Tribunal: TJMT
Processo: 1004840-54.2017.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL - CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO DESPROVIDO.
Consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é “(...) possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal”. (AgRg no REsp 1367971/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015).
Quando a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio cerne do pedido, a via adequada não é a ação civil pública, mas sim a ação direta de inconstitucionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004840-54.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA - CNPJ: 48.939.250/0001-18 (APELANTE), CAROLINA BELISARIO DARAUJO COUTO - CPF: 054.243.191-22 (ADVOGADO), GABRIEL BUNN ZOMER - CPF: 058.087.969-03 (ADVOGADO), ISABELLA SILVA CARVALHO DE ANDRADE - CPF: 979.789.811-34 (ADVOGADO), WITALO DE SOUSA CRUZ - CPF: 049.016.693-89 (ADVOGADO), JOSE ALEJANDRO BULLON SILVA - CPF: 611.394.671-15 (ADVOGADO), ASSOCIACAO MATOGROSSENSE DE OFTALMOLOGIA - CNPJ: 24.772.295/0001-82 (APELANTE), MARIELY FERREIRA MACEDO - CPF: 022.292.661-95 (ADVOGADO), PREFEITO DE RONDONÓPOLIS (APELADO), PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIANA DE ALBUQUERQUE OZORIO BULLON - CPF: 716.141.251-04 (ADVOGADO), JULIANA ATAIDES DE OLIVEIRA - CPF: 006.897.511-25 (ADVOGADO), JULIANA DE OLIVEIRA ALMEIDA - CPF: 027.613.071-51 (ADVOGADO), ASSOCIACAO MATOGROSSENSE DE OFTALMOLOGIA - CNPJ: 24.772.295/0001-82 (TERCEIRO INTERESSADO), DIOGO WALTER SOUSA - CPF: 057.950.061-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E

M

E

N

T

A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL - CONTROLE CONCENT
R
ADO DE CONSTITUCIONALIDADE - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO DESPROVIDO.

Consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é “(...) possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal”. (
AgRg
no REsp 1367971/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015,
DJe
19/05/2015).

Quando a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio cerne do pedido, a via adequada não é a ação civil pública, mas sim a ação direta de inconstitucionalidade.

R

E

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A

TÓ

R

I

O

EXMO. SR.
DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto p
elo Conselho Brasileiro de Oftalmologia
, contra a sentença proferida pelo Juízo da
Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos da Ação C
ivi
l Pública n.
1004840-54.2017.8.11.0003
,
extinguiu o feito sem análise do mérito, ante o reconhecimento da inadequação da via eleita.

Em suas razões recursais, o Apelante alega que
, a seu entender, “
a declaração de inconstitucionalidade
incidenter
tantum
é mera questão prejudicial ao julgamento do litígio submetido à apreciação do Poder Judiciário”.

Aduz que
“
a via eleita é adequada para a discussão da constitucionalidade da Lei Municipal, eis que o que se pretende, na verdade, é o controle difuso, que possui como fundamento principal o seu desenvolvimento no curso de um processo em que a controvérsia constitucional é ‘antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência de relação jurídica’, sendo o Autor parte legítima e interessada na presente lide”.

Quanto à questão de fundo, verbera
por sua legitimidade ativa para propor a presente demanda, bem como que restou demonstrada a inexistência de competência legal dos optometristas para realizar diagnósticos nosológicos e exames de acuidade visual.

Por essas razões, requer a procedência do Apelo para
reconhecer a adequação da via
eleita e, no m
érito,
julgar procedentes os pedidos
vertidos na
inicia
l.

Apresentada as contrarrazões
pelo Apelado
(id
. 174204866
).

Instada a manifestar, a
Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra do
Procurador

José Antônio Borges Pereira
, opinou pelo desprovimento do presente Recurso de Apelação Cível (id
. 181926698
).

É o relatório.

V

O

T

O

EXMO. SR.
DES. MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta no relatório, cuida-se de
Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1004840-54.2017.8.11.0003, extinguiu o feito sem análise do mérito, ante o reconhecimento da inadequação da via eleita.

