Tribunal: TJMT
Processo: 0002906-92.2019.8.11.0105
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINARES DE NULIDADE – 1.1. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA 206 DO STF – SESSÃO ANTERIOR QUE NÃO FOI ANULADA, MAS INTERROMPIDA À CONTA DA QUEDA NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IMPEDIMENTO DOS JURADOS NÃO ARGUIDO EM SESSÃO PLENÁRIA E TAMPOUCO CONSIGNADO NA ATA DA SOLENIDADE – NULIDADE DE ALGIBEIRA OU DE BOLSO – VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ PROCESSUAL – PRECLUSÃO – 1.2. SUSPEIÇÃO DA JURADA CUJO FILHO É DEFENDIDO PELO ADVOGADO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO EM OUTRO PROCESSO CRIMINAL – MERAS CONJECTURAS QUE NÃO PLANTAM DÚVIDA QUANTO À IMPARCIALIDADE DO CONSELHO DE SENTENÇA – MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA SESSÃO PLENÁRIA E NEM REGISTRADA EM ATA DE JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – 1.3. AFRONTA AO ART. 478, I, DO CPP – NÃO OCORRÊNCIA – LEITURA DE TRECHOS DA DECISÃO DE PRONÚNCIA EM PLENÁRIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EVENTUAL UTILIZAÇÃO COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE – 1.4. OFENSA DO DIREITO AO SILÊNCIO (ART. 478, II, DO CPP) – REJEIÇÃO – SILÊNCIO RELATIVO – NÃO CONSTATADO PREJUÍZO NA MERA CONSIGNAÇÃO EM ATA DE PERGUNTAS NÃO RESPONDIDAS PELO ACUSADO – NÃO IMPUGNAÇÃO OPORTUNA – JÚRI MANTIDO – MÉRITO – 2. REQUESTADA A ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO OBJETIVO ESTABELECIDO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – VIABILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL INDEVIDAMENTE TRATADA PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR O APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR ROUBO MAJORADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA CUMPRIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES DO STJ – 3. COMPLEMENTAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ FIXADOS EM PRIMEIRO GRAU – ATUAÇÃO DATIVA EM SEGUNDA INSTÂNCIA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO VALOR ARBITRADO QUANDO SE MOSTRA IRRISÓRIO DIANTE DAS CARACTERÍSTICAS DA DEMANDA – HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA – 4. PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na arguição de nulidades, o padrão de conduta adotado pela defesa técnica violou a boa-fé processual (nulidade de algibeira ou de bolso), havendo ainda a preclusão temporal da matéria (vício não alegado em momento oportuno).
1.1. Não está caracterizada a hipótese de impedimento a que alude o art. 449, inciso I, do CPP porque a sessão iniciada em 09/08/2021 não foi sequer concluída, muito menos anulada, tendo sido cancelada devido às sucessivas interrupções no fornecimento de energia elétrica, sem perspectiva de regularização pela concessionária. Ademais, devidamente intimado da lista de jurados com antecedência, o defensor do réu não se manifestou sobre eventual vício em petição, tampouco sustentou tal protesto em plenário, somente aventando a suposta mácula após o julgamento desfavorável aos interesses de seu assistido.
1.2. A defesa não logrou êxito na comprovação da alegada suspeição de uma das juradas, tendo somente suscitado genericamente a matéria, mostrando-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief.
1.3. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, inc. II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência em ata às perguntas formuladas pelo assistente de acusação e em relação às quais a defesa técnica avisou de antemão que o réu não responderia porque se limitaria a responder os questionamentos de seu patrono, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade.
1.4. O legislador infraconstitucional, com as alterações conferidas à norma prevista no art. 478 do CPP, não pretendeu a vedação de toda e qualquer referência à decisão de pronúncia, mas antes extirpou - às expressas - a possibilidade de manipulação dos intitulados argumentos de autoridade, ou seja, dos artifícios destinados a provocar sensação de causa decidida nos leigos jurados. Logo, não comprovada a utilização da sentença de pronúncia como argumento de autoridade, inviável acolher-se a nulidade respectiva.
2. De acordo com o entendimento pacificado no âmbito dos Tribunais Superiores, sendo o réu reincidente genérico, diante do vácuo legislativo verificado com as alterações promovidas pelo Pacote AntiCrime no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, deve ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena cumprida como critério objetivo para a progressão de regime, consoante estabelecido pelo inciso V do citado artigo, em detrimento do percentual de 60% (sessenta por cento) estipulado na sentença ora impugnada, aplicável aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.
3. Os honorários devem ser estabelecidos conforme apreciação equitativa do magistrado, que deve considerar o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o exercício de seu mister, nos termos do art. 85, §2o, do CPC. Não se mostrando manifestamente irrisória a verba honorária fixada em 20 URH pelo MM. Juiz a quo, mormente em se considerando que a atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor Público – que aufere mensalmente subsídio quase equivalente ao quanto arbitrado a título de verba honorária, mas para assistir um número muito maior de indivíduos e praticar uma infinidade de atos processuais –, não se podendo descurar que o defensor dativo subscritor das razões recursais assumiu o patrocínio dos interesses do réu a partir da fase do art. 422 do CPP e não se trata de causa complexa, de modo que a retribuição já fixada afigura-se compatível com a dignidade do trabalho profissional advocatício, não comportando, pois, a almejada majoração tão só por conta da atuação em segunda instância.
4. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais e constitucionais relacionados às matérias ora debatidas.
Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição das preliminares de nulidade arguidas, e, no mérito, provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002906-92.2019.8.11.0105
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JABES FERREIRA CELESTINO BARBOZA - CPF: 031.397.151-02 (APELADO), JABES FERREIRA CELESTINO BARBOZA - CPF: 031.397.151-02 (ADVOGADO), ROBSON MEDEIROS - CPF: 812.909.771-00 (APELADO), ROBSON MEDEIROS - CPF: 812.909.771-00 (ADVOGADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE COLNIZA (APELADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE COLNIZA (REPRESENTANTE), DIVANEI DOS SANTOS FARIA - CPF: 042.917.551-55 (APELANTE), EDER DE MOURA PAIXAO MEDEIROS - CPF: 005.730.081-08 (ADVOGADO), JOAO COSTA FILHO - CPF: 389.242.692-91 (VÍTIMA), JABES FERREIRA CELESTINO BARBOZA - CPF: 031.397.151-02 (ADVOGADO), JABES FERREIRA CELESTINO BARBOZA - CPF: 031.397.151-02 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), VILSON COSTA (APELADO), VILSON DA COSTA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINARES

DE NULIDADE
– 1.1. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA 206 DO STF – SESSÃO ANTERIOR QUE NÃO FOI ANULADA, MAS INTERROMPIDA À CONTA DA QUEDA NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – IMPEDIMENTO DOS JURADOS NÃO ARGUIDO EM SESSÃO PLENÁRIA E TAMPOUCO CONSIGNADO NA ATA DA SOLENIDADE –
NULIDADE DE ALGIBEIRA OU DE BOLSO – VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ PROCESSUAL –
PRECLUSÃO – 1.2. SUSPEIÇÃO DA JURADA CUJO FILHO É DEFENDIDO PELO ADVOGADO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO EM OUTRO PROCESSO CRIMINAL – MERAS CONJECTURAS QUE NÃO PLANTAM DÚVIDA QUANTO À IMPARCIALIDADE DO CONSELHO DE SENTENÇA –
MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA SESSÃO PLENÁRIA E NEM REGISTRADA EM ATA DE JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – PRINCÍPIO DO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– 1.3. AFRONTA AO ART. 478, I, DO CPP – NÃO OCORRÊNCIA – LEITURA DE TRECHOS DA DECISÃO DE PRONÚNCIA EM PLENÁRIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EVENTUAL UTILIZAÇÃO COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE – 1.4. OFENSA DO DIREITO AO SILÊNCIO (ART. 478, II, DO CPP) – REJEIÇÃO – SILÊNCIO RELATIVO – NÃO CONSTATADO PREJUÍZO NA MERA CONSIGNAÇÃO EM ATA DE PERGUNTAS NÃO RESPONDIDAS PELO ACUSADO – NÃO IMPUGNAÇÃO OPORTUNA – JÚRI MANTIDO –
MÉRITO

–
2. REQUESTADA
A ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO OBJETIVO ESTABELECIDO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME –
VIABILIDADE
– MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL INDEVIDAMENTE TRATADA PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR O APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR ROUBO MAJORADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA CUMPRIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES DO STJ –
3.

COMPLEMENTAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ FIXADOS EM PRIMEIRO GRAU – ATUAÇÃO DATIVA EM SEGUNDA INSTÂNCIA
–
P
OSSIBILIDADE DE REVISÃO DO VALOR ARBITRADO QUANDO SE MOSTRA IRRISÓRIO DIANTE DAS CARACTERÍSTICAS DA DEMANDA – HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA –
4.
PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na arguição de nulidades, o padrão de conduta adotado pela defesa técnica violou a boa-fé processual (nulidade de algibeira ou de bolso), havendo ainda a preclusão temporal da matéria (vício não alegado em momento oportuno).

1.1. Não está caracterizada a hipótese de impedimento a que alude o art. 449, inciso I, do CPP porque a sessão iniciada em 09/08/2021 não foi sequer concluída, muito menos anulada, tendo sido cancelada devido às sucessivas interrupções no fornecimento de energia elétrica, sem perspectiva de regularização pela concessionária. Ademais, devidamente intimado da lista de jurados com antecedência, o defensor do réu não se manifestou sobre eventual vício em petição, tampouco sustentou tal protesto em plenário, somente aventando a suposta mácula após o julgamento desfavorável aos interesses de seu assistido.

1.2. A defesa não logrou êxito na comprovação da alegada suspeição de uma das juradas, tendo somente suscitado genericamente a matéria, mostrando-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do
pas de nullité sans grief.

1.3.

A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, inc. II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência em ata às perguntas formuladas pelo assistente de acusação e em relação às quais a defesa técnica avisou de antemão que o réu não responderia porque se limitaria a responder os questionamentos de seu patrono, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade.

1.4.

O legislador infraconstitucional, com as alterações conferidas à norma prevista no art. 478 do CPP, não pretendeu a vedação de toda e qualquer referência à decisão de pronúncia, mas antes extirpou - às expressas - a possibilidade de manipulação dos intitulados argumentos de autoridade, ou seja, dos artifícios destinados a provocar sensação de causa decidida nos leigos jurados. Logo, não comprovada a utilização da sentença de pronúncia como argumento de autoridade, inviável acolher-se a nulidade respectiva.

2. De acordo com o entendimento pacificado no âmbito dos Tribunais Superiores, sendo o réu reincidente genérico, diante do vácuo legislativo verificado com as alterações promovidas pelo Pacote AntiCrime no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, deve ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena cumprida como critério objetivo para a progressão de regime, consoante estabelecido pelo inciso V do citado artigo, em detrimento do percentual de 60% (sessenta por cento) estipulado na sentença ora impugnada, aplicável aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.

3. Os honorários devem ser estabelecidos conforme apreciação equitativa do magistrado, que deve considerar o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o exercício de seu mister, nos termos do art. 85, §2o, do CPC. Não se mostrando manifestamente irrisória a verba honorária fixada em 20 URH pelo MM. Juiz
a quo
, mormente em se considerando que a
atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor Público – que aufere mensalmente subsídio quase equivalente ao quanto arbitrado a título de verba honorária, mas para assistir um número muito maior de indivíduos e praticar uma infinidade de atos processuais –, não se podendo descurar que
o defensor dativo subscritor das razões recursais assumiu o patrocínio dos interesses do réu a partir da fase do art. 422 do CPP e não se trata de causa complexa, de modo que a retribuição já fixada afigura-se compatível com a dignidade do trabalho profissional advocatício, não comportando, pois, a almejada majoração tão só por conta da atuação em segunda instância.

4. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais e constitucionais relacionados às matérias ora debatidas.

Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição das preliminares de nulidade arguidas, e, no mérito, provido em parte.

APELANTE:

DIVANEI DOS SANTOS FARIA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIVANEI DOS SANTOS FARIA

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Colniza/MT nos autos da ação penal n.o 0002906-92.2019.8.11.0105, na qual, em observância
ao veredito exarado pelo Colendo Conselho de Sentença do Egrégio Tribunal do Júri,
condenou
o réu à pena privativa de liberdade de
14 (quatorze) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, em decorrência da prática do crime tipificado no
art. 121, §2.o, IV, do Código Penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 114520585, o apelante pretende
a
nulidade do julgamento

e a sua subsequente
submissão a novo Júri Popular
, sob as seguintes premissas:

i)
violação à súmula 206 do STF
e ao art. 449, inciso I, do CPP, devido à
participação de dois jurados que integraram o Conselho de Sentença em julgamento anterior deste mesmo caso
;
ii)

quebra da imparcialidade dos julgadores leigos
, visto que a jurada
Cleonice Bortolamedi Zitkoski
é mãe de Natan Zitkoski, réu em outra ação penal que também visa apurar crime de homicídio, e cujo defensor é o advogado do assistente de acusação habilitados nestes autos, a gerar a
suspeição da jurada
, na forma do art. 448, §2o do CPP;
iii)

ofensa ao art. 478, inc. I, do CPP
, à conta da leitura da decisão de pronúncia e sua indevida utilização como argumento de autoridade, e, enfim; iv)
malferimento do direito ao silêncio (art. 478, inc. II, do CPP)
, haja vista a consignação em ata das perguntas formuladas pelo assistente de acusação e não respondidas pelo réu.

N’outro sentido, s
e mantida a condenação, requer a
correção do critério objetivo estabelecido na sentença para a progressão de regime
, uma vez que a infração penal anterior pela qual restou condenado não se caracteriza como crime hediondo, logo, em não sendo reincidente específico em crime hediondo, entende que deve ser adotada a intepretação mais benéfica e aplicado o
quantum
de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida ao invés dos 60% (sessenta por cento) estipulados pelo magistrado sentenciante, nos termos do artigo 112, V, da Lei de Execução Penal.

Finalmente, pugna pelo arbitramento de
honorários advocatícios complementares pela atuação dativa

em segunda instância
, “
destacando-se que, na sentença, já se ordenou a expedição de certidão pela atuação pretérita
”, e
prequestiona
a matéria ora debatida

Em contrarrazões vistas no ID 114520589, o Ministério Público rechaça as arguições de nulidade suscitadas pela Defesa, e requer seja
parcialmente provido
o apelo, apenas para que seja
readequado o critério objetivo para progressão de regime
, ante a concordância com o percentual de 40% da pena cumprida, por não ser específica a reincidência reconhecida em desfavor do réu.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 145950674, invocou
per relationem
as alegações contidas nas contrarrazões ministeriais, e opinou pelo
parcial provimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (
PRELIMINARES
DE NULIDADE ARGUIDAS PELA DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 16 de outubro de 2019, por volta das 18h40min, na Linha 32, Assentamento P.A. Natal, km 06, zona rural do município de Colniza/MT, o apelante
DIVANEI DOS SANTOS FARIA
, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, impelido por motivo desconhecido e agindo mediante emboscada, escondeu-se num matagal que tinha ciência integrar o percurso da vítima naquele dia, e matou
João Costa Filho
por meio de disparos de arma de fogo [Fato 01].

Ressai da exordial acusatória, outrossim, que no dia 17 de outubro de 2019, por volta das 17h, na zona rural de Colniza/MT, o réu
DIVANEI DOS SANTOS FARIA
possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições, consistente em 01 (uma) espingarda calibre 28, com numeração raspada; 03 (três) cartuchos deflagrados e 01 (um) carregado; 01 (um) saquinho com diversos chumbinhos e 02 (dois) balotes; 02 (dois) potes de pólvoras; 02 (dois) sacadores, sendo 01 (um) de ferro e 01 (um) de madeira, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar [Fato 02].

Diante desses fatos, o apelante foi
denunciado
como incurso nas sanções do
art. 121, §2o, inciso IV do Código Penal
(FATO 01) e do
artigo 16, inciso I, da Lei n.o 10.826/2003
(FATO 02), em concurso material, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na sua
pronúncia apenas pelo crime doloso contra a vida
e posterior
submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri
, cujo Conselho de Sentença o
condenou
como incurso nas sanções do
art. 121, §2.o, IV do Código Penal.

Neste contexto, exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo ao enfrentamento das questões preliminares suscitadas pela defesa.

I.

Da alegada nulidade por violação ao artigo 449, inciso I, do CPP e aos termos da súmula 206 do STF

Referindo que “
o Conselho de Sentença foi composto por 2 julgadores (Sergio Dutra Pereira e Eliane Terezinha Dapper) que compuseram o Conselho de Sentença de 09/08/2021, na sessão interrompida por queda de energia após terem os jurados assistido às oitivas das testemunhas da acusação
”, pretende o apelante a anulação do Júri por ofensa à sumula 206 do STF, alegando que tais jurados tiveram viciadas suas percepções sobre os fatos em julgamento porquanto dispuseram de dois meses para amadurecerem em seus ambientes profissionais e nas relações pessoais as impressões que apreenderam das inquirições das testemunhas arroladas pela acusação, visto que transcorrido referido lapso temporal entre a primeira sessão de julgamento interrompida pela queda no fornecimento de energia elétrica, e a solenidade em que efetivamente houve a conclusão do julgamento contra o qual se insurge.

E com base nessas conjecturas, elucubra que o julgamento por maioria poderia ter sido favorável à defesa ao invés de condizente com a proposição acusatória, caso tal mácula não houvesse se verificado, de modo que estaria evidente o prejuízo apto ao acolhimento da nulidade arguida.

Sem razão, contudo!

