Tribunal: TJMT
Processo: 0013631-72.2018.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – DESCABIMENTO – COMPROVAÇÃO DO TRÁFICO – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS – CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – INVIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável o acolhimento do pedido de desclassificação da conduta se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais, aliada às circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas de que a droga apreendida se destinava à traficância.
Demonstrado nos autos que a apelante é pessoa dedicada a atividades criminosas, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de outra ação penal em andamento, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013631-72.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDREIA ARRUDA DE ALMEIDA - CPF: 961.835.601-97 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – DESCABIMENTO – COMPROVAÇÃO DO TRÁFICO – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS – CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – INVIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO
–
RECURSO DESPROVIDO.

Inviável o acolhimento do pedido de desclassificação da conduta se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais, aliada às circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas de que a droga apreendida se destinava à traficância.

Demonstrado nos autos que a apelante é pessoa dedicada a atividades criminosas, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de outra ação penal em andamento, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos doa autos de Ação Penal no 0013631-72.2018.8.11.0042, código 521601, originária da 9a Vara Criminal Especialidade em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Andréia Arruda de Almeida
, condenada pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto. (Sentença – Id. 139119179)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela desclassificação do deito de tráfico de drogas para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006, por não existir provas suficientes que demonstre a mercancia; e a aplicação do tráfico privilegiado. (Id. 139119191)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença. (Id. 139119194)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gerson Natalício Barbosa, manifestou-se pelo parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para aplicar o tráfico privilegiado. (Id. 143762184)

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Andréia Arruda de Almeida
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 139119162 – pág. 05/07)

“No dia 01 de dezembro de 2017, por volta das 17h00min, no Posto de Combustível BR, próximo ao viaduto do Shopping Três Américas, bairro Jardim Petrópolis, Cuiabá-MT, a denunciada ANDREIA ARRUDA DE ALMEIDA foi presa em flagrante delito por trazer consigo drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, policiais militares faziam rondas e abordagens na região do Porto, com o fim de combater o tráfico e o consumo de drogas naquele local.

Durante essa ação, os milicianos visualizaram duas pessoas sob a ponte do rio Cuiabá, ordenado que fossem até o local das abordagens, momento em que, uma delas, a ora denunciada, jogou ao solo uma bolsa pequena, tipo porta-moedas.

Localizado o objeto dispensado pela denunciada, os policiais constataram que havia em seu interior 13 (treze) trouxinhas de cocaína e a quantia de R$ 47,80 (quarenta e sete reais e oitenta centavos). Além disso, foi encontrada na bolsa da denunciada mais 01 (uma) trouxinha de cocaína.

O laudo preliminar n.o 2960/2017, acostado às fls. 17/18-IP, concluiu que as 14 (catorze) porções apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, com massa de 1,69g (um grama e sessenta e nove centigramas), substância entorpecente e psicotrópica, elencadas pela Portaria 344/98 AVS/MS.

Assim, pelo narrado, tem-se que a apreensão de cocaína em pequenas porções já prontas para a venda ilícita, bem como de expressiva quantia em dinheiro evidenciam que a denunciada trazia consigo a droga com finalidade mercantil, ainda mais que declarou perante a autoridade policial que se encontra desempregado (11. 13- IP), o que, por conseguinte, demonstra que a denunciada faz do tráfico ilícito de droga o seu meio de vida para auferir renda fácil. (...)”

DESCLASSIFICAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS

Nas razões recursais o apelante busca a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei no 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 139119164 – pág. 01), boletim de ocorrência (Id. 139119164 – pág. 05/07), termo de exibição e apreensão (Id. 139119164 – pág. 19), laudo pericial n.o 2960/2017 (Id. 139119164 – pág. 31/33), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados, temos os depoimentos dos policiais envolvidos da prisão do apelante, e em que pese a ré não tenha sido ouvido em juízo, extrajudicialmente negou a autoria do delito, vejamos: (Retirado da Sentença condenatória)

A acusada ANDREIA ARRUDA DE ALMEIDA não foi ouvida em juízo, uma vez que apesar de intimada, não compareceu ao ato, tendo sido decretada sua revelia.

