Tribunal: TJMT
Processo: 1006822-09.2017.8.11.0002
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CC RESCISÃO DE CONTRATO – CONTRATO DE TELEFÔNIA – INSTABILIDADE DE SINAL – PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS DE DIVERSAS LIGAÇÕES PERDIDAS – RECLAMAÇÕES, PEDIDO DE REGULARIZAÇÃO PROTOCOLADO – RECLAMAÇÃO JUNTO A ANATEL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REGULAR FUNCIONAMENTO DO SINAL – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – RESCISÃO ANTECIPADA – CULPA DA PRESTADORA DE SERVIÇO – INDEVIDA MULTA POR FIDELIZAÇÃO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Embora não se questione a possibilidade de previsão contratual de fidelização e estabelecimento de multa em caso de cancelamento antecipado do contrato, é indevida esta multa na situação específica dos autos em que a rescisão foi motivada pela falha na prestação do serviço.
A operadora de serviços não comprovou o pleno funcionamento do sinal, questionado por várias vezes pelo cliente, há que ser mantida a sentença que reconheceu a falha na prestação dos serviços.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1006822-09.2017.8.11.0002

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ESPÉCIES DE CONTRATOS, TELEFONIA, EFEITOS]

RELATOR:
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

REDATOR DESIGNADO
: DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:
[DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[NELSON GASPARELO E JACKSON SOUZA - ADVOGADOS ASSOCIADOS - ME - CNPJ: 04.670.474/0001-00 (APELADO), LUIS GUSTAVO BANZI TONUCCI - CPF: 314.703.708-83 (ADVOGADO), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0126-00 (APELANTE), FRANCISCO ANTONIO FRAGATA JUNIOR - CPF: 805.793.538-34 (ADVOGADO), LUIS CARLOS MONTEIRO LAURENCO - CPF: 649.826.885-91 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. O RELATOR ADERIU AO VOTO DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CC RESCISÃO DE CONTRATO – CONTRATO DE TELEFÔNIA – INSTABILIDADE DE SINAL – PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS DE DIVERSAS LIGAÇÕES PERDIDAS – RECLAMAÇÕES, PEDIDO DE REGULARIZAÇÃO PROTOCOLADO – RECLAMAÇÃO JUNTO A ANATEL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REGULAR FUNCIONAMENTO DO SINAL – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – RESCISÃO ANTECIPADA – CULPA DA PRESTADORA DE SERVIÇO – INDEVIDA MULTA POR FIDELIZAÇÃO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Embora não se questione a possibilidade de previsão contratual de fidelização e estabelecimento de multa em caso de cancelamento antecipado do contrato, é indevida esta multa na situação específica dos autos em que a rescisão foi motivada pela falha na prestação do serviço.

A operadora de serviços não comprovou o pleno funcionamento do sinal, questionado por várias vezes pelo cliente, há que ser mantida a sentença que reconheceu a falha na prestação dos serviços.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de Apelação Cível de n. 1006822-09.2017.8.11.0002 interposto por TIM CELULAR S.A contra sentença proferida nos “AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C RESCISÃO DE CONTRATO” onde litiga com NELSON GASPARELO E JACKSON SOUZA - ADVOGADOS ASSOCIADOS – ME perante a 1a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 153671863 o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos desta ação de rescisão de contrato c/c danos morais para rescindir o contrato sub judice, sem qualquer penalidade contratual à autora. Condenou a ré a indenizar a autora pelos danos morais sofridos, que fixou em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Para fins de liquidação da sentença, o valor deverá ser atualizado com juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o arbitramento, considerando tratar-se de relação contratual. Pelo princípio da sucumbência condenou a ré ao pagamento das custas processuais, bem como, verbas advocatícias, estas arbitradas em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC.

