Tribunal: TJMT
Processo: 1014627-43.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SURGIMENTO DE VAGA POR DESISTÊNCIA APÓS A VALIDADE DO CERTAME – MATÉRIA CONTROVERTIDA – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NÃO PREENCHIDOS – LIMINAR DE NATUREZA SATISTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, depois de expirada a validade do certame, não faz surgir o direito de nomeação.
2. Nos termos do artigo 1°, § 3°, da Lei n.° 8.437/92, não é cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014627-43.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSE CARLOS BARRANQUEIRO JUNIOR - CPF: 021.489.681-14 (ADVOGADO), BELINE BERMAR DA SILVA - CPF: 822.715.001-25 (AGRAVANTE), PREFEITO DE VÁRZEA GRANDE - KALIL SARAT BARACAT DE ARRUDA (AGRAVADO), MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SURGIMENTO DE VAGA POR DESISTÊNCIA APÓS A VALIDADE DO CERTAME – MATÉRIA CONTROVERTIDA – REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NÃO PREENCHIDOS – LIMINAR DE NATUREZA SATISTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, depois de expirada a validade do certame, não faz surgir o direito de nomeação.

2.
Nos termos do artigo 1°, § 3°, da Lei n.° 8.437/92, não é cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por BELINE BERMAR DA SILVA contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Wladys Roberto Feire do Amaral, nos autos de n.° 1019313-72.2022.811.0002, em trâmite perante a 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que indeferiu a liminar vindicada, nos seguintes termos (ID. 88909995 – processo n.° 1019313-72.2022.811.0002):

“
Vistos.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Beline Bermar da Silva contra ato acoimado ilegal perpetrado pelo Prefeito Municipal de Várzea Grande.

Segundo consta da petição inicial, a parte impetrante foi classificada no concurso público regulamentado pelo Edital n. 02/2017 – PMVG, de 27 de novembro de 2017, para o cargo de Auditor Municipal de Controle Interno, obtendo a 4a colocação.

Relata que, em razão do cancelamento das nomeações dos candidatos classificados nas 03 (três) primeiras posições, passou a ostentar o direito subjetivo à nomeação, ante o surgimento de novas vagas.

Argumenta ainda que não foi convocada pela municipalidade dentro do prazo de validade do certame, o que, em tese, caracteriza uma violação ao seu direito líquido e certo.

Ao final, assegurando a presença dos requisitos legais, pugna pela concessão de liminar, nos seguintes termos:

b) O deferimento da antecipação liminar dos efeitos da tutela de urgência a fim de proceder à nomeação de BELINE BERMAR DA SILVA, - Inscrição no 21.507, no cargo de AUDITOR MUNICIPAL DE CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO da Prefeitura Municipal de Várzea Grande – MT, conforme Edital no 002/2017, sendo que requer desde já a fixação de multa diária em caso de descumprimento da decisão judicial (contempt of court), nos termos do art. 536, § 1o do Código de Processo Civil, ao que sugere-se no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) por dia de descumprimento;

A inicial foi instruída com documentos diversos.

É a síntese.

Fundamento e decido.

A concessão de mandado de segurança submete-se ao requisito indispensável da comprovação, de plano, de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição e artigo 1o da Lei n. 12.016/2009.

Por outro lado, a nova Lei do Mandado de Segurança dispõe no seu artigo 7o, inciso III, que o Juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida [...]”.

Dessa forma, deve concorrer à concessão da medida liminar a existência de dois requisitos legais: relevância do fundamento do pedido e a ineficácia da medida caso seja ao final acolhido o writ - fumaça do bom direito e perigo da demora.

O primeiro, relevância do fundamento do pedido, encontrar-se-á presente quando estiver patente o direito líquido e certo do Impetrante, materializado na presença de relevante argumentação e prova pré-constituída dos fatos que lesionam direito seu, decerto que caso fosse julgado imediatamente o mandado de segurança haveria “[...] alta probabilidade de ganho de causa a partir das alegações e do conjunto probatório já trazido com a inicial” (BUENO, Cássio Scarpinella Bueno. Mandado de Segurança. Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 67).

