Tribunal: TJMT
Processo: 0011104-81.2018.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2.o, INCISO II C/C § 2.o-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO E INCIDÊNCIA DE UM ÚNICO COEFICIENTE FRACIONÁRIO – ACOLHIMENTO PARCIAL – READEQUAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA E, POR COROLÁRIO, APLICAÇÃO DE UM ÚNICO RECRUDESCIMENTO, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – 2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – CABIMENTO – PREENCHIMENTOS DOS REQUISTOS LEGAIS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A despeito de se mostrar cabível a cumulação de causas de aumento de pena, desde que devidamente fundamentada, no caso concreto, faz-se necessário ajustar a capitulação do crime atribuído ao réu, porquanto incabível a retroação de lei maléfica ao agente. Assim, a escorreita condenação do agente é nos termos do art. 157, § 2.
o, incisos I e II do Código Penal.
Nessa ordem de ideias, na terceira fase da dosimetria penal, nada obstante a existência de duas causas de aumento de pena, aplica-se um único coeficiente fracionário, acima do mínimo legal e na ordem de 3/8, em razão das peculiaridades vistas nos autos, a exemplo da expressiva quantidade de agentes, do horário em que o crime foi perpetrado e do emprego de arma de fogo. Reprimenda reajustada.
2. Diante das alterações realizadas na dosimetria penal, cabível fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, por se tratar de agente primário, que teve a reprimenda imposta aquém de 08 anos de reclusão e a análise do art. 59 do Código Penal totalmente favorável aos seus interesses.
Apelo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011104-81.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GILBERTO KASSIO DE JESUS PESSOA - CPF: 054.157.041-24 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CAIKE OTAVIO DO NASCIMENTO SANTOS - CPF: 044.288.681-03 (VÍTIMA), BRUNO YURI DE SOUZA BRASIL - CPF: 057.282.501-30 (VÍTIMA), WINDY CITY BULLS (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO
ART. 157, § 2.o, INCISO II C/C § 2.o-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

–
1.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DO CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO E INCIDÊNCIA DE UM ÚNICO COEFICIENTE FRACIONÁRIO – ACOLHIMENTO PARCIAL
–
READEQUAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA E, POR COROLÁRIO, APLICAÇÃO DE UM ÚNICO RECRUDESCIMENTO, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
–

2.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – CABIMENTO – PREENCHIMENTOS DOS REQUISTOS LEGAIS –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A despeito de se mostrar cabível a cumulação de causas de aumento de pena, desde que devidamente fundamentada, no caso concreto, faz-se necessário ajustar a capitulação do crime atribuído ao réu, porquanto incabível a retroação de lei maléfica ao agente. Assim, a escorreita condenação do agente é nos termos do art. 157, § 2.

o, incisos I e II do Código Penal.

Nessa ordem de ideias, na terceira fase da dosimetria penal, nada obstante a existência de duas causas de aumento de pena, aplica-se um único coeficiente fracionário, acima do mínimo legal e na ordem de 3/8, em razão das peculiaridades vistas nos autos, a exemplo da expressiva quantidade de agentes, do horário em que o crime foi perpetrado e do emprego de arma de fogo. Reprimenda reajustada.

2.
Diante das alterações realizadas na dosimetria penal, cabível fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, por se tratar de agente primário, que teve a reprimenda imposta aquém de 08 anos de reclusão e a análise do art. 59 do Código Penal totalmente favorável aos seus interesses.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

GILBERTO KASSIO DE JESUS PESSOA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
GILBERTO KASSIO DE JESUS PESSOA
contra a r. sentença de ID 156422178 - Pág. 2 e ss. proferida pelo d. Juízo da 2.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis – MT, nos autos da ação penal n.o
0011104-81.2018.8.11.0064 - código 679539
, na qual foi
condenado
, em concurso formal [por duas vezes], pela prática do crime previsto no art. 157, § 2.o, inciso II c/c § 2.o-A, inciso I, do Código Penal, à pena de
08 (oito) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
23 (vinte e três) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

Nas razões recursais de ID 156422182, interpostas pela Defensoria Pública, o recorrente almeja a
retificação da terceira fase da dosimetria penal
, pois, a despeito de subsistir o concurso de causas de aumento, impõe-se uma única exasperação, na ordem de 1/3 (um terço), à luz do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, ao que cumula o pedido de
readequação do regime outrora imposto para o semiaberto
, em razão do novo
quantum
de pena a ser estabelecido em seu desfavor.

