Tribunal: TJMT
Processo: 0008096-20.2020.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – 1. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS VALORADA NA TERCEIRA FASE PARA AFASTAR A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJEM A CONCLUSÃO PELA HABITUALIDADE CRIMINOSA DO RÉU – 2. VINDICADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, A DESPEITO DO QUANTUM DE PENA IMPOSTA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017).
Portanto, à míngua da indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, a só quantidade de narcóticos, já utilizada para afastar o tráfico privilegiado, não subsidia o aumento concomitante da pena-base.
2. Faz jus à acolhida a pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, haja vista a diversidade de narcóticos apreendidos em poder do agente, dentre eles, elevada quantidade de maconha [mais de 4kg]; o que, a teor do entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, autoriza a imposição do regime mais gravoso.
3. Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008096-20.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JIMMY CLAYTON MARQUES DE PORTUGAL - CPF: 022.934.851-37 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –
1.

PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE
– IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS VALORADA NA TERCEIRA FASE PARA AFASTAR A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM

– INEXISTÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJEM A CONCLUSÃO PELA HABITUALIDADE CRIMINOSA DO RÉU –
2.

VINDICADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, A DESPEITO DO
QUANTUM
DE
PENA IMPOSTA
– APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem.
Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017)
.

Portanto, à míngua da indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, a só quantidade de narcóticos, já utilizada para afastar o tráfico privilegiado, não subsidia o aumento concomitante da pena-base.

2.
Faz jus à acolhida a pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, haja vista a diversidade de narcóticos apreendidos em poder do agente, dentre eles, elevada quantidade de maconha [mais de 4kg]; o que, a teor do entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, autoriza a imposição do regime mais gravoso.

3.
Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

JIMMY CLAYTON MARQUES DE PORTUGAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAL
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT
nos autos da ação penal n.o
0008096-20.2020.811.0002 – cód. 62110
, por meio da
qual o réu
Jimmy Clayton Marques de Portugal
foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput,

da Lei no. 11.343/06
, com as implicações do art. 2o, da Lei n.o 8.072/90 c/c art. 65, inc. III,
d
, do CP, sendo-lhe imposta a reprimenda de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, unitariamente fixados no valor mínimo legal.

Nas razões
recursais disponíveis no ID 171050614, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAL
requer
seja majorada a pena-base do apelado
, considerando-se como
desfavorável a circunstância judicial referente à
quantidade
de drogas
apreendidas; argumentando, nesse desiderato, que na hipótese não há
bis in idem
na almejada utilização concomitante da quantidade de substâncias proscritas na primeira e terceira fases dosimétricas porque os fundamentos são distintos, na medida em que as disposições do art. 42 da Lei de Drogas justificariam a elevação da sanção básica, ao passo que a quantidade de entorpecentes, somada às circunstâncias da prisão do acusado, denotariam sua dedicação às atividades criminosas.

De outro lado, requer a
adoção de regime fechado
para início da expiação da pena, haja vista a elevada quantidade e diversidade de drogas apreendidas, a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta.

Nas contrarrazões respectivas, anexadas sob o ID 171050638, subscritas pela i. Defensoria Pública Estadual, o apelado rebate os argumentos ministeriais e
requer seja negado provimento ao recurso.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, com parecer encontradiço no ID 181729691, opina pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso, tão somente para o fim de alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
Parquet
.

Dessume-se dos autos eletrônicos que
Jimmy Clayton Marques de Portugal
foi
denunciado
e, ao final da persecução criminal judicial, restou
condenado
pelo delito de tráfico de drogas porque, no dia
03/08/2020
, por volta das 22h06min, na Rua 02, bairro Santa Maria I, na cidade e Comarca de Várzea Grande/MT, foi surpreendido enquanto transportava no interior do veículo VW Gol, cor preta, placas NJT5955,
um simulacro de arma de fogo
;
05 (cinco) tabletes de substância entorpecente análoga à MACONHA [4,490kg]
e
meio tablete de substância análoga à pasta base de COCAÍNA [459,87g]
.

A materialidade e a autoria delitivas resultaram devidamente comprovadas nos autos e sequer foram impugnadas no presente recurso; motivo pelo qual, em se tratando de aspectos incontroversos, deixo de tecer maiores considerações a respeito e passo à análise do mérito recursal.

1. Da pretendida exasperação da pena-base:

Como primeiro estandarte recursal,
o
MINISTÉRIO PÚBLICO
busca a revisão da dosimetria da pena-base do apelado
Jimmy Clayton Marques de Portugal
,

em razão da circunstância judicial desfavorável consistente na quantidade e diversidade das drogas apreendidas.

Nesse ponto, sustenta o
Parquet
que
“a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para reduzir o benefício do § 4o do art. 33 da Lei de Droga (3a fase) - por demonstrar que o apelado se dedica à atividade criminosa da traficância - não configura bis in idem, de modo que a pena do recorrido deve ser fixada acima do mínimo legal”
(sic, ID 171050614, pág. 5).

Contudo,
sem razão a Acusação.

No caso concreto, a autoridade judiciária estabeleceu a reprimenda do apelado

Jimmy Clayton Marques de Portugal
com base nos fundamentos que seguem:

“[...] Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal
são favoráveis ao réu
:
a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias e as consequências, o comportamento da vítima e a natureza da droga
, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A quantidade significativa da droga, que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena base, não o será, uma vez que utilizada como fundamento para afastar o benefício do privilégio (§ 4o do art. 33, da Lei de Drogas), evitando-se a dupla valoração.

Por estes motivos
, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei no 11.343/2006 c/c art. 2o da Lei 8.072/90 aplico a pena base em seu mínimo legal, ou seja,
em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas
.

