Tribunal: TJMT
Processo: 1045905-70.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-07-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PROCEDÊNCIA - PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEIÇÃO - CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR - MÉRITO: PACIENTE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR, EM FASE DEPRESSIVA - INDICAÇÃO PELO ESPECIALISTA DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - RECUSA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE - PACIENTE REFRATÁRIO A TRATAMENTO COM MEDICAMENTOS - PROCEDIMENTO APROVADO PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA PARA A PATOLOGIA DO AUTOR - NOTAS TÉCNICAS FAVORÁVEIS - COPARTICIPAÇÃO - POSSIBILIDADE - PREVISÃO CONTRATUAL - DANO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A despeito de não constar do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, se o tratamento com ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA prescrito por especialista, possui aprovação junto ao Conselho Federal de Medicina com indicação clínica para o quadro do autor, refratário a outros tratamentos, prestigia-se o paciente com a determinação de cobertura do tratamento.
É licita a cobrança de coparticipação quando devidamente pactuada entre as partes e não se mostrar abusiva.
Já é assente o entendimento na Colenda Corte do STJ de que o mero inadimplemento contratual não enseja indenização por danos morais. Assim, à míngua de comprovação de dano efetivo, afasta-se a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1045905-70.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DANIEL VICTOR DIAS SOUZA - CPF: 735.195.611-15 (APELADO), MARIA AUGUSTA DE CAMARGO - CPF: 567.922.631-68 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PROCEDÊNCIA - PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEIÇÃO - CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR - MÉRITO: PACIENTE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR, EM FASE DEPRESSIVA - INDICAÇÃO PELO ESPECIALISTA DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - RECUSA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE - PACIENTE REFRATÁRIO A TRATAMENTO COM MEDICAMENTOS - PROCEDIMENTO APROVADO PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA PARA A PATOLOGIA DO AUTOR - NOTAS TÉCNICAS FAVORÁVEIS - COPARTICIPAÇÃO - POSSIBILIDADE - PREVISÃO CONTRATUAL - DANO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A despeito de não constar do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, se o tratamento com ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA prescrito por especialista, possui aprovação junto ao Conselho Federal de Medicina com indicação clínica para o quadro do autor, refratário a outros tratamentos, prestigia-se o paciente com a determinação de cobertura do tratamento.

É licita a cobrança de coparticipação quando devidamente pactuada entre as partes e não se mostrar abusiva.

Já é assente o entendimento na Colenda Corte do STJ de que o mero inadimplemento contratual não enseja indenização por danos morais. Assim, à míngua de comprovação de dano efetivo, afasta-se a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.-

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da sentença proferida na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência

ajuizada por
DANIEL VICTOR DIAS SOUZA
que

julgou procedentes os pedidos da inicial para confirmar a tutela de urgência deferida e determinar-lhe o custeio do tratamento com ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - EMT, conforme prescrição médica, bem como condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

E ainda, a condenou ao pagamento das custas e despesas processuais e aos honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2°, do CPC/15 - ID no 172053248.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, em preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, ignorando seu pleito de produção de provas juntado aos autos.

Defende que a produção de prova pericial médica é imprescindível para aferir os fatos constitutivos do direito do apelado à luz da medicina baseada em evidências, para confirmar a eficácia do tratamento, bem como sua superioridade em relação aos tratamentos pelos métodos convencionais.

Alega a nulidade da sentença e requer o acolhimento da preliminar com a determinação de retorno dos autos à origem para processamento.

No mérito, sustenta o equívoco da sentença, salientando que o procedimento de Estimulação Magnética Transcraniana pretendido pelo apelado não possui cobertura contratual e sequer consta do Rol de Eventos e procedimentos da ANS, o qual é taxativo,
sendo exceção apenas os tratamentos que cumprem os incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/98, requisitos não comprovados pelo autor.