Com efeito, conforme prevê o art. 449, inciso I, do CPP, o jurado que funcionou no primeiro julgamento está impedido de participar do julgamento seguinte ocorrido no mesmo processo, qualquer que tenha sido a causa determinante da anulação daquele. Todavia, na hipótese,
diferentemente do sustentado pelo apelante,
não houve anulação da sessão do dia 09/08/2021
, pois ela sequer se findou devido às constantes interrupções no fornecimento de energia elétrica
, de modo que,

a rigor,
a sessão de julgamento do dia 04/10/2021 foi a única sobre o caso.

Verte dos autos que o Júri Popular fora inicialmente designado para a data de 09/08/2021, conforme ata de ID 114520474, porém, após ouvir 4 (quatro) testemunhas e verificando-se que outras 07 (sete) ainda aguardavam inquirição, inclusive algumas delas por videoconferência, o MM. Juiz
a quo
cancelou aquela sessão e a redesignou para o dia 04/10/2021, em razão das sucessivas interrupções no fornecimento de energia elétrica e consequente desativação do provedor de Internet, sem previsão de regularização pela concessionária,
in litteris
:

“
Concluído o sorteio, os sete jurados ficaram, desde já, incomunicáveis, tendo o MM. Juiz Presidente se levantado e, com ele, todos os presentes, tomando-se o compromisso legal do Conselho de Sentença, como se vê do termo respectivo junto aos autos. Foram entregues cópias ao Conselho de Sentença das principais peças do processo e o relatório. Em seguida, a testemunha Rony Maik da Silva Almeida foi ouvida presencialmente e a testemunha Vanilda da Costa foi inquirida por meio do sistema de videoconferência. A sessão foi suspensa para almoço às 13h07min e retornou às 14h25min. Na sequência, as testemunhas Vilson da Costa foi inquirida por videoconferência. Já as testemunhas Leana Rocha Costa ouvidas presencialmente. Nos termos do art. 217 do CPP, a testemunha Vilson foi ouvida sem a presença do acusado, sob a justificativa dela de que sente constrangimento. Durante a oitiva da testemunha Cleber, houve queda de energia elétrica, sobre o que o MM. Juiz decidiu: “Vistos, Considerando que após
incontáveis quedas de energia e conexão de internet
, foi possível proceder com a oitiva de apenas quatro testemunhas, restando, ainda o depoimento de mais sete testemunhas e interrogatório, o que restou prejudicado em razão de nova queda de energia. Assim, levando em conta que após contato com a empresa fornecedora de energia esta informou que não há previsão de retorno breve,
REDESIGNO
a solenidade para o dia
04/10/2021
. No mais, não obstante a redesignação, tratando-se de ato processual válido e produzido dentro do contraditório,
DETERMINO
que os depoimentos colhidos sejam anexadas aos autos para serem utilizados pelas partes.
INTIME-SE
as partes desta decisão”. E com agradecimentos aos presentes, convidou a todos para a próxima sessão de julgamento.
” (destaques no original).

Ou seja,
in casu
, aos membros do Conselho de Sentença não foi dado fazer juízo de mérito sobre o processo-crime e novamente ser convocado para julgar o mesmo caso após ser anulado o julgamento anterior, na medida em que a sessão iniciada em 09/08/2021 não foi sequer concluída, muito menos anulada.

Desta feita, não está caracterizada a hipótese de impedimento a que alude o art. 449, inciso I, do CPP.

Além do mais, não escapa que o douto defensor dativo esteve presente na sessão cancelada do dia
09/08/2021, em que os jurados
Sergio Dutra Pereira
e
Eliane Terezinha Dapper
foram sorteados para comporem o Conselho de Sentença (ID 114520474), assim como se fez presente na solenidade do dia 04/10/2021, quando os mesmos jurados foram sorteados para integrar o Conselho (ID 114520570),
e manifestou NENHUMA impugnação
, razão pela qual inexiste decisão do presidente do Tribunal do Júri a esse respeito,
não sendo dado à defesa, agora, em grau recursal, suscitar a parcialidade dos jurados acima discriminados
, seja por impossibilidade de
supressão de instância
, seja em virtude da
preclusão da matéria
,
ex vi
do art. 571, VIII, do CPP, segundo o qual,
as
nulidades ocorridas no Plenário do Tribunal do Júri
devem ser arguidas na própria sessão de julgamento
, logo depois de ocorrerem, devendo constar da respectiva ata da sessão, tudo sob pena de preclusão.

Sobre o tema, já assentou o c. Superior Tribunal de Justiça:

“Ademais, é pacífico o entendimento de que
eventuais irregularidades ocorridas no julgamento do Tribunal do Júri devem ser
impugnadas no momento processual oportuno e
registradas na ata da sessão do Conselho de Sentença, sob pena de preclusão
”.

(AgRg no RHC 83.520/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018) – Grifei.

“1. Na forma do artigo 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida,
a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão
”.
(AgRg no AREsp 1627472/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em
19/05/2020
, DJe 28/05/2020) – Destaquei.

Acresça-se, outrossim, que a teor do que preceitua o
art. 563 do CPP
, que positiva o princípio do
pas de nullité sans grief
,
“
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”
, e a jurisprudência do Tribunal da Cidadania
“
é firme no sentido de que eventuais nulidades,
absolutas ou relativas
, devem ser aduzidas em momento oportuno
, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte”.
(AgRg no RHC n. 152.430/MA, Rel. MINISTRO RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJE DE 1/4/2022) – Grifei.

Por fim, pontuo que a nulidade ora em debate submete-se ao instituto da preclusão, pois
a lista de jurados é publicada com antecedência
, permitindo à defesa a análise dos sorteados,
e os nomes de
Sergio Dutra Pereira
e
Eliane Terezinha Dapper
constam do rol de jurados da lista pública da qual a defesa técnica do apelante tomou ciência em 02/09/2021
(ID 114520501); porém,
nenhuma irresignação foi manifestada a tempo e modo
pelo defensor dativo, seja por meio da juntada de petição nos autos apontando o suposto vício, seja mediante sustentação de protesto em Plenário, olvidando que
a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada “nulidade de algibeira ou de bolso”
, que é aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Neste sentido: STJ – EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1382353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, 5a Turma, julgado em 07/05/2019 e AgRg no RHC 115.647, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, 13.10.2020.