A testemunha EVANDRO BENEDITO DOS SANTOS FILHO, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que não me recordo muito bem do fato, mas que a droga estava com a senhora Andreia e a droga estava em uma bolsinha (...); Que ninguém me informou se ela era traficante ou usuária (...); Que identificamos que ela estava andando, soltou a bolsinha e foi caminhando (...); Que não havia denuncia (...); Que a gente inicializou a abordagem e, uma policial feminina a abordou e depois observando as adjacentes foi encontrada a bolsinha com droga (...); Que não me recordo se ela estava sozinha ou se a bolsinha estava próximo a ela ou, ainda, se ela deixou dispensar algo (...); Que o porto é uma região com muitos usuários de drogas, então pra ter aquela grande quantidade de pessoas, deve ter alguém que vende (...); Que não me lembro sobre as duas pessoas sob a ponte que foram solicitadas para irem ao lugar da abordagem (...); Que me lembro da bolsinha tipo porta moeda e que nela tinha várias trouxinhas (...); Que a bolsa, no momento da abordagem, não estava com ela (...); Que sabemos que a bolsa era dela quando pedimos para que as pessoas chegassem mais perto da gente e, no local em que ela estava, que era o local que ia ser abordada, estava a bolsinha (...); Que no local que ela estava, tinha só ela, mas onde fizemos a abordagem, havia mais pessoas (...); Que não me recordo dela jogando a bolsinha (...); Que me lembro de, após, realizada a abordagem, pegar a bolsinha (...);”.

A testemunha JOSÉ MARCIO MENDES CORREA, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que normalmente fazemos patrulha na região o porto com multi checagem e abordagem (...); Que estávamos indo para de baixo da ponte (...); Que tenho quase certeza de que a senhora estava sentada perto do rio, onde fica pedras, um pouco mais distante, onde a água está quase coberta nela (...); Que me lembro que chamei ela e quando se levantou deixou cair algo (...); Que não tinha como eu ir até ela fazer a checagem, só tinha como ela vir até a mim (...);
Que
devido a ela jogar alguma coisa, fui verificar o que era (...);
Que
só estava ela naquele local (...); Que quando chamei ela, ela se levantou (...); Que depois conferir o que era, identificamos que era entorpecente (...); Que a droga estava fracionada (...); Que não me lembro o que ela falou (...); Que tentei puxar na lembrança e não me lembro quem era ela (...); Que o biotipo dela seria de usuária (...); Que lá eles usam os usuários para vender pra eles (...); Que tenho absoluta certeza que ela dispensou a bolsinha (...);”.

Denota-se dos autos, que em interrogatório em juízo, a ré não foi interrogada, uma vez que apesar de intimada, não compareceu à audiência de instrução. Ainda, em fase extrajudicial negou que o entorpecente que estava
no porta moeda
era de sua propriedade, todavia confirmou que a droga presente em sua bolsa era para seu consumo pessoal.

Além disso, destacou que os proprietários da porta moeda, o qual havia entorpecentes, haviam fugido e não sabe a quem pertence a droga. Afirmou, ainda, que os documentos que estavam em sua posse eram de um amigo o qual estava guardando.

Em que a apelante não ter sido ouvido em juízo e ter negado extrajudicialmente, as provas colhidas corroboradas pelos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que a recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputada.

Com efeito, segundo os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, relataram de forma uníssona, que em patrulhamento visualizaram a ré deixando cair uma bolsinha ao chão, o que causou estranheza e foram verificar.

Ato continuo, observaram que dentro da referida bolsinha tinha droga fracionada, equivalente há 13 (treze) trouxinhas de cocaína e a quantia de R$ 47,80 (quarenta e sete reais e oitenta centavos), realizaram a busca pessoal e encontram mais 01 (uma) trouxinha de cocaína, totalizando 01,69g (um grama e sessenta e nove centigramas), tudo sem possuir autorização e em desacordo com as disposições legais e regulamentares.

