Tribunal: TJMT
Processo: 1019813-41.2022.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019813-41.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARIA DA CRUZ LEAL - CPF: 458.962.081-20 (APELANTE), HERMES TESEU BISPO FREIRE JUNIOR - CPF: 025.101.181-02 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI),
“
o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
Recurso de Apelação
”,
interposto por MARIA DA CRUZ LEAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1019813-41.2022.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que denegou a ordem, nos seguintes termos (ID. 165080745):

“
Visto,

Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por MARIA DA CRUZ LEAL contra o PREFEITO DE VÁRZEA GRANDE e outros.

Aduz a parte impetrante foi aprovada para o cadastro reserva para provimento do cargo de Professor – habilitação em PEDAGOGIA (Edital n. 01/2017 – PMVG, de 27 de novembro de 2017), mas até o momento não foi nomeada.

Diante desses fatos, a parte impetrante requereu liminarmente:

“Que seja deferida liminarmente a antecipação da tutela de urgência, para determinar que a Autoridade Coatora realize a nomeação imediata para a ocupação das vagas de efetivos existentes, Professor - Nível fundamental - Pedagogo, até a 540a classificação ocupada pela Impetrante, por ter sido aprovada em concurso público vigente;”

No mérito pugnou pela confirmação do
decisum in limine litis
.

A liminar não foi concedida (Id. 87799980), assim como não foi concedido o efeito suspensivo no bojo dos autos do recurso de agravo de instrumento n. 1023281-19.2022.8.11.0000.

A indigitada autoridade coatora apresentou informações (Id. 90750537).

Parecer ministerial constante no Id. 102885211.

Eis a suma do essencial. Fundamento e decido.

Das preliminares.

Deixo de analisar as preliminares arguidas pelos impetrados em observação à regra constante no art. 488 do CPC:
desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485
.

Do mérito.

O mandado de segurança é o remédio constitucional cabível para proteger
direito líquido e certo
, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5.o, LXIX, da Constituição Federal e artigo 1.o da Lei n.o 12.016/2009.

Como predito, o mandado de segurança tem a finalidade de
proteger
direito líquido e certo, não
discutir
a matéria de fato controversa, de modo que, a pretensão da parte impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus
, não cabendo a dilação probatória.

Assim leciona o ilustre jurista Humberto Theodoro Júnior, ao comentar a Lei n.o 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança):

“Daí que, quando se cogita de direito líquido e certo, para fins do mandado de segurança, o que se considera não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou. Pode-se, por conseguinte,
dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado. O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático
. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não será de mandado de segurança. Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias.
O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante
. (THEODORO JR., Humberto. Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo – [2. ed.]. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 62)

Ora, não restam dúvidas que no
writ of mandamus
há a necessidade da existência de prova pré-constituída, porquanto “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto,
é a ausência de dúvida quanto à situação de fato
, que deve ser provada documentalmente.
Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória
. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental.
No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”.
(GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Ainda sobre direito líquido e certo, esclarece o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles,
in verbis
:

“
direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência
, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras,
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança
.
”
(in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, Malheiros Editores, 29a edição, pag. 36/37)

Neste mesmo sentido, a prestigiada professora Maria Helena Diniz conceitua o direito líquido e certo como
“
aquele que não precisa ser apurado
, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente,
por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias
. Para protegê-lo, é cabível mandado de segurança”
. (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol.1. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2005)

Este é o posicionamento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, do colendo Superior Tribunal de Justiça e do excelso Supremo Tribunal Federal:

[...]
O Mandado de Segurança não se presta à aferição de direito que demande dilação probatória, posto ser remédio constitucional protetor do direito, cujas existência e extensão se demonstram de plano (líquido e certo).

(N.U 0006606-93.2016.8.11.0004, MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, DJE 29/11/2018)

[...]
O mandado de segurança não constitui o meio processual adequado para provar um fato. Exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional.
[...] (STJ - RMS: 29290 MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, T5, DJe 15/03/2010)

“[...]
Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória
. Precedentes. –
A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída
. Precedentes. –
A simples existência de matéria de fato controvertida revela-se bastante para tornar inviável a utilização do mandado de segurança, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, passível de comprovação de plano pelo impetrante
.
[...] (STF - MS: 30523 DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-216 DIVULG 03-11-2014 PUBLIC 04-11-2014)

Nota-se, portanto, que a ação mandamental não é o meio processual para se provar um fato, ao passo que, a mínima existência de matéria de fato controvertida se revela o suficiente para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pelo
writ
, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, ou seja, aquele em que não se remanesce dúvidas, não precisando ser apurado, passível de comprovação de plano pela parte impetrante.

