Tribunal: TJMT
Processo: 1006734-09.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
APELANTE: FUJIM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALRES E IMPORTAÇÃO LTDA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – TUTELA DE EVIDÊNCIA – DEFERIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com o Tema 1093 do STF ( RE 1287019 ), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006734-09.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FUJICOM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALARES E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 02.323.120/0001-55 (APELANTE), FRANCISCO ALEXANDRE DOS SANTOS LINHARES - CPF: 804.309.613-91 (ADVOGADO), FUJICOM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALARES E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 02.323.120/0002-36 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
FUJIM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALRES E IMPORTAÇÃO LTDA

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – TUTELA DE EVIDÊNCIA – DEFERIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com o Tema 1093 do STF ( RE 1287019 ), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
FUJIM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALRES E IMPORTAÇÃO LTDA

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
FUJICOM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALARES E IMPORTAÇÃO LTDA E OUTRO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1006734-09.2021.8.11.0041, impetrado contra
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde o Juízo
“a quo”
indeferiu a petição inicial extinguindo o processo sem resolução de mérito, ao reconhecer a inadequação da via eleita (Id: 95784567).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 95784569) que se equivocou o Juízo de Origem, uma vez que trouxe aos autos provas pré-constituídas, que consistem em notas fiscais que alega comprovar a cobrança inconstitucional.

Continua afirmando que a cobrança do ICMS-DIFAL é inconstitucional e ilegal, pois aduz inexistir previsão em lei complementar.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a r. sentença, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou suas Contrarrazões (Id: 95784573), requerendo o desprovimento do presente recurso.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, na pessoa da Exma. Dra. Procuradora de Justiça, Sra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, manifestando pelo provimento do presente Apelo, para que seja concedida a ordem pretendida, suspendendo a exigibilidade dos débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS, nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, conforme consignado no Tema 1093 do STF (Id: 98895454).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
FUJIM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALRES E IMPORTAÇÃO LTDA

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, cuida a espécie de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
FUJICOM COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALARES E IMPORTAÇÃO LTDA
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança no 1006734-09.2021.811.0041 que indeferiu a petição inicial e denegou a segurança, com fulcro nos artigos 6o, § 5o e 10, caput, da Lei no 12.16/2009, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

Cingem-se as razões recursais sobre a necessidade de Lei Complementar para a instituição de Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir da Emenda Constitucional no 87/2015.

Pois bem.

A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final. Vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993).

(...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).”

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS no 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Referido convênio foi questionado no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade – ADI 5469 MC/DF, bem como no RE 1287019 , ensejando o reconhecimento de repercussão geral (Tema 1093) sobre a tese “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em 24/02/2021 o Pleno do Superior Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ADI 5469 MC/DF, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1o, 2o, 3o 6o e 9o do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
in verbis
:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Na mesma data, o Supremo Tribunal Federal também julgou o mérito de tema com repercussão geral, no RE 1287019 , fixando a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, vejamos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade"da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Colhe-se, de ambos os julgados, a modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula 9o, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1o, 2o, 3o e 6o, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, o no de 2022. Ainda, restou consignado no julgamento que as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.

Assim, entendo que razão assiste ao apelante quanto à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, por Lei Complementar, conforme consignado no tema no 1093 do STF.

Com relação ao pedido de tutela de provisória, o art. 294 do CPC prevê que a tutela provisória pode se fundamentar em urgência ou evidência.

Mais adiante, em seu art. 311, o Código de Processo Civil prevê que a tutela de evidência, sob as seguintes condições:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”

Ve-se, portanto, que o pedido de tutela provisória de evidência dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante.

No caso presente, inequívoca a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, conforme explanado alhures, muito embora pendente de trânsito em julgado.

Conquanto pendente de trânsito em julgado, conforme se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18.9.2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016).

Dessa forma,
CONCEDO A TUTELA DE EVIDÊNCIA
, a fim de suspender a exigibilidade dos débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS, nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais, não contribuintes de ICMS, conforme consignado no Tema 1093 do STF, até o trânsito em julgado do presente recurso.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao apelo para conceder ordem pretendida, para suspender a exigibilidade dos débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS, nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais, não contribuintes de ICMS, conforme consignado no Tema 1093 do STF.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023