Tribunal: TJMT
Processo: 0003769-94.2016.8.11.0059
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL -PRELIMINAR DE NULIDADE - PRESCRIÇÃO DECRETADA SEM INTIMAÇÃO DAS PARTES - POSSIBILIDADE, DE OFÍCIO – SÚMULA No 409 DO STJ - PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA CDA APÓS PROLATADA A SENTENÇA - RETIFICAÇAO DA DATA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO - SÚMULA 392 DO STJ - ICMS - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO - IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO - ART. 149 CTN - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETIVAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL NÃO OCORRIDO - ART. 173, I, CTN - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - OCORRÊNCIA - ART. 174 DO CTN - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA
1. Em Execução Fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser reconhecida e declarada de ofício (Súmula 409/STJ).
2. É vedada a substituição da certidão de dívida ativa (CDA) pela Fazenda Pública após a prolação da sentença (Súmula n.o 392 do STJ).
3. Na esteira do art. 173, I, do CTN, estando o ICMS sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento.
4. Constituído o crédito tributário dentro do prazo estipulado em Lei, não há falar em decadência do direito.
5. Sobre a ação judicial visando ao recebimento do crédito tributário proposta após decorrido o prazo de 05 (cinco) anos da data da sua constituição (art. 174 do CTN), incide a prescrição quinquenal direta.
5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003769-94.2016.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), G. DE ASSIS AGUIAR - ME - CNPJ: 07.412.097/0001-99 (APELADO), GERALDO DE ASSIS AGUIAR - CPF: 617.652.102-59 (APELADO), FABIO MARCEL VANIN TURCHIARI - CPF: 003.611.939-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL -PRELIMINAR DE NULIDADE -

PRESCRIÇÃO DECRETADA SEM INTIMAÇÃO DAS PARTES - POSSIBILIDADE, DE OFÍCIO – SÚMULA No 409 DO STJ - PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA CDA APÓS PROLATADA A SENTENÇA - RETIFICAÇAO DA DATA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO - SÚMULA 392 DO STJ - ICMS - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO - IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO - ART. 149 CTN - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETIVAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL NÃO OCORRIDO

- ART. 173, I, CTN - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - OCORRÊNCIA - ART. 174 DO CTN - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA

1.

Em Execução Fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser reconhecida e declarada de ofício (Súmula 409/STJ).

2.

É vedada a substituição da certidão de dívida ativa (CDA) pela Fazenda Pública após a prolação da sentença (Súmula n.o 392 do STJ).

3.

Na esteira do art. 173, I, do CTN, estando o ICMS sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento.

4.

Constituído o crédito tributário dentro do prazo estipulado em Lei, não há falar em decadência do direito.

5.

Sobre a ação judicial visando ao recebimento do crédito tributário proposta após decorrido o prazo de 05 (cinco) anos da data da sua constituição (art. 174 do CTN), incide a prescrição quinquenal direta.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, por intermédio da douta Procuradoria-Geral do Estado,

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte que, na Ação de Execução Fiscal n.o 0003769-94.2016.8.11.0059, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 924, I c/c art. 487, II, ambos do CPC, por concluir como configurada a prescrição material dos créditos tributários ocorridos antes da propositura da execução.

Em suas razões recursais (id. 91990452 – pp. 27/31), o Apelante argumenta que:

- não se mostrou razoável ou adequada a precipitada decisão de julgar liminarmente improcedente a ação, sem ouvir a Fazenda Pública, uma vez que a CDA pode ser substituída ou corrigida a qualquer momento (até a sentença) quando detectado equívoco;

- não houve prescrição do crédito tributário, já que a constituição definitiva do crédito se deu em 22/8/2013, sendo que a ação foi ajuizada no ano de 2016, consoante Informação Fiscal GCDA 025/2018;

- não há que se falar em decadência, já que os fatos geradores são do ano de 2009, e portanto, o prazo quinquenal findaria apenas em final de 2014.

Por tais motivos, requer, ao final, que o presente recurso seja provido, reformando-se a sentença recorrida, a fim de afastar a prescrição do crédito tributário e determinando-se assim o regular prosseguimento da execução.

Sem contrarrazões da parte apelada, porquanto não angularizada a relação processual (id. 91990452 - p. 47).

Recurso tempestivo (id.
91990452 – p. 42).

O apelante é dispensado do pagamento de preparo (id.
92303981).

Conclusos por redistribuição (id. 155984159).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Como relatado, trata-se de
Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, por intermédio da douta Procuradoria-Geral do Estado, visando à reforma da sentença que extinguiu a
Execução Fiscal n.o 0003769-94.2016.8.11.0059 com resolução de mérito, nos termos do art. 924, I c/c art. 487, II, ambos do CPC, por entender configurada a prescrição material dos créditos tributários ocorridos antes da propositura da ação.