O segundo, ineficácia da medida, equivale à “[...] necessidade da prestação da tutela de urgência antes da concessão final da ordem, sob pena de comprometer o resultado útil do mandado de segurança” (BUENO, Cássio Scarpinella Bueno. Opus cit., p. 67).

Em juízo de cognição sumária, cotejando os documentos colacionados, à vista do direito debatido nestes autos, não se vislumbra a presença dos requisitos autorizadores da liminar.

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal – STF, quando do julgamento do RE n. 598.099, consolidou o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, a partir da fixação da seguinte tese: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação” (Tema n. 161 da Repercussão Geral).

Nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do RE n. 598.099, a nomeação não está sujeita aos critérios de oportunidade e conveniência, de maneira que a discricionariedade da Administração Pública encontra-se adstrita à escolha do momento em que o candidato aprovado dentro do número vagas previstas no edital será convocado para exercer o seu direito subjetivo à nomeação, desde que observado o prazo de validade do certame.

A propósito, colha-se excerto do julgado em referência:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. [...] (STF - RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

Em contrapartida, conquanto o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possua direito subjetivo à nomeação (Tema n. 161 da Repercussão Geral), o candidato aprovado para além do quantitativo de vagas ofertadas no instrumento convocatório não ostenta, em princípio, o aludido direito, mas, tão somente, a mera expectativa de direito.

Não obstante, a mera expectativa de direito pode convolar-se em direito subjetivo à nomeação se o candidato comprovar, de forma cabal, a preterição arbitrária, injustificada e imotivada por parte da Administração Pública.

No que diz respeito à preterição, a orientação jurisprudencial do Pretório Excelso restou pacificada na tese fixada no Tema n. 784 da Repercussão Geral, abaixo transcrita:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Para além das hipóteses descritas na tese do Tema n. 784 da Repercussão Geral, a Suprema Corte, outrossim, reconhece que o direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Nesse sentido:

Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula no 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná. (STF - RE 1317668 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119

DIVULG 21-06-2021

PUBLIC 22-06-2021).

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - ABERTURA DE EDITAL PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA - CANDIDATO APROVADO - NOMEAÇÃO - NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. – PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo com a comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo. O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior”. (STF, ARE 1058317). (TJMT - N.U 1006710-07.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 16/02/2022).

O controle de legalidade, pelo Poder Judiciário, da conduta perpetrada pela autoridade coatora, contudo, perpasse pela análise dos termos do Edital n. 02/2017-PMVG, de 27 de novembro de 2017, que tornaram públicas as regras aplicáveis ao concurso público de provas para provimento efetivo de cargos do quadro permanente da Prefeitura Municipal de Várzea Grande
.

Na forma do Anexo II do edital de abertura, foram disponibilizadas centenas de vagas para diferentes cargos, dentre eles, o de Auditor Municipal de Controle Interno, para o qual foram previstas 03 (três) vagas para a ampla concorrência.

Após a realização das provas e o encerramento da fase recursal, o Município de Várzea Grande, mediante publicação no dia 02/04/2018, na edição n. 2.948, do Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, homologou o concurso público regulamentado pelo Edital n. 02/2017-PMVG, bem como tornou público o seu resultado final
.

Na lista dos candidatos aprovados e classificados para o cargo de Auditor Municipal de Controle Interno, constata-se que a parte impetrante obteve a 4a colocação da ampla concorrência, ou seja, fora do número de vagas.

Por meio do Edital de Convocação n. 12/2022/PMVG/MT, publicado no dia 04/04/2022, na edição n. 3.953 do Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, os 03 (três) candidatos aprovados no cargo de Auditor Municipal de Controle Interno foram convocados para apresentarem a documentação necessária à investidura no cargo (ID n. 87203241).

