Tribunal: TJMT
Processo: 1000565-83.2022.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
APELANTE: DILCEU BORGES
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE MÁQUINAS DE UMA PROPRIEDADE PARA OUTRA – MESMO PROPRIETÁRIO – PRODUTOR RURAL – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – PEDIDO DE QUE O ESTADO SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS SOBRE OPERAÇÕES FUTURAS – IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DA ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. Ressalta-se que quando se tratam de propriedades de um mesmo titular situadas em Estados diversos da Federação, não há circulação de mercadorias, tampouco modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto de circulação de mercadorias e serviços, conforme determina a Súmula 166 do STJ, segundo o qual, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2. No que se refere à determinação de que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre operações futuras, incluindo as transferências de maquinário, grãos, insumos, peças e o resultado da produção de uma propriedade para outra, por ser passível de caracterização de cerceamento de atividade fiscalizadora do Estado, mostra-se INVIÁVEL e ILEGAL. 3. Recurso de Apelação Desprovido, Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000565-83.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), DILCEU BORGES - CPF: 332.033.930-34 (APELANTE), RODRIGO TAUIL ADOLFO - CPF: 862.474.501-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
DILCEU BORGES

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA
:

RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE MÁQUINAS DE UMA PROPRIEDADE PARA OUTRA – MESMO PROPRIETÁRIO – PRODUTOR RURAL – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – PEDIDO DE QUE O ESTADO SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS SOBRE OPERAÇÕES FUTURAS – IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DA ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. Ressalta-se que quando se tratam de propriedades de um mesmo titular situadas em Estados diversos da Federação, não há circulação de mercadorias, tampouco modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto de circulação de mercadorias e serviços, conforme determina a Súmula 166 do STJ, segundo o qual,
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. 2. No que se refere à determinação de que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre operações futuras, incluindo as transferências de maquinário, grãos, insumos, peças e o resultado da produção de uma propriedade para outra, por ser passível de caracterização de cerceamento de atividade fiscalizadora do Estado, mostra-se
INVIÁVEL
e
ILEGAL
. 3. Recurso de Apelação Desprovido, Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
DILCEU BORGES

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
/REMESSA NECESSÁRIA
interposto por
DILCEU BORGES
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1000565-83.2022.8.11.0004, impetrado em face de
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo
“a quo”
concedeu parcialmente a segurança, ratificando a decisão liminar vindicada, reconhecendo e determinando à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar ICMS na operação definida na Nota Fiscal 932 trazida na inicial, não devendo tal determinação abranger operações futuras (Id: 134057016).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 134057019), alegando que inexistindo circulação, mercadorias e modificação da titularidade do bem, não há constituição do fato gerador do ICMS, com base na Súmula 166 – STJ.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a r. sentença objurgada, que se abstenha de lavrar auto de infração, notificação, qualquer sanção administrativa, procedimento de lançamento de ICMS nas operações de transferência de bens de sua propriedade futuras.

Por sua vez, a parte Apelada não apresentou suas Contrarrazões.

A Douta Procuradoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, na pessoa do Exmo. Dr. Procurador de Justiça, Sr. Marcelo Ferra de Carvalho, manifestando pelo desprovimento do presente Recurso de Apelação (Id: 134718197).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
DILCEU BORGES

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
interposto por
DILCEU BORGES
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1000565-83.2022.8.11.0004, impetrado em face de
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo
“a quo”
concedeu parcialmente a segurança, ratificando a decisão liminar vindicada, reconhecendo e determinando à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar ICMS na operação definida na Nota Fiscal 932 trazida na inicial, não devendo tal determinação abranger operações futuras (Id: 134057016).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em breve síntese, verifica-se que a Impetrante ora Apelante, exerce atividade rural, possuindo 04 (quatro) propriedades localizadas no município de Mineiro – GO, Costa Rica – MS e em Nova Nazaré - MT.

Pelo que consta nos documentos que instruíram o caderno processual, em especial, a Apelante realiza a transferência de insumos entre as unidades da sua propriedade.

Não obstante, o impetrado tem exigido o recolhimento do ICMS por entender que há circulação de mercadorias. Aqui reside a celeuma processual.

Após a regular triangularização processual, resultou-se a seguinte conclusão pelo Juízo
“a quo”
:

“(...) Dessa forma, comprovado está o direito liquido e certo do impetrante pela não cobrança de ICMS na operação de transferência trazida na inicial, não sendo possível exapandi-la aos fatos futuros e incertos. (...)”