Afirma que o contrato firmado entre as partes é claro ao prever que somente terão cobertura obrigatória os exames de diagnóstico e tratamento expressos no rol da ANS, em especial porque para serem inseridos no referido rol são considerados estudos com evidências científicas de segurança e eficácia, assim, não pode ser compelida a custear o tratamento pleiteado pelo autor.

Insiste que
se a própria ANS, que é o órgão responsável por regulamentar os planos de saúde no Brasil, concluiu pela não inclusão do tratamento no rol de procedimentos obrigatórios por considerar que as técnicas convencionais são viáveis, não pode o Poder Judiciário simplesmente ignorar tais premissas, sob o risco de violar a Lei 9.656/98.

Caso esta Corte entenda pela obrigatoriedade do tratamento, defende que o autor não preenche os requisitos para o reembolso das despesas, pois o caso dos autos não se trata de urgência/emergência, situação que desautoriza o tratamento fora da rede credenciada, até porque dispõe de profissionais habilitados para a realização das terapias necessárias pelos métodos convencionais.

Porém, não sendo o entendimento da Corte, requer seja ao menos determinado que tal imposição obedeça aos limites dos valores de tabela praticados pela rede de atendimento da Unimed Cuiabá, com a devida cobrança de coparticipação, nos termos do contrato, da legislação de regência e do entendimento jurisprudencial acerca da matéria.

Quanto aos danos morais, assegura a inexistência dos pressupostos da obrigação de indenizar, pois o ato ilícito pressupõe conduta contrária ao direito, o que não se observa, pois agiu amparada no próprio contrato firmado entre as partes e na legislação aplicável.

Afirma ademais, que o entendimento assente no STJ é o de que o mero descumprimento de cláusula contratual não enseja condenação por dano moral, assim, a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o pedido indenizatório.

Alternativamente, pugna pela redução do
quantum
indenizatório.

Para fins de interposição de recurso às Cortes Superiores, prequestiona a matéria.

Contrarrazões no ID no 172053261, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

Extrai-se da petição inicial que o autor, ora apelado, é beneficiário/dependente de sua genitora EDVANIL DIAS DE SOUZA no PLANO UNIMED EMPRESARIAL, COLETIVO, NACIONAL, COM COPARTICIPAÇÃO, firmado entre UNIMED CUIABÁ e AGÊNCIA DE VIAGENS UNIVERSAL LTDA, contrato no 056.05570000003108, tendo aderido ao contrato em 01/01/2007 (ID no 172053176 e 172052679).

Narra o autor na inicial que fora diagnosticado com quadro de TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR, EM FASE DEPRESSIVA (CID 10 F31.4), apresentando anedonia, anergia, perda de iniciativa e autocuidado, ansiedade, compulsão alimentar, humor deprimido e ideação suicida recorrente.

Relatou que em razão de ter sido submetido a duas cirurgias bariátricas, seu organismo apresenta dificuldades na absorção de medicamentos, de modo que
não tem respondido adequadamente ao tratamento medicamentoso, sendo então indicado pelo psiquiatra que o acompanha o procedimento de
ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA – EMT, com a prescrição inicial de 35 (trinta e cinco) sessões.

Sob a alegação de que o tratamento foi negado pelo plano de saúde, ajuizou a presente ação postulando pela concessão da tutela de urgência para determinar que a requerida autorize imediatamente o procedimento de
ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - EMT, bem como reparação por danos morais.

Em decisão proferida no ID no 172053153 foi concedida a tutela de urgência, sendo que a requerida recorreu, interpondo o agravo de instrumento no 1001844-19.2022, o qual, por maioria, vencida esta relatora, foi desprovido, mantendo-se a decisão que concedeu o tratamento ao autor, ora apelado.

Após, o feito teve regular processamento com apresentação de defesa pelas partes e ao final, sentenciado nos termos relatados.

Pois bem.

Inicialmente, indispensável a análise da
preliminar de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova pericial.

