 1999604/MG; AgRg no REsp 1922955/MG).

“A conduta do preso que solicita o ingresso de drogas no estabelecimento prisional, mediante interposta pessoa que as traz consigo ocultas no corpo, constitui ato preparatório do crime de tráfico de drogas, na modalidade ‘adquirir’, tornando o fato atípico apenas e tão somente ao recluso no ergástulo
”
(TJMG, Ap no 1.0079.19.022522-1/001).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1016421-90.2022.8.11.0003 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE RONDONÓPOLIS

APELANTE(S): DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, nos autos de ação penal (PJE no 1016421-90.2022.8.11.0003), que o condenou por tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional a 7 (sete) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/2006 - (ID 162738631).

O apelante sustenta que: 1) sua conduta [solicitar drogas] seria atípica; 2) as provas seriam insuficientes para a condenação.

Pede o provimento para que seja absolvido.

Prequestiona o art. 1o, III e art. 5o, XI e LVII, todos da CF/88; art. 33,
caput
, art. 40, III, todos da Lei no 11.343/06, art. 386, III, V e VII, do CP (ID 162740160).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento do apelo (ID 162740162).

A i. 11a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO INDISCUTÍVEIS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE AS CONDUTAS DOS ACUSADOS ADEQUADAMENTE DEMONSTRADO. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Gerson Natalício Barbosa, procurador de Justiça - ID 167904698)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] na data de 25/06/2022, por volta das 10h00min, na “Penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande)”, nesta cidade, agentes penitenciários flagraram a denunciada SABRINA SOUZA DA CRUZ trazendo consigo e transportando, visando entrega a terceiro, em suas partes íntimas, 02 (duas) porções, pesando 67,35 g (sessenta e sete gramas e trezentos e cinquenta miligramas), que após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar (fls. 34/35, ID 8948130)

Colhe-se dos autos que a referida droga se destinava a DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS, que se encontrava custodiado na referida unidade prisional. [...]

Adequando-se, assim, a conduta de SABRINA SOUZA DA CRUZ ao disposto no art. 33, caput , com a causa de aumento

de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal, e a conduta de DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS ao disposto no art. 33, caput , com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, c/c arts. 29, e 61, I, ambos do Código Penal, o Ministério Público requer que, recebida e autuada esta DENÚNCIA [...].”
(Antonio Moreira da Silva, promotor de Justiça – ID 162738566)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante mediante sentença oral, em audiência de instrução e julgamento, nos seguintes termos:

“Sentença prolatada de forma oral, conforme autorizado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[1], cujo entendimento vai ao encontro da reforma tópica implementada pela Lei 11.719/08 e, de igual modo, da garantia constitucional da duração razoável do processo (CRFB/88, 5o, LXXVIII e arts. 7o, 4 e 8o, 1 do Decreto 678/1992), seguindo transcrita a parte dispositiva do provimento jurisdicional: Posto isso, julgo PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de CONDENAR o acusado DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS e SABRINA SOUZA DA CRUZ como incursos nas sanções penais do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. III, da Lei 11.343/06. Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5o, inc. XLVI, da CF), passo a fazê-la, observando o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (art. 68 do CP). 1 – Processado DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS: À culpabilidade é inerente à infração penal. O acusado registra condenação nos autos 0004796-92.2019.8.11.0064 e 1004446-08.2021.8.11.0003, que transitaram em julgado em 21.09.2019 e 28.06.2021, respectivamente, cujas execuções tramitam perante o GR/SEEU 2000103-60.2021.8.11.0064. O Juízo utiliza a condenação oriunda dos autos 0004796-92.2019.8.11.0064 para fins de valoração de maus antecedentes. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias não merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da quantidade e natureza do entorpecente apreendido, diga-se, 67,35g de maconha. Já e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. Ausentes atenuantes. Verifica-se a incidência da agravante da REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, dada à condenação nos autos 1004446-08.2021.8.11.0003, que transitou em julgado em 28.06.2021, razão por que a pena provisória vai fixada em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa. Reconhece-se a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da LD, razão por que majora-se a pena em 1/6 (um sexto).

O Juízo afastou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD, tendo em vista que o processado registra condenações criminais pelo mesmo crime em tela, razão qual a pena definitiva vai fixada em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal, bem assim a reincidência e 793 (setecentos e noventa e três) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43).”
(Aroldo José Zonta Burgarelli, juiz de Direito – ID 162738631)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão no 2022.16.243057 (ID 162738550 – fls. 15) e Laudo Pericial no 200.2.04.2022.007251-01 (ID 162738550 - fls. 34/35), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Edna Graciane Nogueira Alves, policial penal (ID 162738550 – fls. 11), Merenciana Constante Duarte, policial penal (ID 162738550 – fls. 13), Sabrina Souza da Cruz, corré (ID 162738550 – fls. 19/21) e o apelante (ID 162738552).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Edna Graciane Nogueira Alves, policial penal (ID 162738633), Merenciana Constante Duarte, policial penal (ID 162738633), Sabrina Souza da Cruz, corré (ID 162738633) e do apelante (ID 162738633).

