Tribunal: TJMT
Processo: 1000233-41.2022.8.11.0029
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-12

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR TEREM SIDO OBTIDAS IRREGULARMENTE – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INOCORRÊNCIA – INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO PRÉVIO – FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA INVESTIGAÇÃO E LOCALIZAÇÃO DOS ESTUPEFACIENTES, DINHEIRO E APARELHOS TELEFÔNICOS CUJAS PERÍCIAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE DEMONSTRAM O PROFUNDO ENVOLVIMENTO DO APELANTE NOS CRIMES NARRADOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA – 3. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DAS CONVERSAS EXTRAÍDAS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS COM O APELANTE – DESCABIMENTO – PROVAS HÍGIDAS – DADOS COLHIDOS POR PERITOS COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ARGUMENTOS INFUNDADOS QUE NÃO PODEM SERVIR DE SALVO CONDUTO PARA A IMPUNIDADE DO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO QUE A DOUTRINA DENOMINA DE GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE, DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, POSITIVADO NO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF) – 5. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SEGUROS DA PRÁTICA DELITIVA – APELANTE – COMPROVAÇÃO ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 6. COLIMADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INACOLHIMENTO – ENVOLVIMENTO DEMONSTRADO – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 7. DIREITO DE O APELANTE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 8. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 9. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, mormente na hipótese em análise em que houve investigação e monitoramento preliminar do apelante e de sua residência indicando claramente a situação de flagrância. Inexistindo qualquer mácula na ação dos agentes públicos, não há o que se falar em incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada.
2. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida e as perícias realizadas nos aparelhos telefônicos apreendidos. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos agentes públicos ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
3. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porque os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
4. São válidos os dados extraídos por servidores públicos, dotados de expertise para tanto, durante a realização de perícia judicialmente autorizada nos aparelhos celulares apreendidos em poder do investigado, não podendo tal argumento infundado do apelante servir de salvo conduto para a sua impunidade com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief), e de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.
5. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, uma vez que o elenco probatório demonstra o animus associativo permanente e estável para seu exercício, mormente quando comprovado o profundo envolvimento dele com outros elementos ligados a organização criminosa voltada para a prática do tráfico. Cabe ressaltar, outrossim, que os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o decisum condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas no decorrer da instrução processual.
6. Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu o adolescente na empreitada criminosa.
7. Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar do apelante; e tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade com motivação per relationem admitida pelo Superior Tribunal de Justiça.
8. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.
9. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000233-41.2022.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[HENRIQUE JUNIOR RODRIGUES DA SILVA - CPF: 061.065.301-65 (APELANTE), WILSON AUGUSTO DE ALMEIDA DOS SANTOS - CPF: 023.889.081-32 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIS CONRADO BARROS DE ARAUJO - CPF: 019.260.501-18 (TERCEIRO INTERESSADO), ANA CAROLINA OLIVEIRA DE SOUSA - CPF: 087.180.201-51 (TERCEIRO INTERESSADO), EWESH YAWALAPITI WAURA - CPF: 021.600.451-95 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO HENRIQUE DE SOUZA VIRIATO - CPF: 697.419.561-34 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDIVINO VITAL DO AMORDIVINO - CPF: 604.203.081-72 (TERCEIRO INTERESSADO), VALTENI NERIS ALVES - CPF: 460.727.561-15 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33,
CAPUT
, E 3
5
,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – RECURSO DEFENSIVO –
1.
PRELIMINAR
: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR TEREM SIDO OBTIDAS IRREGULARMENTE – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INOCORRÊNCIA – INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO PRÉVIO – FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO – REJEIÇÃO – 2.

MÉRITO
:

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA INVESTIGAÇÃO E LOCALIZAÇÃO DOS ESTUPEFACIENTES, DINHEIRO E APARELHOS TELEFÔNICOS CUJAS PERÍCIAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE DEMONSTRAM O PROFUNDO ENVOLVIMENTO DO APELANTE NOS CRIMES NARRADOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA – 3.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DAS CONVERSAS EXTRAÍDAS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS COM O APELANTE – DESCABIMENTO – PROVAS HÍGIDAS – DADOS COLHIDOS POR PERITOS COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL –

ARGUMENTOS INFUNDADOS QUE NÃO PODEM
SERVIR DE SALVO CONDUTO PARA A IMPUNIDADE
DO APELANTE
– IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO QUE A DOUTRINA DENOMINA DE GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE, DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, POSITIVADO NO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
) –
5. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
IMPOSSIBILIDADE
– ELEMENTOS PROBATÓRIOS SEGUROS DA PRÁTICA DELITIVA – APELANTE – COMPROVAÇÃO ACERCA DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 6.
COLIMADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA –
INACOLHIMENTO
– ENVOLVIMENTO DEMONSTRADO – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 7.
DIREITO
DE O APELANTE
RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 8.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 9.
PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1.
O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade
, mormente na hipótese em análise em que houve investigação e monitoramento preliminar do apelante e de sua residência
indicando claramente a situação de flagrância. Inexistindo qualquer mácula na ação dos agentes públicos, não há o que se falar em incid
ência da teoria dos frutos da á
rvore envenenada.

2. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida e as perícias realizadas nos aparelhos telefônicos apreendidos. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos agentes públicos ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

3.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porque os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

4.
São válidos os dados extraídos por servidores públicos, dotados de
expertise para tanto,
durante a realização de perícia judicialmente autorizada nos aparelhos celulares apreendidos em poder do investigado, não podendo tal argumento infundado do
apelante
servir de salvo conduto para a sua impunidade com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), e de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

5.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, uma vez que o elenco probatório demonstra o
animus
associativo permanente e estável para seu exercício, mormente quando comprovado o profundo envolvimento dele com outros elementos ligados a organização criminosa voltada para a prática do tráfico. Cabe ressaltar, outrossim, que os elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa constituem meio de prova idôneo para embasar o
decisum
condenatório, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas no decorrer da instrução processual.

6.
Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu o adolescente na empreitada criminosa.

7.
Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar do apelante; e tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejar
am a privação da sua liberdade com motivação
per
relationem
admitida pelo Superior Tribunal de Justiça.

8.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.

9
.
Preliminar rejeitada.
R
ecurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Henrique Júnior Rodrigues da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1000233-41.2022.8.11.0029
, pelo Juízo da
2
a Vara da Comarca de
Canarana
/
MT
,
que o
conden
ou p
ela prática dos crimes de tráfico de drogas
e
associação para tal finalidade
,
capitulado
s
nos
arts
. 33,
caput
, e 35
,
caput
, c/c art. 40, VI,
da Lei n. 11.343/06
,
à pena de
9
(
nove
) anos
e 4
(
quatro
) meses
d
e reclusão, em regime inicial fechado, e
1
.
39
9
(mil
trezentos e noventa e
nove
)
dias-multa
, no valor
de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época do
s
fato
s
.

O
apelante, com base nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

137301160
,

postulou:
(i)
o direito de recorrer em liberdade;
(
ii
)

o
reconhecimento de que houve invasão de domicílio, com a aplicação da teoria
dos frutos da árvore envenenada
, para anular todos
os atos

d
o processo;
(
iii
)

sua
absolvição do
crime de tráfico de drogas ao argumento de que a pequena quantidade d
e
droga apreendida era para o seu consumo pessoal e as conversas extraídas do
seu
celular não são lícitas para demonstrar a prática do crime;

(
iv
)

sua
absolvição do crime de associação para o tráfico;
(v)
o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06; e, por fim,
(vi)
a concessão de justiça gratuita.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

138776189
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

140106655
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRELIMINAR

Nulidade da prova obtida em suposta violação de domicílio.

Nesta preliminar, o apelante sustenta a nulidade da prova da materialidade do crime
de tráfico de drogas
sob o argumento de que as substâncias ilícitas foram apreendidas após revista domiciliar conduzida de maneira que a conduta dos policiais
civis
caracterizou violação do seu direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que desprovidos de autorização e de mandado judicial
.

Todavia, a pretensão recursal não merece prosperar, haja vista que ficou comprovado nestes autos que a operação que culminou com a prisão
em flagrante
do apelante
e a apreensão dos
alucinógenos, ocorreu por conta de diligências
e investigações pretéritas
realizadas pelos agentes públicos
que investigavam a prática do crime de tráfico ilícito no Setor Conjunto
Echer
na cidade de Canarana e estavam
monitorando a residência situada na Rua São Lucas, n. 32, quadra 07, ante a informação de que
o
recorrente
teria vindo de
Querência para Canarana com a finalidade de
ocupar a função de disciplina, a mando da facção criminosa
“
Comando Vermelho
”
;
e
ele
estaria envolvido em crimes de homicídio, tortura e tráfico de drogas
,
razão pela qual ficou claro que o ingresso na residência do insurgente foi realizada em uma situação de flagrância e somente após uma investigação prévia dando suporte a existência de justa causa para a atuação policial.

Extrai-se, outrossim,
destes autos,
que após as investigações prévias os policiais
civis que estavam de campana nas proximidades da casa do apelante
e haviam recebido informações de que ele sairia de para buscar produtos estupefacientes naquele dia, razão pela qual ao
avistarem
-no
chegando em casa iniciaram o procedimento de abordagem, ocasião em que
ele
ao ver os agentes públicos de coletes e de viatura caracterizada correu para o interior da residência, dando motivos suficientes para a caracterização das fundadas razões para que houvesse o ingresso na residência.

Logo, não se tratou de mera intuição dos agentes estatais, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de
correntes de investigações prévias
, inexistindo, portanto, qualquer nulidade da prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Saliente-se, por importante, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ainda que assim não fosse, é de trivial sabença, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na residência do acusado sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o
discutido nestes autos
,
que
conforme dito linhas volvidas, as informações colhidas nas diligências
e nos monitoramentos realizados
davam conta de que no interior da residência
havia
drogas ilícitas, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçad
a esta pretensão defensiva.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no
sentido de que a
in
violabilidade de domicílio não é um direito absoluto,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021
PUBLIC
11-03-2021
).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte, consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PRISÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. FLAGRANTE INICIADO FORA DO IMÓVEL.
PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio
sem mandado judicial para busca e apreensão
é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto
, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão
, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

[...]
.

(STJ,
AgRg
no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021
,
DJe
28/06/2021
).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ
. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE
. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]
.

(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, conforme pode ser visto dos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente;
entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(
TJMT,
N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a
autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(
TJMT,
N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência de decisão do Superior Tribunal de Justiça que amplia o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial, todavia ainda atualmente existem outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, admitindo pacificamente e considerando legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel estaria ocorrendo situação de flagrante delito
,
de modo que a
alteração
radical da jurisprudência
em situações pontuais
quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático.