A recorrente suscita a preliminar de cerceamento de defesa ao argumento de que não lhe teria sido oportunizada a realização de perícia médica para a constatação da
eficácia do tratamento, bem como sua superioridade em relação aos tratamentos pelos métodos convencionais.

A referida prejudicial não prospera.

Na hipótese, a magistrada singular considerou que as provas documentais colacionadas aos autos, somadas à indicação do especialista que atende o autor, se mostravam suficientes a permitir o julgamento antecipado do feito, entendendo desnecessária a produção de qualquer outra prova para o deslinde da questão, conforme expressamente fez constar do ato sentencial (ID no 172053248).

Acerca da matéria, vale ressaltar que o CPC/15 adotou o princípio do livre convencimento motivado, ou seja, o julgador tem a liberdade de apreciar as provas e formar sua convicção.

Nesse sentido:

[...] 3. A
livre apreciação
da
prova
,
desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos cânones do nosso sistema processual’ (REsp 7.870/SP, 4a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 3.2.1992). [...]
(STJ, 1a Turma, REsp 1109049/SC, Relatora Ministra Denise Arruda, j. em 02/06/2009).

Sobre a apreciação das provas, o artigo 370, parágrafo único, do CPC/15, prevê que:

Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada
, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. (g.n.)

Como se nota, de se concluir pela inexistência de cerceamento de defesa, mostrando-se suficientes as provas documentais já trazidas ao processo, as quais serão reanalisadas neste Tribunal.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTENTE.
NECESSIDADE. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. 1. O sistema processual civil brasileiro é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, sendo permitido ao magistrado formar a sua convicção em qualquer elemento de prova disponível nos autos, bastando para tanto que indique na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento, como ocorreu no caso dos autos. 2. Não há falar em cerceamento do direito de defesa, visto que o tribunal de origem, de forma fundamentada, resolveu a causa sem a produção de prova requerida pela parte em virtude da suficiência dos documentos dos autos. 3. Na hipótese, a intervenção do Superior Tribunal de Justiça quanto à relevância ou não de determinada prova e à valoração acerca da necessidade de sua produção demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula no 7/STJ. 4. No caso em apreço, o acórdão recorrido está em conformidade com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, na hipótese de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, há dano moral in re ipsa, ainda que se trate de pessoa jurídica. Precedente. 5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.235.389/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Assim,
rejeito a preliminar de cerceamento de defesa
.-

Mérito
.

No caso, o especialista em psiquiatria, Dr. Manoel Vicente de Barros, CRM/MT no 8273 /RQE 4866, atesta no ID no 172052681:

Diante do referido quadro, o
expert
prescreveU o tratamento de ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA ao apelado, inicialmente, em 35 (trinta e cinco) sessões, contudo, o procedimento foi negado pela operadora de plano de saúde sob o argumento de não constar do Rol de Eventos da ANS, portanto, sem cobertura obrigatória.

Com efeito, recente alteração da Lei no 9.656/96 promovida pela Lei no 14.454/2022 possibilitou aos usuários de planos de saúde o direito à cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS, desde que preenchidos os requisitos, conforme segue:

Art. 10.

(...)

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também

para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022

Assim, a despeito de a apelante afirmar que a ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA se trata de tratamento experimental, contrapondo à indicação médica, dos autos se extrai que o procedimento se encontra aprovado pelo Conselho Federal de Medicina desde o ano de 2012 (Resolução no 1.986/2012) para reconhecer a técnica como método cientifico válido com
indicação para depressões uni e bipolar
, alucinações auditivas nas esquizofrenias e planejamento de neurocirurgia.

Ademais, o tratamento fora indicado pelo especialista que acompanha o apelado, o qual ressalta que o paciente não vem respondendo aos tratamentos tradicionais com medicamentos, de sorte que a prescrição é para o procedimento ora pleiteado.

Acerca da matéria, a jurisprudência é assente quanto à obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde da ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA à pacientes em
tratamento de distúrbios psiquiátricos, tais como transtorno bipolar, transtorno obsessivo compulsivo, esquizofrenia e depressão.