Essa
simples existência de matéria de fato controvertida – a tornar questionável a própria caracterização do direito líquido e certo
(noção que não se confunde com a de direito material, cuja tutela se busca obter em sede mandamental) – mostra-se o bastante para tornar inviável a utilização,
especificamente
, do remédio constitucional previsto no art. 5.o, LXIX, da Constituição Federal e art. 1.o da Lei n.o 12.016/2009, cabendo ainda à parte interessada propor a demanda adequada, que comporte a dilação probatória, não ocorrendo o fenômeno da coisa julgada.

Previamente, cabe esclarecer que, somente é permitido ao Poder Judiciário apreciar a legalidade do ato administrativo e a sua adequação aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal, na perspectiva da observância, ou não, dos princípios norteadores do processo administrativo, em especial, do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, não cabendo qualquer análise sobre o mérito do ato, sob pena de invasão de competência reservada ao Poder Executivo.

Nesse sentido, leciona a ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.
Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal
. Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.
A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade
.”
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella

Direito administrativo – 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. Página 493)

Há muito tempo esse entendimento tem disso adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e pelo excelso Supremo Tribunal Federal:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TARIFAS DE TAXIS. LEGALIDADE DO ATO. NÃO OCORRENDO DEFEITO POR ILEGALIDADE DO ATO, TAIS A INCOMPETENCIA DA AUTORIDADE, A INEXISTENCIA DE NORMA AUTORIZADORA E A PRETERIÇÃO DE FORMALIDADE ESSENCIAL, E INCABIVEL O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO QUE ESTIPULA TARIFA PARA OS SERVIÇOS DE TAXI
. E DEFESO AO PODER JUDICIARIO APRECIAR O MERITO DO ATO ADMINISTRATIVO CABENDO-LHE UNICAMENTE EXAMINA-LO SOB O ASPECTO DE SUA LEGALIDADE, ISTO E, SE FOI PRATICADO CONFORME OU CONTRARIAMENTE A LEI. ESTA SOLUÇÃO SE FUNDA NO PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DE SORTE QUE A VERIFICAÇÃO DAS RAZÕES DE CONVENIENCIA OU DE OPORTUNIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ESCAPA AO CONTROLE JURISDICIONAL DO ESTADO
. RECURSO IMPROVIDO.
(STJ - RMS 1.288/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/1994, DJ 02/05/1994, p. 9964)

"HABEAS CORPUS" - ESTRANGEIRO. DECRETO DE EXPULSÃO. VÍCIO DE NULIDADE: INEXISTÊNCIA. 1. A expulsão de estrangeiro, como ato de soberania, discricionário e político-administrativo de defesa do Estado, é de competência privativa do Presidente da República, a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida ou, se assim entender, de sua revogação (art. 66 da Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980). 2
. Ao Judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial
. 3. Não padece de ilegalidade o decreto expulsório precedido de instauração do competente inquérito administrativo, conferindo ao expulsando a oportunidade de exercer o direito de defesa. 4. "Habeas corpus" indeferido.
(STF HC 73940, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/1996, DJ 29-11-1996 PP-47157 EMENT VOL-01852-02 PP-00237)

E para robustecer, trago julgados mais recentes da colenda Corte Superior e do Pretório Excelso:

[...] II -
Na linha da jurisprudência desta Corte, o controle do Poder Judiciário, no tocante aos processos administrativos disciplinares, restringe-se ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedado adentrar o mérito administrativo
. III -
O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar ao mérito administrativo. Para tanto, a parte dita prejudicada deve demonstrar, de forma concreta, a mencionada ofensa aos referidos princípios
. Nesse sentido: (MS n. 21.985/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe 19/5/2017 e MS n. 20.922/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 8/2/2017, DJe 14/2/2017).
[...] (STJ - AgInt no RMS 58.391/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020)

[...] 2.
A atuação do Poder Judiciário no controle do ato administrativo só é permitida quanto tal ato for ilegal ou abusivo, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo
. Precedentes. (STF - RE 1222222 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 07-07-2020 PUBLIC 08-07-2020)