Denota-se dos autos que o
Conselho Brasileiro de Oftalmologia e a Associação
Matogrossense
de Oftalmologia

ajuizou a presente Ação Civil Pública
em face d
o Município de Rondonópolis
,
sob o fundamento de que a Lei Municipal n. 9.278/2017 é ilegal.

Extrai-se
dos autos, que a
s
Requer
entes
, ora Apelante
s
, insurgem-se contra lei municipal que inclui a atividade de optometria para “para atuar nos Programas de Saúde da Família (PSF), Centro de Atenção Integrada à Saúde (CAIS), Unidades Básicas de Saúde (UBS), Escolas Municipais e outros organismos, tais como consultórios, visando ofertar atendimento à saúde visual, especialmente no seu aspecto primário, promovendo correções de problemas refrativos e detecção de outros problemas que afetam o sistema visual ou podem ser identificados por ele”.

Após regular trâmite do feito, s
obreveio a sentença

que reconheceu a inadequação da via eleita e extinguiu o feito, nos seguintes termos:

No caso, não vislumbro a possibilidade de adequar a inicial, pois os instrumentos jurídicos apropriados à pretensão do requerente estão expressamente definidos no art. 102, I, “a”, da Constituição Federal.

Deste modo é de reconhecer a inadequação da via eleita e a extinção do feito, porquanto à míngua de interesse processual a ensejar a legitimação da presente ação.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos constam, com fulcro
no artigo
485, inciso VI, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito.

Revogo a liminar concedida em Id. 14220501.

(
...)

Da sentença, a parte Autora interpôs o presente Apelo, o qual passo à análise.

De fato, a jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
entende possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia constitucional figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do pedido principal.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa.

Neste sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

RECLAMAÇÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE - QUESTÃO PREJUDICIAL - POSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina”. (
Rcl
1898 ED, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05-08-2014 PUBLIC 06-08-2014)

Dessa forma, em princípio, e à luz da jurisprudência do STF, é possível o controle difuso de constitucionalidade no curso de ação civil pública, não sendo possível, porém, a extensão de seus efeitos
erga omnes
, limitando-se apenas às partes participantes da relação jurídica processual.

No caso, e
xtrai-se dos autos que os Autores manejaram a presente Ação Civil Pública, sob fundamento de que
a Lei Municipal no 9.278/17 é ilegal e inconstitucional, uma vez que inclui a atividade de optometria para “para atuar nos Programas de Saúde da Família (PSF), Centro de Atenção Integrada à Saúde (CAIS), Unidades Básicas de Saúde (UBS), Escolas Municipais e outros organismos, tais como consultórios, visando ofertar atendimento à saúde visual, especialmente no seu aspecto primário, promovendo correções de problemas refrativos e detecção de outros problemas que afetam o sistema visual ou podem ser identificados por ele”.

Asseveram que o Decreto n. 20.931/32, que regulariza e fiscaliza o exercício da medicina, odontologia, da medicina veterinária e das profissões de farmacêutico, parteira e enfermeira, dispõe em que é terminantemente proibido aos optometristas a instalação de consultório para atender clientes, o que afronta a Lei Municipal criada.

Argumentam, ainda, que o Decreto-Lei n. 24.492/34, regulamenta a vendas de lente de graus, também proibiu ao ótico prático escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, o que confronta também a Lei Municipal criada.

Com estes fundamentos, requerem, então, que seja:

“Declarada a inconstitucionalidade
incidenter
tantum
da Lei Municipal n° 9.278, de 05 de junho de 2017, do Município de RONDONÓPOLIS/MT, como questão prejudicial ao julgamento do litígio submetido à sua apreciação, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. 136.2 A condenação dos réus ao pagamento de indenização (
arts
. 1o, caput, e inc. IV, da LACP; 6o) pelos danos sociais, bem como pelos danos morais coletivos por ela causado, a ser fixada por arbitramento.

Requer-se, ainda, que o valor da indenização seja revertido ao Fundo de que trata Portaria no 531/GM, 30 de abril de 1999,
Fundo
de Ações Estratégicas e Compensações – FAEC para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia”.