A sentença recorrida foi prolatada nos seguintes termos (id. 91990452 – pp.25/26):

(...) Ao perlustrar dos autos, verifica-se que há questão prejudicial ao prosseguimento do feito, haja a vista a prescrição material dos créditos executados nos presentes autos, senão vejamos:

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário constitui-se a partir da entrega da declaração do sujeito passivo reconhecendo o débito fiscal, razão pela qual foi editada a Súmula no 436/STJ, in verbis: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

O dia a ser considerado para início da contagem do prazo prescricional deve ser o do vencimento do prazo para pagamento da dívida, conforme entendimento firmado pelo STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. PRECEDENTE EM RECURSO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO VERIFICADA
. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel.Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543- C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2. O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."3. No caso dos autos, a entrega da declaração ocorreu em 20.1.1994 e 9.2.1994. Assim, declarados os débitos tributários, e pagos a menor, o prazo prescricional iniciou-se na data da entrega da declaração. Logo, ajuizada a ação de execução fiscal somente em março de 1999, já teria ocorrida a prescrição.4. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que a inscrição em dívida ativa, na hipótese ocorrida em 29.1.1999, não é capaz de suspender a prescrição, pois a regra do art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.830/80 só se aplica a dívidas não tributárias, já que a prescrição referente a estas tem regramento em lei complementar – o art. 174 do CTN. Agravo regimental improvido.

(...)

Já o prazo prescricional para a Fazenda Pública realizar a cobrança de créditos tributários é de cinco anos, nos termos do artigo 174 do CTN:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)”

Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL.COMPROVAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. PRAZO DE CINCO ANOS. ART. 174 DO CTN. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
1. Insurgência recursal contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, na qual o executado, ora agravante, defendia a ocorrência de decadência, diante do descabimento da intimação por edital no processo administrativo fiscal e consequente nulidade da respectiva CDA. 2. O prazo para a Fazenda constituir o crédito tributário é de 05 (cinco) anos, conforme previsto no art. 174 do Código Tributário Nacional. 3. A execução em questão envolve créditos referentes ao exercício de 2001/2002, com vencimento em 30.04.2002, constituído através de lançamento de ofício ocorrido em 05.07.2006, através da notificação ao contribuinte. 4. No caso, a notificação ocorreu por edital, uma vez que restou infrutífero o envio de correspondência com aviso de recebimento, a qual foi devolvida apenas com a informação de alteração do endereço do contribuinte em 2008. 5. Diante dos documentos apresentados pela administração fazendária e diante da ausência de qualquer evidência comprobatória, apresentada pelo contribuinte, que pudesse ser capaz de afastar a conclusão dali decorrente, é de se reconhecer a existência da notificação informada pela Receita Federal. 6. Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. TRF-5 - Agravo de Instrumento AG 00012592920154050000 PE (TRF-5)

Na certidão de dívida ativa consta que os créditos foram constituídos em 2009.

O despacho que ordenou a citação foi em 14/09/2016, ou seja, o lapso temporal entre a última constituição definitiva e o despacho inicial da presente ação foi de mais de 07 (sete) anos.

Assim, tendo em vista que os créditos tributários executados nos autos foram atingidos pelo instituto da prescrição, esta deve ser decretada de ofício por este juízo, nos termos da súmula 409 do STJ:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5o, do CPC).”

Isto posto, diante da prescrição material dos créditos tributários ocorrida antes da propositura da execução, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do artigo 924, I c/c artigo 487, II, ambos do NCPC. Transitada esta em julgado, certifique-se e arquive-se, com as cautelas de praxe.

Antes de adentrar propriamente na análise das questões meritórias do recurso, da decadência e prescrição dos créditos tributários, faz-se necessário enfrentar a arguição do Apelante constante de suas razões recursais (id. 91990452 – pp. 27/31),
de nulidade
porque não foi previamente ouvido para oportunizar a substituição da CDA, para daí definir os marcos para a contagem dos prazos.