Em suma, alega o recorrente sob ID. 153671864 que a parte apelada que solicitou o cancelamento de seus acessos pois a empresa apelante não estaria observando o contrato firmado entre as partes, e sendo assim a demandada deveria deixar de cobrar multa por rescisória contratual. Cumpre colacionar aos autos o contrato de permanência assinado pelos representantes legais da empresa demandante, em que a mesma fica ciente do prazo de 24 meses de permanência. Sendo assim, se a parte autora requerer o cancelamento de seu contrato, dentro da vigência do período de fidelização, a mesma será cobrada pela rescisão, e, portanto, os valores que foram cobrados são devidos, possibilitando assim a inscrição em cadastros restritivos ao crédito até que tal valor seja quitado;

Aduz ainda que colaciona-se aos autos fatura emitida em 02/10/2017, com vencimento para 20/10/2017, em que se percebe que a parte autora estava utilizando todos os seus acessos de forma normal, inclusive tendo utilizado mais de 10 Gb de dados móveis e mais de 500 minutos de ligações realizadas, o que causa no mínimo estranheza a parte requerida a alegação de que não estava conseguindo utilizar nem o pacote de dados móveis e nem o de voz, sendo que há a utilização de quase todo o pacote de Internet contratado pela parte autora;

Afirma que a apelada aduz que sofreu abalo moral, mas, em contrapartida, não trouxe qualquer elemento capaz de sustentar a tese ora arguida. Se o dano moral situa-se na esfera da responsabilidade civil e esta, dentro da mais moderna legislação, encerra-se como responsabilidade objetiva, resta afastado o elemento culpa, mas exige-se a comprovação de que o dano de fato tenha ocorrido e que o agente tenha colaborado para sua ocorrência, resultando daí a relação de causalidade entre o fato ocorrido e o dano causado;

Sustenta que a apelada não sofreu um desequilíbrio no seu estado psicológico que justifique a pretendida indenização. Mesmo admitindo-se que a recorrente tenha cometido um equívoco, o que, frise-se, não ocorreu, uma vez que realmente devido o pagamento, não se pode constatar a existência de dano moral algum, posto que não comprovado nos autos;

Requer a empresa que em caso de eventual condenação, os juros e a correção monetária sejam contados da data da citação da empresa;

Requer, seja dado provimento ao presente recurso de apelação para que a r. sentença seja reformada no sentido de ser julgada totalmente improcedente a ação, ou, alternativamente, seja determinada a minoração do quantum fixado a titulo de danos morais.

Contrarrazões sob ID. 153671871.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO: LUIS GUSTAVO BANZI TONUCCI, OAB/MT19000-A.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Cuida-se a demanda de AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS proposta por NELSON GASPARELO E JACKSON SOUZA ADVOGADOS ASSOCIADOS, devidamente qualificada nos autos, em desfavor de TIM S/A, também qualificada, que, em síntese, informa e pleiteia o seguinte:

Narrou ter firmado com a ré em dezembro/2016 contrato de prestação de serviço móvel (plano empresarial tarifa flat 1000 + 10 Gb BW Trade In), no valor mensal aproximado de R$ 910,00, com 03 (três) meses de desconto na franquia e fidelidade de 12 (doze) meses, sendo feita a portabilidade da empresa Claro em 05.01.2017. Diz que nos primeiros 03 (três) meses não tiveram problema, contudo, em meados do mês de abril, os integrantes do escritório passaram a não conseguir realizar ligações dentro do prédio por ausência de sinal e quando a ligação era completada, caía após 10 (dez) ou 20 (vinte) segundos, fazendo com que sempre precisassem retornar ligações, resultando em mais despesas.

Alegou que comumente os usuários necessitavam sair do escritório e permanecer na calçada ou no meio da rua para realizar ligações e mesmo depois de diversas reclamações nada foi solucionado. Solicitou a migração para o plano pré-pago, o que não foi atendido pela ré até a propositura da ação.

Ao final, requereu a nulidade das multas impostas ou pretendidas em virtude do distrato e condenação da ré ao pagamento de danos morais de R$ 15.000,00.

O juiz a quo julgou a ação procedente para rescindir o contrato sub judice, sem qualquer penalidade contratual à autora. Condenou a ré a indenizar a autora pelos danos morais sofridos, que fixou em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Pelo princípio da sucumbência condenou a ré ao pagamento das custas processuais, bem como, verbas advocatícias, estas arbitradas em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

A tese recursal funda-se ba improcedência da demanda.

O cerne da controvérsia da demanda é verificar se houve falha na prestação de serviço e, em caso positivo, se tal vício é ensejador de obrigação de indenizar, bem como analisar a pertinência da multa por infidelidade contratual impugnada.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, adota a responsabilidade objetiva nos termos dos artigos 12 e 14.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos.

A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

Para que o dano seja indenizável é necessário que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.