Logo, da simples leitura da inicial e dos pedidos formulados pelos autores, verifica-se a inadequação da via eleita. Isso, p
ois, sua pretensão é ver reconhecida e declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 9.278/2017, a fim de retirar sua eficácia do ordenamento jurídico.

E, é de sabença geral, que a Ação Civil Pública
somente pode ser utilizada para questionar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma, em sede de controle difuso, desde que este argumente se perfaça, tão somente, causa de pedir próxima, ou prejudicial indispensável para o julgamento da causa.

De forma diversa,
n
o caso dos autos,
os autores se voltam unicamente à invalidez do ato normativo,
objeto da presente demanda
.

Nesse contexto, ao requerem a declaração de nulidade da lei municipal, os autores estão utilizando indevidamente a presente ação para atacar a constitucionalidade de lei em tese, o que o ordenamento jurídico não permite.

Inclusive, n
esses termos, a doutrina de Luís Roberto Barroso:

“A questão constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, seja de conhecimento, de execução ou cautelar. O que se exige é que haja um conflito de interesses, uma pretensão resistida, um ato concreto de autoridade ou a ameaça de que venha a ser praticado. O controle incidental de constitucionalidade somente pode se dar na tutela de uma pretensão subjetiva. O objeto do pedido não é o ataque à lei, mas a proteção de um direito que seria por ela afetado. Havendo a situação concreta, é indiferente a natureza da ação ou do procedimento. O que não é possível é pretender a declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, fora de uma lide, de uma disputa entre partes. Para isso existe a ação direta de inconstitucionalidade, para cuja propositura a legitimação ativa é limitada. A matéria é de longa data pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Como visto, a arguição incidental de inconstitucionalidade pode se dar em ação de rito ordinário, sumário, ação especial ou ação constitucional, inclusive, dentre estas, a ação popular e a ação civil pública. Quanto a esta última, houve ampla dissensão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua idoneidade para o exercício do controle incidental de constitucionalidade, mas prevaleceu o entendimento de ser ele cabível também em ação civil pública, desde que, naturalmente, o objeto da demanda seja a tutela de uma pretensão concreta e não a declaração em tese da inconstitucionalidade da lei.

(BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2016).

Nesta linha de intelecção, entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO PROVIMENTO No 31/2020-GAB DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – PRETENSÃO PRINCIPAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ACP COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – SENTENÇA RATIFICADA.

1. A utilização da Ação Civil Pública como meio para formular pedido de declaração de inconstitucionalidade, como pretensão principal da petição inicial, não é o meio processual adequado.

2. Quando a inconstitucionalidade não constitui e causa de
pedir
mas o próprio pedido, o controle de constitucionalidade é o concentrado, que somente pode ser realização por meio de ADIN.

(N.U 1054560-65.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2021,
Publicado
no DJE 27/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - SUPOSTA NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO CONFIGURAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A Ação Civil Pública pode ser utilizada para postular a declaração incidental de inconstitucionalidade/nulidade de uma norma, em sede de controle difuso, desde que este argumento se perfaça apenas em causa de pedir remota, ou prejudicial indispensável para o julgamento da causa, hipótese em que deve figurar na parte dispositiva do provimento jurisdicional somente a acolhida, ou não, dos pedidos concretos formulados, repelindo-se, a utilização de tal instrumento como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.

2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "as instâncias ordinárias podem extinguir o processo sem resolução de mérito, conhecendo de ofício de matéria de ordem pública, capaz de gerar a rescindibilidade do julgado caso não detectada a tempo, em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinários e ao princípio da economia processual" (REsp 1.293.721/PR, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON,
DJe
de 10/4/2013). (...). (STJ –
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
396.902/ES, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado 19-8-2014,
DJe
16-9-2014).

3. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1000334-21.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2021,
Publicado
no DJE 05/07/2021)

Forte nestas razões
, e em consonância com o parecer ministerial
,
NEGO PROVIMENTO
ao
Recurso de Apelação Cível
,
para confirmar a sentença prolatada pelo juízo
a quo
.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2023