Destarte, na espécie, deve-se reconhecer como legítima a busca domiciliar reprochada, cujo posicionamento é o que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e da
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Nesse contexto, qualquer mudança de paradigma jurisprudencial
, mormente aquela
não amparada por súmula, tampouco resultado de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria a sua modulação, ainda mais no caso destes autos que se trata de diligência
irreptível
, sobrelevando-se asseverar, também, que, este
posicionamento é o adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616-AgR/RO, em sistemática de Repercussão Geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal
, de
observância obrigatória aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 o, do Código de Processo Civil.

Por consequência, impõe-se concluir que não há ofensa ao art. 5.o, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.o, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante
ou qualquer mácula na prisão em flagrante do apelante
, porque se tratava de situação de flagrância da prática
de crime de tráfico de drogas
, que
é

crime permanente, razões pelas quais o ingresso no local tornou-se uma obrigação para os agentes públicos sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Destarte, esta preliminar ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

Preambularmente, é imperioso consigna
r
que não há previsão legal para que o pedido de recorrer em liberdade seja analisado previamente ao exame das razões recursais, motivo pelo qual tal
essa
pretensão
recursal
será enfrentada no momento oportuno após o exame dos pleitos absolutórios.

A
exordial acusatória,
que
está
no ID
135090693
, narra os fatos desta forma:

[...]

Fato 01:

Consta nos autos de investigação policial incluso que, no dia 14 de janeiro de 2022, por volta das 11h00min, na residência situada na Rua São Lucas, no 32, quadra 07, bairro Conjunto
Echer
, Canarana, o denunciado
HENRIQUE JUNIOR RODRIGUES DA SILVA
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, guardava e mantinha em depósito, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 1 (uma) porção de maconha e 06 (seis) porções de Cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica,
consoante positiva o Laudo Pericial Preliminar colacionado aos autos em ID 76587199, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Fato 02:

Outrossim, consta que, em data ainda não precisada e até o dia 14 de janeiro de 2022, o denunciado HENRIQUE JUNIOR RODRIGUES DA SILVA, com consciência e vontade, associou-se com Vanessa Cristina Pereira da Silva, vulgo “
Geixa
”, e o adolescente
Railson
Lopes de Souza, para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, as modalidades de crimes previstas no “caput” do art. 33 da Lei no 11.343/06.

Histórico dos Fatos:

Segundo se apurou, na data dos fatos, policiais civis, diante de investigações pretéritas, realizaram monitoramento no setor Conjunto
Echer
para investigar o tráfico de drogas, notadamente na residência situada na Rua São Lucas, no 32, quadra 07.

Desta feita, no período da manhã, o denunciado Henrique Junior Rodrigues da Silva, vulgo “Zeus”, chegou na residência dirigindo um veículo Gol, prata, ocasião em que, munidos de informações de que na residência haveria entorpecentes e arma de fogo, a qual teria sido utilizada na prática do homicídio investigado em inquérito policial próprio, os investigadores da polícia civil fizeram a abordagem do denunciado, que imediatamente adentrou em sua residência.

Por essa razão, a esposa do denunciado, Ana Carolina Oliveira de Souza, franqueou a entrada dos investigadores à residência, momento que a equipe policial localizou dentro da casa uma grande quantidade em dinheiro em espécie, sendo aproximadamente R$ 3.676,00 (três mil, seiscentos e setenta e seis reais), 02 (duas) porções de cocaína, 02 (dois) comprimidos vermelhos com pó, aparentando ser cocaína, e diversos apetrechos para acondicioná-las.

Em busca no veículo Gol, cor prata, placa DAY-9A06, foi localizado, embaixo do tapete ao lado do passageiro, 01 (um) porta escova de dentes de cor cinza, no qual continha 01 (uma) porção de maconha e 04 (quatro) porções de substância pasta base de cocaína.

Nessa senda, os policiais realizaram a prisão em flagrante do denunciado.

Com intuito de confirmar a relação do denunciado com o tráfico de drogas, verificou-se do auto descritivo em aparelho celular juntado nos autos, inúmeras conversas do denunciado com Vanessa Cristina Pereira da Silva, vulgo “
Geixa
”, que evidenciam a prática do crime de associação criminosa com
esta
e o adolescente
Railson
Lopes de Souza, para o cometimento reiterado do tráfico de drogas.

[...]
.
Destaques no original

A materialidade dos crimes narrados na denúncia ficou comprovada nestes autos e
não foi objeto de
questionamentos
;

e, n
o que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, apesar de sua negativa, não há como se extraírem, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em
que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento dos crimes por parte
do recorrente
.

Na verdade, os questionamentos acerca da autoria delitiva n
esta
irresignação não passam de mero descontentamento da defesa, uma vez que não existe dúvida de que
o
magistrad
o
concatenou e discorreu de maneira exaustiva com relação às provas irrefutáveis de autoria delitiva que recai sobre o apelante, daí por que o édito condenatório deve ser mantido, não havendo o que se falar em absolvição
, tampouco em desclassificação
, ao argumento de inexistência de provas suficientes para a condenação com aplicação do princípio
in dubio pro reo
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Com efeito, acerca da prática dos crimes perpetrado
s
pelo apelante,
a
sentenciante assim se pronunciou
(ID
135090783
)
:

[...]
Com efeito, os policiais civis, Valdivino Vital
Amordivino
, Paulo Henrique de Souza Viriato e
Luis
Conrado Barros de Araújo, declararam na fase investigatória e em Juízo que realizavam monitoramento no Setor Conjunto
Echer
, nesta cidade, para investigar o tráfico de drogas e, no dia dos fatos, estavam monitorando a residência situada na Rua São Lucas, n. 32, quadra 07 (residência do acusado), ante a informação de que o denunciado teria vindo de outra cidade, ocupar a função de disciplina, a mando da facção criminosa Comando Vermelho, e que o investigado estaria envolvido em crimes de homicídio, tortura e tráfico de drogas.

