Tribunal: TJMT
Processo: 0002482-33.2014.8.11.0038
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição dE Indébito - ISSQN - EMPRESA CONTRATADA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO SOB DEMANDA - ACABAMENTO DE PRODUTO - ATIVIDADE MEIO QUE COMPÕE O PROCESSO - NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DO ATO DE COOPERATIVA COM A PRINCIPAL ATIVIDADE ECONÔMICA DA APELADA - TESES DE INCIDÊNCIA DE ISSQN VENTILADAS EXCLUSIVAMENTE EM APELAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - INOVAÇÃO RECURSAL - SENTENÇA MANTIDA.
1. A industrialização sob encomenda é processo pelo qual um estabelecimento (encomendante) envia insumos para que outro estabelecimento (industrializador) realize a industrialização sob sua conta e ordem.
2. O Regulamento de ICMS do Estado de Mato Grosso classifica como industrialização qualquer operação que altera a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade de um produto, ou o aprimora para consumo, ficando tais operações sujeitas à incidência desse imposto.
3. Segundo o Supremo Tribunal Federal, em atividades de industrialização por encomenda, se o produto retorna à cadeia produtiva ou é parte intermediária do processo de industrialização, não há incidência de ISSQN, mas de ICMS, por ser considerada apenas uma etapa do processo produtivo.
4. A alegação de tese de defesa que não tenha se sujeitado ao crivo do juízo singular representa inovação e não pode ser apreciada em grau recursal, sob pena de violação ao princípio do juiz natural, configurando supressão de instância.
5. Em se tratando de sentença ilíquida, os honorários recursais sucumbenciais devem ser definidos em fase de liquidação, conforme disciplina o art. 85, §4a, II, do CPC.
6. Recurso de Apelação desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002482-33.2014.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[INDUSTRIA DE LATICINIOS LACBOM S/A - CNPJ: 01.592.103/0001-50 (APELADO), MARCIO MACIEL PLETZ - CPF: 941.251.390-91 (ADVOGADO), MARIANA TONIOLO CANDIDO - CPF: 014.477.820-38 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELANTE), VICENTE ANDREOTTO JUNIOR - CPF: 925.201.381-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELANTE), IGOR CHRISTIAN ADRIANO SALGUEIRO - CPF: 044.720.101-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - A
ção Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição dE Indébito -
ISSQN - EMPRESA CONTRATADA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO SOB DEMANDA - ACABAMENTO DE PRODUTO - ATIVIDADE MEIO QUE COMPÕE O PROCESSO - NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN DEMONSTRADA -
AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DO ATO DE COOPERATIVA COM A PRINCIPAL ATIVIDADE ECONÔMICA DA APELADA
-
TESES DE INCIDÊNCIA DE ISSQN VENTILADAS EXCLUSIVAMENTE EM APELAÇÃO
-
INADMISSIBILIDADE
- INOVAÇÃO RECURSAL - SENTENÇA MANTIDA.

1. A industrialização sob encomenda é processo pelo qual um estabelecimento (encomendante) envia insumos para que outro estabelecimento (industrializador) realize a industrialização sob sua conta e ordem.

2. O Regulamento de ICMS do Estado de Mato Grosso classifica como industrialização qualquer operação que altera a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade de um produto, ou o aprimora para consumo, ficando tais operações sujeitas à incidência desse imposto.

3. Segundo o Supremo Tribunal Federal, em atividades de industrialização por encomenda, se o produto retorna à cadeia produtiva ou é parte intermediária do processo de industrialização, não há incidência de ISSQN, mas de ICMS, por ser considerada apenas uma etapa do processo produtivo.

4. A alegação de tese de defesa que não tenha se sujeitado ao crivo do juízo singular representa inovação e não pode ser apreciada em grau recursal, sob pena de violação ao princípio do juiz natural, configurando supressão de instância.

5. Em se tratando de sentença ilíquida, os honorários recursais sucumbenciais devem ser definidos em fase de liquidação, conforme disciplina o art. 85, §4a, II, do CPC.

