Tribunal: TJMT
Processo: 1008833-41.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVDADE – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA N° 393/STJ – AGRAVO E INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Inteligência do enunciado sumular no 393 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Agravo de Instrumento Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008833-41.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[LEONARDO MASSAMI PAVAO MIYAHARA - CPF: 293.862.778-59 (ADVOGADO), J M LUBRIFICANTES E PECAS P/VEICULOS LTDA - CNPJ: 54.955.224/0004-29 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso - Procuradoria Geral do Estado (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVDADE – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA N° 393/STJ – AGRAVO E INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Inteligência do enunciado sumular no 393 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
J M LUBRIFICANTES E PECAS P/VEICULOS LTDA,
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Execução Fiscal no
1054907-98.2020.8.11.0041
, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
que:
01)
rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo Agravante;
02)
acolheu o 1o Embargos de Declaração para analisar o pedido e tornar ineficaz a nomeação de bens à penhora de em razão da recusa da Fazenda Pública;
03)
rejeitou o 2o embargos de declaração que teria como objeto a omissão em relação à complementação dos bens oferecidos para garantia do Juízo.

Argumenta o agravante que a Fazenda Pública Estadual ajuizou a execução fiscal originária visando o recebimento do crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa – CDA no 2017472280, oriundo de suposta ausência de recolhimento de ICMS e multa lançados por meio de TAD.

Em sua defesa o agravante protocolou a Exceção de Pré-Executividade, momento em que demonstrou ter como uma de suas atividades o aluguel de máquinas e equipamentos comerciais e industriais, desse modo, em 10 de janeiro de 2013, firmou um instrumento particular de locação de empilhadeiras e prestação de serviços junto à empresa Cervejaria Petrópolis do Centro Oeste LTDA, entretanto, no dia 17/06/2017 um dos bens locados precisou retornar para o estado de São Paulo para realizar manutenções, sendo emitidos todos os documentos necessários para o transporte do equipamento, inclusive o DANFE 50.526.

Argui que durante o transporte da empilhadeira para o estado de São Paulo os agentes fazendários realizaram a apreensão do bem, pois foi constatado erro material no DANFE 50.526, em relação ao número do chassi da empilhadeira, placa do caminhão que transportava o equipamento e ausência de referência da nota fiscal que acompanhou a operação de entrada da empilhadeira no Estado do Mato Grosso, sendo lavrado o Termo de Apreensão e Depósito no 1125462-8, que embasa a CDA objeto da execução fiscal.

Explica que não ocorre o fato gerador do ICMS na operação de locação de bem móvel, motivo pelo qual o erro material não causaria qualquer prejuízo ao fisco.

Diz que a multa aplicada no TAD é inconstitucional, pois supera o valor do imposto cobrado, devendo ser reduzida para 20% do valor da operação.

Por fim, requer o provimento do recurso, para julgar procedente a exceção de pré-executivodade apresentada pelos Agravantes, para extinguir a execução e inverter o ônus sucumbenciais.

A parte Agravada apresentou Contrarrazões, requerendo o desprovimento do presente recurso. (id. 132532650)

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da súmula 189 do STJ.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por JM LUBRIFICANTES E PECAS P/ VEICULOS LTDA, contra a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo VARA ESP. DE EXECUÇÃO FISCAL ESTADUAL DE CUIABÁ, nos autos da Ação de Execução Fiscal, movida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde o Juízo de Origem rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito.

Extrai-se dos autos que a Fazenda Pública Estadual promoveu a presente execução fiscal, em desfavor da parte Agravada, com base na Certidão de Dívida Ativa n° 2017472280.

Nesse sentido, argumenta a agravante que apesar dos erros contidos na DANFE 50.526, em relação ao número do chassi da empilhadeira transportada, da placa do caminhão que transportava o equipamento e a ausência de referência da nota fiscal que acompanhou a operação, tais fatos não geraram qualquer prejuízo ao fisco, motivo pelo qual foi protocolada a
Exceção de Pré-Executividade, vez que
não ocorreu o fato gerador do ICMS na operação de locação de bem móvel.

Pois bem.

Inicialmente, sabe-se que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) por meio da Súmula n° 393, já expressou o seu entendimento sobre o referido tema, esclarecendo que
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

(Súmula n° 393 – STJ)
.

Ainda, cito o REsp 827.883/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 01.02.2007 p. 454, que elucida o assunto da seguinte forma:
“As matérias passíveis de ser alegadas em Exceção de Pré-Executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do Exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.”
.

Nesse sentido, o juízo
“a quo”
se pronunciou quanto à necessidade de dilação probatória, haja vista que os documentos arrolados nos autos não foram suficientes para acolher os pedidos constantes da exceção de pré-executividade.

Além disso, houve ainda a argumentação, em sede de exceção de pré-executividade, acerca da inaplicabilidade da multa moratória, bem como a abusividade na cobrança dos juros e multa, tendo em vista que agravante aduz que os valores são exorbitantes e tem caráter confiscatório.

Assim, considerando as controvérsias na presente demanda, resta clara a necessidade de dilação probatória com fito de aferir precisamente os fatos alegados pela agravante.

No mesmo sentido se posiciona a jurisprudência deste e. Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - NULIDADE DAS CDAS – INOCORRÊNCIA - ART. 2o, §5o, DA LEI No 6.830/80 - REQUISITOS PREENCHIDOS – MULTA MORATÓRIA – CONFISCATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – JUROS MORATÓRIOS – ARTIGO 161, 1o, DO CTN – RECURSO DESPROVIDO. Da análise das Certidões de Dívida Ativa que embasam o feito executivo, tenho que as mesmas observam todos os requisitos determinados pelo § 5o, art. 2o, da Lei no 6.830/80. A matéria ventilada na Exceção de Pré-Executividade demanda incursão probatória, principalmente no que concerne a aplicabilidade da multa confiscatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória. Os juros de mora, conforme dispõe o artigo 161, § 1o, do CTN, devem incidir no percentual de 1% (um por cento) ao mês, na ausência de lei especial que determine aplicação de taxa diversa. (TJMT - N.U 1006504-61.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 21/01/2020)

Assim, tais alegações devem ser comprovadas pelo executado pela via adequada, qual seja, os embargos à execução. Inclusive, compulsando a ação de execução fiscal originária, verifico que o agravante já opôs os devidos embargos sob no

1033543-02.2022.8.11.0041.

Posto isso, não demonstrada a probabilidade do direito invocado, necessária a manutenção da decisão agravada que não conheceu da exceção de pré-executividade.

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023