Todavia, por não se apresentarem perante a Administração Pública Municipal no período designado, os aludidos candidatos tiveram a nomeação tornada sem efeito, nos termos do Ato n. 231/2022, publicado no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, na edição do dia 24/05/2022 (ID n. 87202252).

À vista disto, a mera expectativa de direito da parte impetrante só poderia convolar-se em direito subjetivo à nomeação se o cancelamento da nomeação dos candidatos classificados em colocação superior ocorresse antes do término da vigência do concurso público, o que não se verificou no caso concreto.

Sobre este aspecto, imperioso salientar que o item 18.5 do edital prevê que o prazo de validade do concurso público será de 02 (dois) anos, prorrogáveis por igual período, contados a partir da data de sua homologação e desde que haja interesse do Ente Público Municipal.

Nos termos da supracitada regra, o concurso público regulamentado pelo Edital n. 02/2017 foi prorrogado por mais 02 (dois) anos, contados a partir do dia 02/04/2020, consoante se extrai do Edital de Prorrogação n. 02/2020, publicado no dia 02/04/2020, na edição n. 3.451 do Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso
.

Deste modo, considerando que o dia 02/04/2020 é o marco inicial para a contagem do período de 02 (dois) anos, o termo final do prazo de validade do concurso público prorrogado pelo Edital de Prorrogação n. 02/2020 operou-se em 02/04/2022.

Assim, não é possível vislumbrar o alegado direito subjetivo à nomeação da parte impetrante no cargo de Auditor Municipal de Controle Interno, na medida em que a publicação do Ato n. 231/2022, que tornou sem efeito a nomeação dos 03 (três) candidatos aprovados no cargo de Auditor Municipal de Controle Interno, só ocorreu no dia 24/05/2022, após a expiração do prazo de validade do concurso público.

Com efeito, coube à Administração Pública Municipal, no uso de seu poder discricionário, valendo-se dos critérios de conveniência e oportunidade, efetivar a nomeação dos candidatos classificados para além do número de vagas oferecidas no edital, durante o prazo de validade assinalado no instrumento convocatório e seguindo a ordem de aprovação.

A propósito, vejam-se os seguintes julgados:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE ORDEM POR CONTRATAÇÕES IRREGULARES – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE ORDEM – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ATO DISCRICIONÁRIO NOS LIMITES CONSTITUCIONAIS – PLEITO DE NOMEAÇÃO INDEVIDO – CLASSIFICAÇÃO NÃO CONFERE DIREITO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – NOMEAÇÃO EXCEDENTE ATRELA-SE À GESTÃO PÚBLICA E À CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a prever que há direito à nomeação e posse do candidato que for aprovado dentro do número de vagas. A contrário senso, o candidato classificado possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual depende da conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se demonstrada situação excepcional como por exemplo violação da ordem de nomeação em caso de surgimento de vaga ou quando for aberto novo concurso dentro do prazo de validade de certame anterior ou, ainda, diante da comprovação de nomeações temporárias irregulares para o mesmo cargo do concurso, o que não restou comprovado. A realização de seletivos para contratação temporária não cria direito público subjetivo à nomeação, pois depende de outros fatores, em especial dotação orçamentária, o que influencia na gestão de recursos e se insere na discricionariedade, conveniência e oportunidade da Administração, atividade na qual o Poder Judiciário não pode intervir. Diante da classificação fora do número de vagas, da ausência de prova de contratações temporárias irregulares e, ainda, não havendo qualquer violação à ordem de classificação não há se falar em direito público subjetivo à nomeação, de modo que a manutenção da sentença de improcedência se impõe. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Turma Recursal Única de MT - N.U 0013383-60.2017.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 09/11/2021, Publicado no DJE 11/11/2021).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CADASTRO DE RESERVA – VALIDADE EXPIRADA – EXISTÊNCIA DE VAGA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – ORDEM DENEGADA. A discricionariedade da Administração quanto à convocação dos candidatos classificados fora do número de vagas faz exsurgir o direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição dentro do prazo de validade do certame. A expectativa de direito não é transmudada em direito subjetivo à nomeação, quando a parte não demonstra a preterição ao direito de ser nomeada. (TJMT - N.U 1002577-24.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Vice-Presidência, Julgado em 06/12/2018, Publicado no DJE 08/03/2019).