I – PRELIMINAR: Nulidade – Ausência de Citação

Embora a alegação de nulidade da sentença não tenha sido expressamente arguída pelo Apelante como
preliminar
,

como tal

procederei à análise da questão, assim sustentada nas razões recursais:
“(...) considerando que trata-se de crédito público, e portanto, que pertence a toda a coletividade, e ainda levando-se em consideração que a CDA pode ser substituída ou corrigida a qualquer momento (até a sentença), não mostra-se razoável ou adequado a precipitada decisão de julgar liminarmente improcedente a ação, sem ouvir a Fazenda Pública.
”

(id. 91990452 – p. 29)

Quanto a isso, não lhe assiste razão, isso porque, quando se trata de prescrição direta, desnecessária a prévia intimação pessoal da Fazenda Pública, aplicando-se ao caso o que dispõe a Súmula n.o 409 do Superior Tribunal de Justiça:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5o, do CPC)”.
(Súmula 409, Primeira Seção, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009)

A respeito, este Tribunal de Justiça assim decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – EXERCÍCIOS DE 1993 E 1994 – PRESCRIÇÃO DIRETA – AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – CITAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA – RETARDAMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDO AOS MECANISMOS DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE DA SUMÚLA 106 DO STJ – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – SÚMULA 409 DO STJ – EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DESPROVIDO
. 1. Observa-se que a presente execução fiscal foi proposta antes da vigência da Lei Complementar n.o 118/2005, incidindo, portanto, o artigo174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, na redação original, que previa que somente seria possível a interrupção da prescrição quando realizada a citação pessoal.

2.
A prescrição consiste em matéria de ordem pública que pode ser reconhecida de ofício pelo Julgador, independentemente de arguição pelas partes
, mormente por não se tratar de modalidade intercorrente, mas sim, de prescrição direta do crédito tributário.”
(N.U 0007785-05.2003.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gerardo Humberto Alves Silva Junior
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023.

Escorreita a sentença do magistrado que fez referência a supracitada súmula do STJ.

No que tange à substituição da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a Súmula n.o 392 do Superior Tribunal de Justiça assim dispõe:

“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”

No presente caso, a prolação da sentença pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Porto Alegre do Norte ocorreu em 31/01/2018 (id. 91990452 – pp. 25/26).

Somado a isso, observa-se que
o lançamento da data de constituição de crédito

não retrata mero erro material ou formal
, segundo entendimento do STJ,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.EXECUÇÃO FISCAL. ART. 8o, § 2o. DA LEI 6.830/1980. SUBSTITUIÇÃO/EMENDA DA CDA. POSSIBILIDADE EM SE TRATANDO DE VÍCIO FORMAL ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA DE EMBARGOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 392/STJ. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE/SC A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).

2
. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ).

3. A inscrição na dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida em que contenha todas as exigências legais, entre as quais se encontram o valor originário do débito tributário, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato, ex vi do disposto nos artigos 2o, § 5o, II, da Lei 6.830/80, e 202, II, do CTN. (REsp. 816.069/RS, Rel. Min.
LUIZ FUX
, DJe 22.9.2008).

4. Na hipótese dos autos, é incontroverso que o Tribunal Catarinense permitiu que a Fazenda Municipal retificasse o título executivo, após a prolação da sentença, para fazer constar o termo inicial da incidência dos juros e da correção monetária.

5.
Ocorre que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a situação narrada, por se referir ao próprio lançamento da dívida, não autoriza sequer a substituição da CDA, não havendo que se falar, portanto, em mera retificação do título executivo, como fez a Corte local
.
Precedentes: REsp. 1.814.386/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.10.2019; e AgInt no AREsp. 923.907/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 6.10.2016.

6. Agravo Interno do
MUNICÍPIO DE JOINVILLE/SC
a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp n. 1.594.938/SC, relator Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020) (g.n.)

Nessa linha de entendimento este Tribunal de Justiça também julgou:

“
RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO PRESCRICIONAL NÃO OBEDECIDO - SUBSTITUIÇÃO DA CDA – RETIFICAÇAO DA DATA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – IMPOSSIBILIDADE – PROVIDÊNCIA ADOTADA APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA – INOBSERVÂNCIA DO QUE ESTABELECE O §8o, DO ART.2o, DA LEI No 6.830/80 - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. “No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa” (...)
N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018).

2. Se decorrer o lustro prescricional entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.

3. “
Nos termos dos arts. 2o, § 8o da Lei 6.830/80 e 203 do CTN, bem como da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça, a substituição da CDA deve ocorrer até a decisão de primeira instância, não sendo possível em sede de apelo. Assim deve a sentença ser mantida nos seus próprios termos
. (N.U 1002131-80.2016.8.11.0003,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/05/2020, Publicado no DJE 14/05/2020)”.

4. Sentença mantida, recurso desprovido.”

N
.U 1008255-74.2019.8.11.0003, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Yale Sabo Mendes
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2021, Publicado no DJE 20/05/2021) - -negrito meu

Com efeito, é vedada a substituição da CDA n.o 20145199 (id. 91990452 – pp. 3/6), devendo permanecer inalteradas as informações nela contidas, uma vez que ela detém presunção de liquidez e certeza na medida em que contem todas as exigências legais, dentre as quais se encontram o valor originário do débito tributário, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

Portanto, REJEITO esta preliminar.