É imprescindível neste caso que exista a prova categórica do prejuízo, bem como de prova que demonstre que o liame fático que originou esse prejuízo tenha nexo de causalidade com o comportamento decorrente da relação travada entre os litigantes.

Compulsando as provas carreadas nos autos, verifica-se que a autora não logrou êxito em comprovar as irregularidades apontadas na exordial (falha na prestação de serviços de telefonia decorrente de intermitência de sinal).

Verifica-se juntada na exordial, além do contrato entabulado entre as partes, mensagens que indicam o recebimento de ligações, que segundo o reclamante comprovariam a falha na prestação, entretanto, os referidos documentos não demonstram qualquer irregularidade na prestação de serviço.

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC.

In casu
, porém, resta claro que não houve comprovação dos fatos constitutivos do pretenso direito do autor/apelado à reparação indenizatória postulada, pois não produziu qualquer prova no sentido de atestar a ocorrência na dita falha na prestação de serviço de telefonia móvel (interrupção do sinal).

Em casos semelhantes ao que ora me deparo, têm entendido o Colendo Superior Tribunal de Justiça que, em regra, não existe dano moral a ser reparado, mas mero dissabor, salvo se demonstrada situação concreta que configure tal espécie (o que não se observa nos presentes autos), conforme aresto que passo a transcrever:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INTERRUPÇÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. MERO DISSABOR. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. A interrupção no serviço de telefonia caracteriza, via de regra, mero dissabor, não ensejando indenização por danos morais. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”( AgRg no Ag 1170293/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 28/04/2011).

Assiste razão, portanto, à parte apelante/ré ao indicar a inocorrência de danos morais.

Passando à análise da existência de dano moral, anota-se que, conforme Maria Celina Bodin de Moraes, este pode ser conceituado como:

"Aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos. Isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais entre outros. O dano ainda é considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, origina angústia, dor, sofrimento, tristeza, humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas." (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2009, p. 157).

Assim, para que se possa falar em reparação por dano extrapatrimonial, é necessária a existência de uma lesão a qualquer dos direitos de personalidade da vítima, incluindo-se a honra objetiva da pessoa jurídica.

Contudo, não é possível assentar que os fatos noticiados tenha gerado repercussão na esfera íntima dos autores/recorridos ao ponto de gerar obrigação de indenizar moralmente.

A jurisprudência corrobora:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NAÕ ESPECIFICADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA.DANO MORAL. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O reconhecimento à compensação por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável que se caracteriza por gravame ao direito personalíssimo, situação vexatória ou abalo psíquico duradouro. A falha na prestação do serviço de telefonia por si só não enseja indenização por dano moral, como orientam precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça. ? Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença que afastou a pretensão de reparação por danos morais. RECURSO DESPROVIDO.” (Apelação Cível, No 70083936518, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em: 27-02-2020)

Para que ocorra o dever de indenizar é necessária a demonstração da conduta culposa do agente, da existência do dano efetivo e do nexo de causalidade entre o ato e o resultado lesivo, conforme exige o art. 186 do Código Civil: o dano, o ato ilícito e o nexo de causalidade, verbis:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

A colaborar, elucida Sérgio Cavalieri Filho:

"Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. (...) a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que se fazem mais presente no campo da responsabilidade contratual, como também e principalmente os absolutos, reais e personalíssimos." (in, Programa de Responsabilidade Civil, 6a ed., Malheiros, p.41).

Pela análise detida dos autos, percebe-se que não restou comprovada que a falha na prestação dos serviços pela ré gerou sofrimento de qualquer dano moral, razão pela qual não há se falar em direito à indenização.

Destarte, não se afigurando ilícita a conduta da recorrida, descaracterizado fica o dever de indenizar por danos morais.

Por sua vez, compete verificar se é cabível a aplicação da multa por infidelidade contratual diante do rompimento precoce do contrato de prestação de serviços noticiados.

É sabido que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a cláusula que estipula prazo de permanência mínima (chamada “cláusula de fidelização”) nos contratos de telefonia, não é ilegal, uma vez que, em contrapartida, a empresa oferece determinados benefícios, o que goza de permissão da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel.

