Tribunal: TJMT
Processo: 0002342-49.2017.8.11.0052
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CORRUPÇÃO DE MENOR – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADA A REVOGAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – BENEFÍCIO SUPOSTAMENTE MAIS GRAVOSO QUE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA À APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CONDENADO – APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO MAGISTRADO – 2. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILDIADE – COMPROVADO QUE APELANTE PROMOVEU E DIRIGIU AS ATIVODADES DOS DEMAIS AGENTES –3. RECURSO DESPROVIDO.
1. O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando presentes seus requisitos legais (art. 44 do Código Penal), constitui um direito público subjetivo e como instituto de humanização da sanção penal deve ser aplicado ao condenado visando ao seu benefício, cabendo ao magistrado apenas a análise quanto ao seu cabimento e à sua efetiva aplicação. No entanto, na espécie, caso a apelante entenda que o benefício é mais gravoso do que a sanção corporal, poderá recusar a benesse na audiência admonitória a ser designada após o trânsito em julgado da decisão condenatória.
2. Comprovado que a apelante promoveu, organizou e dirigiu as atividades dos demais agentes, dentre eles o seu filho menor de idade, não há falar exclusão da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal.
3. Recurso desprovido

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002342-49.2017.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Leve, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IRANY LOPES PERREIRA - CPF: 007.189.221-40 (TERCEIRO INTERESSADO), LINDOMIRA LOPES - CPF: 003.405.791-96 (APELANTE), MARCOS LOPES DA SILVA - CPF: 025.157.561-66 (ADVOGADO), ANDRE DA CONCEICAO PAIVA - CPF: 012.454.791-56 (ADVOGADO), IRANY LOPES PERREIRA - CPF: 007.189.221-40 (APELANTE), AMOS MEDEIROS DOS SANTOS - CPF: 957.717.271-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCIA VICENSSOTTI - CPF: 536.346.751-87 (VÍTIMA), PABLO HENRIQUE LOPES ALVES - CPF: 078.236.721-62 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

CORRUPÇÃO DE MENOR

– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.
ALMEJADA A REVOGAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
S
DE DIREITOS –
BENEFÍCIO SUPOSTAMENTE MAIS GRAVOSO QUE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
APLICADA À APELANTE
– IMPOSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO
DO CONDENADO
– APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO MAGISTRADO
–

2.
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I DO CÓDIGO PENAL
–

IMPOSSIBILDIADE – COMPROVADO QUE
APELANTE
PROMOVEU E DIRIGIU A
S
ATIV
OD
ADE
S
DOS DEMAIS AGENTES

–
3.

RECURSO
DESPROVIDO.

1. O benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos, quando presentes seus requisitos legais (art. 44 do Código Penal), constitui um direito público subjetivo e como instituto de humanização da sanção penal deve ser aplicado
ao condenado
visando ao seu benefício, cabendo ao magistrado apenas a análise quanto ao seu cabimento e à sua efetiva aplicação.
No entanto, na espécie,

caso
a apelante
entenda
que o
benefício
é
mais gravoso do
que a
sanção corporal,
poderá
recusar
a
benesse na audiência admonitória a ser designada após o trânsito em julgado
da decisão
condenatóri
a
.

2.

Comprovado que a
apelante

promoveu
, organiz
ou
e dirigi
u
a
s
atividade
s
dos demais agentes
, dentre eles o seu filho menor de idade
, não há falar exclusão da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal.

3.

Recurso
desprovido

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Lindomira
Lopes

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0002342-49.2017.8.11.0052 (código 46844)
, pelo Juízo
Vara
Única

d
a Comarca de
Rio Branco
/
MT
, conden
ando-a

pela prática do
crime de corrupção de menor
(art. 244-B, § 2o do ECA
)
,
à
pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão
que
foi

substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e pena pecuniária, a serem especificadas pelo
j
uízo da
s

execuções penais
.

A
apelante, nas razões recursais
encontradiças no ID
136002859
,
“requer a vossas excelências, o conhecimento e provimento do recurso, para que haja a reforma da r. sentença e consequentemente: a) para revogar a substituição das penas restritivas de direito, e manter privativa de liberdade em regime aberto, pelo fato de que ter existido agressão no contexto; b) excluída a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, e fixada a pena no mínimo legal, vez que não ficou evidente nos autos, mesmo após a oitiva das testemunhas, que a apelante teria dirigido a atividade do adolescente atinente ao crime de lesão corporal.”

O M
inistério Público

postula
o
desprovimento deste recurso
(ID
142352692
)
, linha intelectiva

que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no ID
146237168
.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
encontradiça
no ID
136002857
, narra os fatos desta forma:

[...]