Via de consequência,
rejeito
a preliminar de nulidade arrimada em suposta ofensa à súmula n.o 206 do STF.

II.
Da suposta nulidade por quebra da imparcialidade dos jurados, ante a ocorrência de suspeição

Como segunda vertente da alardeada violação à imparcialidade dos jurados, sustenta a defesa técnica do apelante que, somente depois da sessão do Júri Popular referente aos presentes autos, é que tomou conhecimento em outra solenidade da qual participou, que a jurada
Cleonice Bortolamedi Zitkoski
é mãe de Natan Zitkoski, réu em outra ação penal que também visa apurar a prática do crime de homicídio, e cujo defensor é o Dr. Jabes Ferreira Celestino, advogado do assistente de acusação habilitado nestes autos (sr. Vilson da Costa), o que estaria a caracterizar a
suspeição da referida jurada
, na forma do art. 448, §2o do CPP.

Mais uma vez, a razão não lhe socorre!

A conjectura defensiva não basta para plantar dúvida quanto à imparcialidade do Júri, porquanto constitui mero exercício de imaginação [hercúleo, diga-se de passagem], sem qualquer indicativo concreto que o subsidie, cogitar que uma jurada terá interesse no julgamento da causa em desfavor do ora apelante só porque o filho desta é defendido em outro processo pelo advogado do assistente de acusação.

Fosse pouco, não se pode esquecer que da leitura conjunta dos artigos 433 e 435 do CPP, depreende-se que a publicação da lista de jurados é pública e realizada com antecedência, o que autoriza a parte interessada a proceder ao levantamento de informações atinentes aos jurados, no sentido de se averiguar a idoneidade de cada um. Tal expediente permite a arguição,
opportuno tempore
– ou seja, em plenário do Júri –, de eventual impedimento ou suspeição, e sua inobservância atrai a incidência da preclusão.

Cabe à defesa se informar sobre a pessoa dos jurados, para decidir se irá eventualmente recusá-los no momento oportuno. Dessa forma, deve analisar previamente a lista de jurados e, ao verificar a ocorrência de possível suspeição, impedimento ou mesmo inconveniência na atuação de determinada pessoa no Conselho de Sentença, requerer a exclusão que entenda necessária durante o julgamento em plenário, como determina o art. 571, VIII, do CPP, sob pena de preclusão.

Nos termos do que disciplina o §1o do artigo 433 do CPP, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica do Tribunal do Júri deve ser realizado entre o décimo quinto e o décimo dia útil antes da instalação da reunião. Logo, a defesa tinha meios de perquirir as condições subjetivas de cada jurado antes do julgamento, mas suscita tal nulidade apenas em momento posterior à realização do Júri, “
não se podendo admitir que a alegação da suposta irregularidade tenha sido conhecida apenas após o julgamento
” (STJ – AgRg no AREsp n. 276.977/ES, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 7/8/2013).

Aliás, acaso verificasse que, ao serem sorteados, determinados jurados ostentaram viés, tendência, disposição para condenar ou ainda sinal concreto de suspeição,
caberia à defesa lançar mão de sua prerrogativa de recusar motivadamente referidos jurados
, nos termos do
art. 448, §2.o, c/c art. 254, inc. I e art. 449, inc. III, todos do Código de Processo Penal
, o que
não ocorreu na espécie
.

Como é cediço, a teor do que preceitua o
art. 106 do Código de Processo Penal
,
“
A suspeição dos jurados deverá ser argüida oralmente, decidindo de plano do presidente do Tribunal do Júri
, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que
tudo constará da ata
”
.

Sobre o tema, já assentou o e. STJ:

“1. Segundo o artigo 571, inciso VIII, da Lei Processual Penal,
a ausência de protesto acerca da suspeição ou impedimento de jurados no momento oportuno, qual seja, durante a sessão de julgamento, acarreta preclusão
.
Precedentes do STJ e do STF”
. (HC n. 167.133/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/9/2011, DJe de 28/10/2011) – Grifei.

Desta forma, em não tendo sido demonstrados indícios plausíveis que denotem a efetiva probabilidade de parcialidade dos julgadores leigos,
rejeito
a nulidade em exame.

III.
Da anunciada nulidade decorrente da utilização da decisão de pronúncia como argumento de autoridade

Sob a premissa de que o assistente de acusação fez referência à decisão de pronúncia durante os debates em plenário, utilizando-a a título de argumento de autoridade, o que implicaria na nulidade do julgamento por influência direta no raciocínio dos jurados; protesta o apelante
por submissão à nova sessão de julgamento.

A pretensão, porém, não encontra guarida!

O art. 478, inciso I do CPP visa evitar que os jurados sejam convencidos senão com base na prova constante dos autos, mas a interpretação conjunta e sistemática dos dispositivos do Código de Processo Penal que disciplinam os debates em Plenário do Tribunal do Júri leva à conclusão de que a simples leitura da pronúncia ou demais decisões que julgaram admissível a acusação não conduz, por si só, à nulidade do julgamento, o que só ocorre quando a menção a tais peças processuais é feita como argumento de autoridade, de modo a prejudicar o acusado.

E assim o é porque a lei não veda toda e qualquer referência às peças, obstando apenas a sua utilização como argumento de autoridade para influenciar no julgamento dos jurados e convencê-los da versão acusatória, ou seja, como forma de persuadir o Júri a concluir que, se o juiz pronunciou o réu, logo este é culpado.

Na hipótese, não há indícios de que a mera leitura da decisão de pronúncia tenha contaminado a íntima convicção dos jurados. O que se pode extrair da ata da sessão de julgamento é que o advogado do assistente habilitado referiu-se algumas vezes à sentença de pronúncia, mas o MM. Juiz Presidente do Júri advertiu-o em todas as oportunidades em que vislumbrou eventual extrapolação na leitura da peça processual, sendo certo, outrossim, que o defensor do apelante, apesar de não ter consignado em ata qualquer entabulação de nulidade – a atrair a preclusão –, fez intervenções que, juntamente das explicações do magistrado, visavam esclarecer aos jurados que a decisão de pronúncia não se trata de prova e nem de julgamento prévio, constituindo mero juízo de admissibilidade da acusação, a fim de autorizar a submissão do acusado a julgamento pela Corte Leiga.