Portanto, nesta fase de cognição sumária, não se evidencia a boa aparência do direito da parte impetrante e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida liminar destinada à imediata superação do ato coator.

Por tais razões, INDEFIRO a medida liminar vindicada.

Notifique-se a autoridade coatora, por correspondência, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações de praxe, e na oportunidade intime-a do teor desta decisão judicial (Lei n. 12.016/2009, artigo 7o, inciso I).

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (Lei n. 12.016/2009, artigo 7o, inciso II).

Dê-se vista dos autos ao representante do Ministério Público para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias (Lei n. 12.016/2009, artigo 12).

Transcorrido in albis o prazo para manifestação, independentemente da apresentação de parecer, façam-me os autos conclusos para sentença (Lei n. 12.016/2009, artigo 12, parágrafo único).

Intimem-se.

Cumpra-se.

Várzea Grande/MT, data registrada no sistema PJE.

Wladys R. Freire do Amaral

Juiz de Direito
”.

Aduz a parte ag
ravante que impetrou mandado de segurança visando à concessão da ordem para determinar a sua nomeação ao cargo de Auditor Municipal de Controle Interno do Poder Executivo, porquanto obteve classificação na 4a colocação, para o certame no qual foram ofertadas 03 (três) vagas, em ampla concorrência.

Argumenta que “
no dia 04 de abril de 2022 a administração municipal realizou a última CONVOCATÓRIA No 12/20221 , visto que, estavam diante do prazo máximo para nomeação dos candidatos aprovados no certame municipal, e necessitavam convocar todos os que não foram chamados anteriormente na mais absoluta urgência
”.

Consigna que, no ato mencionado, foram convocados os 03 (três) candidatos aprovados, porém, “
ao não apresentarem o designado, comprovou-se que os candidatos aprovados desistiram da vaga de AUDITOR MUNICIPAL DE CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO, devendo assim, a Administração Municipal convocar os demais classificados que deveriam, por direito, ocupar aquela vaga
”.

Afiança que “
no dia 24 de maio de 2022 foi publicado o no diário Oficial de no 3.987 o CANCELAMENTO da nomeação e posse dos candidatos Insc. 40.320 – SERGIO VALÉRIO GOME, Insc. 9.305 – BRENDA FAGUNDES DOS REIS e Insc. 61.558 – LAVILA GUIMARÃES ANDRADE DO NASCIMENTO. Objetivando assim a desistência dos 03 (três) primeiros colocados aprovados no certame, ficando pendente a convocação dos demais candidatos que também ficaram dentro do número de vagas, ato esse que não foi sanado
”.

Pontua que, demonstrada a desistência dos 03 (três) candidatos aprovados, “
torna-se necessário que ela seja preenchida pela pessoa classificada de maneira subsequente no edital, ou seja, o quarto colocado. Aqui nascendo o interesse jurídico líquido e certo a qual essa exordial tem objetivo
”.

Sustenta que a convocação dos candidatos aprovados evidencia, de forma inequívoca, a necessidade do Município de Várzea Grande em nomear novos candidatos, diante da ausência de ocupação das vagas ofertadas.

Ressalta que “
a jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados – antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (súmula 15 do STF) dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas
”.

Esclarece que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar vindicada, representados pela probabilidade do direito e do perigo na demora, pois o servidor está sendo privado de “
perceber mês a mês a
remuneração que faria jus, também deixando de produzir os resultados subjetivos de sua profissão, sendo-lhe furtada importante tempo de seu currículo”.