Em contrarrazões vistas no I
D 156422184, o Ministério Público pugna pelo
provimento parcial do recurso
, porquanto,
in casu
, a escorreita capitulação do crime perpetrado pelo réu é aquela contida no art. 157, § 2.o, incisos I e II do Código Penal [redação anterior à Lei n.o 13.614/18] e, nessa ordem de ideia, faz-se possível a incidência de um único coeficiente fracionário, aplicado acima do mínimo legal, em razão das peculiaridades vistas no
modus operandi
.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de ID
161211168,
opina pelo
desprovimento
do recurso, por serem adequados os termos da dosimetria penal confeccionada em primeiro grau de jurisdição.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo manejado pela i. Defesa, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Ao que se depreende dos autos, o recorrente foi
denunciado
pela prática do crime previsto no
art. 157, § 2.
o, incisos I e II do Código Penal
, pois, na data de
18 de dezembro de 2017
, por volta das 02h, no estabelecimento comercial denominado
‘Windi City Bulls’
, situado na Comarca de Rondonópolis – MT, agindo em unidade de desígnio com outros quatro indivíduos não individualizados e mediante o emprego de arma de fogo,
subtraiu em proveito próprio
coisas alheias móveis, consistentes em aparelhos celulares, garrafas de whisky, narguilés e certa quantia em dinheiro, pertencentes às vítimas
Caike Otávio do Nascimento
e
Bruno Yuri de Souza Brasil
.

Consoante a narrativa fática exposta na exordial acusatória, os ofendidos encontravam-se sentados em frente ao estabelecimento comercial quando foram abordados pelo ora recorrente e outros dois indivíduos, que chegaram ao local com trafegando em duas motocicletas.

Nos termos delimitados pelo
Parquet
, competiu ao apelante empunhar a arma de fogo em direção às vítimas, anunciar o crime, bem como conduzi-las para o interior do comércio, onde permaneceram deitadas no chão. Na sequência, dois indivíduos ingressaram naquele local e passaram a recolher os objetos pessoais dos ofendidos e as mercadorias pertencentes à tabacaria. Ao término da ação, os infratores empreenderam fuga, ressaindo a autoria do crime elucidada no curso da operação denominada “Cerberus”, que logrou êxito na interceptação telefônica e no teor de conversa em que aquele confessara o delito patrimonial em apreço.

Ao tempo da prolação da r. sentença (ID
156422178 - Pág. 2 e ss.)
, a autoridade judiciária
julgou procedente
a pretensão acusatória, nada obstante tenha alterado a capitulação jurídica do fato,
condenando
o ora recorrente nas sanções do art. 157, § 2.
o
, inciso II [concurso de pessoas] e § 2.o-A, inciso I [emprego de arma de fogo] c/c art. 70 [por duas vezes], ambos do Código Penal.

Contextualizado o fato ilícito, passa-se à análise das pretensões recursais, que se restringem à reprimenda e à sua forma de cumprimento pelo réu.

1.

Da dosimetria penal:

Inicialmente, cumpre dizer que a pena-base foi imposta no mínimo legal [04 anos de reclusão e 10 dias-multa] e assim persistiu na fase subsequente, pois a despeito do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, observou-se o teor da Súmula 231 do STJ, que veda a imposição da pena intermediária aquém do menor
quantum
previsto em lei.

Na terceira fase, sobreveio o cúmulo de causas de aumento [concurso de pessoas e emprego de arma de fogo], com a dupla incidência da fração de 1/3 (um terço), nos termos a seguir expostos:

“
(...)

Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhe são favoráveis, fixa-se a pena base em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa
. Ausentes agravantes. Reconhece-se a incidência da atenuante da menoridade relativa, contudo, em atenção ao disposto na Súmula 231/STJ, o Juízo
deixa de minorar a pena
, razão por que a pena provisória vai mantida em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa
.

Ausentes causas de diminuição.

Aplica-se as causas de aumento do §2o, inc. II e §2o-A, inc. I, do art. 157 do CP, majorando-se a reprimenda em 1/3 (um terço) para cada causa,
de modo que a pena definitiva é estabelecida em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão e 20 (vinte) dias multa, a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(
LAT, art. 43
)
.

Na forma do art. 70 do CPB aplica-se a regra do
concurso formal próprio heterogêneo
e, considerando a prática de
duas
infrações penais contra
dois bens jurídicos distintos
, aumenta-se a pena em
1/6 (um sexto)
[2]
e, assim, aplica-se a pena definitiva em
08 (oito) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão,
a serem cumpridos em regime inicial
FECHADO
(CP, art. 33, §2o ‘c’)
e 23 (vinte e três) dias multa
,
a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (...)”
(sic – ID
156422178 - Pág. 2).

Nos termos mencionados nas contrarrazões recursais, a capitulação jurídica trazida na r. sentença condenatória
não se mostra acertada
para o caso concreto, à medida que fato ilícito ocorreu em
18 de dezembro de 2017, isto é,
anteriormente à alteração legislativa derivada da publicação da Lei n.o 13.414/2018, que
recrudesceu
o aumento previsto para a majorante referente ao emprego de arma de fogo e impôs a aplicação de coeficiente fracionário mais severo, na ordem de 2/3 (dois terços).