A testemunha
Luis
Conrado Barros de Araújo
, policial civil, narrou na fase processual que participou de toda a investigação desde as primeiras informações dando conta que o acusado veio para esta comarca para assumir a função de liderança de organização criminosa. Desta feita, relatou que no final de 2021 logrou saber que a facção criminosa sofreu algumas alterações e que pessoas de fora da cidade teriam vindo no intuito de assumir os cargos de confiança do CV (Comando Vermelho), tanto para cobrar disciplina dos faccionados quanto para fazer a distribuição de drogas e recolhimento de caixinha. Dessa forma, fora citado o nome do acusado, vulgo “Zeus”. De início, não sabiam quem era “Zeus”, haja vista que era de fora da cidade, vindo de Querência/MT. Assim, em razão de uma ocorrência em dezembro de 2021, lograram êxito em descobrir a qualificação de “Zeus”. Em razão disso, durante as investigações, constataram que o acusado sempre ostentava a condição de liderança da facção, postando fotos com arma de fogo e informando que quem não pagasse a caixinha seria cobrado. Ademais, narrou que após a prisão de Gabriel em razão da ocorrência em dezembro de 2021, Henrique fora para Querência/MT,
conforme relatório de investigação, onde o acusado ficou hospedado em um hotel. Após, o acusado retornou para Canarana, razão pela qual voltaram a monitorar o acusado, constatando que Henrique retornara para a mesma casa, em que Gabriel fora preso, sendo que desta vez trouxe a namorada/esposa para residir junto. O declarante relatou, ainda, que receberam denúncia de que era Henrique quem fazia a distribuição da droga nesta urbe, sendo que, no dia, o acusado sairia para buscar a droga. Dessa forma, agente policial se deslocou até a residência do acusado, onde monitorou o réu. Em seguida, visualizou Henrique chegando na residência, momento que o declarante acionou a equipe policial. Os policiais fizeram a abordagem do acusado, encontrando, em seguida, drogas na residência e no carro do acusado, bem como aproximadamente R$ 4.000,00 mil reais e celulares. Por fim, relatou que das informações extraídas do aparelho celular do acusado, foi possível averiguar que ele utilizava o aparelho para realizar os serviços para a facção criminosa, no qual tem conversas de homicídio praticado pelo acusado e R. (menor).

A testemunha
Valdivino Vital
Amordivino
, Policial civil, quando inquirido em sede judicial, confirmou o relatado no depoimento policial, afirmando que participou das diligências na condição de investigar chefe, a qual culminou, na manhã do dia 14 de janeiro, na prisão em flagrante do acusado. Posto isto, narrou que já tinham informações de que o acusado veio para esta urbe a mando da facção criminosa comando vermelho, para assumir a função de disciplina, sendo que em pouco tempo na comarca tiveram conhecimento de que o réu estava envolvido em crime como homicídio, tortura e tráfico de drogas. Declarou que no dia dos fatos, o investigador
Luis
Conrado realizava o monitoramento em frente à residência do réu, sendo que o declarante integrava outra equipe, oportunidade em que
Luis
Conrado realizou contato informando que o réu estava chegando na residência. Que no dia o investigador Conrado recebera informações dando conta que o réu sairia para buscar droga. Que tinham conhecimento que o réu não deixava
a totalidade da droga na residência, vez que enterrava no mato. Seguindo o relato, o declarante informou que chegaram quando Henrique se aproximava da residência, sendo que quando o acusado visualizou a equipe policial saiu em disparada para o interior da residência. Que a equipe policial estava de colete e viatura caracterizada. Que o réu não reagiu à prisão, sendo que sua esposa/companheira pediu para que ele colaborasse. Dessa forma, os policiais fizeram a abordagem do acusado, encontrando, em seguida, drogas na residência bem como vultosa quantia em dinheiro e celulares. Que presenciou a localização de drogas no carro do réu, as quais estavam em pequenas porções, prontas para a venda. Por fim, o declarante relatou que dos dados extraídos do aparelho celular do acusado, foi possível verificar que ele estava se associando criminosamente com Vanessa, vulgo, “gueixa” e o adolescente
R..
Ainda, declarou que do relatório produzido foi possível vincular o réu ao homicídio ocorrido nesta urbe no dia 03 de janeiro de 2022.

Por fim, a testemunha
Paulo Henrique de Souza Viriato
, Policial civil, quando inquirido em sede judicial, confirmou o relatado no
depoimento policial, asseverando que participou da prisão em flagrante do réu. Declarou que o policial Conrado estava realizando o monitoramento do réu, haja vista as informações dando conta que o réu buscaria drogas, tendo o acusado o modus operandi de buscar pequenas quantidades de drogas. Que o policial Conrado ficou aguardando o réu chegar na residência. Que quando o acusado chegou na residência e equipe policial também chegou de colete e com a viatura caracterizada, oportunidade em que fora abordado, sendo que o réu correu para o interior da residência, onde foi preso. Ademais, narrou que fora encontrado na residência porções de drogas e dinheiro, sendo localizado no interior do carro mais drogas. Que o réu já vinha sendo investigado, vez que localizara documentos pessoais do acusado em outra ocorrência policial. Que o réu ocupava a função de disciplina em Canarana.

