Tribunal: TJMT
Processo: 0002513-89.2013.8.11.0005
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – ROUBO MAJORADO – RECURSO DEFENSIVO – 1. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AGRAVANTE DO CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA E MULHER GRÁVIDA – COMPENSAÇÃO INTEGRAL – POSSIBILIDADE – PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – 2. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – AGENTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO CRIME – 3. PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA No. 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – RECURSO PROVIDO EM PARTE – CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. A diminuição decorrente da atenuante da confissão espontânea deve prevalecer em relação à agravante do crime cometido contra criança e mulher grávida, prevista no art. 61, II, "h", do CP. (AgRg no HC n. 665.374/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023). No entanto, se dentre as vítimas do crime, havia uma criança e, também, uma gestante, a referida agravante deve incidir na dosimetria penal com maior grau de reprovabilidade, de modo que, pode ser compensada integralmente com a atenuante preponderante da confissão espontânea.
2. Extraindo-se dos autos que o réu contava com 19 anos à época do crime, imperioso o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.
3. Ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), em que há previsão do quantum a ser reduzido ou majorado, para as circunstâncias atenuantes genéricas, não há tal providência legislativa e por isso, em homenagem aos Princípios da Legalidade e da Repartição dos Poderes da República, não se admite a redução aquém do seu limite mínimo. Portanto, reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002513-89.2013.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Toni Souza Almeida (APELANTE), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), Elias Cicero de Souza (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO - CNPJ: 02.899.512/0001-67 (REPRESENTANTE), TEREZINHA DE SOUZA CORREA - CPF: 604.334.421-15 (VÍTIMA), EDECARLOS SANTIAGO DE ARAUJO - CPF: 050.423.451-08 (VÍTIMA), CLAUDIANA DE SOUZA CORREA - CPF: 058.405.711-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TONI SOUZA ALMEIDA - CPF: 048.574.761-85 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIAS CÍCERO DE SOUZA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – ROUBO MAJORADO – RECURSO DEFENSIVO – 1
.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AGRAVANTE DO CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA E MULHER GRÁVIDA – COMPENSAÇÃO INTEGRAL – POSSIBILIDADE – PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – 2. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – AGENTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO CRIME –
3.
PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO
– IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA No. 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
–
RECURSO
PROVIDO EM PARTE –
CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1. A diminuição decorrente da atenuante da confissão espontânea deve prevalecer em relação à agravante do crime cometido contra criança e mulher grávida, prevista no art. 61, II, "h", do CP. (AgRg no HC n. 665.374/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023). No entanto, se dentre as vítimas do crime, havia uma criança e, também, uma gestante, a referida agravante deve incidir na dosimetria penal com maior grau de reprovabilidade, de modo que, pode ser compensada integralmente com a atenuante preponderante da confissão espontânea.

2. Extraindo-se dos autos que
o réu contava com 19 anos à época do crime, imperioso o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

3.
Ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), em que há previsão do
quantum
a ser reduzido ou majorado, para as circunstâncias atenuantes genéricas, não há tal providência legislativa e por isso, em homenagem aos Princípios da Legalidade e da Repartição dos Poderes da República, não se admite a redução aquém do seu limite mínimo. Portanto, reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
Elias Cícero de Souza

contra a sentença anexada ao Id. 158902183 - pág. 37/48, em que foi condenado como autor do crime de
Roubo majorado
(art. 157, § 2o, II, CP), à pena de
7 anos, 9 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
semi
aberto
, e 17

dias-multa
.

Em suas
razões
recursais,
pleiteou a
compensação
da atenuante da
confissão espontânea
com a agravante do
crime cometido contra criança e mulher grávida
(
art. 61, II, “h”, CP)
; e, por fim, o reconhecimento da
atenuante da menoridade relativa
, com a condução da
pena intermediária aquém do mínimo legal
(Id.

158902183 - Pág. 50/55).

Nas
contrarrazões
, o Ministério Público de primeiro grau pleiteou o
parcial provimento
do apelo,
para compensar
a
agravante
do art. 61, II, “h” do CP com a
atenuante
da confissão espontânea, por serem equivalentes. Outrossim,
almejou o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa
, contudo, sem a condução da reprimenda aquém do mínimo legal (Id. 158902184 - Pág. 6/12).

