Tribunal: TJMT
Processo: 0003217-16.2015.8.11.0011
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – JUÍZO DE CONFORMIDADE – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento.
Nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento da exação, o que ocorrer por último (Tema 323).
Se o executado não demonstra que houve declaração e princípio de pagamento, como na espécie, aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário (Súmula 555 do STJ).
Nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito.
Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição.
Com a modificação do resultado da demanda, deve ser invertido o ônus sucumbencial.
O Juízo de retratação exercido para o fim de readequação do acórdão ao entendimento pacificado no STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003217-16.2015.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), F. D. PRIOTO - CNPJ: 07.123.963/0001-21 (APELADO), PAULO GUILHERME DA SILVA - CPF: 299.383.928-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (Convocada), Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada)).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – JUÍZO DE CONFORMIDADE – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS –

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO –
SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
– ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS
– JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento.

Nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento da exação, o que ocorrer por último (Tema 323).

Se o executado não demonstra que houve declaração e princípio de pagamento, como na espécie,
aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário (Súmula 555 do STJ).

Nos termos do
art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito.

Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição.

Com a modificação do resultado da demanda, deve ser invertido o ônus sucumbencial.

O Juízo de retratação exercido para o fim de

readequação do acórdão ao entendimento pacificado no STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Mirassol D’Oeste-MT nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 3217-16.2015.8.11.0011, movida contra o Apelado FABIO DUARTE PRIOTO, que reconheceu a prescrição dos débitos tributários descritos na
descrito na
CDA no 20126803;
julgou extinta
execução fiscal 0001126-21.2013.8.11.0011; e condenou, o ora recorrente

ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa.

Aduz que, diferentemente do que constou na sentença recorrida, o prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição definitiva do crédito tributário.

Sustenta que, no caso, o crédito executado restou constituído em 08/10/2008, sendo esse o termo inicial para a fluência do prazo prescricional.

Argumenta que, a execução fiscal foi distribuída em 22/05/2013, período posterior à vigência da Lei Complementar 118/2005, motivo pelo qual a prescrição resta interrompida pelo despacho ordenador da citação, conforme artigo 174, parágrafo único, CTN.

Assevera que, o despacho que ordenou a citação foi proferido em 27/05/2013, ou seja, antes de transcorrido o quinquênio legal, não tendo dessa forma que se falar em prescrição da pretensão.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e determinando o regular prosseguimento do feito.

Sem contrarrazões da parte Apelada.

A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, em julgamento ocorrido em 20/09/2019, negou provimento ao recurso de apelação
.

Contra essa decisão o

ESTADO DE MATO GROSSO
interpôs o Recurso Especial, onde arguiu que o acordão estava em desarmonia com o entendimento do STJ.

O
Recurso Especial
foi inadmitido, sendo interposto agravo em recurso especial.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos para aplicação dos procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, devendo ser aplicado o Tema 383 do STJ (id. 13639017).

A
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
determinou

a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, para a verificação de um possível juízo de conformidade.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em
22/05/2013
, a Ação de Execução Fiscal no 0001126-21.2013.8.11.0011 em desfavor de
FABIO DUARTE PRIOTO
,
visando o recebimento dos créditos descritos na
CDA no 20126803,

referente à
“
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO INTEGRAL”,
cujos fatos geradores ocorreram em 09/2005 e 10/2005, sendo que a dívida possuía o valor de R$ 4.352,34 (quatro mil trezentos e cinquenta e dois reais e trinta e quatro centavos) no momento do ajuizamento da demanda.

Na data de
27/05/2013
foi proferido o despacho determinando a citação.

O Executado, devidamente citado apresentou os embargos à execução n.o
0003217-16.2015.8.11.0011
, oportunidade em que arguiu a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, sob o fundamento que, entre a data do vencimento dos créditos (10/10/2005 e 10/11/2005) e o ajuizamento da execução fiscal (22/05/2013) tria transcorrido mais de 05 (cinco) anos.

O Juízo
a quo,
julgou procedentes os embargos
à execução n.o
0003217-16.2015.8.11.0011
, para declarar prescritos dos créditos tributários executados, e por conseguinte, julgou extinta a execução fiscal 0001126-21.2013.8.11.0011. Condenou, ainda, o
ESTADO DE MATO GROSSO
ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, sustentando, em
síntese que, entre a data da constituição definitiva dos créditos de ICMS
descritos na CDA executada

e a decisão que determinou a citação na execução fiscal não
transcorreu mais de cinco anos, motivo pelo qual, não poderia ser reconhecida a ocorrência de prescrição.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Pois bem. No tocante à constituição do crédito tributário sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista que houve declaração e princípio de pagamento.

Frisa-se que nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, sendo que, a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lustro prescricional.

A matéria encontra-se, inclusive sedimentada no STJ por meio do Recurso Repetitivo REsp 1120295/SP (TEMA 383), o qual firmou a seguinte tese:

“
O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional.
”

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III -
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último
[...]”.
(STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

Por outro lado,
quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento,
aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário
, sendo esse entendimento pacificado por meio da Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“
Súmula 555-STJ
:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”.

Insta consignar que, embora a s
úmula 436 do STJ estabeleça que "
a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco
",
ao ser interpretado esse enunciado, o Tribunal da Cidadania entendeu que ainda que tenha sido realizada a obrigação acessória (Declaração), se não houver princípio de pagamento, não há o que se homologar, devendo nesse caso, também ser aplicado o
artigo 173 do CTN.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4o, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. 2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4o desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN
. 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012.)

In casu,
a parte executada/embargante não demonstrou nos autos que declarou e recolheu pelo menos parcialmente o crédito tributário descrito na CDA executada
, cujo
fato gerador teria ocorrido em 09/2005 e 10/2005
.

Destarte, o prazo
para realizar a constituição definitiva
do crédito tributário passou a fluir no
primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, da seguinte forma:

·

Fato Gerador ocorrido 2005
– Termo
a quo
do prazo decadencial: 01/01/2006 –
termo ad quem:
31/12/2012
;

Pela análise da CDA executada, verifica-se que a constituição
definitiva do crédito ocorreu em 08/10/2008
, ou seja, antes de transcorrido o prazo decadencial de 05 anos descrito no
artigo 173 do CTN.

Em relação à
prescrição simples
, de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

No caso dos autos, conforme mencionado alhures,

a CDA executada teve o crédito tributário constituído definitivamente em
08/10/2008
sendo esse o termo
a quo do prazo prescricional,
o qual se
findaria em 07/10/2013
.

Destarte, na data em que foi proposta a execução fiscal (22/05/2013) e quando foi proferido o despacho que determinou a citação dos executados (27/05/2013), ainda não havia transcorrido o lustro prescricional.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -AUSÊNCIA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1- O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário, consoante disposição do art. 174 do CTN é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva, sendo interrompido com o despacho que determina a citação, visto que a ação foi ajuizada após a LC no 118/2005. [...]”.
(TJMT - N.U 0056988-81.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

Assim, resta clara a inocorrência da prescrição tributária simples (prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional), em relação aos créditos descritos na CDA executada, motivo pelo qual, os fundamentos recursais merecem acolhimento.

Diante do exposto,
em juízo de retratação
,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso de apelação, para
:
01) afastar a prescrição em relação aos crédito tributário descritos na CDA 20126803; 02) julgar improcedentes os embargos à execução fiscal n.o
0003217-16.2015.8.11.0011
;

03) inverter o ônus sucumbenciais fixados na sentença; 04) determinar o regular prosseguimento da Execução Fiscal no 0001126-21.2013.8.11.0011.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023