Nesse sentido:

APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE –
PACIENTE COM DEPRESSÃO – MEDICAÇÃO COM EFEITOS COLATERAIS QUE PIORAM A QUALIDADE DE VIDA - INDICAÇÃO MÉDICA DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMT)
– NÃO PREVISÃO NA RELAÇÃO DA ANS – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – TRATAMENTO CONVENCIONAL INEFICAZ – INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUTO TERAPÊUTICO – EXCEÇÃO AO ROL TAXATIVO – CUSTEIO DEVIDO – RECURSO NÃO PROVIDO. Embora o STJ tenha decidido recentemente no EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP que o rol da ANS é taxativo, estabeleceu situações de exceção, tais como a ausência de substituto terapêutico ou o esgotamento dos procedimentos autorizados pela agência reguladora. Assim, evidenciada a ineficácia do tratamento convencional, devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente.
(N.U 1003930-05.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/11/2022, publicado no DJE 11/11/2022)

RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA EM CUSTEAR TRATAMENTO. PACIENTE COM TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR (CID-10 F 31.2 – COM EPISÓDIO ATUAL GRAVE), TRANSTORNO DE PERSONALIDADE BORDERLINE E FIBRIMIALGIA.
TRATAMENTO COM MEDICAMENTO SEM EVOLUÇÃO. INDICAÇÃO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO GERA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A alegação de que o procedimento não consta no rol da ANS não constitui óbice à pretensão do autor, tendo em vista que em recente decisão, o STJ firmou o entendimento de que este rol, em regra é taxativo, mas foi admitida a excepcional cobertura do procedimento, se, dentre outros requisitos, haja comprovada eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências e haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais
(como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros). “De modo específico para a terapia que visa ao tratamento da [depressão / esquizofrenia] pelo método EMT, definiu-se no âmbito do EREsp n. 1.886.929/SP que, havendo esgotamento dos procedimentos do Rol da ANS e inexistindo recusa da agência reguladora em inclui-la sua listagem, é devida a cobertura pelo plano ou seguro de saúde, sobretudo por haver recomendação da CONITEC para adoção dessa terapia no âmbito do SUS e estudos científicos comprovando a eficácia do tratamento (medicina baseada em evidências), os quais foram reconhecidos em Nota Técnica emitida pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário do Distrito Federal (NATJUS/DF) em caso similar ao presente, em resolução da Conselho Federal de Medicina (Res. 1.986/2012) e em portaria do Ministério da Saúde (Portaria n. 1.203/2014).” (STJ, AREsp 2168714 (2022/0216079-9) – RELATOR MIN. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, julgado 30/09/2022)
Tratamento de Estimulação Magnética Transcraniana, que se mostra como alternativa aos tratamentos medicamentosos, que não surtiram efeito, não sendo experimental, nos termos do artigo 1o da Resolução n. 1986/12 do CFM.
Somente se configura hipótese ensejadora de danos morais a exposição da consumidora a situação humilhante, angústia e transtornos exacerbados ou quando há ofensa à honra, à imagem ou qualquer dos direitos personalíssimos tutelados no artigo 5.o V e X da CRFB/88. O mero descumprimento contratual não é fato suficiente para incidir a condenação em danos morais, sendo necessária a comprovação de ofensa a personalidade subjetiva da parte.
(TJMT, 1024177-59.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 26/10/2022) Negritei
.

Aliás, em julgamento recente do EREsp no 1.886.929/SP, que versa sobre o caso de um paciente acometido por Esquizofrenia Paranoide e Quadro Depressivo Severo, a colenda Corte do STJ se posicionou a favor da obrigatoriedade de o plano de saúde custear o tratamento pretendido, senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

[...]

11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

12.
No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.

13.
Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado
. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.
(EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) g.n.

Deveras, do citado julgado se fez constar a existência nos autos de “
notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos”.