Com base nesses fundamentos, requer (ID. 136532686):

“1 – O RECEBIMENTO DO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, em todos os seus termos e documentos a ele acostados (CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS DO PROCESSO DE ORIGEM);

2 – PRELIMINARMENTE, A CONCESSÃO DE LIMINAR PARA A FIM DE PROCEDER À NOMEAÇÃO DE BELINE BERMAR DA SILVA, - INSCRIÇÃO No 21.507, NO CARGO DE AUDITOR MUNICIPAL DE CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO, com a reforma da decisão recorrida, concedendo a tutela antecipada ao Agravante, eis que presentes os requisitos estabelecidos em LEI, bem como a vasta jurisprudência deste Egrégio Tribunal;

3 – Alternativamente, SEJA DECLARADA A RESERVA DA VAGA DO AGRAVANTE, a fim de assegurar o seu ingresso futuro, nos termos legais;

4 – Ao final, DAR PROVIMENTO INTEGRAL AO PRESENTE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, para reformar a r. Decisão monocrática, que indeferiu o pedido de tutela antecipada;

4 – A INTIMAÇÃO DO AGRAVADO para apresentar contraminuta na forma da Lei;

5 – A CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, tendo em vista o Autor ser pobre no sentido Legal, com base na CF/88, art. 5o, LXXIV e Leis 1.060/50 e 7.115/85, visto que as ações de Habeas-Corpus, Habeas-Data, Mandado de Segurança e Ação Popular foram contempladas com a Gratuidade pela Constituição do Estado de Mato Grosso (promulgada em 05/10/1989), em conformidade com o Artigo 10, Inciso XXII da Constituição Estadual”.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido pelo Relator Convocado, Dr. Alexandre Elias Filho, para “
proceder a nomeação de Beline Bermar da Silva (inscrição n° 21.507) para o cargo de Auditor Municipal de Controle Interno
” (ID. 137890666).

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 145247181).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (ID. 151871172).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por BELINE BERMAR DA SILVA contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Wladys Roberto Feire do Amaral, nos autos de n.° 1019313-72.2022.811.0002, em trâmite perante a 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que indeferiu a liminar.

Inicialmente, mister destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada.

Na hipótese, como relatado, o magistrado
a quo
indeferiu a liminar pretendida, que visava a nomeação da parte agravante ao cargo de Auditor Municipal de Controle Interno do Poder Executivo, diante da sua classificação no concurso público regido pelo Edital n.° 002/2017.

Com efeito, em relação ao direito subjetivo à nomeação de candidato classificado em cadastro reserva, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame
durante a vigência do concurso
,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019).

No caso em discussão, o servidor agravante prestou concurso público para o preenchimento de uma das 03 (três) vagas oferecidas para o cargo de Auditor Municipal de Controle Interno do Poder Executivo, pelo edital n.° 02/2017-PMVG (ID. 87202242 – processo n.° 1019313-72.2022.811.0002), logrando obter 4a (quarta) colocação na classificação geral, ou seja, fora do número de vagas.

O resultado do certame foi homologado na data de 02.04.2018 (ID. 87202262 – processo n.° 1019313-72.2022.811.0002), cuja vigência foi estendida até 02.04.2022, por meio do ato n.° 02/2020, que prorrogou o prazo de validade do concurso público por mais 02 (dois) anos (ID. 87202286 – processo n.° 1019313-72.2022.811.0002).

Ao final da vigência do certame, os 03 (três) candidatos aprovados foram convocados para tomar posse (ID. 87203241 – processo n.° 1019313-72.2022.811.0002). Entretanto, apesar da aparente desistência à investidura, que ensejou o cancelamento das nomeações (ID. 87202249/87202256 – processo n.° 1019313-72.2022.811.0002), tais fatos somente ocorreram em 24/05/2022, ou seja, quando já expirado o prazo de validade do concurso.