Por oportuno trago a valiosa lição do saudoso e renomado jurista Hely Lopes Meirelles em sua obra clássica
Direito Administrativo Brasileiro
, na qual critica o ativismo judicial e que este
só se justifica quando é imprescindível intervenção do Judiciário,
ponderando que cabe tão e somente o
controle da legalidade
dos atos administrativos, mas que
esse controle não pode interferir na forma de execução da política pública prevista pela norma, na fixação de parâmetros ou valores, na eficiência ou justiça do ato
. Peço vênia para transcrever excerto deste valedouro ensinamento:

Os atos sujeitos a controle judicial comum são os administrativos em geral. No nosso sistema de jurisdição judicial única, consagrado pelo preceito constitucional de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo (art. 5o, XXXV), a Justiça Ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos Poderes de Estado.
Sua limitação é apenas quanto ao objeto do controle, que há de ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo
.

O ativismo judicial é questão jurídica que tem despertado intenso debate.
Aqui, filiamo-nos ao entendimento que ele só se justifica quanto há imprescindível intervenção do Judiciário para garantir o cumprimento de direitos fundamentais previstos na Constituição/88
e que não são atendidos por negligência ou por omissão do Poder Legislativo, quer do Poder Executivo. Ao se ver obrigado a praticar o chamado ativismo judicial, é relevante que o Poder Judiciário jamais deixe de considerar também a ponderação e a modulação que o STF tem adotado quanto proclama concretamente uma inconstitucionalidade ou uma ilegalidade.

Dessa forma, a conduta omissiva da Administração pode ser objeto de controle judicial quanto importar descumprimento de encargos político-jurídicos ou de comandos constitucionais ou decorrentes de lei em sentido estrito.
Mas tal controle não pode invadir o mérito da atuação administrativa, como a forma de execução da própria política pública prevista pela norma ou a fixação de parâmetros ou valores, valendo notar que os destinatários da norma podem pleitear a indenização correspondente causada pela omissão
.

[...]

O que o Judiciário não pode é ir além do exame de legalidade, para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração.

[...]

Ao poder judiciário é permitido perquirir todos os aspectos da legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra
. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial
. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito.

(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro – 44. Ed. – São Paulo: Malheiros, 2020. Página 715 e 716)

Conclui-se, portanto, que, a conveniência e oportunidade do ato administrativo constitui critério ditado pelo poder discricionário, o qual, desde que utilizado dentro dos permissivos legais, é intangível pelo poder judiciário.

Superada a questão acima, mister se faz rememorar que “
as informações que a autoridade apontada como coatora prestar em mandado de segurança
, bem assim as declarações oficiais que agentes públicos formularem no exercício de seu ofício,
revestem-se de presunção relativa ("juris tantum") de veracidade, devendo prevalecer até que sobrevenha prova juridicamente idônea, em sentido contrário, que as desautorize.
Doutrina. Precedentes.
” (STF-MS 24307, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe 09/02/2007)

Ora, não se pode desconsiderar ou “
recusar fé aos documentos públicos
” (art. 19, II da CF), porquanto o atributo da presunção de legitimidade, também conhecido como presunção de legalidade ou presunção de veracidade, é inerente a todos os atos administrativos e atos da administração pública, prevalecendo eficazes até que sobrevenha prova idônea e inequívoca em sentido contrário.

Por esses atributos, até que se prove o oposto, presumem-se que todo e qualquer ato administrativo foi praticado de acordo com a lei, as regras morais e a verdade.

Inclusive, “
em virtude do princípio da legalidade, o administrador só poderá fazer aquilo que a lei permite. Com isso, quando existir uma atuação do Poder Público, se presumirá que a ação está sendo feita de acordo com a lei.
” (CAMPOS, Ana Cláudia; Direito Administrativo Facilitado. São Paulo: Método; Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 270)

Ademais, “
a atuação da Administração Pública é, em regra, pautada em um fato concreto que, segundo o comando legal, exige a sua conduta. [...] O Poder Público, por ser o criador das normas jurídicas, não pode violá­las, sob pena de conduta contraditória e infringência ao princípio da boa­fé. Dessa maneira, espera­se que a Administração Pública aja com lealdade e, em virtude dessa expectativa, o ordenamento jurídico atribui aos seus atos a presunção de veracidade.
” (COUTO, Reinaldo; Curso de Direito Administrativo– 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 419-420)

Saliente-se que, em razão do atributo supramencionado, não é dever da Administração provar que o ato é legal ou que os fatos por ela informados realmente ocorreram, visto que, um dos efeitos da presunção da legitimidade e/ou veracidade dos atos administrativos é a inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade.