Reconheço a atenuante da confissão espontânea, porém a pena está em seu mínimo legal.

Não há agravantes.

Inexistindo nos autos quaisquer outras causas especiais de diminuição ou aumento da pena,
torno-a definitiva
nos moldes acima.

Estabeleço o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena.

Fixo o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do §1o do art. 49 e art. 60 do Código Penal, c/c art. 43 da Lei 11.343/06 [...].”
–
vide ID 171050600.

Como se vê, na primeira fase de individualização da pena, o magistrado fixou a pena-base de
Jimmy
no mínimo legal sob o argumento de que, embora expressiva a quantidade de drogas apreendidas –
459,7g (quatrocentos e cinquenta e nove gramas e oitenta e sete centigramas) de pasta base de COCAÍNA
e
4,490kg (quatro quilos quatrocentos e noventa gramas) de MACONHA
,
deixava de valorar essa circunstância como negativa para ser considerada na terceira fase da dosimetria, evitando-se assim a ocorrência do vedado
bis in idem
.

Sobre o tema, é cediço que inexiste obrigatoriedade de utilização da natureza e quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, para integrar a pena-base, sendo perfeitamente cabível empregar tais vetores para aplicar ou modular a fração da causa especial de diminuição da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, na terceira fase, a critério do magistrado sentenciante.

Deveras,
o importante é que não sejam utilizados em duplicidade, pois isso acarretaria inadmissível
bis in idem
.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo ao que ora se analisa,
in verbis
:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. EXCLUSÃO DA REDUTORA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2.
Quanto à fixação da pena base no mínimo legal pelo Tribunal de origem, não verifico ser hipótese de ilegalidade, eis que entendeu o acórdão impugnado que a culpabilidade dos agentes no caso concreto não ultrapassou o normal ao tipo penal. Ademais, destacou - em consonância com o entendimento desta Corte Superior - que a quantidade de entorpecente apreendido seria utilizada apenas na terceira fase da dosimetria, como forma de modular o quantum de redução, evitando-se, assim, o indevido bis in idem
.

3.
Desse modo, apresentados motivos idôneos para a fixação da pena base no mínimo legal, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos
.

4.
Para que incida a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) aos condenados pelo delito de tráfico de drogas é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa
.

5.
In casu, não obstante os argumentos expendidos pela acusação, vê-se que a instância ordinária, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que os agentes, primários e de bons antecedentes, não se dedicavam à atividades criminosas, tampouco integravam organização criminosa
. 6. Desse modo, a modificação do aresto impugnado, a fim de afastar a mencionada minorante, ensejaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Ademais, uma vez reconhecido o preenchimento dos demais requisitos legais, "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 7. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no AREsp n. 2.347.239/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) – Destaquei.

A respeito do assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que
“
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”
(Enunciado Orientativo n.o 48, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Logo, não obstante utilizada a quantidade de droga para elevar a pena-base,
somente seria possível sua utilização também na terceira fase
se
em conjunto com outras circunstâncias
aptas a evidenciar a habitualidade criminosa do apelado, o que não se tem dos autos, pois, de acordo com a prova oral produzida sob o crivo do contraditório,
Jimmy Clayton
fora preso em flagrante durante patrulhamento policial de rotina, inexistindo anterior investigação em seu desfavor ou notícia de envolvimento com outros crimes, tampouco a forma de acondicionamento dos narcóticos evidencia por si só eventual colaboração com organização criminosa.

À vista de todo o exposto, entendo que o
decisum
objurgado não merece reparos, motivo pelo qual conservo a sanção basilar nos moldes estabelecidos na r. sentença.

2.
Da almejada alteração do regime inicial de cumprimento de pena:

De outro lado, o
Parquet
sustenta que, diante da elevada quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, de rigor a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena. E, nesse ponto,
tem razão o Ministério Público!

Isso porque, há muito os Tribunais Superiores vêm entendendo que a apreensão de elevada quantidade de narcóticos evidencia a maior reprovabilidade da conduta imputada ao réu e a sua dedicação às atividades criminosas, autorizando, portanto, a imposição de regime mais gravoso, a despeito do
quantum
de pena estabelecido na sentença.

Para ilustrar, colaciono os seguintes julgados,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPOSTO ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. VALIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – [...]. II –
A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.
III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF - HC: 193837 RJ 0107287-35.2020.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 08/04/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 14/04/2021). Grifei.

“[...] No caso,
embora aplicada a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, justifica-se a imposição do regime fechado com base em fundamento concreto
, qual seja, a
quantidade de drogas apreendida
(87 k g de cocaína).”
(
vide
AgRg no HC n. 856.034/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023). Grifei.

“[...]
A quantidade e a natureza dos entorpecentes (e-STJ fl. 85 da apelação criminal) foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, "a", e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006
.”
(
vide
AgRg nos EDcl no HC n. 807.698/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023). Destaquei.

Portanto, considerando que na hipótese em voga, nada obstante o apelado tenha sido condenado à reprimenda final de 05 (cinco) anos de reclusão, restou comprovada a apreensão de
459,7g (quatrocentos e cinquenta e nove gramas e oitenta e sete centigramas) de pasta base de COCAÍNA
e
4,490kg (quatro quilos quatrocentos e noventa gramas) de MACONHA
– circunstância que, a propósito, ensejou o afastamento do benefício previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas – a ensejar a
pertinência do pleito ministerial que visa a alteração do modo expiação de pena estabelecido na sentença
.

À vista disso,
fixo o regime FECHADO
para início do cumprimento da pena, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença objurgada.

CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, tão somente para o fim de
fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena
imposta a
Jimmy Clayton Marques de Portugal
, mantendo incólumes os demais termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da
ação penal n.o 0008096-20.2020.811.0002 – cód. 62110.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023