A despeito dos argumentos da parte agravante quanto ao surgimento de novas vagas, mister ressaltar que o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a desistência que confere direito subjetivo à nomeação dos candidatos subsequentes é aquela que ocorre dentro do prazo de validade do certame. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2.
A desistência de candidato - aprovado dentro do numero de vagas previsto no edital do concurso -, após o prazo de validade do certame, não faz surgir o direito de nomeação, por ausência de previsão legal
.

3. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

4. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no RMS: 59406 RS 2018/0306486-5, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 25/11/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2019). (Grifo nosso).

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTOS DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO APÓS ESCOADO O PRAZO DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal.

III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV - Na espécie, não há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

V -
Tornado sem efeito o ato de nomeação dos candidatos melhor classificados após transcorrido integralmente o prazo de validade do certame, não surge para o Impetrante o direito à nomeação, porquanto o concurso já cessou sua eficácia jurídica, não estando mais passível de nomeação, por ausência de previsão legal
.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido”.

(STJ - AgInt no RMS: 52660 ES 2016/0319075-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 12/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2018)

No mesmo sentido, no que se refere à inexistência de direito à nomeação, quando o surgimento das vagas, por desistência de candidato, ocorrer depois de expirado o prazo de validade do concurso, colaciono julgados dos Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. –

No presente caso, a Autora prestou concurso público para preenchimento de uma das seis vagas ofertadas para o cargo de Fiscal de Tributos Municipais. Após a realização das provas, ela logrou aprovação em 8a colocação, ou seja, fora do número de vagas - Há de se ressaltar que, a partir do que atestam os autos, de fato, o quinto colocado foi desclassificado, sendo, por isso, convocado o sétimo, que, apesar de ter renunciado à investidura, tal ato ocorreu somente quando já expirado o prazo de validade do certame -
Cumpre registrar que o entendimento majoritário é no sentido de que a desistência que confere direito subjetivo à nomeação dos candidatos subsequentes, é aquela que ocorre dentro do prazo de validade do certame
, não sendo este o caso dos autos - Sentença que não merece reparo. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 00016839820198190035, Relator: Des(a). MARIA REGINA FONSECA NOVA ALVES, Data de Julgamento: 06/07/2021, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2021). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE VAGAS SOMENTE APÓS A VALIDADE DO CERTAME. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

- Os candidatos aprovados no concurso público têm direito subjetivo à nomeação quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração -
Todavia, se o surgimento de novas vagas ocorrerem após o fim do prazo de validade do certame, não faz jus à nomeação o candidato aprovado haja vista a impossibilidade de nomeação após a expiração do concurso
.

(TJ-MG - AC: 10377160002673001 Lajinha, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 28/04/2020, Câmaras Cíveis / 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020). (Grifo nosso).

Assim, ao menos em análise sumária, o surgimento da vaga, por desistência de candidato anteriormente convocado, ocorreu depois de encerrada a validade do certame, o que implica reconhecer a fragilidade da sustentada probabilidade do direito.

Ademais, pertinente mencionar que, nos termos do artigo 1°, § 3°, da Lei n.° 8.437/92, não é cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação,
in verbis
:

“Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3
° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação
.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado.

§ 5° Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários”. (Grifo nosso).

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO – JULGAMENTO EM CONJUNTO COM O RECURSO DE AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA - PRETENSÃO DE REAJUSTE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO REQUERIDO EM LIMINAR - CARÁTER SATISFATIVO - VEDAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MEDIDA – RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Os pedidos formulados em sede de liminar são dotados de caráter eminentemente satisfativo em relação ao pedido principal, situação que caracteriza violação ao artigo 1o, § 3o, da Lei no 8.437/92
”.

(N.U 1021160-52.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023). (Grifo nosso).

Desse modo, em sede de juízo não exauriente, não comprovado o fundamento relevante e a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final da demanda, bem como havendo dúvidas quanto ao direito líquido e certo da parte agravante, incabível a concessão da liminar vindicada, mormente diante do seu caráter eminentemente satisfativo em relação ao pedido principal.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo inalterada a decisão agravada e, por conseguinte, revogo a liminar anteriormente deferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023