Sobre a legalidade desta cláusula trago o seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TELEFONIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS E FATOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 2. A jurisprudência firmada no âmbito deste STJ orienta no sentido de que a cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que o assinante recebe benefícios e em face da necessidade garantir um retorno mínimo em relação aos gastos realizados. Precedentes: AgRg no REsp 1.204.952/DF , Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 14.8.2012, DJe de 20.8.2012; e, REsp 1.087.783/RJ , Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/12/2009. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento". (STJ, AgRg no AREsp 253609/RS , Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgamento em 18/12/2012).

Assim, nenhuma ilegalidade existe na estipulação de prazo de permanência nos contratos de telefonia.

No caso dos autos, os apelados aduzem que diante da falha na prestação de serviços indevida é a aplicação da referida multa. Todavia, as provas anexadas aos autos demonstram o contrário, uma vez que não restou demonstrada o referido vício alegado.

Diante desse cenário, ressoa evidente que o cancelamento ou migração de linhas para outra operadora antes do decurso de 24 meses desrespeitou o prazo de permanência estabelecido no contrato firmado entre os litigantes, de modo a tornar legítima a cobrança de multa pelo rompimento antecipado da contratação.

Assim, a despeito de ser de 12 meses o tempo máximo de fidelização para pessoa física, em se tratando de contrato empresarial, o termo passa a ser de livre negociação entre as partes. Este é o entendimento sedimentado:

“PROCESSO CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PESSOA JURÍDICA - PLANO EMPRESARIAL DE TELEFONIA MÓVEL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCIDÊNCIA - CANCELAMENTO - PERÍODO DE FIDELIDADE - 24 MESES - MULTA CONTRATUAL - CABIMENTO - INADIMPLÊNCIA - INSCRIÇÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO - DANO MORAL - INOCORRÊNCIA 1 Configura relação de consumo a aquisição de linhas telefônicas por pessoa jurídica, as quais não fazem propriamente parte de sua cadeia produtiva, justo porque a empresa não tem por objeto comercial a revenda desses bens ou algum tipo de prestação de serviço a elas inerente. 2 Na contratação de plano empresarial de telefonia móvel, composto por um conjunto de números telefônicos, quando concedidos benefícios ao cliente, como vantagens na aquisição de aparelhos, e, em troca, exigir-se o cumprimento do período de fidelidade, a pretensão ao cancelamento das linhas antes de exaurido o prazo sujeita a contratante ao pagamento da multa contratualmente estabelecida. 3 Evidenciada a licitude da cobrança de multa por quebra contratual, não se mostra cabível a indenização por danos morais quando o devedor tiver seus dados inseridos no rol de inadimplentes por ter deixado de quitar o encargo rescisório.” (TJ-SC - APL: 03012340220188240023 TJSC 0301234-02.2018.8.24.0023 , Relator: LUIZ CÉZAR MEDEIROS, Data de Julgamento: 13/10/2020, 5a Câmara de Direito Civil)

Evidencia-se, ainda, que a contratação entabulada entre as partes foi de plano de telefonia móvel para pessoa jurídica, com fidelidade de 24 meses, conforme contrato juntado nos autos, prazo este não respeitado pelos contratantes, de forma que sua irresignação com o dispositivo contratual não merece prosperar, dada a sua livre adesão aos termos da avença.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para julgar a demanda improcedente.

Condeno as partes autoras ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 09 DE AGOSTO DE 2023:

O RELATOR PROVEU O RECURSO. O PRIMEIRO VOGAL PEDIU VISTA E A SEGUNDA VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 23 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O TO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL):

Trata-se de recurso de Apelação Cível de n. 1006822-09.2017.8.11.0002, interposto por TIM CELULAR S.A contra sentença proferida nos “AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C RESCISÃO DE CONTRATO” onde litiga com NELSON GASPARELO E JACKSON SOUZA - ADVOGADOS ASSOCIADOS – ME perante a 1a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande - MT.

Prolatada a sentença a magistrada a quo julgou procedentes os pedidos desta ação de rescisão de contrato c/c danos morais para rescindir o contrato sub judice, sem qualquer penalidade contratual à autora. Condenou a ré a indenizar a autora pelos danos morais sofridos, que fixou em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Para fins de liquidação da sentença, o valor deverá ser atualizado com juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o arbitramento, considerando tratar-se de relação contratual. Pelo princípio da sucumbência condenou a ré ao pagamento das custas processuais, bem como, verbas advocatícias, estas arbitradas em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC.