Desta forma, verifica-se que os depoimentos dos policiais civis são uníssonos, confirmando que os agentes policiais tinham informações prévias de que o acusado integrava o tráfico de drogas na cidade de Canarana.

É bem verdade que a palavra dos policiais na fase inquisitiva, como a de qualquer testemunha, não está sujeita às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por cuidar o inquérito policial de procedimento meramente informativo. Todavia, não menos verdade é que, no caso em exame, os policiais foram ouvidos em juízo e, nesta oportunidade, cuidou-se de observar todas as garantias inerentes ao devido processo legal, confirmando as declarações prestadas na fase inquisitiva,
[...].

Além do mais, verifica-se que inexistem indícios nos autos de que os diversos agentes da polícia que participaram da ocorrência e foram ouvidos nos autos, tivessem algum interesse escuso em faltar com a verdade para apontar inocente como
autor de crime.

De outro
norte
, as testemunhas arroladas pela defesa, que foram ouvidas como informantes do Juízo, em nada contribuíram para elucidação dos delitos.

O acusado não confessou a prática delitiva, todavia, a negativa de autoria não encontra embasamento nas provas produzidas nos autos, aliás, suas alegações são desconexas e insuficientes para infirmar a palavra dos agentes públicos que participaram da operação e realizaram a condução e a prisão em flagrante do acusado, pelo cometimento do crime de tráfico de drogas.

Diante dessas circunstâncias, a versão apresentada por HENRIQUE, revelou-se rasa e isolada quando cotejada com os demais elementos de provas coligidos no curso da persecução penal.

Em específico ao que atine à alegação de ter sido vítima de violência por parte dos policiais, não há elementos que indiquem a ocorrência, lado outro, encontra óbice no próprio exame de corpo de delito confeccionado por ocasião de sua prisão em flagrante, o qual restara sem lesões (exame de corpo de delito do acusado realizado em 15/01/2022 (id. 76587239-Pág. 6/10).

No que
pertine
à alegação de violação de domicílio, segundo o apurado no caderno probatório, estava em curso investigações prévias e monitoramento da residência do réu. Além disso, os policiais receberam informações dando conta que o acusado buscaria
drogas naquela oportunidade. Tais fatores consubstanciam fundadas razões para a existência do flagrante delito, legitimando a abordagem do réu no interior de sua residência, haja vista que ao avistar os policiais, fugiu para seu interior. Ademais, os policiais lograram êxito em localizar entorpecentes na residência e no veículo do réu, além de expressiva quantia em dinheiro. Por tais circunstâncias, depreende-se que a ação policial foi organizada com planejamento prévio, não havendo que se falar em violação da norma constitucional que trata da inviolabilidade do domicílio.

Sendo assim, no tocante às teses aventadas pela defesa técnica de ausência de provas quanto à traficância, pequena quantidade de droga apreendida e desclassificação de tráfico para a posse, verifica-se que não demonstra credibilidade, ante a análise das provas produzidas nos autos e, por consequência, não merecem acolhimento. Isso porque, além da droga encontrada, fora apreendido também 4 aparelhos de celulares, grande quantia em dinheiro, bem como realizada a quebra de dados telefônicos, nos quais os registros confirmaram a mercancia de entorpecentes.

Desta forma,
AFASTO
as teses defensivas.

Diversamente, verifica-se que o conteúdo probatório produzido nos autos, não deixam dúvidas de que o acusado comercializou substâncias entorpecentes nas condições, forma e circunstâncias narradas na inicial acusatória, sendo de rigor a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

Vale registrar que o laudo pericial juntado aos autos, conclui que o material apreendido e posteriormente analisado se trata de Maconha e Cocaína. Portanto, conforme a portaria no 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações, estão incluídas na lista de substâncias de uso proscrito no Brasil.

ii
.
Do Crime de Associação para o Tráfico de Drogas

[...]

Compulsando o acervo probatório produzidos nesta ação penal, detém-se que restou amplamente comprovado o crime de associação para o tráfico de substâncias ilícitas, imputado ao réu. Vejamos.

A MATERIALIDADE DELITIVA ficou comprovada pelo Inquérito Policial no 35/2022; Auto de Prisão em Flagrante (id. 74792803); Boletim de Ocorrência (id. 74792804); Auto de apreensão (id.74792817); Auto de Constatação Preliminar de substância entorpecente (74792815); decreto de quebra do sigilo de dados telefônicos (id. 74792826); auto de investigação preliminar n.o 109.11.2022.1072; laudo pericial n. 310.2.04.202.000520-01 (id. 76587199), autos descritivos em aparelho celular (id. 76587200- fls. 1/23 (Celular SAMSUNG A02s E IMEI 357268118408121/0); 76587204- fls. 1/22 (Celular cinza Moto E IMEI 358240764143152/06); 76587236 – fls. 1/7 (Aparelho Celular Galaxy A10); exame de corpo de delito do acusado (id. 76587239- fls. 6/10), relatório final no 2022.12.1460 (id. 76587591), bem como pelos depoimentos colhidos na fase inquisitorial e em Juízo.