6. Recurso de Apelação desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única daquela Comarca na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição do Indébito n.o 0002482-33.2014.8.11.0038, pela qual foram julgados procedentes os pedidos formulados pela Parte Autora, a
Indústria de Laticínios Lacbom S/A
, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para:

“a) DECLARAR a não incidência do ISS sobre industrialização por encomenda realizada pela autora e seus cooperativados;

b) CONDENAR a restituição na forma simples dos últimos 5 (cinco) anos anteriores a propositura da ação, dos valores retidos a título de ISS, a ser apurados em liquidação de sentença, que deverá ser acrescido de juros de mora, de acordo com índices de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação; e correção monetária, pelo índice IPCA-E, a partir da data de cada vencimento;

Sem custas ao requerido, em face do art. 3o, I da Lei Estadual no 7.603/01. No mais, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado após a liquidação do presente “decisum” (art. 85, §4o, II do CPC).”

Em suas razões recursais (id. 144173677 – pp. 1/15),
MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA
, ora

Apelante, assevera que incide o recolhimento do
ISSQN
sobre as atividades da Apelada, tendo em vista que ela presta serviços a terceiros e não a seus próprios cooperados, o que descaracteriza a ideia de ato cooperado.

Assevera, ainda, que é da jurisprudência do
STJ que
“
a prestação de serviço de industrialização por encomenda, subsume-se à previsão contida no item 14.5 da Lista Anexa à LC n.o 116/2003”
,
sendo legítima a incidência do ISS sobre tais atividades, bem como
“
sobre os atos não-cooperativos, ou não cooperados, incide o ISSQN
”
.

Por tais razões, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e declarado legítimo o recolhimento de ISSQN sobre os serviços de industrialização por encomenda realizados pela Parte Apelada, devendo ela ser condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído a causa, nos termos do § 2o do art. 85 do CPC.

A
Indústria de Laticínios Lacbom S/A
ofertou contrarrazões combatendo pontualmente os argumentos da Apelação e requereu, ao final, o desprovimento do recurso com a manutenção da sentença prolatada e a majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil (id. 144173682 – pp. 1/13).

Recurso tempestivo (id. 144173683).

O Apelante é dispensando do preparo (id. 145241699).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer, por entender inexistente circunstância justificadora da intervenção ministerial no presente processo (id. 147972162 – pp.1/2).

Conclusos por redistribuição (id. 157632653).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R.
Colenda Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto contra a sentença que julgou procedente o pleito formulado pela
INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS LACBOM S/A
e declarou a não incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda realizada pela Autora e seus cooperativados, com a condenação do
MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA
à restituição, na forma simples, dos valores retidos a esse título nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, com montante a ser apurado em liquidação de sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto, deles conheço, passando à análise das insurgências recursais.

O Apelante assevera, em síntese que:

-
“a Apelada presta serviços a terceiros e não a seus próprios cooperados, o que descaracteriza a ideia de ato cooperado, fazendo com que incida o recolhimento do ISSQN sobre suas atividades.”
; e que

-
“de acordo a reiterada jurisprudência do c. STJ, a prestação de serviço de industrialização por encomenda, subsume-se à previsão contida no item 14.5 da Lista Anexa à LC n.o 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre tais atividades”

e

“
sobre os atos não-cooperativos, ou não cooperados, incide o ISSQN”
.

Pois bem.

No que tange à primeira alegação
, do exame dos autos, concluo que
razão não assiste ao Apelante
.

O Juízo
a quo
decidiu com acerto ao concluir que

a cooperativa só será contribuinte do Imposto sobre Serviço (ISS) se prestar a terceiros serviços tributados pelo imposto, todavia, o ato cooperativo não implica em operação de mercado, nem em contrato de compra e venda de produto ou mercadoria,
in verbis
:

“(...), conforme se extrai do art. 79, da Lei 5.764/71, A cooperativa só será contribuinte do ISS se prestar a terceiros serviços tributados pelo imposto e, em seu parágrafo único, descreve que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Se não vejamos:

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Doutro norte, as Cooperativas de trabalho e serviços são contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN), sobre o valor da nota fiscal, com alíquotas variantes de 2% a 5%.

A parte autora que o ente municipal realiza o recolhimento diretamente de seus clientes, com a suposta indevida retenção no valor da nota, deixando a requerente de receber esses valores.

Por outro lado, a parte requerida alega que a empresa foi contratada para a execução de serviços, utilizando-se para tanto, de suas instalações, maquinários e equipamentos, configurando assim o fato gerador para incidência do ISSQN.

Pois bem.

O Decreto Lei n°. 116/03 e a Lei Complementar n°. 87/96, regulam sobre em quais serviços incidirão o ISS e o ICMS.

Seguindo esse raciocínio, A Lei n. 5.764/71, em seu art. 86, instituiu que “As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei”.