É como voto.

Superada esta questão, passo à análise meritória do recurso.

II – MÉRITO

2.1. Decadência

O Apelante alega inicialmente que não há que se falar em decadência, já que os fatos geradores são do ano de 2009, e portanto, o prazo quinquenal findaria apenas em final de 2014.

Pois bem.

S
abe-se que os créditos tributários são lançados por declaração (art. 147 do CTN), de ofício (art. 149 CTN) e por homologação (art. 150 do CTN).

No caso em tela, a Execução Fiscal foi ajuizada pela Fazenda Pública Estadual
,
ora Apelante, em desfavor de G de Assis Aguiar – ME e Geraldo de Assis Aguiar, em 14/9/2016 (id. 91990452 – pp. 1/2), visando o recebimento do valor constante na CDA n.o 20145199 (id. 91990452 – pp. 3/6), em virtude do não recolhimento do ICMS (garantido integral, substituição tributária, Resolução n.o 007/2008, diferença de alíquota e estimativa por operação).

O ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação, porém quando não efetivado o seu pagamento
pelo Contribuinte
, é lançado de ofício
pelo Fisco
.

No presente caso, constata-se que a Apelada deixou de pagar o ICMS declarado e não pago, referente aos meses de 08/2008; 06/2009; 07/2009; 08/2009; 08/2009; 09/2009; 11/2009; 11/2009, 12/2009; 05/2009; 06/2009; 08/2009; 09/2009; 10/2009; 12/2009; 10/2009; 10/2009 e 12/2009, consoante demonstrativo juntado no id. 91990452 – p. 6.

Nessa hipótese, o prazo para o lançamento de ofício é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, o que decorre da aplicação, no caso, do art. 173, I, do CTN,
in verbis
:

“(...) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Assim, aplicando-se a supracitada regra, verifica-se que os fatos geradores constantes no id. 91990452 – p. 6 ocorreram nos anos de 2008 e 2009, e o prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2009 e 01/01/2010, respectivamente.

Portanto, assiste razão, em parte, ao Apelante, no sentido de que não há que se falar em ocorrência de decadência, tendo em vista que a caducidade do direito de constituir o crédito tributário consuma-se em 5 (cinco) anos, nos termos do que dispõe o art. 173 do CTN, contudo, a data limite não é até final 2014, como alegado, mas sim as datas limites dos respectivos fatos geradores que são: 31/12/2013 e 31/12/2014, levando em consideração o Aviso de Cobrança II n.o 559346 foi lavrado em 17/09/2013 (id. 91990452 – p. 5).

Nesse sentido, cito julgado deste Tribunal de Justiça, in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) - NOTIFICAÇÃO ANTES DO DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS - DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ILEGALIDADE DA MULTA NÃO VERIFICADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
A contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário de impostos lançados por homologação, como é o caso do ICMS, inicia-se com o fato gerador quando o contribuinte apura os pressupostos fáticos, a base de cálculo, e efetua o pagamento antecipado tributo (mesmo que em quantia menor a devida), independentemente de qualquer análise prévia da autoridade administrativa. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN). (...)”

(N.U 0031056-96.2010.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021)

2.2. Prescrição

No que tange à prescrição, razão não assiste ao Apelante.

De
acordo com o art. 174 do CTN, é de 05 (cinco) anos a contar da constituição do crédito tributário, o prazo para a propositura da ação de Execução Fiscal:

“(...) Art. 174.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Do exame das informações constantes no id. 91990452 – p. 6, tem-se que são várias as datas de constituição de crédito relativas aos fatos geradores apresentadas pelo Apelante, sendo que data mais antiga é a do dia 31/5/2009 e data mais recente é a de 20/12/2011.

Logo, aplicando-se o prazo de cinco anos previsto no art. 174 do CTN, a data de constituição de crédito mais antiga tem prazo limite até 31/5/2013 e a data de constituição de crédito mais recente, o prazo e de até 20/12/2015, senão vejamos:

Nessa conjuntura, a presente ação ajuizada (id. 91990452 – pp. 1/2) e o despacho ordenador de citação do devedor (id. 91990452 – p. 9) foram realizados no mesmo dia, 14/9/2016, portanto, em observância às referidas datas de constituição do crédito, operou-se a prescrição quinquenal, devendo ser mantida a sentença prolatada pelo magistrado da instância singela.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023