A AUTORIA do crime de associação para o tráfico de drogas está devidamente comprovada. Vejamos.

O Auto Descritivo do aparelho celular do acusado demonstra a associação para o tráfico com Vanessa Cristina Pereira da Silva,
vulgo “
Geixa
” (Id. 76587204 – fls. 1/22 – Celular Cinza Moto EIMEI 358240764143152/06):

“[...] Ato Contínuo, pudemos
levantar
das conversas no geral, que Henrique migrou a cerca de um mês do município de Querência- MT para o município de
CanaranaMT
, com a finalidade de aqui controlar a venda de drogas juntamente com sua fiel escudeira "BEATRIZ", a quem foi repassado o controle do recolhimento das mensalidades dos filiados e também das mensalidades das
lojinhas( leia
-se boca de fumo, local de venda de entorpecentes) e o poder de DISCIPLINA. Diversas conversas mantidas por Henrique e "BEATRIZ" corroboram o que já foi anteriormente exposto por esta equipe de investigadores, sobre a participação deles em organização criminosa e outros crimes. É o caso, por exemplo, da troca de mensagens com " "BEATRIZ", onde ela pede para que Henrique lhe envie a lista dos irmãos que pagou a peita (leia-se mensalidades), pois agora que ela sabe que será a responsável por este trabalho aqui na cidade, irá ficar preparada [...] Abaixo, segue as listas de controle das "camisas" e "lojinhas" PAGAS, encaminhadas por Henrique para "BEATRIZ" no dia 05/01/2022, conforme é feito o controle pela Facção todo início de mês. Lista esta, que não deixa a menor dúvida de que ambos exercem uma função de controle do comércio de Drogas no município de Canarana e que, inclusive, fazem parte da Facção Comando Vermelho no Mato Grosso (CV RL MT REGIÁO SUL).

[...]Em conversas mais a frente, Henrique e " BEATRIZ" tornam a falar da mercancia de drogas no município de Canarana, trazendo
a
baila provas irrefutáveis da prática do crime de CORRUPÇÃO DE MENORES, uma vez que, RAILSON, que age em concurso de pessoas com eles em todos os crimes ora apontados é menor de idade.”

Verifica-se ainda no referido Auto Descritivo que o acusado e Vanessa estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas nesta cidade, conforme conversa extraída do Celular Cinza Moto E IMEI 358240764143152/06 (Id. 76587204):

“[...]Henrique fala para "Beatriz": "o óleo” GEIXA, você pagava quanto pro
Railson
soltar GEIXA". Henrique fala para Beatriz: " o
Railson
falou que vai sair né, eu tenho um
muleque
bom pô, mais pô, eu não queria que o
Railson
saísse não. Mais se ele quer mano, eu tenho um
muleque
bom pra por". Henrique fala para Beatriz: "
nóis
não pode deixar esse mano
ai
também não, porque ele não
ta
dando atenção não, os caras tão chegando em mim atrás do óleo também". Beatriz fala para
Henrique :
"....
eim
mais quem que é esse menino que você
ta
falando pra eu colocar na ativa, porque tem que conversar com o
Railson
né cara, vê certinho se ele vai sair mesmo.
Ai
tem que ver esse negócio dessa situação também,
ai

nóis
coloca esse ai pra ir pra cima, porque eu não sei quem vai pagar esse Yuri não, acho que ele que vai pagar esse Yuri. " Henrique fala para Beatriz: " deve ser né, porque ele tá recebendo.
Ai
é o seguinte minha irmã, o guri eu converso com ele a hora que a senhora quiser não tem,
mais
o
Railson
só vai sair minha irmã depois que
nóis
acertar essa situação dos 18 mil. Não é falando nada do mano,
mais
a parada é a seguinte, se der furo meu Deus! não tem, tem que pagar esse bagulho
ai
,
nóis
tem que ir pra cima quitar essa dívida,
ai
ele sai.... ". Beatriz fala para
Henrique: " Não é julgando
véi
,
mais
parece que ele tá correndo de vim aqui trazer esse caderno para
mim
ver".

Outrossim, constatou-se ainda que
“ Zeus
” e “
Geixa
” apadrinharam um menor de idade, R. L. de S., para integrar a facção e
ajuda-los
nas vendas e distribuições do entorpecente nesta cidade, conforme demonstrado no Auto Descritivo:

“[...]Beatriz fala para
Henrique :
"
eim
,
cê
falou com o Ligeirinho que hora
eim

véi
. Ele passou só nove caixa pro cara lá, só tem
duas caixa
,
ai
agorinha acaba e o povo vai ficar doido
ai
falando bosta...". Henrique fala para Beatriz: "Tem alguma coisa errada acontecendo com ele mesmo mano, tem alguma coisa de errado acontecendo, não tem jeito não GEIXA. Tá diferente demais que o moleque quando começou era outra coisa
véi
....". [...] Henrique fala para Beatriz: "Eu falei pra ele mano
cê
escutou, não é porque
cê
é nosso afilhado não tem, mais é o seguinte,
nóis
colocou ele no crime
nois
tira não tem, se for pra dar ratada
nois
tira, porque eu não quero pagar trem do
zoutro
GEIXA porque eu coloquei o cara no crime o cara da mancada. Nois vai escutar um monte porque
nóis
é
padrim
dele"