Significa dizer que
o § 2.o-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal não deve ser aplicado de forma retroativa
,
por se mostrar prejudicial ao réu e, desta feita, atrair a premissa de irretroatividade de lei penal maléfica, prevista no art. 2.o, parágrafo único, Código Penal [
ex vi
–
STJ
, AgRg no HC n. 650.725/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de
20/8/2021
].

Somado a isso, vislumbra-se que,
in casu
, o acréscimo decorrente da majorante do emprego de arma de fogo [aplicado em 1/3]
destoou
daquele previsto § 2.o-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal [que é invariável e na ordem de 2/3], demonstrando que, em verdade, o magistrado
a quo
inovou na atuação, realizando verdadeira junção de normas, atuação a qual não encontra mínima guarida no ordenamento jurídico.

Desta feita, nos termos mencionados pelo
Parquet
,
faz-se necessária a retificação da capitulação jurídica do crime atribuído para o réu
, a fim de
condená-lo
nos termos da denúncia, ou seja, nas sanções do
art. 157, § 2.o, incisos I e II do Código Penal.

Tal atuação modifica o entendimento quanto ao cúmulo de causas de aumento, à medida em que para esse tipo penal aplica-se uma única exasperação, escolhida de forma fundamentada entre o interstício previsto em lei - de 1/3 até metade - a depender das particularidades vistas no
modus operandi
.

Nesse sentido, o
verbete n.o 443 da Súmula do eg. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”
.

In casu
, a vítima
Caike Otavio do Nascimento Santos
relembrou
em juízo
que o crime ocorreu
durante a madrugada
, quando se encontrava sentado na frente do seu estabelecimento comercial,
na companhia da esposa [grávida] e da sua filha de 02 anos
[que estava dormindo no seu colo], com destaque ao fato de que também havia uma mesa ao seu lado, com aproximadamente seis clientes.

Ademais, esclareceu que o crime foi realizado, aparentemente, por
03 (três) indivíduos
, dos quais um
empunhou a arma de fogo
e determinou a todos que adentrassem na tabacaria, sobrevindo, na sequência, o ingresso de outros dois indivíduos, enquanto um terceiro permanecia na vigilância externa do local. (Relatório de Mídia de ID
156422177).

No cenário posto, denota-se que o crime patrimonial foi perpetrado por pelo menos 03 (três) infratores, durante o período de repouso noturno, na presença de grávida e de criança, bem como com o emprego de ao menos uma arma de fogo, circunstâncias estas elevam a gravidade concreta da ação e permitem o afastamento do coeficiente fracionário acima do mínimo previsto no § 2.

o do art. 157 do Código Penal,
ora aplicado em 3/8 (três oitavos)
, consoante dispõe a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. HORÁRIO DO CRIME E MODUS OPERANDI. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE.
APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. OBSERVÂNCIA
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É legítima a incidência de fração acima da mínima legal pelo reconhecimento de majorantes no crime de roubo, na terceira fase da dosimetria da pena, com base
na gravidade do meio empregado na prática delitiva e do concurso de pessoas (quatro)
, máxime, ainda, em razão do horário do crime (no meio da madrugada) e do modus operandi (atividade pré ordenada, invasão de domicílio e ameaças de morte).

2. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no AREsp n. 1.527.797/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 20/11/2019.) – destaquei.

Nesse diapasão,
procede-se a retificação
da reprimenda imposta da r. sentença, por meio da incidência do coeficiente de 3/8 (três oitavos) sobre a pena intermediária [fixada no mínimo legal], que resulta na reprimenda de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Mantém-se a incidência do concurso formal, por se tratar de duas vítimas, e a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), ensejando a pena final de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Persiste inalterada a
pena de multa
estabelecida na r. sentença condenatória, no valor de
23 (vinte e três) dias-multa
, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, por ser benéfica ao ora recorrente, à luz do contido no art. 72 do Código Penal.

2.

Do regime de cumprimento de pena:

No tocante ao pedido de fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da nova reprimenda, conclui-se que
a pretensão merece prosperar.

Com efeito, a sanção imposta ao recorrente fora retificada neste momento processual e persistiu em patamar inferior a 08 anos de anos de reclusão, vislumbra-se, outrossim, se tratar de agente primário, que teve todas as circunstâncias judiciais valoradas favoravelmente aos seus interesses.

Destarte, ressaem preenchidos os requisitos necessários para a imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2.o, alínea ‘b’, do Código Penal.

Mo
difica-se
, portanto, a forma de cumprimento da pena, nos termos postulados pela i. Defesa.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
GILBERTO KASSIO DE JESUS PESSOA
, a fim de reajustar o acréscimo operado na terceira fase da dosimetria penal e modificar a forma de cumprimento da sanção, ora imposta em
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, em regime
inicial semiaberto
, e
23 (vinte e três) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal, sem prejuízo da
readequação
da capitulação do crime que lhe foi atribuído, neste momento estabelecida no art. 157, § 2.
o, incisos I e II do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023