Evitou-se, com o aparte da Defesa e a advertência expressa do MM. Juiz-Presidente, que se tecessem maiores comentários acerca da decisão judicial em questão, impedindo-se que a pronúncia fosse usada, então, de fato, como argumento de autoridade, e prestando-se mais como esclarecimento aos jurados, de sorte que não há nulidade a ser declarada, pois é lícito às partes a ela se referirem.

Por estas razões, não evidenciado o prejuízo indispensável ao reconhecimento da nulidade,
rejeito
a preliminar em questão.

IV.
Da ave
ntada nulidade por ofensa ao art. 478, inc. II, do CPP, decorrente da violação do direito do réu ao silêncio em Plenário do Júri

Na sequência e ainda no afã de ver anulado o julgamento, com submissão a novo Júri Popular, sustenta o apelante que a sua manifestação de permanecer em silêncio desautorizava a formulação de perguntas pelo Assistente de Acusação, nada obstante, consignou-se em ata as perguntas não respondidas, o que alega ter influenciado os jurados em seu demérito.

Mais uma vez, a razão não lhe assiste!

O interrogatório é um meio de defesa e secundariamente um meio de prova, assumindo especial destaque na atual sistemática do procedimento do Tribunal do Júri, por ser um momento chave na persecução da prova, estritamente ligado com o princípio constitucional da plenitude de defesa.

O acusado não é obrigado a cooperar na produção da prova, podendo calar-se sempre que lhe for mais conveniente, com isso evitando a autoincriminação. De conseguinte, por estratégia defensiva, pode invocar o direito constitucional de ficar em silêncio, daí não advindo consequência alguma, afinal, de acordo com o art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o silêncio não se traduz em confissão, e não poderá ser interpretado em desfavor da defesa. No entanto, “
caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constituiu meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 381).

Se de um lado temos o sistema constitucional de proteção ao silêncio do acusado, proibindo a produção de prova conta si mesmo, de outro lado, a jurisprudência pátria permite que o órgão acusador formule perguntas ao réu.

Nesta toada, cito os seguintes julgados:

“APELAÇÃO-CRIME. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E ROUBO MAJORADO.
JÚRI. INTERROGATÓRIO EM PLENÁRIO. EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO. OPÇÃO DO RÉU QUE NÃO IMPEDE A FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO AGENTE MINISTERIAL.
INOCORRÊNCIA DE REFERÊNCIA AO SILÊNCIO EM PREJUÍZO DO ACUSADO.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADES.
VEREDICTO CONDENATÓRIO. FARTA PROVA ORAL A CORROBORAR A VERSÃO DA ACUSAÇÃO PÚBLICA. SOBERANIA DA DECISÃO POPULAR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM DAS PENAS. Apelo improvido”
(TJ-RS – ACR: 70047055918, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Data de Julgamento: 11/07/2012, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ 01/08/2012) – negritei.

“INTERROGATÓRIO. DIREITO DE SILENCIAR. QUESTIONAMENTOS.
O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO ESTÁ LIMITADO AO RESPEITO À OPÇÃO DO RÉU DE RESPONDER OU NÃO AOS QUESTIONAMENTOS QUE LHE FOREM DIRIGIDOS, MAS, ABSOLUTAMENTE, NÃO IMPEDE QUE O JUIZ, O PROMOTOR OU A PARTE OS FAÇAM.
PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DEFENSIVA IMPROVIDA.”
(TJ-RS – Apelação Crime No 70036420412, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em 02/09/2010) – negritei.

Isso porque o silêncio pode ser relativo, quando o acusado escolhe qual pergunta deseja responder e qual não deseja responder, por ser impertinente, inadequada ou cause-lhe prejuízo. Lado outro, pode invocar também o silêncio absoluto, manifestando expressamente o desejo em responder a nenhuma pergunta do magistrado, da acusação ou dos jurados, não devendo tal ato ser interpretado em desfavor da defesa, sob pena de nulidade, máxima do princípio da proibição da autoincriminação.

Na hipótese, o apelante relativizou o seu direito ao silêncio, na medida em que optou por responder em Plenário do Júri tão somente os questionamentos da defesa técnica, de modo que não estava vedada a formulação de perguntas pelo assistente de acusação, tampouco a consignação em ata.

De mais a mais, consoante orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, as nulidades previstas no art. 478 do Código de Processo Penal somente devem ser reconhecidas se houver manifesto prejuízo à defesa, o que não se verifica no caso dos autos; afinal, “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica nos autos
” (STJ – AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Rel.: Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).

O art. 478, II, do CPP, proíbe que a acusação ou o assistente habilitado, durante a sua sustentação oral, aproveite o silencio do réu para trabalhar com o Conselho de Sentença a tese de que: “quem cala consente”. Em outras palavras, é vedada a construção cognitiva de um raciocínio que venha a incutir nos jurados a ideia de que o acusado se calou por remorso, por vergonha pelo crime cometido, ou simplesmente por esperteza, evitando se complicar ainda mais; o que não se vislumbra a partir da mera consignação em ata de perguntas relativas a circunstâncias periféricas aos fatos sob julgamento,
sem a exploração em Plenário da
menção ao silêncio do acusado “em seu prejuízo”.

Na singeleza das suas razões recursais, o apelante nem de longe logrou demonstrar, de modo claro e manifesto, de que forma ou em que medida as perguntas consignadas em ata pelo assistente de acusação teriam influído negativamente na convicção dos membros do Conselho de Sentença, tendo se limitado a suscitar genericamente a matéria, mostrando-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do
pas de nullité sans grief.

A propósito, também não se descura que
a Defesa técnica
consignou em ata nenhuma objeção
à agora malfada formulação de perguntas pelo assistente de acusação
, e como já extenuantemente repetido neste voto, “
A jurisprudência, tanto deste Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, “em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal
.” (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019).