A douta
Procuradoria-Geral de Justiça
em seu parecer, opinou pelo
provimento parcial
do recurso, conforme sumário que segue transcrito (Id. 163919178):

“Apelação Criminal - Roubo majorado [art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, por 04 (quatro) vezes] - sentença condenatória – irresignação defensiva - Pretendida compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante de crime cometido contra criança e mulher grávida, bem como reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, de modo a conduzir a pena aquém do mínimo legal - parcial procedência - segundo a atual jurisprudência pátria, é possível a compensação entre atenuantes e agravantes, quando forem igualmente preponderantes, como ocorre
in casu
- réu que, de fato, era menor de 21 [vinte e um] anos da idade na data dos fatos, de modo que necessário o reconhecimento da citada atenuante, contudo sem fixar a reprimenda corpórea abaixo do mínimo legal, tendo em vista a inaptidão da atenuante em reduzir a pena aquém do mínimo legal - inteligência da Súmula 231 do STJ - outrossim, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da aludida súmula, porquanto é entendimento pacificado pela jurisprudência a sua validade e aplicabilidade - reforma parcial do decisum que se impõe, apenas para compensar atenuantes e agravante, entretanto sem reduzir a sanção abaixo do mínimo legal - Pelo provimento parcial do recurso.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Elias Cecero de Souza
e
Toni Souza Almeida
foram condenados como autores do crime de Roubo majorado (art. 157, § 2o, II, CP), à pena individualizada de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime semi
aberto
, e 17
dias-multa
.

Após a sentença condenatória, sobreveio a informação acerca do óbito do réu
Toni Souza Almeida
, motivo pelo qual, sua punibilidade foi extinta.

Por sua vez, neste grau de jurisdição,
Elias Cecero de Souza
pleiteou a reforma da sentença para que seja compensada a atenuante da confissão espontânea com a agravante do crime cometido contra criança e mulher grávida (
art. 61, II, “h”, CP)
; e, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, com a condução da pena intermediária aquém do mínimo legal.

Passo à análise das teses arguidas.

Nota-se que o magistrado
a quo
fixou a pena-base do réu no mínimo legal (4 anos de reclusão) e, em razão da incidência da agravante do art. 61, II, “h”, CP e da atenuante da confissão espontânea, ele estabeleceu a reprimenda intermediária de 4 anos e 6 meses de reclusão.

Pois bem. Primeiramente, é imperioso esclarecer que, enquanto a atenuante da confissão espontânea está ligada à personalidade do agente, a agravante do crime cometido contra criança e mulher grávida (art. 61, II, “h”, CP) se refere à circunstância subjetiva da vítima. Portanto, de fato, aquela prepondera sobre esta.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) Ressalte-se que, "de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea está ligada à personalidade do agente (EREsp n. 1.154.752/RS, Terceira Seção, Relator Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, DJe 4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19/6/2012). Por sua vez, a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito à circunstância subjetiva da vítima (HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 29/8/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)" (AgRg no REsp n. 1.864.871/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2020). IV - A par disso e considerando o preceituado no art. 67 do Código Penal, a diminuição operada pela atenuante da confissão espontânea deve prevalecer em relação à agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal. (...)” (AgRg no HC n. 665.374/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

Especificamente no caso dos autos, verifica-se que o delito foi praticado contra uma criança de 8 anos de idade (
Ana Julia de Souza Correa
) e, também, contra grávida (
Claudiana de Souza Correa
). Assim, pode-se dizer que a agravante prevista no art. 61, II, “h”, do CP incidiu duas vezes e, por isso, possui maior grau de reprovabilidade.

Portanto, tratando-se de atenuante (confissão espontânea) preponderante, entendo que deve ser integralmente compensada com a agravante do art. 61, II, “h”, CP, que, malgrado não preponderar,
in casu
, deve incidir em patamar superior àquele considerado, em regra, adequado para agravantes não preponderantes.

Nesse contexto, considerando que a pena basilar do réu foi fixada no mínimo legal (4 anos de reclusão) e, na segunda etapa, compensadas integralmente a atenuante da confissão espontânea e a agravante do art. art. 61, II, “h”, do CP, a pena intermediária deve permanecer no mínimo legal.

Dito isso, é importante destacar que deve ser reconhecida em favor do réu,
a atenuante da
menoridade relativa
, pois, comprovado que à época do crime ele contava com 19 anos de idade (Id. 158902179 - Pág. 27), conforme se extrai da exordial acusatória (nascido em 6.5.1994).

Destarte, reconheço a incidência da atenuante da menoridade relativa, contudo, sendo fixada a pena basilar no mínimo legal e assim permanecendo na segunda fase, inviável a aplicação da referida atenuante na dosimetria penal, porque acarretaria a condução da pena intermediária aquém do mínimo previsto em Lei.