Por fim, o relatório produzido dos dados do Aparelho Celular Galaxy A10 (76587236 - Pág. 1/7) confirma o vínculo associativo do acusado com Vanessa Cristina e R., vejamos:

“[...] No áudio a seguir resta demonstrada a relação entre HENRIQUE JUNIOR RODRIGUES DA SILVA vulgo “ZEUS”, a pessoa alcunhada por "GUEIXA” – presa em flagrante por Tráfico de Drogas pela Polícia Civil em 31/01/2022 – identificada como sendo VANESSA CRISTINA PEREIRA DA SILVA – e o adolescente RAILSON. Henrique diz que está separando um dinheiro para levar para Querência e que o valor se refere a camisa (taxa paga por faccionados mensalmente para integrarem o grupo), lojinha (taxa paga por traficantes à facção para venderem droga) e que irá ao banco na companhia de “GUEIXA” e RAILSON”.

Tais fatores demonstram o dolo do acusado de se associar com permanência e estabilidade, conforme previsão do artigo 35 da Lei no 11.343/06, eis que inequívoca é a ligação estabelecida entre o réu e os demais integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho” em Canarana/MT.

[...].

Destaques no original

Constata-se, pois, que não obstante a
negativa apresentada em juízo
, deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do
s
crime
s
de
tráfico
ilícito de droga
e associação para tal finalidade, eis que os depoimentos prestados pelos policiais
civis Valdivino Vital
Amordivino
, Paulo Henrique de Souza Viriato e
Luis
Conrado Barros de Araújo,
tanto na
fase inquisitorial
quanto
também na fase judicial,
não deixam dúvidas da prática dos crimes por parte
do recorrente
f
i
cando evidenciado que
ele

migrou da cidade de Querência para Canarana com a finalidade de ocupar a função de disciplina, a mando da facção criminosa “Comando Vermelho”
. Além disso, infere-se que o insurgente já
estava sendo
investigado
por
envolvi
mento em
crimes de homicídio, tortura e tráfico de drogas
, razão pela qual passou a ser monitorado por estar praticando a traficância na residência situada na Rua São Lucas, n. 32, quadra 07,
no Setor Conjunto
Echer
,
na cidade de Canarana
, local onde foram apreendidos
os alucinógenos narrados na exordial acusatória,
além da importância em espécie de R$ 3.676,00 (três mil, seiscentos e setenta a seis reais)
e quatro aparelhos celulares.

Das declarações das testemunhas acima referidas, extrai-se
, ainda,
que
o
apelante tinha como
modus operandi
:
buscar pequenas quantidades de drogas
e essas informações foram confirmadas com a apreensão dos estupefacientes assim como a dos apetrechos, dinheiro e telefones apreendidos, dos quais foi possí
vel constatar, com autorização judicial
(ID 135090182)
, inúmeras conversas
demonstrando o profundo envolvimento
do recorrente
com o mundo crimino
so
, mormente com
o tráfico ilícito de drogas,
juntamente com a outra “disciplina” da cidade
alcunhada de
“Gueixa” (Vanessa Cristina Pereira da Silva),

impondo-se ressaltar que
várias
dessas conversas foram

colacionadas no édito condenatório
, ficando
, portanto,
comprovada a prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas e da associação para a prática de tal finalidade.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional deles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Acerca da validade das provas colhidas dos aparelhos celulares apreendidos com o apelante
, ao contrário do que ocorre quando
a parte apresenta unilateralmente mensagens de
whatsapp

para ser utilizada como meio de prova,
situação que deve ser analisada com reservas pela possibilidade de manipulação da prova como inserção ou supressão de textos e imagens, o mesmo não ocorre quando os
dados são extraídos por servidores públicos
, dotados de
expertise para tanto,
durante a realização de perícia judicialmente autorizada
nos aparelhos celulares apreendidos em poder do investigado,
não podendo tal argumento infundado
servir de salvo conduto para a impunidade
do apelante
com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), e de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

Aliás,
doutrinando sobre o tema, Eugênio Pacelli de Oliveira espanca qualquer dúvida ao asseverar que:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP
)
.

(
In
Curso de Processo Penal. 10. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Destacamos

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal,
nos autos do

Habeas Corpus n. 107.882/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a impossibilidade de anulação de ato processual quando for verificada a incidência do princípio citado no parágrafo precedente, tal como se infere do aresto abaixo ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
DEVIDAMENTE APRECIADA NA IMPETRAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis, quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535 do CPC.

2. Inexiste contradição nas hipóteses em que o Colegiado não conhece da impetração substitutiva do meio processual adequado, e no mérito não concede a ordem
ex

officio
posto inexistente teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. In
casu
, a Turma concluiu pela inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. 3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada.

4. In
casu
, a ausência de inclusão do processo na pauta de audiência afixada no saguão do fórum constitui mera irregularidade, tanto mais que, in
casu
, o advogado foi devidamente intimado da sessão de oitiva das testemunhas e compareceu ao fórum - não obstante após a oitiva das testemunhas de acusação e de uma testemunha de defesa -, e sanada a irregularidade pelo juiz, participou normalmente do restante do ato judicial, juntamente com o advogado dativo nomeado com o fito de evitar a nulidade referida no art. 564, inciso III, alínea “c”, do Código de Processo Penal.

5.
O princípio
pas

des

nullités

sans

grief
– corolário da natureza instrumental do processo (art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”) – impede a declaração da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício, como na hipótese sub examine
.