Pelo exposto,
rejeito
mais esta nulidade eriçada pela Defesa.

É como voto.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as preliminares de nulidade e inexistindo matéria arguível de ofício, sigo para o exame da tese atinente ao mérito.

I –
Da pretendida modificação do percentual de pena cumprida necessário à progressão
de regime
:

A Defesa técnica
requer a
correção da alíquota estabelecida para a progressão de regime
, uma vez que a infração penal anterior pela qual restou condenado o recorrente não se caracteriza como delito hediondo, logo, não se trata o acusado de reincidente específico, devendo ser adotada, pois, a intepretação mais benéfica e aplicado o
quantum
de 40% de pena cumprida como critério objetivo para a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei de Execução Penal.

Neste ponto, a pretensão recursal merece prosperar.

Embora a matéria seja afeta ao Juízo da Execução Penal
, o magistrado de primeiro grau fez consignar na sentença que “
... Em razão da reincidência, a pena deverá ser cumprida em regime inicialmente FECHADO, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, bem como descabe a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou a concessão do sursis (artigos 77 e 44, ambos do CP),
com possibilidade de progressão para o regime semiaberto em 12/03/2028 (3/5 em razão da reincidência)
, sem levar em conta eventual PEP em curso.
” (ID 114520558 – grifei).

E em pesquisa no SEEU – Sistema Eletrônico de Execução Unificado, verifiquei que o PEP n.o 0016637-63.2013.8.110042, em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, além da execução pelo crime de homicídio ora em perspectiva, contempla em desfavor do apelante uma guia de execução penal definitiva relativa à ação penal n.o 0006792-41.2012.8.11.0042, em que condenado pela prática dos delitos de roubo majorado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Desta feita, razão assiste à Defesa Técnica no ponto, uma vez que em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.084), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicação retroativa do patamar de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena estabelecido no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei n.o 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

No caso em exame, como visto, o apelante
DIVANEI DOS SANTOS FARIA
não é reincidente específico na prática de delito hediondo ou equiparado e, nesse cenário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, à vista da lacuna legislativa sobre o tema, aos reincidentes genéricos deve ser considerado o mesmo percentual de cumprimento de pena exigido dos sentenciados primários, qual seja, 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS PATAMARES DE PROGRESSÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Esta Corte vem decidindo no sentido de que, com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, alterada pela Lei n. 13.964/2019, quedou omissa a situação dos agentes condenados por crime hediondo com reincidência não específica, de maneira que tal situação, como prescrevem os princípios gerais do direito penal, deve sempre ser interpretada em favor do réu, o que impede a aplicação por analogia da fração de 3/5 (ou 60%) realizada pelas instâncias ordinárias no caso em tela, por se tratar de analogia in malam partem, possibilidade vedada em nosso ordenamento
. Precedentes.

2.
Aliás, recentemente, a Terceira Seção desta Corte examinou o tema em recurso especial representativo da controvérsia, ocasião em que firmou a seguinte tese: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante."
(REsp n. 1.910.240/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021).

3. Agravo regimental desprovido.
” (STJ – AgRg no HC 689.920/SP, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, Julgado em 05.10.2021, Publicado no DJe em 08.10.2021). Destaquei.

Nessa ordem de ideias,
estabeleço o patamar de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida para fins de progressão de regime do acusado
no que se refere à condenação objeto da ação penal n.o 0002906-92.2019.8.11.0105
, conforme a previsão legal insculpida no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais,
sem prejuízo de revisão pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, naturalmente competente para o exame da questão.

II –
Da almejada complementação dos honorários pela atuação dativa em segunda instância
:

Ao final da peça recursal, o defensor formula pleito de arbitramento de honorários advocatícios complementares pela atuação dativa em segunda instância, “
destacando-se que, na sentença, já se ordenou a expedição de certidão pela atuação pretérita
” (ID 114520585).

Com efeito, o douto causídico não foi designado tão somente para o ato específico de apresentar razões do recurso de apelação, ao revés, ao que se depreende do despacho que determinou a nomeação do i. advogado, o d. Magistrado
a quo
consignou expressamente que nomeia “
o Dr. ÉDER DE MOURA PAIXÃO MEDEIROS para atuar na fase do art. 422 do CPP e subsequente sessão de julgamento
” (ID
114519966 – pág. 71
).

E de acordo com o art. 305, inc. I, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça de Mato Grosso (CNGC) – Foro Judicial, os honorários arbitrados pelo Juízo de Primeiro Grau
abrangerão o patrocínio da causa
até a decisão final, inclusive nas instâncias superiores
, se for o caso, sendo tal
obrigação inclusive condicionante para a percepção dos valores
,
in verbis
:

“Art. 305 da CNGC - Constituem-se
obrigações fundamentais para a percepção da remuneração instituída
:

I –
patrocinar a causa
do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos técnico-profissionais,
até decisão final, inclusive de instâncias superiores, se for o caso
”.
– Grifei.

Do mesmo modo, o art. 6.o, inc. I, do Provimento n.o 09/2007-CGJ dispõe que se constituem obrigações fundamentais para a percepção da remuneração instituída
“patrocinar a causa do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos técnico-profissionais,
até decisão final
,
inclusive de instâncias superiores, se for o caso”
.

Ademais, é certo que o art. 303, §3.o, da CNGC estipula que
“
na sentença
,
o Juiz determinará a expedição de certidão em favor do Defensor Dativo, com o valor total e corrigido dos honorários que lhe são devidos, para cobrança junto ao Estado de Mato Grosso
”
, o que foi atendido na sentença ora recorrida.

Acresça-se, outrossim, que no julgamento do REsp n.o 1.656.322/SC, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos e a relatoria do Exmo. Min. Rogério Schietti Cruz, decidiu que as tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal, servindo apenas como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado.

Deveras, o art. 22,
caput
, §§1o e 2o, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) prevê o seguinte:

“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§1o. O advogado,
quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado
, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários
fixados pelo juiz
,
segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB
, e pagos pelo Estado.