Nesse ponto, no julgamento em 27/03/2023, do recurso de apelação cível no 0006406-72.2016, de minha relatoria, cujo acórdão transitou em julgado em 24/04/2023, também sobre o mesmo tema destes autos, a paciente/apelada juntou Notas Técnicas do NATJUS BAHIA favoráveis à aplicação da referida técnica, sinalizando para a eficácia do mesmo procedimento, ora indicado pelo especialista do apelado.

Desse modo, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio pelo plano de saúde do procedimento de ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA ao autor/apelado.

No que tange ao pedido de cobrança de coparticipação, entendo que merece acolhimento, porquanto, o contrato firmado entre as partes é na modalidade COPARTICIPAÇÃO, conforme se observa da cláusula 16.2.3 e 16.2.4 (ID no 172053176). Assim, permitida a cobrança de coparticipação na hipótese, nos termos constantes do contrato.

Quanto à ocorrência de dano moral, na hipótese,
não se vislumbra conduta ilícita da requerida, notadamente em razão de que a recusa não se revelou infundada, pois amparada em razoável interpretação contratual, não incidindo, portanto, em ato ilícito passível de indenização por dano moral.

Isso quer dizer que o mero descumprimento contratual, por si só, ou a mera restrição de cobertura advinda de dúvida razoável na interpretação de disposição convencional não tem o condão de ofender os direitos da personalidade, não ensejando, portanto, o dever de indenizar por danos morais.

Nesse sentido, a inobservância de cláusula contratual pode até gerar frustração, inconformismo, irresignação, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade ou ferir a dignidade do autor/apelado.

A propósito, recentes julgados da e. Corte do STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. CIRURGIAS REPARADORAS PÓS-BARIÁTRICA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial.

4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.979.763/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 27/10/2022.)

Deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO PELA LEI N. 9.656/1998 – CONTRATO FIRMADO ANTES DE SUA VIGÊNCIA – PACIENTE IDOSA COM DIAGNÓSTICO DE CÁLCULO URETERAL – NECESSIDADE DE CIRURGIA EM CARÁTER DE URGÊNCIA – CUSTEIO DEVIDO – ABUSIVIDADE À LUZ DO CDC – REPARAÇÃO MORAL AFASTADA – DÚVIDA JURÍDICA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Ainda que a Lei no 9.656/98 não retroaja aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, é possível aferir eventual abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor” (AgRg no AREsp 801.687/PR). O plano de saúde não pode se recusar a custear o procedimento necessário para o melhor desempenho no tratamento da doença. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do paciente. Inexiste dever de indenizar por dano moral quando a negativa estiver fundada em dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual.
(N.U 1022276-21.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)

Assim, não havendo nos autos comprovação pelo apelado de dano efetivo, a conclusão que se chega é que o simples descumprimento contratual da forma como ocorrera não implica no reconhecimento de dano moral indenizável.

Destarte, deve ser reformada a sentença singular para afastar a condenação da requerida ao pagamento de reparação por danos morais.

Por fim, no que diz respeito aos honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração diante da sucumbência recíproca das partes.

Logo, com o afastamento da condenação pecuniária, diante da dificuldade de se mensurar o proveito econômico da causa, deve ser arbitrado por equidade, nos termos do artigo 85, §8o, do CPC/15, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada parte, vedada a compensação.

Relativamente ao prequestionamento mencionado neste recurso, ressalta-se que para solução da questão em exame, não há necessidade de o julgador citar tais ou quais dispositivos. Interessa que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida aos autos, dando-lhe o devido fundamento.

Forte nessas razões,
dou parcial provimento
ao recurso para reformar a sentença a fim de permitir a cobrança de coparticipação e para afastar a condenação da recorrente ao pagamento de indenização por danos morais. Necessária a readequação
d
os ônus sucumbenciais, fixando-os de forma proporcional entre as partes, com honorários advocatícios no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) para cada, vedada a compensação.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2023