Sobre o assunto, notavelmente leciona o saudoso e insigne doutrinador Hely Lopes Meirelles em sua obra clássica Direito Administrativo Brasileiro:

“Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Daí o art. 19, II, da CF proclamar que não se pode “recursar fé aos documentos públicos”
. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução.
Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário
. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações, atos registrais e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública. [...]
Outra Consequência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia. ”
(Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho; com a participação de Carla Rosado Burle e Luís Gustavo Casillo Ghideti. – 44. ed. rev., atual e aum. - São Paulo, Malheiros, 2020. Pág. 161.)

Neste liame, trago também importantes lições dos ilustres professores Matheus Carvalho e José dos Santos Carvalho Filho:

“Trata-se de prerrogativa presente em todos os atos administrativos. Até prova em contrário – uma vez que a presunção é relativa ou juris tantum – o ato administrativo estampa uma situação de fato real, ou seja, o ato goza de fé pública e os fatos apresentados em sua prática presumem-se verdadeiros, em conformidade com os fatos efetivamente ocorridos.
Ressalte-se, dessa forma que a presunção de veracidade não é absoluta (ou juris et jure), uma vez que a situação descrita pela conduta do poder público admite prova em contrário pelo particular interessado.
Nesse sentido, o Estado não tem o dever de provas todas as situações fáticas descritas no ato, devendo o particular lesado, em muitos casos, comprovar a falsidade das disposições
. Com efeito,
a presunção de veracidade diz respeito a fatos e causa a inversão do ônus da prova dos fatos alegados no ato administrativo
.
Diante dessa prerrogativa estatal, em alguns casos, podem ser vislumbradas situações em que o particular terá que fazer prova negativa de situações de fato, a fim de afastar a referida presunção.
Pode-se citar como exemplo o caso de multa de trânsito, no qual quem foi multado deve comprovar que não cometeu a infração. ”
(CARVALHO, Matheus; Manual de Direito Administrativo – 7. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2020; página 291.)

“Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado
. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários.
Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei
. É certo que não se trata de presunção absoluta e intocável.
A hipótese é de presunção iuris tantum (ou relativa), sabido que pode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas, como se supunha
. Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado.
Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade
. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo. ”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos; Manual de Direito Administrativo– 34. ed. – São Paulo: Atlas, 2020. p. 129)

Ad argumentandum tantum
e não menos importante, lecionam semelhantemente os ilustres doutrinadores Alberto Shinji Higa
et al
[1]

, Alexandre Santos de Aragao
[2]

, Ana Cláudia Campos
[3]
, Celso Antônio Bandeira De Mello
[4]
, Celso Spitzcovsky
[5]
, Diogenes Gasparini
[6]
, Edmir Netto de Araújo
[7]
, Gustavo Mello Knoplock
[8]
, Gustavo Scatolino e João Trindade
[9]
, Irene Nohara
[10]
, José Cretella Júnior
[11]
, José Soares Ferreira Aras Neto
[12]
, Licínia Rossi
[13]
, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[14]
e Reinaldo Couto
[15]
.

Esta é a jurisprudência predominante tanto do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto do excelso Supremo Tribunal Federal:

[...]
A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral
.
(STJ - AgRg no HC 490.998/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019)

[...] A presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos, cuja desconstituição só é possível em juízo quando cabalmente demonstrada a nulidade do ato impugnado
, recomenda, neste caso, que se aguarde a oportuna decisão de mérito do mandamus, com a necessária observação do contraditório e da ampla defesa.
(STJ, AgRg no MS n.o 21.493/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/4/2015, DJe 27/4/2015)

[...]
O ato administrativo goza da presunção de legalidade, que pode ser afastada pelo interessado, mediante prova.
6. Não demonstrado o erro da Administração, nega-se a pretensão de anulação dos atos administrativos. 7. Segurança denegada.
(STJ - MS: 8819/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, S1, DJ 19/03/2007)

