Tribunal: TJMT
Processo: 1003343-35.2022.8.11.0001
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-03-20
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – PRECEDENTES DO STF – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – DISCRICIONARIEDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA NOMEAÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1003343-35.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[EDINEIRE ROSA DE OLIVEIRA - CPF: 847.661.311-34 (RECORRENTE), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – PRECEDENTES DO STF – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – DISCRICIONARIEDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA NOMEAÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa a recorrente reformar a decisão monocrática lançada nos autos (id. 156384483), que julgou
improcedente
o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Em argumento recursal, a recorrente alega que possui direito subjetivo à nomeação em decorrência da desistência de diversos candidatos classificados para o cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil, da realização de contratações temporárias pelo demandado e da disponibilidade de vagas previstas no portal transparência.

A parte recorrida, em contrarrazões, refutou os fundamentos lançados nas razões recursais e requereu a manutenção integral da sentença.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Segundo consta da petição inicial, a reclamante narra que ficou classificada na 1668a colocação de ampla concorrência, conforme resultado final do concurso aberto pelo Edital no 002/PMC/SME/2019.

Afirma que a municipalidade havia convocado a candidata da posição 1279a de ampla concorrência, sendo certo, ainda, que ao menos 301 (trezentos e uma) vagas necessitam ser preenchidas em razão de candidatos desistentes.

Acrescenta que o portal de transparência aponta a existência de 198 (cento e noventa e oito) vagas disponíveis para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, as quais estão sendo integradas por contratações temporárias.

Encerra suas colocações asseverando que a disponibilidade de vagas e a configuração de preterição demonstram a necessidade de sua nomeação.

A
tutela provisória de urgência pretendida
foi indeferida (id. 156384468).

Em sua contestação, o Município de Cuiabá argumenta que, no edital, eram previstas 929 vagas para o cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil, sendo 650 direcionadas ao campo da ampla concorrência. Alega que a recorrente não possui direito subjetivo à investidura no cargo público, pois foi aprovada fora do número de vagas e, no caso, não restou caracterizada a preterição.

A magistrada singular j
ulgou
improcedente
o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC,
nos seguintes termos:

“(...) Em relação a alegações de preterição em razão de contratação precária de servidores, no caso em análise, verifica-se que tal vínculo administrativo é para subsidiar preenchimento de cargo temporário, não efetivo.

O concurso do Edital no 002/PMC/SME/2019, prestado pela requerente era para cargo efetivo de Técnica em Desenvolvimento Infantil, não se confundindo com o certame simplificado, que se destina à contratação para suprir necessidade temporária excepcional de interesse público.

O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição da ordem de nomeação de vagas do edital, quando tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF. ARE 768267 AL, Relatora: Min. CARMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJE 08/11/2013).

Assim, partindo da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a requerente não trouxe elementos de convicção suficientes a convalidar a expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação.

Diante do exposto, JULGAM-SE IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial; e, de consequência, DECLARO EXTINTO o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC (...)”

Pois bem, em análise dos documentos carreados aos autos, em especial do
Edital de Concurso Público no 002/PMC/SME/2019 (id. 156384458)
constata-se que, para o cargo de
Técnico em Desenvolvimento Infantil
, foram disponibilizadas
650 (seiscentos e cinquenta) vagas imediatas.

Tendo em vista que a recorrente ficou classificada na
1668a posição
, esta
foi classificada fora no número de vagas do edital
, sendo importante ressaltar que a aprovação no certame não gera direito adquirido, mas
expectativa de direito
.

Em tais casos, conforme precedentes do E. STF,
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015)
.

E, no que se refere ao surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, tem-se que é cabível a nomeação do candidato quando a Administração Pública manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada.

No caso dos autos, apesar da recorrente trazer listas e publicações referentes a contratações temporárias, não restou comprovada de forma inequívoca a preterição com o desvio de finalidade da contratação.

Ainda, a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

No caso, a reclamante não logrou êxito em comprovar quaisquer umas das situações acima enumeradas, até porque cabe à Administração Pública, por sua
discricionariedade
e
conveniência
, escolher o momento mais oportuno para nomeação dos candidatos, a fim de se evitar prejuízos ao erário.

De outro norte, é certo que eventual direito à nomeação é garantido ao colocado melhor classificado, de forma que estando a autora ocupando a 1668a posição, esse direito não está demonstrado.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTOS DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. (...)
(STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019)( grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO -
CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA - PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Não demonstrada a ocorrência de preterição, não tem a agravada, aprovada fora do número de vagas no concurso, direito subjetivo à nomeação, razão pela qual deve ser mantida a decisão que rejeitou a tutela de urgência. 2.

Agravo conhecido e não provido.
(TJMT - N.U 1012887-26.2017.8.11.0000, TURMA RECURSAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019) (grifei)

Frisa-se, nesse sentido, que “
O edital de concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
” (STF, RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJE 03-10-2011).

Destarte, como cediço,
o candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação (Tema 784 do STF)
, somente podendo-se compelir a Administração Pública a proceder à sua investidura se comprovada a preterição arbitrária e imotivada,
o que não ocorreu no caso dos autos
.

Por fim, apesar de ser entendimento do STF que
"O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior”

(STF, ARE 956521),
as desistências apontadas na inicial não fizeram com que a autora figurasse entre o número de vagas.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a r. sentença recorrida na íntegra, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Condeno a recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 55,
caput,
da Lei no 9.099/95,
estando suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 98, §3o, do Código de Processo Civil
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/03/2023