“1o Fato:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial n. 063/2016 (Apolo 46844) que, no dia 27 de outubro de 2016, por volta das 16h, no estabelecimento comercial denominado “Salão Bela Mulher”, localizado na Avenida Maringá, no 54 E, Centro, Município de Lambari D'Oeste, as denunciadas LINDOMIRA LOPES e IRANY LOPES PEREIRA, com consciência e vontade, ofenderam a integridade corporal da vítima Márcia
Vicenssotti
, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 03/04 e Exame de Corpo de Delito e Mapa Topográfico de fls. 08/10.

2o Fato:

Consta ainda que nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, as denunciadas corromperam e facilitaram o adolescente PABLO HENRIQUE LOPES ALVES, induzindo-o à prática do ato infracional análogo ao crime de lesão corporal. Segundo restou apurado, no dia dos fatos, a vítima
estava no salão de beleza, ocasião em que a denunciada LINDOMIRA adentrou com seu filho ao local. Ato contínuo, a denunciada LINDOMIRA começou a agredir fisicamente a vítima com tapas e puxões de cabelo, enquanto o adolescente PABLO a agrediu com um capacete que portava, desferindo vários golpes contra a ofendida. Nesse momento, a acusada LINDOMIRA se apossou do capacete de seu filho e desferido uma “
capacetada
na cabeça da vítima, causando
-
lhe as lesões corporais descritas no exame de corpo de delito e mapa topográfico acostado às fls. 08/10. Neste ínterim, chegou ao estabelecimento a acusada IRANY, a qual também passou a agredir a ofendida com socos, tendo as agressões cessado somente após a intervenção de terceiros. Por se tratar de lesão corporal de natureza leve, a vítima representou criminalmente em desfavor das acusadas (fls. 06). Interrogada pela Autoridade Policial à fls. 12/13 e 35/36, a acusada LINDOMIRA confessou a autoria delitiva, no entanto alega que apenas deu um tapa na face da vítima e ela caiu. Às fls. 22/v e 39/40 consta o interrogatório da denunciada IRANY, a qual nega a autoria delitiva, afirmando que estava passando na rua quando viu sua irmã (LINDOMIRA) dar uns puxões de cabelo na vítima Márcia e seu sobrinho dando “
capacetadas
”, momento em que tentou separar a briga
.” [...]

A
materialidade e a autoria do
s
delito
s
acima
s
referido
s

estão
comprovadas; e, quanto a tais temas,
a
apelante não se insurgiu, eis que se limitou a postular
a
manutenção da pena

privativa de liberdade em regime aberto, pelo fato de que ter existido agressão no
caso em debate
;
bem como
pelo
afastamento da agravante
.

Na parte que interessa, estas são as assertivas do juízo de primeiro grau
:

“
[
...
]A pena prevista para o crime tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente é de 01 a 04 anos de reclusão.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAS
DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL

Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da culpabilidade do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido melhor entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP,
DJe
21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA,
DJe
21.06.2010). Não há elementos seguro nos autos para se aferir qualquer grau de culpabilidade além daquela exigida para a própria configuração do delito. Em razão disso, deixa-se de valorar essa circunstância. Sobre os antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência. A ré não ostenta condenações. A conduta social é
melhor
compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se:
Schimitt
, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5a Ed. Salvador: Editora
Juspodivm
: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social da ré, deixo de valorá-la.

A personalidade da ré, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (
Schimitt
, Ricardo Augusto. op. cit., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade da ré, deixo de valorá-la. Os motivos do crime exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a
instrução processual, que a condenada agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito. As circunstâncias do crime são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (
Schimitt
, Ricardo Augusto. op. cit., p. 104). Não havendo elementos concretos que atestem que a ré agiu, ao praticar o crime, além daquilo que o próprio tipo já prever, deixa-se de valorar também esse aspecto. As consequências do crime não foram averiguadas. Diante da ausência de elementos concretos, deixo de valorar essa circunstância. Por fim, não há registro quanto ao comportamento de vítima porque elas não foram identificadas. Dessa maneira, considerando as circunstâncias acima, fixam-se a pena-base em 01 (um) ano de reclusão.