“[...]
A jurisprudência desta Suprema Corte, por sua vez, tem enfatizado, em sucessivas decisões, que, em decorrência do atributo da presunção da legitimidade e de veracidade que qualifica os atos da Administração Pública, impõe-se a quem os questiona em juízo o ônus processual de infirmar a veracidade dos fatos que motivaram sua edição, não lhes sendo oponíveis, por insuficientes, meras alegações ou juízos conjecturais deduzidos em sentido contrário
(ADI 1.935/RO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 158.543/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – SL 610-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – SS 3.717-Agr/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): “4. Diante da presunção de legalidade dos atos administrativos, não é possível, na via do ‘habeas corpus’, que reclama prova pré-constituída, atestar eventual artificialidade da investigação do crime de lavagem de dinheiro, supostamente empregada como falsa justificativa dirigida a propiciar o alcance de meio probatório inadmitido no ordenamento jurídico. Ausência de teratologia a motivar a concessão da ordem de ofício. 5. Agravo regimental desprovido” (HC 118.985-AgR/MG, Rel. Min. EDSON FACHIN-grifei)
[...]
(STF - RMS 34668 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 01/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 15-03-2019 PUBLIC 18-03-2019)

[...]
Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, não afastada na hipótese.
[...]
(STF - SL: 610/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI DJe 04-03-2015)

[...] PRESUNÇÃO "JURIS TANTUM" DE VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES OFICIAIS PRESTADAS PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA E DAS DECLARAÇÕES EMANADAS DE AGENTES PÚBLICOS. -
As informações que a autoridade apontada como coatora prestar em mandado de segurança, bem assim as declarações oficiais que agentes públicos formularem no exercício de seu ofício, revestem-se de presunção relativa ("juris tantum") de veracidade, devendo prevalecer até que sobrevenha prova juridicamente idônea, em sentido contrário, que as desautorize
. Doutrina. Precedentes. Declaração subscrita por agente público atestando a ciência inequívoca, pelo impetrante, do início dos trabalhos de vistoria. Presunção de veracidade não elidida no caso em exame.
(STF - MS 24307, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe 09/02/2007)

Destarte, os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, revestem-se de presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade,
presumindo-se, até que sobrevenha prova robusta em sentido contrário,
que todo ato administrativo foi praticado de acordo com a lei, as regras morais e a verdade.

Pois bem.

Aduz a parte impetrante foi aprovada para o cadastro reserva para provimento do cargo de Professor – habilitação em PEDAGOGIA (Edital n. 01/2017 – PMVG, de 27 de novembro de 2017), mas até o momento não foi nomeada.

Diante disso, impetrou o
writ
almejando sua nomeação no cargo público supramencionado.

Sem delongas, a denegação da ordem pretendida é medida cogente.

Isso porque, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas para o provimento do cargo, seja para cadastro reserva ou em classificação excedente, não possui direito a nomeação, mas mera expectativa de direito.

“1.
Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação
, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor para exercício da função. Precedentes. (
MS 34062 AgRg/DF
, rel. Min. Dias Toffoli,
2a TURMA, STF
, julgado em 20/06/2017, publicado em 10/08/2017).

No mesmo sentido, “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. (MS 33064 AgRg/DF, rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, STF, julgado em 09/10/2017, publicado em 10/10/2017).

Inclusive
, cumpre consignar que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados.

Ademais, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.

Nesse sentido:

“[...] IX - Por outro lado,
a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
. X -
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017. XI -
Ademais, verifica-se a inexistência de preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, em razão do provimento de cargo comissionado, pois não é possível considerar que tenha havido a informada preterição, uma vez que se trata de contratação realizada com arrimo no art. 37, II, da Constituição Federal.
No mesmo sentido: AgInt no RMS n. 49.084/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 25/6/2018.
[...]

(AgInt no RMS 62.911/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020)

[...] a tão só contratação temporária de docentes, sabido que,
de acordo com a Constituição Federal (art.37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de "necessidade temporária de excepcional interesse público". Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora
. [...]
(RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 15/05/2015)

[...] 2
. A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
. [...]
(AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012)

Elucidada a questão acima, considerando que a parte impetrante não trouxe aos autos prova pré-constituída e robusta capaz de afastar a regularidade (legitimidade e veracidade) dos atos emanados do agente público, assim como a simples existência de matéria de fato controvertida – a tornar questionável a própria caracterização do direito líquido e certo, a não concessão da ordem pretendida é a medida que se impõe.

Dispositivo

Ex positis
,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido inicial, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte,
DENEGO A ORDEM
de segurança pretendida.

Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.

P. I. C.

Várzea Grande/MT, data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que o posicionamento adotado pelo magistrado singular
“
(...)
desconsiderou as provas robustamente colacionadas
nos autos, que ao todo, são capazes de infirmar a sentença, para o fim de atender o pleito inicial
”.