Em análise com acuidade aos autos, não localizei qualquer documento capaz de demonstrar a descaracterização do conceito de ato cooperativo e, como tal, não se confunde com a hipótese de incidência do ISS, estando em consonância com a interpretação dos artigos 79, 86, 87 e 111 da Lei n. 5.764/71. (...).”
(id. 144173676 – pp.1/2)

Ademais, a Apelada é sociedade anônima fechada, como consta no Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral de Pessoa Jurídica da Receita Federal (id. 144173668 – p. 27), e não uma mera cooperativa, como quer fazer crer o Apelante.

Apesar dos argumentos trazidos pelo Apelante, em suas razões recursais, de que
“
a recorrida a todo momento alegou que (...) industrializa leite por encomenda, e, sem, que contratada, recebe matéria-prima, embalagens e insumos para a produção do leite UHT (...) relatando ainda que “(...) o valor (do ISSQN) é diretamente recolhido pelos clientes da autora (apelada) (...)
”
(id. 144173677 – p. 6), isso, por si só, não comprova que a Apelada seja cooperativa que presta serviços a terceiros e não a seus cooperados.

Considerando que a controvérsia que aqui deve ser analisada diz respeito à incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) na contratação por industrialização sob encomenda, cabe destacar que tal forma de industrialização diz respeito à operação pela qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento denominado industrializador que, a seu turno, realiza a industrialização por conta e ordem do encomendante.

Dessarte, o que deve ser verificado, de pronto, é se as atividades exercidas pela Apelada podem ser atingidas pelo ICMS ou pelo ISSQN.

A Constituição da República Federativa do Brasil é clara quanto à divisão das competências em matéria tributária entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e, principalmente, sobre o ICMS e o ISS. Veja-se:

“(...)

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

Na mesma linha, têm-se as Leis Complementares n.o 87, de 13 de setembro de 1996, e n.o 116, de 31 de julho de 2003, que dispõem, respectivamente, sobre o ICMS e o ISSQN. Confira-se:

Lei Complementar n.o 87/96

“Art. 1o Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2° O imposto incide sobre:

(...)

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não

compreendidos na competência tributária dos Municípios;"

Lei Complementar n.o 116/2003

“Art. 1.o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias".

Ainda, o Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Mato Grosso (RICMS/MT - Decreto n.o 2.212, de 20 de março de 2014), em seu art. 4°, inc. II, alínea “c”, dispõe sobre o que vem a ser industrialização:

"(...)

Art. 4o Para os efeitos da aplicação da legislação do imposto:

(...)

II - considera-se, ainda:

(...)

c) industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

1) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

2) a que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

3) a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

4) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

5) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);

d) em estado natural, o produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização referido na alínea c deste inciso, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento; (...).”

Em exame do acervo probatório apresentado nos autos, sob o enfoque das aludidas premissas normativas, constata-se que, embora o estatuto social da Apelada descreva que
“a companhia tem por objetivo mercantil a industrialização e comercialização de produtos lácteos e todas as demais atividades que lhe sejam correlatas”
(id. 144173668 – p. 35), do Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral da Pessoa Jurídica da Receita Federal é possível inferir que sua principal atividade econômica seja a de fabricação de laticínios (id. 144173668 – p. 27).

Logo, conclui-se que, a depender do caso concreto, as atividades realizadas pela Apelada podem ser inseridas tanto na esfera de incidência do ICMS quanto do ISSQN.

Dito isso, na hipótese dos autos, tem-se que a Apelada foi contratada pela COOPNOROESTE – Cooperativa Agropecuária Noroeste MT LTDA. (id. 144173669 – pp. 10/12), tão somente para industrializar leite por encomenda, recebendo, com esse fito, toda a matéria prima, embalagens e insumos para a produção do leite UHT, ou seja, com atividade restrita ao processo industrial.

Logo, desempenhou atividade essencialmente industrial, que constitui apenas uma etapa na cadeia de circulação do produto, o que, à toda evidência, não a sujeira à incidência do ISS.

Trata-se, este, de posicionamento que não destoa daquele sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação de Inconstitucionalidade n.o 4389, vindo a consolidar a tese de que não incide o ISSQN no beneficiamento de matéria-prima, nas operações de industrialização por encomenda de bens e produtos que serão utilizados como insumos em processo de industrialização ou de circulação de mercadoria, pois nesses casos incidirá o ICMS. Confira-se:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1o, CAPUT E § 2o, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1o, caput e § 2o, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que
o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria
. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.”
(STF. ADI 4389 MC. Relator Min.
Joaquim Barbosa
, Tribunal Pleno. DJe: 25/05/2011) (g.n.)