6. A certidão de julgamento e as notas taquigráficas revelam não ter havido empate na votação, o que conduziria à concessão da ordem. 7. Embargos de declaração rejeitados.
(STF, HC 107882 ED-segundos, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 05-03-2015 PUBLIC 06-03-2015).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça filiando-se à linha de raciocínio adotada pela Suprema Corte, em acórdão relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, assim se manifestou:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO. SESSÃO DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. MENÇÃO À PRONÚNCIA. ART. 471, I, DO CPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REFERÊNCIAS NÃO UTILIZADAS COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.
O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
).

3. Na hipótese, a menção a trechos da pronúncia não induz à nulidade do julgamento, tendo em vista que eles foram utilizados pela magistrada apenas para fundamentar o indeferimento do pleito defensivo de exclusão de quesitos relativos a qualificadoras, sob o argumento de que não foram descritos na pronúncia nem no acórdão que a confirmou.

4. Não há falar em violação do art. 471, I, do CPP, tendo em vista que a referência à sentença que determinou a submissão do paciente ao Tribunal do Júri não se revestiu de argumento de autoridade, capaz de influenciar no convencimento dos jurados. Prejuízo não demonstrado.

5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 323.474/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017,
DJe
01/12/2017).
Destacamos

É sabido que,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, a posse, a guarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância
de uso proscrito
cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
.

No que tange ao pedido
, ainda que implícito,

visando
à
desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e,
concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

De outra banda,
vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando
evidenciado que a
s
droga
s
apreendida
s
tinha
m
como destino à mercancia,

é

imperativa a manutenção da condenação do recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Do mesmo modo
, e
m
relação
ao pleito de
absolvição
do apelante do delito
de associação para o tráfico, ao argumento de que não restou comprovada
nestes
autos a
prática de tal crime
,
vê
-se que

esse pleito
não merece
acolhimento
, uma vez que os elementos probatórios
produzidos na instrução processual

são hábeis
a

comprovar
também

essa
imputação criminosa.

Isso porque c
onforme se
verifica
dos depoimentos
colhidos ao longo da instrução criminal
e dos dados extraído das perícias realizadas nos quatro celular
es
apreendidos
,
o

apelante

possu
i
vínculo subjetivo concreto e com desígnio em comum com outros indivíduos para a prática do tráfico de drogas em
Canarana
,
eis que
ficou comprovado a
ligação

dele
com
outros integrantes do
“
Comando Vermelho
”

com a finalidade de controlar e realizar o comércio malsão na região da referida urbe.

Ainda d
e
acordo com as provas produzidas nestes autos,
também deve ser mantida
em desfavor do
apelante

a majorante prevista no
art. 40, VI,
da Lei n. 11.343/06
,
tendo vista a prova de que
ele
, que responde pela alcunha de “
Zeus”,
juntamente com a outra “disciplina” da cidade
Vanessa Cristina Pereira da Silva,
conhecida como
“Gueixa”, era
m “padrinhos” do adolescente
Railson

Lopes de Souza
, vulgo “Ligeirinho”,
sendo
, pois, inconsistente
também
esse
pleito defensivo.

Aliás, e
ste
Tribunal de Justiça

em relação ao assunto, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 330 DO CP – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO
– TRÁFICO –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
–
IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –

NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADA
– PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – REVOLVIMENTO EM PRÁTICA CRIMINOSA – ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação, quantum satis, nos autos do animus associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (
AgRg
no
AREsp
n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018,
DJe
27/3/2018). (...) (
AgRg
no
AREsp
1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020,
DJe
27/11/2020)

Mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2o, letra “a”.

[...].

(
TJMT, N.U 0001715-24.2019.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021,
Publicado
no DJE 26/03/2021).
Destacamos

Diante do exposto
, não remanesce
dúvida queo apelante
pratic
ou
o crime
de associação para a prática do tráfico de drogas
e o de associação para a prática de tal finalidade juntamente com adolescente
, até porque
a
sua
negativa não ostenta força suficiente para rechaçar as demais provas colhidas ao longo das duas fases da
p
ersecução

penal
.

Ainda nesse diapasão,
deve ser
ressalta
do
que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiçasnos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Logo, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qual o posicionamento adotado pel
a
sentenciante foi incompatível com aquele pretendido pe
lo
apelante.

Destarte, a concatenação dos indícios e das provas encontradiças nestes autos, atesta, indiscuti
velmente, a prática dos crimes de tráfico e associação para tal finalidade
majorados
por parte do
apelante
, fato
s
, esse
s, que foram
comprovado
s
no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar, portanto, na sua
absolviç
ão
com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação em seu
benefício
do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

O
apelante
pleiteou
, ainda,
a concessão do direito de recorrer em liberdade, porém, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é inócua, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. Contudo, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela ser mantida, pois ele foi condenado em regime inicialmente fechado, e permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se ainda a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se as razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2
. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018).3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.4. Recurso improvido.
(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio

Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da liberdade do apelante. Além do mais, ele
f
oi condenado a pena de
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar. E, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra
maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]
.(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020).
Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação: “
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
.”

Por derradeiro, no que diz respeito à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao apelante, visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, deve ser anotado que esse pleito, igualmente, não merece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”. Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as
obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE
RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em
consonância
com
o parecer ministerial,

nego provimento
a
o recurso de apelação criminal interposto por
Henrique Júnior Rodrigues da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023