DAS ATENUNANTES E AGRAVANTES

Dentre as circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, faz-se presente o fato de o réu ter dirigido a atividade do adolescente em relação ao crime de lesão corporal, razão pela qual majoro a pena em um sexto. Assim, fixa-se a pena intermediária em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. Ausentes as causas de aumento e diminuição, fixo a pena final em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA Considerando-se o quantum da pena, e que se trata de ré primária, nos termos do art. 33, §2o, alínea “c”, do CP, a execução deverá ser em REGIME INICIALMENTE ABERTO. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE Concedo à condenada o direito de decorrer em liberdade, visto que, uma vez que já está solta, não há alteração fática que autorize sua prisão. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Presentes
os requisitos objetivos e subjetivos descritos no artigo 44 do Código Penal, e valendo-se da regra disposta no § 2o, segunda parte, do citado artigo, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e pena pecuniária, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

[
...
]
”

Destacamos

Da análise destes autos, observa-se que o pleito d
a
apelante
visando
à

man
utenção da

pena

privativa de liberdade em regime aberto, pelo fato de ter existido agressão no
caso em debate, não merece acolhimento
, pois, conforme exposto pelo Ministério Público
ela
“ foi condenada apenas ao crime disposto no art. 244-B do ECA, este, por sua vez, é um delito formal, bastando para sua configuração que o agente imputável instigue ou pratique com o menor uma
infração penal, o que restou comprovado nos autos. Desta forma, tem-se que este delito, por si só, não é praticado com violência, não se enquadrando na vedação expressa no art. 44, I, do Código Penal. A agressão presente nos autos é de outro crime, o qual estar prescrito.
”

Além disso
, não se pode negar que a substituição da pena, quando presentes seus requisitos legais, previstos no art. 44 do Código Penal, constitui um direito público subjetivo e como instituto de humanização da sanção penal

deve ser aplicado
ao condenado
visando ao seu benefício, cabendo ao magistrado tão somente a análise quanto ao seu cabimento e à sua efetiva aplicação.

Contudo, em razão do seu caráter facultativo, é oportunizado ao condenado decidir se aceita ou não o benefício, cuja recusa somente poderá ser feita no momento adequado, qual seja, quando da realização da audiência admonitória. Destarte, é imperioso que se reconheça a inviabilidade da revogação do benefício concedido
à
apelante, neste momento, visto que, somente após o trânsito em julgado da condenação, bem como a designação da audiência admonitória pelo juízo das execuções penais, é que
ela
poder
á
renunciar à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento das penas corpóreas.

Nesse sentido, aliás, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO FAMILIAR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS INCABÍVEL. SÚMULA 588/STJ.

DESPROPORCIONALIDADE DO SURSIS ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO DO BENEFÍCIO NA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Malgrado a Lei n. 11.340/2006 não vede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
obstando apenas a imposição de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa, o art. 44, I, do CP proíbe a conversão da pena corporal em restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 3. Nos moldes da Súmula 588/STJ, "a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos".

4. O cumprimento da pena privativa (3 meses de detenção) ou das condições
do sursis
da pena depende de escolha exclusiva do réu.
Tratando-se de benefício facultativo, caso o paciente entenda ser tal benefício mais gravoso do que o desconto da sanção corporal a ele imposta, deverá recusar tal benesse na audiência admonitória a ser designada após o trânsito em julgado do decreto condenatório
.

5. Writ não conhecido.

(
STJ
HC 455.692/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018,
DJe
31/10/2018).

Destacamos

Noutro turno, a
apelante
pleiteia a
exclusão da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal.

Todavia, o
pleito, igualmente, não merece prosperar
, porquanto
ficou evidente que
ela

foi quem
conduziu e dirigiu as ações do
filho
adolescente,
como também da sua
irmã
, que apareceu logo
depois, participando
d
as agressões
.

Aliás
,
a vítima Márcia
Vicenssotti
,
ao ser ouvida em juízo, afirmou que
a apelante não
só

cometeu
as agressões contra ela
, como também
promoveu e dirigiu
a
s
atividade
s
dos demais agentes, dentre eles o seu filho
, tal como se infere desta
parte
do depoimento daquela:

“[...] Que foi surpreendida pela
Lindomira
e o filho dela, e que começaram a lhe espancar e nisso chegou a Irany, a Dinha Lopes, também lhe espancando, que lhe espancaram bastante com o capacete e que até hoje tem hematoma e lhe dirigiram vários nomes (...)
Que a
Lindomira
lhe segurou e o adolescente lhe bateu
e passados uns instantes a Irany entrou lhe começou lhe agredir com o capacete. [...]”

Confirmando
esse
entendimento a Procuradoria Geral de Justiça consign
ou
que:

“[...]
Conforme descrito pela vítima, embora a apelante insista em afirmar que avistou a vítima por acaso e também por acaso sua irmã passava no local naquele momento, restou evidente
que tal ação foi dirigida pela recorrente, que certamente em companhia do seu filho, acionou a sua irmã, com o claro intuito de agredir a vítima, posto que adentrou no local em que ofendida estava e lhe surpreendeu com as agressões, e, ainda, segurou-a para propiciar as agressões perpetradas pelo adolescente e por sua irmã.
[...]

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento

ao recurso
interposto por
Lindomira
Lopes
, mantendo
inalterada

a
sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023