Pontua-se, portanto, que não obstante a supracitada decisão do Supremo Tribunal Federal tenha sido aplicada no conflito entre o ISSQN e o ICMS em serviços gráficos, o raciocínio desenvolvido pela Suprema Corte naquele julgado é passível de aplicação ao presente caso, que retrata justamente uma etapa intermediária, cujo processo de industrialização, por encomenda, não tem como beneficiário o consumidor final.

A propósito, essa sempre fora a orientação do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO
. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM.
INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN
. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva,
cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo
presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou
desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação
. Perfilhando esta diretriz,
não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo
. Quanto ao valor arbitrado a título de verba honorária, considerando a possibilidade de fixação com base na apreciação equitativa do magistrado (art. 20, § 4o, do CPC), fica a condenação reduzida para o montante apontado nas razões de decidir. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para o fim de reduzir o valor da verba honorária arbitrada.”
(STF. ARE 839976 AgR. Relator: Min.
Roberto Barroso
, Primeira Turma, DJe: 12/03/2015; g.n.)

Quanto à segunda alegação
, sem muita delonga, em minuciosa consulta ao caderno processual, constata-se que a adução no sentido de que, segundo a reiterada jurisprudência do STJ,
“a prestação de serviço de industrialização por encomenda, subsume-se à previsão contida no item 14.5 da Lista Anexa à LC n.o 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre tais atividades”

e que

“sobre os atos não-cooperativos, ou não cooperados, incide o ISSQN”
,
são argumentos que não foram suscitados em nenhum momento pela Apelante, quando apresentada a sua Contestação
(id. 144173670 – pp. 36/42).

Desta forma, o fato de trazer nova tese de defesa apenas e tão somente em sede de Apelação configura inovação recursal, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico, posto que ofende o princípio do juiz natural, assim como caracteriza supressão de instância.

Nesse sentido:

“(...) 1. Julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
é vedada a inovação de tese jurídica em sede de apelação, posto que os efeitos devolutivo e translativo não suprem eventual deficiência das razões recursais
. (...)”.
(STJ. AgInt no REsp 1670678/MG. Relator Ministro
Paulo de Tarso Sanseverino
. DJe em 25/04/2019) (g.n.)

“(...) 4. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior, que a matéria não alegada no momento oportuno, qual seja, apelação, trata-se de indevida inovação recursal, sendo inviável a sua análise pelo Tribunal de origem, por força do princípio
dotantum devolutum quantum appellatum,
ainda que se refira à matéria de ordem pública. Incidência da Súmula 83 do STJ. Precedentes. (...)”
(STJ. AgInt no REsp 1753855/RJ. Relator Ministro
Marco Buzzi,
Quarta Turma. DJe em 10/06/2019).

O entendimento da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo deste Tribunal tem sido uníssono sobre a questão:

“APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE INFORMAÇÃO AO FISCO ACERCA DA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES - PENALIDADE NÃO DESCRITA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU - INOVAÇÃO RECURSAL - RECURSO NÃO CONHECIDO.
A matéria suscitada no recurso não foi objeto de análise em primeiro grau, configurando-se inovação recursal. Logo, é inadmissível a sua apreciação por esta instância revisora, sujeito a violação do princípio do duplo grau de jurisdição
.”
(TJMT. RAC 0000149-53.2013.8.11.0003. Relator: Dr.
Marcio Aparecido Guedes
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. DJE 20/08/2020; g.n.)

Forte nesses fundamentos, deixo de conhecer as mencionadas teses de que a prestação de serviço de industrialização sob encomenda se enquadraria na previsão do item 14.5 da Lista Anexa à Lei Complementar n.o 116/2003 e que o ISSQN também incidiria sobre atos não-cooperativos ou não cooperados, por configurarem flagrante inovação recursal, tendo em vista que suscitadas apenas em sede do Apelo, sem antes terem sido postas sob apreciação do Juízo de origem, malferindo os princípios do contraditório e duplo grau de jurisdição.

Ante ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA
, mantendo hígida a sentença proferida na origem.

Considerando que a sentença não fixou o percentual dos honorários advocatícios, a majoração da verba honorária sucumbencial, prevista no § 11 do art. 85 do CPC, deverá ser definida em fase de liquidação, conforme disciplina o art. 85, § 4°, II, do citado diploma legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023