O Relator deu provimento ao recurso interposto pela Ré julgando improcedente a ação, sob os seguintes fundamentos, em síntese:

- O cerne da controvérsia da demanda é verificar se houve falha na prestação de serviços e, em caso positivo, se tal vício é ensejador de obrigação de indenizar, bem como analisar a pertinência da multa por infidelidade contratual.

- A parte autora não logrou êxito em comprovar as irregularidades apontadas na exordial (falha na prestação de serviços de telefonia decorrentes de intermitência de sinal).

- Que as mensagens que indicam o recebimento de ligações, não demonstram qualquer irregularidade na prestação do serviço.

- Inocorrência de danos morais.

- Legalidade da aplicação da multa (plano empresarial), pois realizado cancelamento ou migração para outra operadora antes do decurso de 24 meses, em desrespeito ao prazo de permanência estabelecido no contrato.

Pois bem.

Com a devida vênia ao Relator, embora não se questione a possibilidade de previsão contratual de fidelização e estabelecimento de multa em caso de cancelamento antecipado do contrato, é indevida esta multa na situação específica dos autos, em que a rescisão foi motivada pela falha na prestação do serviço.

S.m.j
, tenho que os documentos juntados na inicial demonstram a falha no serviço prestado, diante da constante instabilidade de sinal de telefonia móvel.

As mensagens de ligações recebidas, que aliás, várias mensagens de ligações perdidas, não estão isoladas nos autos.

Foi juntado à inicial, aos 20 de julho de 2.017, notificação extrajudicial encaminhada à TIM, na qual noticia falta de sinal por completo no interior da sede da empresa, em algumas residências dos sócios e ainda em Cidades do Estado, requerendo que, no prazo de 48 horas fosse apresentada solução para os problemas de sinal e de comunicação das linhas do grupo e de fatura (id. 153671793).

Logo depois, aos 28 de junho de 2.017 consta
e-mail
encaminhado à representante da TIM, novamente mencionando os problemas experimentados, requerendo o cancelamento e solicitação de plano pré-pago; houveram
e-mail
trocados até 1o de setembro de 2.017.

Para ilustrar, transcrevo trecho do
e-mail
de 17 de agosto de 2.017, no qual novamente é exposta toda a situação vivenciada pela parte autora:

“Quero resolver de uma vez a questão da fria que é a migração do meu plano para a TIM, uma verdadeira conduta amadora dos serviços prestados, quer no pagamento das faturas, mas principalmente na inútil qualidade do sinal.

Desde a migração meu celular não funciona dentro do escritório, chegando ao ridículo senão à patética situação de somente receber recados de que as ligações não foram recebidas por mim, e, quando tento retornar, simplesmente o meu celular não faz ligação. Já notifiquei quanto ao cancelamento do contrato por exclusiva culpa e incompetência da operadora e do péssimo e amador atendimento que desde então recebei, de certo que paciência, tolerância e até mesmo a capacidade de vivenciar a situação de “consumidores palhaços”, chegou ao limite. E o atendimento até mesmo para cancelar algo que simplesmente não presta, é difícil, somente não sendo as desagradáveis cobranças mensais da fatura, muito embora até mesmo para mensalmente enviarem a fatura daquele serviço contratado e não entregue, não conseguem fazer com um mínimo de competência.”.

Veja-se a indignação da parte autor no
e-mail
do dia 28 de agosto de 2.017:

“E continua a rotina dos serviços medíocres e toscos que recebemos, quer nas faturas mensais, quer no não acesso ao sinal. Hoje não recebi nenhuma ligação, só a merda (perdão pelo vocabulário, mas não comportaria um vernáculo mais adequado à situação e ao comportamento dos prestadores de serviços), da informação de que alguém tentou ligar, sendo que não consigo fazer ligação ou receber a ligação, somente o infeliz da mensagem da ligação não recebida. Este, afinal, é o único serviço prestado pelo infeliz contrato.

Registro aqui, novamente, o meu total arrependimento pela crença de que teria um bom serviço, um bom atendimento, sendo que somente consegui uma coisa, fui e estou sendo ludibriado, enganado, rotineiramente tratado como um imbecil.”.

Por fim, para não restarem incertezas há o registro da reclamação perante a ANATEL, já em setembro de 2.017.

Por outro lado, a parte apelada não produziu nenhuma prova da normalidade do serviço.