§2o.
Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial
, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão,
não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
”
Grifei.

Destrinchando o sentido do dispositivo legal ora transcrito, consta
do acórdão relativo ao REsp n.o 1.656.322/SC o seguinte:

“
Não há palavras inúteis na lei.
Se houve emprego de sentenças distintas em parágrafos distintos, só se pode entender que o significado não é o mesmo.

Assim, há um tratamento explicitamente distinto para ambos os casos. A utilização da expressão “
segundo a tabela organizada
”, prevista no primeiro parágrafo do art. 22 do Estatuto da OAB,
deve ser entendida como referencial
, na medida em que
não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada
, como contraprestação de serviços oferecidos, fora das hipóteses legais de contratação pública.

Já a expressão “
não podendo ser inferiores
”, contida no parágrafo segundo, objetiva resguardar, no arbitramento de honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido pela prestação dos serviços advocatícios.”
(STJ - REsp: 1656322 SC 2017/0041330-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/10/2019, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/11/2019). Negrito no original.

A intenção de se observarem esses critérios é a de que os honorários sejam fixados com razoabilidade, sem serem módicos a ponto de aviltarem a nobre função advocatícia, nem exorbitantes de modo a onerarem os cofres públicos e, consequentemente, a sociedade.

É indiscutível, ante a ordem constitucional vigente, que a atuação do defensor dativo é subsidiária à do Defensor Público, e ao mesmo tempo que a participação da advocacia é indispensável à administração da justiça e elemento essencial para dar concretude à garantia fundamental de acesso à justiça, assegurando, portanto, a percepção de honorários pelos profissionais que atuam nessa qualidade,
impõe-se equilíbrio e razoabilidade em sua quantificação
.

O próprio Código de Ética e Disciplina da OAB prevê, em seu art. 49, que os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, levando em conta as diversas particularidades do caso concreto [a exemplo da complexidade da causa e sua repercussão social, o tempo a ser empregado, o valor da causa, a condição econômica do cliente, a competência e a
expertise
do profissional em assuntos análogos], de molde que a contraprestação seja justa e consentânea com o trabalho desenvolvido pelo advogado.

Na hipótese, ao prolatar a sentença condenatória, o MM. Juiz
a quo
fixou em 20 URH os honorários dativos, o que segundo a tabela disponível no
site
da OAB-MT implicaria no valor de R$ 20.475,40, na medida em que, de fevereiro de 2021 a fevereiro de 2022, o valor unitário reajustado da URH equivalia a R$ 1.023,77.

Sucede que de acordo com o item 9.1, alínea
a
da Tabela de Honorários da OAB/MT, o parâmetro mínimo para a atuação
em todo o curso do procedimento do Tribunal do Júri até a sustentação da tribuna
, é de 30 URH, ao passo que o item 24.1 prevê o valor mínimo de 5 URH
para atuação em recursos ordinários do processo penal
(Apelação, RESE e etc.) e, como dito, o defensor dativo ora postulante à complementação assumiu a patrocínio dos interesses do réu a partir da fase do art. 422 do CPP, de modo que a percepção de 20 URH pela atuação em primeiro grau e nesta instância recursal, para além de não destoar das balizas estabelecidas pela famigerada Tabela de Honorários da OAB/MT, afigura-se justa e proporcional ao trabalho realizado e ao zelo demonstrado pelo causídico.

Ademais, conforme o edital do concurso vigente para Defensor Público do Estado de Mato Grosso, o subsídio do cargo de Defensor Público de 1a Classe é de R$ 24.895,43, o que quer dizer que para a atuação em um único processo do Tribunal do Júri e apenas na fase do
judicium causae
, o defensor dativo já recebeu quase a integralidade do subsídio mensal de um Defensor Público, que atua simultaneamente em vários processos desta espécie e de outras, desde o início da persecução penal até o trânsito em julgado da sentença, e por vezes até na fase de execução penal.

Constata-se, pois, d
o confronto entre os valores indicados na tabela produzida unilateralmente pela OAB/MT com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Mato Grosso, um total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual. Via de consequência, a majoração pretendida pelo defensor dativo implicaria em injustificada e desarrazoada onerosidade aos cofres públicos.

Ainda como bem lançado no acórdão relativo ao REsp n.o 1.656.322/SC, “...
Se a prestação de serviços públicos em geral depende da transferência de recursos obtidos da sociedade, é impositivo que tal captação se submeta a uma gestão orçamentária específica de gastos, que deverá ser orientada, sobretudo, pelos próprios princípios administrativos limitativos (entre os quais a economicidade e do equilíbrio das contas). (...)
Há que se compatibilizar o postulado constitucional de universalização do acesso ao Judiciário
, previsto no art. 5o, LXXIV – precipuamente quando o patrocínio do hipossuficiente é feito pela Defensoria Pública (art. 134 da CF) –
com as hipóteses em que a própria deficiência estrutural dessa instituição obriga o Estado a socorrer-se de defensores dativos
,
situação em que ainda há prevalência do interesse público
, isto é, do bem comum que se sobrepõe ao individual
.” – Destaquei.

Portanto, embora se reconheça e se enalteça o profícuo empenho devotado pelo douto defensor dativo para os atos processuais praticados – inclusive nesta superior instância, com arrimo na fundamentação exposta acima,
INDEFIRO

a majoração dos honorários advocatícios
já estabelecidos pelo magistrado
a quo
.

Prequestionamento

No contexto das razões recursais, o apelante prequestiona genericamente a matéria legal ora debatida. Muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, os dispositivos legais referidos pelo insurgente nas razões recursais, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, conheço do recurso de apelação criminal interposto por
DIVANEI DOS SANTOS FARIA
,
rejeito

as preliminares de nulidade
por ele arguidas,

e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à irresignação,
tão somente para estabelecer o patamar de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para progressão de regime
, conforme a previsão legal insculpida no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, sem prejuízo de revisão pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, naturalmente competente para o exame da questão; ficando
inalterados os demais termos da sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Colniza/MT na ação penal n.o 0002906-92.2019.8.11.0105.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023