Para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal da apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Por sua vez, na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, a apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pela ré, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,:

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação da apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva da acusada.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Insurge a defesa pela aplicação do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.

Para melhor compreensão, transcrevo os argumentos do juiz de primeiro grau para afastar a referida causa de diminuição:

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, a ré deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes, primariedade e ainda, dedicação a atividades criminosas, visto que a condenada responde a outros processos criminais.

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor da ré.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIORREPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciado flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operando-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Conforme muito bem pontuado pelo Magistrado
a quo
, a apelante Andréia possui ação penal em andamento, ao verificar sua folha de antecedente, verifica-se que trata-se de delitos de furto qualificado cometido após o crime em questão.

Entretanto,
in casu
, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois apesar de possuir processo em seu desfavor em andamento, os autos não transitaram em julgado, ademais, devemos levar em consideração também a quantidade de entorpecente apreendido que não pode ser considerada expressiva - 14 (quatorze) porções de cocaína, pesando 01,69g (um grama e sessenta e nove centigramas), não sendo possível afirmar, especificamente neste caso, que a apelante é inclinada à atividade criminosa.

Nesse sentido:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido. (HC 206143 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4a, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 14-09-2022 PUBLIC 15-09-2022)

Verifico, portanto, que se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez não se evidenciou a dedicação à atividade criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Andréia Arruda de Almeida
, apenas para aplicar o tráfico privilegiado, alterando a pena da apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e ao pagamento de
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
, em regime inicial
aberto
, sendo substituídas por
02 (duas) penas restritivas de direito
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Desembargador Pedro Sakamoto - Revisor

VOTO - divergência

Trata-se de apelação criminal interposta por
Andreia Arruda de Almeida
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que a condenou à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

A defesa requer, por meio do presente recurso, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, afirmando inexistirem provas de que a apelante praticava a mercancia de entorpecentes. Alternativamente, pugna pela aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

Conforme bem delineado pelo eminente relator, não há falar em desclassificação da conduta no presente caso, uma vez que ficou devidamente comprovada a materialidade a autoria delitivas, sobretudo levando-se em consideração as palavras firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pelo flagrante.

No entanto, em relação à concessão do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas,
peço vênia para discordar do ilustre relator
.

Da leitura da sentença objurgada, verifico que o magistrado de primeiro grau sustentou que não estão presentes os requisitos legais necessários para a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando-se a dedicação da recorrida a atividades criminosas, demonstrada especialmente em razão do seu histórico criminoso, nos seguintes termos:

“(...) Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, a ré deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes, primariedade e ainda, dedicação a atividades criminosas, visto que a condenada responde a outros processos criminais.

Por essa razão,
DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor da ré.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIORREPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO.DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciado flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operando-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve a ré satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.”
(Id. 139119179).

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Na hipótese, o magistrado sentenciante deixou de conceder à apelada a causa especial de diminuição de pena em questão, por entender que havia indicativos da sua dedicação à atividade criminosa, pois a recorrente possui outra ação penal em andamento pela suposta prática do mesmo crime destes autos, condição que veda a incidência da referida minorante.

De fato, em pesquisa ao sistema PJe, verifico que a recorrente responde à ação penal n. 000
2461-06.2018.811.0042, perante a 6a Vara Criminal de Cuiabá/MT, para apuração do crime de tráfico de drogas, e o TCO n.
0000657-69.2020.8.11.0062, para apurar o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Assim, à luz dessas ponderações, ainda que a apelante seja primária e de bons antecedentes, ficou demonstrado que é pessoa dedicada a atividades criminosas, motivo pelo qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, posto que não estão preenchidos os requisitos legais.

Dessa forma, a sentença impugnada deve ser mantida inalterada, afastando a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Pelo exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara,

Com a devida vênia, divirjo do relator e acompanho o voto do Revisor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023