Com efeito, acompanho o entendimento adotado pela parcela majoritária dos tribunais pátrios, inclusive do STJ e STF, de que é impossível de se estabelecer a pena provisória aquém do mínimo legal sem ofender o Princípio da Reserva Legal.

Realmente, pois, a lei penal fixou os parâmetros mínimo e máximo para a imposição da reprimenda penal, conforme o crime, e que devem ser respeitados pelo sentenciante, sob pena, de violar frontalmente o referido princípio - artigo 5°, XXXIX da Constituição Federal -, que em última análise, consiste em garantia aos próprios réus, eis, que permitindo-se a diminuição da pena aquém do mínimo legal, estaria criado o precedente para que o máximo previsto na Lei, também, fosse ultrapassado sob determinadas circunstâncias.

Assim, sendo a pena mínima e máxima, estabelecidas em virtude de cominação legal decorrente de Processo Legislativo de elaboração dos textos legais pelo Parlamento, não pode o juiz, sem invadir competência do Poder Legislativo, ainda que reconheça a incidência de atenuantes ou agravantes genéricas, extrapolar os limites ali impostos, o que não ocorre, todavia, com as causas de aumento ou diminuição, que, ao contrário daquelas circunstâncias, tem previsão legal do
quantum
a ser aumentado ou diminuído e não estão relacionadas às condições subjetivas ou pessoais do agente, mas são integrantes do próprio tipo penal, como quis o legislador que assim fosse.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou tal questão várias vezes e tem entendimento pacificado de que o reconhecimento de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal, considerando, assim, constitucional a Súmula 231 do STJ.

Sobre o tema, transcreve-se pertinente trecho do voto da Ministra Ellen Gracie, no julgamento do Habeas Corpus 93.141-3/RS:

(...) "4. Registro que o art. 68, do Código Penal, prevê a fixação da pena em três fases distintas: a) a fixação da pena-base com base nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP; b) a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes (arts. 61 e 65, CP); c) a aplicação das causas de diminuição de aumento.
De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal e do próprio sistema das leis especiais, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto.
5. Assim, há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal.
O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em
quantum
superior ao mínimo cominado no tipo penal.
(...)" (HC 93141, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479) Destaquei

Cumpre registrar, ainda, o julgamento do RE n. 597.270, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, que reconheceu a Repercussão Geral do tema relativo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela Corte Máxima, no sentido de que
“(...) "
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Seguindo a mesma linha intelectiva, colaciona-se excerto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...) Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...)” (AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

E deste e. TJMT:

(...) Embora o apelante tenha confessado a prática delitiva, com reconhecimento pelo magistrado sentenciante da atenuante do art. 65, inc. III, alínea d, do CP, a incidência de tal circunstância não pode conduzir à redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em atenção ao óbice contido na Súmula n.o 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de violação ao princípio da reserva legal e ao sistema trifásico de individualização.

Apelo defensivo conhecido e desprovido.” (N.U 0003693-25.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 26/06/2020)

Assim, estando a pena-base fixada no mínimo legal e assim permanecendo na segunda fase, impossível a aplicação de atenuantes para estabelecer pena intermediária abaixo do mínimo cominado, não havendo que se cogitar de violação aos princípios constitucionais da isonomia e individualização da pena, em face da aplicação da Súmula no. 231, do STJ.

DOSIMETRIA

A pena-base do réu foi fixada em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, compenso integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante do art. 61, II, “h”, do CP; reconheço a atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de aplicá-la a fim de evitar a condução da pena intermediária aquém do mínimo legal (Súmula no. 231, STJ).

Na terceira etapa, está presente a causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do CP (concurso de agentes), motivo pelo qual, aumento a pena em 1/3, encontrando 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa.

Incide, também, a causa de aumento do art. 70 do CP (concurso formal de delitos) na fração de 1/4, resultando na reprimenda de
6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa
, a qual torno definitiva à mingua de quaisquer outras causas modificativas da pena.

Mantenho o regime prisional
semiaberto
(art. 33, §2o, “b”, CP).

Diante de todas essas considerações, em
consonância
com

o parecer
da
PGJ
,
dou parcial provimento
ao apelo para
compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante do art. 61, II, “h”, do CP e, ainda, para reconhecer a atenuante da menoridade relativa
, sem, contudo, aplicá-la na dosimetria penal, para evitar a condução da pena intermediária aquém do mínimo legal, em homenagem à Súmula no. 231 do STJ. Via de consequência, redimensiono a pena de
Elias Cícero de Souza
para
6 anos e 8 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
16 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2023