Argumenta que a expectativa de nomeação da parte apelante convola-se em direito líquido e certo diante da
“(...)
publicação de vários aots ato do município em convocar e nomear candidatos classificados, dentro do prazo de validade do concurso, em número suficiente a atingir a vaga 540, ocupada pela impetrante
”.

Salienta
, ademais,
que o número de vagas temporárias no município apelado representa o triplo das vagas efetivas, o que comprova a
“
arbitrariedade perpetrada pelo Prefeito Municipal de Várzea Grande, da ausência de interesse público nas contratações temporárias
”.

Aduz

que
“
foi comprovado nos autos que o Prefeito Municipal convocou candidatos fora do número de vagas oferecidas no edital, o que evidencia tanto o
interesse
, a
necessidade
, quanto a
disponibilidade orçamentária
do Município, requisitos para a convolação da mera expectativa de direito em direito líquido e certo
”.

Pontua, outrossim, que
“
além de mais de 530 contratações precárias de professores, em acréscimo aos que já estavam contratados, foi
comprovado o cancelamento de 45 nomeações, 105 vagas
não ocupadas e disponíveis para
remoção; 143 vagas
originadas de
falecimento, aposentadoria ou exoneração,
todas
dentro do prazo de validade do edital
”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para que (ID. 165080746):

“a. defira a gratuidade de justiça;

b. defira a liminar vindicada cocnedendo a tutela de urgência em sentença, para determinar que a Autoridade Coatora realize a nomeação imediata para a ocupação das vagas de efetivos existentes, Professor – Nível fundamental - Pedagogo, até a vaga 540 ocupada pela Impetrante, por ter sido aprovada em concurso público vigente;

c. julgue procedente as razões recursais, reformando na íntegra a sentença prolatada pelo magistrado de primeiro grau, para o fim de ratificar a liminar e determinar a nomeação imediata para a ocupação das vagas de efetivos existentes, Professor - Nível fundamental - Pedagogo, até a vaga540 ocupada pela Impetrante, por ter sido aprovada em concurso público vigente, ante a manifesta preterição da candidata”.

Nas contrarrazões, o Município apelado pugna pelo não provimento do apelo (ID. 165080752).

A Procuradoria-Geral de Justiça
“
opina pelo desprovimento do recurso de apelação
”
(ID. 167260675).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
Recurso de Apelação
”,
interposto por MARIA DA CRUZ LEAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1019813-41.2022.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que denegou a ordem.

Extrai-se do processado que a parte apelante impetrou o presente Mandado de Segurança, contra ato tido por ilegal, praticado pelo Prefeito Municipal de Várzea Grande, MT, consistente na negativa de sua nomeação e posse no cargo de
“
PROFESSOR – habilitação em PEDAGOGIA
”.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante participou do concurso público regido pelo Edital n.° 01/2017-PMVG, para o provimento efetivo de cargos públicos do quadro permanente da prefeitura municipal de Várzea Grande, MT, contemplando diversas vagas, dentre as quais
“
355 (trezentos e cinquenta e cinco) vagas para o cargo de PROFESSOR - habilitação em PEDAGOGIA, sendo 318 (trezentos e dezoito) vagas para Ampla Concorrência, e, 37 (trinta e sete) vagas destinadas aos candidatos PCD’s
”,
para
o
qual se classificou na 540a (quingentésima quadragésima) posição.

Alega que, após a homologação do certame, a parte apelada nomeou 338 (trezentos e trinta e oito) candidatos aprovados para o mesmo cargo e, dentro do prazo de validade do certame, contratou, de forma precária, aproximadamente 530 (quinhentos e trinta) professores temporários.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à existência de direito subjetivo da parte apelante, ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar, por meio de provas pré-constituídas, a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Outrossim, o fundamento que revelaria ofensa ao direito líquido e certo da servidora apelante baseia-se na circunstância de que foram realizadas contratações temporárias de professores para os cargos que deveriam ser destinados aos aprovados em concurso público.

No entanto, mister ressaltar que a existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária e a formalização de contratos de forma precária no cargo de professor, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, as referidas contratações foram realizadas de modo a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, que a impetrante foi preterida, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Outrossim, considerando que o mandado de segurança não admite dilação probatória, a preterição de nomeação da candidata impetrante deve ser demonstrada de plano. Nesse Sentido:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III -
No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 57616 MG 2018/0120869-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 06/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2018). (Grifo nosso).

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023