Destaca-se do contexto probatório que:

- no dia 25.6.2022, Sabrina Souza da Cruz [corré]
tentou ingressar
na Penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande), no município de Rondonópolis/MT, onde DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS [apelante] cumpria pena por tráfico de drogas, trazendo consigo 67,35 g (sessenta e sete gramas e trezentos e cinquenta miligramas) de maconha, divididas em duas porções, escondidas em seu órgão genital (ID 162738566
)
;

- a policial penal Edna Graciane Nogueira Alves, nas fases policial e judicial, narrou que a localização da droga ocorreu
com auxílio do scanner corporal,

no momento em que a corré
Sabrina Souza da Cruz
tentava ingressar no estabelecimento prisional para visitar o apelante;
Sabrina Souza da Cruz está registrada como esposa do apelante na Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, conforme Carteira Individual de Visitante emitida em seu nome
(
ID 162738550 – fls. 11
; ID 162738633);

- a corré
Sabrina Souza da Cruz, perante a autoridade policial, relatou que é esposa do apelante; “
uma semana atrás uma pessoa que não conhece foi até sua residência [...]
e deixou um pacote contendo maconha e disse que era para a interrogada leva-lo até a mata grande nesta data no horário da visita e para tanto ganharia R$ 1.000,00 (mil reais)
” (ID 162738550 – fls. 19/21). Em juízo, modificou sua versão dos fatos e asseverou que o entorpecente seria usado por ela e pelo apelante no interior do estabelecimento prisional (ID 162738633)
;

- o apelante, em ambas as fases da persecução penal, asseverou que não conhece a corré Sabrina Souza da Cruz e não solicitou drogas (ID 5441285).

Dito isso, vejamos.

A apreensão de duas porções de maconha, com massa bruta total de 67,35g (sessenta e sete gramas e trezentos e cinquenta miligramas), na posse da corré Sabrina Souza da Cruz, ocultadas em seu órgão genital, quando tentava ingressar na Penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande), no município de Rondonópolis/MT, onde o apelante DAVID MIQUEIAS MENDES DOS SANTOS cumpria pena privativa de liberdade por tráfico de drogas, foi descrita, coerentemente, pelo agentes penitenciários Ana Livia Pinheiro da Silva e Rafael Arruda Freitas, na delegacia de Polícia.

Todavia,
inexiste qualquer elemento apto a demonstrar propósito de comercialização no interior do estabelecimento prisional
,
ao se considerar as contradições entre o
s depoimentos da corré
Sabrina Souza da Cruz, nas fases policial e judicial, sobre as circunstâncias que a motivaram a levar drogas até a
Penitenciária Major Eldo de Sá Correa,
bem como a não realização de diligências posteriores para averiguar a origem do entorpecente apreendido.

O tráfico de drogas imputado a pessoa custodiada somente se caracteriza quando há entrega do entorpecente e indicativos de finalidade mercantil e/ou fornecimento gratuito, o que se mede pela quantidade de droga apreendida e circunstâncias da ação delitiva (TJMT, Ap 88051/2017 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – 15.12.2017).

Em sua vez, o c. STJ tem decidido que a mera solicitação, “
sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional
”, caracteriza ato preparatório e, sendo assim, impunível. Isso porque, solicitar drogas não configura ato de execução de tráfico, “
seja no núcleo ‘adquirir’, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal
” (STJ, AgRg no REsp 1999604/MG – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 20.3.2023; AgRg no REsp 1922955/MG – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 11.5.2021).

Não bastasse,
o fato do apelante ser o suposto destinatário da droga apreendida não permite concluir que
atuou ativamente no ato criminoso, com unidade de desígnios e pleno domínio do fato, visto que “
é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal
” (TJMT, Ap no 0011166-61.2016.8.11.0042, Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.6.2020).

Nesse contexto [ausência de entrega da droga e possível solicitação do apelante], impõe-se absolver o apelante por atipicidade da conduta.

Em situação semelhante, o e. TJMG assim decidiu:

“A conduta do preso que solicita o ingresso de drogas no estabelecimento prisional, mediante interposta pessoa que as traz consigo ocultas no corpo, constitui ato preparatório do crime de tráfico de drogas, na modalidade ‘adquirir’, tornando o fato atípico apenas e tão somente ao recluso no ergástulo.
”
(TJMG, Ap no 1.0079.19.022522-1/001 – Relator: Des. Maurício Pinto Ferreira – 10.3.2022)

Sobre o prequestionamento, seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.03.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para absolver o apelante de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, III, do CPP.

Expeça-se o apto alvará de soltura, salvo se o apelante estiver por outro motivo.

Outrossim,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal para reformulação do cálculo de pena, sopesada a existência de condenação definitiva anterior em cumprimento (SEEU N.U 2000103-60.2021.8.11.0064).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023