A controvérsia a ser dirimida pela interposição do presente Recurso de Apelação limita-se à verificação da legitimidade da exigência de recolhimento do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Nessa seara, analisando os fatos e as provas indiciárias, entendo que a sentença
“a quo”
não merece reparos.

Elementar que a ausência de recolhimento do tributo destacado em nota fiscal caminha em direção à autuação fiscal e aplicação de penalidades, de modo que a ação mandamental, ainda que de caráter preventivo, mostra justificável para preservar situações futuras envolvendo, especificamente, a transferência de insumos do mesmo titular.

Nota-se, pois, não se trata de um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, mas sim de proteção a toda situação idêntica relação jurídica consubstanciada, mormente porque não se está aqui a impedir a autoridade administrativa de exercer o Poder de Polícia em sua atuação fiscalizatória, mas tão somente garantir ao contribuinte o direito de não ser tributado a atividades relacionadas ao caso em discussão.

Ressalta-se que quando se tratam de propriedades de um mesmo titular situadas em Estados diversos da Federação, não há circulação de mercadorias, tampouco modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto de circulação de mercadorias e serviços, conforme determina a Súmula 166 do STJ, segundo o qual, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Sabe-se que a regra-matriz do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988,
in verbis
:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;".

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à efetiva circulação de mercadorias e não sobre o mero deslocamento físico de ativos fixos/mercadorias.

Com efeito, a circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Ou seja, sem mudança de titularidade, como é o caso narrado, não há falar em tributação por meio de ICMS.

Esse, aliás, é o posicionamento sólido do Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, a saber:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL. CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. EXISTÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL E DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO DE MODO A CONCEDER A SEGURANÇA. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizado em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF - ARE: 1255885 MS, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020)”

A transferência/deslocamento de mercadorias versada nos autos do presente mandamus é meramente física. Logo, inexigível o recolhimento do imposto de ICMS, porquanto não envolve a circulação econômica com a modificação de propriedade.

A prova pré-constituída a respeito da prática lesiva corporizado na emissão dos documentos fiscais com destacamento - desde a origem - do ICMS, afronta diretamente a entendimentos das Cortes Superiores que solidificaram a inconstitucionalidade da imposição fiscal.

Sobre o ponto, colham-se os seguintes entendimentos jurisprudenciais enfrentando a matéria aqui versada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – TRANSFERÊNCIA DE EQUIPAMENTO ENTRE FILIAIS – SÚMULA 166 DO STJ – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – ATO DE COMÉRCIO HABITUAL – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – DEVIDA A ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A simples transferência interestadual de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja transferência efetiva de titularidade, não configura operação de circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, conforme texto da Súmula 166 do STJ. 2. A venda de ativo fixo imobilizado não se sujeita ao pagamento de ICMS. A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, circulação de mercadoria com habitualidade. 3. In casu, tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador, de modo que, a restituição de indébito é medida impositiva. 4. Recurso desprovido. (N.U 1014057-19.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA — RECURSO NÃO PROVIDO. Verificada a ausência de relação jurídico-tributária entre a empresa emitente das notas fiscais que instrui o Aviso de Cobrança Fazendário e a empresa apelada, por não existir entre elas circulação de mercadorias ou transferência de propriedade, documentalmente comprovada, é nula a exação tributária. (N.U 1012042-02.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)”

“REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM O MÉRITO – ICMS – TRANSFERÊNCAI DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS– ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este. Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado. Apelos desprovidos e sentença ratificada. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022)”

As provas reunidas são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância monocrática, que concluiu pela ilegalidade do ato coator, tendo em vista que na operação questionada, por caracterizar-se mero deslocamento de mercadorias entre empresas da mesma titularidade, não há fato gerador que enseje a incidência de ICMS.

Não obstante, no que se refere à determinação de que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre operações futuras, incluindo as transferências de maquinário, grãos, insumos, peças e o resultado da produção de uma propriedade para outra, por
ser passível de caracterização de cerceamento de atividade fiscalizadora do Estado
, mostra-se
INVIÁVEL
e
ILEGAL
.

A propósito, vejamos como este Tribunal tem decidido em casos análogos:

“REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM O MÉRITO - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este. Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.
Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado.
Apelos desprovidos e sentença ratificada. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022)” (destaquei)

Assim, entendo que conferir efeitos futuros a segurança implicaria em
cerceamento da atividade de fiscalização
impedindo da
análise contextual da incidência do tributo.

Ante ao exposto
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação, mantendo a incólume a r. sentença proferida pelo Juízo
“a quo”
, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023