Nesse cenário, ante à demonstração pela parte autora de diversas mensagens de tentativa de ligações, diversas mensagens trocadas com representantes da empresa requerendo regularização, notificação extrajudicial, reclamação juntado ANATEL e ausência de prova da regularidade do sinal,
não tenho dificuldade em manter a sentença, ante a instabilidade de sinal verificada.

E assim sendo, não há como possa a parte requerida, ora apelante, cobrar a multa contratual pela quebra da cláusula de fidelização, porquanto foi ela quem deu causa ao cancelamento do contrato.

Afinal, não se pode obrigar alguém, com base na cláusula de fidelidade, a continuar pagando por serviço que não é prestado a contento, para não ter que arcar com a multa contratual.

Convém esclarecer, outrossim, que “a distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória da causa cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar (Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, in Teoria Geral do Processo, 16a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2000. p. 349).

Nessa linha de raciocínio, é certo que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na petição inicial, consoante prevê o artigo 373, inciso II, do CPC.

À propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESCISÃO CONTRATUAL SEM ÔNUS C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL - AUSÊNCIA DE SINAL - ÔNUS DA PROVA - FATO NEGATIVO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FUNCIONAMENTO DO SINAL - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO - CULPA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS - MULTA POR QUEBRA DA FIDELIZAÇÃO - INDEVIDA - DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. - Tendo a parte autora alegado fato negativo, qual seja, a ausência de cobertura adequada do sinal de celular, é da parte requerida o ônus de provar a integridade da prestação dos serviços, de modo a legitimar a sua conduta e eximir-se da obrigação de indenizar eventuais danos daí decorrentes (art. 373, II, do CPC/2015)- Considerando que a operadora de telefonia não apresentou qualquer documento que comprovasse o funcionamento pleno do sinal de celular, inarredável o reconhecimento da falha na prestação dos serviços -
O contrato somente foi rescindido em virtude da falha na prestação dos serviços da operadora de telefonia, razão pela qual não há como imputar ao consumidor a culpa pela rescisão antecipada do contrato, bem como exigir dele o pagamento de multa rescisória -
Se a indenização por danos morais em razão de negativação indevida foi fixada em observância aos princípios da razoabilidade e moderação, não há que se falar em sua redução.” (TJ-MG - AC: 10000220034219001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira, Data de Julgamento: 15/03/2022, Câmaras Cíveis / 18a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2022) negritei

Se não bastasse, vejamos o que prevê a Resolução 632/2014, da ANATEL:

“Art. 56. O Consumidor pode rescindir o Contrato de Prestação do Serviço celebrado na Oferta Conjunta de Serviços de Telecomunicações a qualquer tempo e sem ônus, ressalvada a multa decorrente da inobservância do Contrato de Permanência.

Parágrafo único.
Se o pedido de rescisão do Consumidor, antes do término do prazo previsto no Contrato de Permanência, decorrer de descumprimento de obrigação legal ou contratual da Prestadora com relação a qualquer um dos serviços da Oferta Conjunta de Serviços de Telecomunicações, deve ser garantida ao Consumidor a rescisão de todo o Contrato de Prestação do Serviço, sem multa,
cabendo à Prestadora o ônus da prova da não-procedência do alegado.” (negritei)

Ou seja, cabia à prestadora o ônus da prova da regularidade do sinal ou da regularidade dos problemas notificados pelo consumidor por inúmeras vezes.

No que tange ao dano moral, além da fundamentação da magistrada sentenciante, quanto ao má-prestação do serviço e a negligência da prestadora, acrescento que a parte autora trata-se de um escritório de advocacia que, como se sabe, necessita de pleno funcionamento dos canais de comunicação para contato com clientes, testemunhas, Fórum, Tribunal, outros órgãos, advogados, etc.; assim, sem sombra de dúvidas, a situação acarretou prejuízo à atividade empresarial que transbordam o mero dissabor.

Ante o exposto, com a devida vênia ao Relator,
divirjo do voto, para desprover o recurso e manter a r. sentença.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Retifico, para acompanhar o voto do 1o Vogal, Des. Sebastião Barbosa Faria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ADRADE ADDÁRIO (2a VOGAL):

Acompanho o voto do 1o Vogal, Des. Sebastião Barbosa Faria.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2023