Tribunal: TJMT
Processo: 1045348-20.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 6o, DA LEI COMPLEMENTAR No 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA SUPREMA CORTE NO RE No 601.314/SP – INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTES DA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE – NÃO OBSERVÂNCIA – LANÇAMENTO INDEVIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Consoante entendimento da Suprema Corte, lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária.
Para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa.
Se não for instaurado pelo Fisco Estadual o procedimento administrativo anterior e não ser observado o contraditório e a ampla defesa, mostra-se indevido o lançamento tributário oriundo do cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045348-20.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ANTONIO DA ROCHA MARAES - EPP - CNPJ: 03.984.551/0001-25 (APELANTE), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), Senhor COORDENADOR DE JULGAMENTO E IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DA UNIDADE DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ANTONIO DA ROCHA MARAES - EPP - CNPJ: 03.984.551/0001-25 (APELADO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 6o, DA LEI COMPLEMENTAR No 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA SUPREMA CORTE NO RE No 601.314/SP – INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTES DA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE – NÃO OBSERVÂNCIA – LANÇAMENTO INDEVIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante entendimento da Suprema Corte, lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária.

Para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa.

Se não for instaurado pelo Fisco Estadual o procedimento administrativo anterior e não ser observado o contraditório e a ampla defesa, mostra-se indevido o lançamento tributário oriundo do cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do mandado de segurança n.o
1045348-20.2020.8.11.0041
,

impetrado por ANTÔNIO DA ROCHA MARAES - EPP, concedeu a segurança almejada,
para reconhecer a ilegalidade do lançamento tributário realizado por meio da
Notificação n.o 1281596/339/108/2014, referente à ausência de recolhimento de ICMS apurado por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradora de cartão de crédito
.

Aduz que,
"a Notificação de Lançamento tem como base as informações prestadas pelo PRÓPRIO contribuinte, através de suas declarações mensais na EFD - Escrituração Fiscal Digital e aquelas fornecidas pelas Administradoras de Cartões de Crédito e Débito”.

­Sustenta que, por meio dessas informações foi possível constatar que foi recolhido ICMS apenas em relação às operações comerciais recebidas por meio de cartões de crédito/débito, sendo omitidas as receitas relativas aos recebimentos com cheques, transferências, boletos e/ou dinheiro.

Assevera que verificou o cometimento de infração a legislação tributária, promovendo o lançamento de ofício do crédito tributário, com a lavratura da Notificação/Auto de Infração – NAI, nos termos dos arts. 37 e 38 da Lei Estadual n. 7098/98.

Afirma que, o contribuinte foi notificado eletronicamente por meio da sua contadora em 23/10/2014, portanto, entende que não houve ofensa ao contraditório e ampla defesa.

Com essas considerações, pugna pelo
provimento do recurso, reformar a sentença denegando a ordem mandamental.

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, a parte ora Apelada (
ANTONIO DA ROCHA MARAES - EPP
) impetrou mandado de segurança arguindo em síntese que “
é pessoa jurídica, inscrita no Cadastro de Contribuintes desde 30.10.2008 e desenvolvia neste Estado atividade com CNAE PRINCIPAL 4711302, até 07/05/2018”
e que,
“em 21/10/2014 recebeu a Notificação de Lançamento N. 1281596/339/108/2014 sob a alegação de que Falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito e informações declaradas pelo sujeito passivo na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) e/ou Escrituração Fiscal Digital (EFD)”
.

Narra que o lançamento é indevido, pelos seguintes fundamentos: 01) Multa ser confiscatória; 02) ser ilegal a quebra do sigilo financeiro por meio de cruzamento de dados das informações prestadas pela Empresa Impetrante com dos das Administradoras de Cartão de Crédito; 03) ilicitude na forma como foi realizado o lançamento, eis que teria violado princípios constitucionais.

Após o contraditório, o Magistrado
a quo
,
concedeu a segurança almejada,
para reconhecer a ilegalidade do lançamento tributário realizado por meio da
Notificação n.o 1281596/339/108/2014, referente à ausência de recolhimento de ICMS apurado por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradora de cartão de crédito
, sob o fundamento de que não teria sido observado pelo Fisco Estadual o princípio do devido processo legal, com a instauração anterior do procedimento administrativo.

C
om essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. Consoante se infere das insurgências recursais, verifica-se que o caso dos autos se enquadra ao entendimento esposado pela Suprema Corte, no julgamento do RE no. 601.314/SP, o qual entendeu que a conduta do fisco embasada no artigo 6o da Lei Complementar no 105/2001, não se trata de quebra de sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para o fisco. Isso quer dizer que, por se tratar de uma tramitação sigilosa, não deve ser considerada violação, ou quebra de sigilo.

Tal método de investigação utilizado pelo Fisco, para fiscalizar as operações tributáveis, não ofende o sigilo e a intimidade das empresas contribuintes localizadas neste Estado, desde que o
órgão fiscal se valha da quebra de sigilo em momento posterior (nunca anterior, frise-se) à instauração de procedimento administrativo ou decorra de ordem judicial
.

É o que se infere do art. 6o da legislação especial em comento, norma de hierarquia superior e de observância obrigatória por parte de todos os entes públicos, a qual, somente autoriza a Administração Pública a se valer de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito ou de quaisquer outras instituições financeiras quando já instaurado o processo administrativo.

A propósito, este é o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF
. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”
. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”(RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016) (Destaquei)

No mesmo sentido, é a jurisprudência deste Sodalício,
verbis
:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONFIGURADA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 6o, DA LEI COMPLEMENTAR No 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA SUPREMA CORTE NO RE No 601.314/SP – INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTES DA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE – OBSERVÂNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. Consoante entendimento da Suprema Corte, lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. 3. Entretanto,
para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa
, [...]”.
(N.U 1042824-50.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022)

“APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR No. 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE No. 601.314/SP – NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN, BEM COMO DO ART. 5o, INCISOS LIV E LV DA CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar no. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto,
para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa
, requisitos estes não observados pelo fisco mato-grossense na espécie. (N.U 0002515-77.2015.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 21/03/2019)”. (destaquei)

In casu,
pela análise do documento de Id. 140394710 se constata que a Gerencia de Revisão e Controle Digital da SEFAZ, enviou a notificação de lançamento
n.o 1281596/339/108/2014
para a pessoa jurídica ora apelada, cujo teor é
“
Falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO e informações declaradas pelo sujeito passivo na GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA- ICMS ELETRÔNICA) e/ou ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD). Fica o contribuinte 03.984.551/0001-25 - ANTONIO DA ROCHA MARÃES - ME NOTIFICADO a regularizar o crédito tributário formalizado conforme demonstrativo anexados
”
, o qual resultou na imposição de multa.

No entanto, pelas provas apresentadas no caderno processual, é possível constatar que a obtenção das informações, bem como a notificação de lançamento
n.o 1281596/339/108/2014 ocorreram antes da
instauração do procedimento administrativo e sem oportunizar o contraditório ao autuado.

Com efeito, uma vez que a obtenção das informações ocorreu em momento anterior à instauração do procedimento administrativo, constata-se a ilegalidade da conduta imputada ao Fisco Estadual, violando, dessa forma, aos ditames da LC n. 105/2001.

Por esses motivos, os argumentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO

e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em remessa necessária, ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023