Tribunal: TJMT
Processo: 1024816-93.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.
2. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.
2. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024816-93.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Depósito Judicial, Incentivos fiscais, Defeito, nulidade ou anulação, Nulidade - Não Observância da Reserva de Plenário, Efeitos, Fiscalização]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA - CNPJ: 12.648.456/0001-41 (APELANTE), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

2. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
, interposto por
AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA
, contra sentença proferida nos autos da ação sob n° 1024816-93.2018.8.11.0041em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Argumenta o apelante que a sentença em questão apresenta omissões e contradições, o que justifica sua anulação, uma vez que não considerou todos os fundamentos apresentados na petição inicial.

Alega ainda que a revogação de uma isenção onerosa concedida por prazo determinado invoca a aplicação do princípio estabelecido na Súmula n.o 544 do Supremo Tribunal Federal, que afirma que isenções dessa natureza constituem direito adquirido, tornando-se irrevogáveis durante o período estipulado no acordo estabelecido, garantindo, portanto, a segurança jurídica.

As contrarrazões foram apresentadas sob id. 149578772.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso
manifestou pela falta de interesse
público ou coletivo a ensejar sua atuação, conforme id.

160646192.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso de Apelação Cível
, interposto por
AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA
, contra sentença proferida nos autos da ação sob n° 1024816-93.2018.8.11.0041em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Pois bem.

Aliás, vejamos como decidiu o Juízo “a quo”:

“A parte requerente aduz, primeiramente, que a exclusão de isenção fiscal deve se sujeitar ao princípio da anterioridade. Entretanto, consoante disposição da ainda vigente Súmula no 615 do Supremo Tribunal Federal, o princípio constitucional da anualidade, não se aplica à revogação de isenção de ICMS.

Outrossim, por se tratar apenas de criação de condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS, não há que se falar em observação do princípio da anterioridade, haja vista que a Constituição Federal dispõe especificamente que a instituição de
novo
tributo ou a
majoração
de tributo existente devem se submeter ao supramencionado princípio.

Sobre a alegação de inconstitucionalidade do FEEF/MT, ao argumento de que este seria verdadeiro tributo e que o Estado seria incompetente para a instituição de imposto residual, convém esclarecer o conceito de tributo, com base no Código Tributário Nacional:

Art. 3o Tributo é toda
prestação pecuniária compulsória
, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada
.

Destarte, conforme observa-se do texto legal, a compulsoriedade é a principal característica que define o tributo e, segundo consta na Lei que o instituiu, o FEEF é apenas
“
contrapartida
para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago” –
art. 1o, § único, da lei no 10.709, de 28 de junho de 2018.

Deste modo, considerando que o referido fundo é apenas a condição de fruição de benefício fiscal, o
contribuinte pode optar
, sem nenhum tipo de compulsoriedade, tanto pela adesão ao FEEF, fazendo jus ao benefício fiscal, quanto pelo recolhimento direto do ICMS, de modo que não há que se falar que o mencionado fundo seria um tributo.”

Pois bem.

Inicialmente, verifica-se que o apelante argumenta que a sentença em questão apresenta omissões e contradições, o que justifica sua anulação, uma vez que não considerou todos os fundamentos apresentados na petição inicial, entretanto, após análise da sentença supracitada, constata-se que o juízo
a quo
estabeleceu os elementos conducentes ao pronunciamento, sendo o caso de não concordância com o resultado.

A fundamentação sucinta ou, ainda, contrária aos interesses da parte não se confunde com omissões ou ainda contradições na fundamentação.

Superado tal ponto,
in casu
, às alegações do apelante vão de encontro do atual entendimento adotado por esse Tribunal, uma vez que da análise dos arts. 1o, 2o e 3o, da Lei Estadual n. 10.709/2018, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF evidencia-se que a sua cobrança se dá como contraprestação, da concessão benefício e/ou incentivo fiscal, confira,
in verbis
:

“Art. 1o Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, gerido pela Secretaria de Estado de Fazenda, destinado à alavancagem de recursos para a implementação e a execução de políticas públicas de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal.

Parágrafo único. O FEEF/MT será constituído, precipuamente, dos recursos oriundos dos recolhimentos realizados por contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, neste Estado, como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago, conforme definição expressa em Lei.

Art. 2o São receitas do FEEF/MT:

I - o produto dos recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS como contrapartida pela fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, arrolados nos incisos I a IX do caput do art. 3o desta Lei;

II - o produto de recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, que eventualmente forem instituídos pelo Estado de Mato Grosso, após a publicação desta Lei, quando expressamente determinado no ato que o instituir, alterar ou reinstituir;

Art. 3o Para fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeiro fiscais ou financeiros, nas hipóteses arroladas nos incisos deste artigo, os contribuintes do ICMS deste Estado, beneficiários, ficam obrigados a efetuar recolhimento à conta do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, com observância do disposto nos artigos 4o a 10 desta Lei: [...]”

Ressalta-se, também, que, foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante:

“CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016 [...]

Cláusula primeira: Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.

[...]

Cláusula segunda:
A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo
. [...]”
(negritei)

Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

Assim, a norma que instituiu a contribuição é válida e a exigência da contrapartida é condizente com o sistema de contratualização de acesso aos variados regimes jurídicos tributários diferenciados, ofertados pelo Estado.

Dessa forma, a contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso, em tese, não tem natureza de tributo, sendo regido pelas disposições do Direito Administrativo contratual.

Por conseguinte, no tocante a fundamentação de que não foi observado o princípio da anterioridade, cabe ressaltar que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF somente será cobrado como contraprestação da concessão benefício e/ou incentivo fiscal relativo ao ICMS.

Destarte, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Nessa trilha, considerando que, não houve instituição de novo imposto, uma vez que o fato gerador continua sendo o ICMS, não se pode falar em violação ao direito adquirido.

Nesse sentido, é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – REQUERIDA NULIDADE DA SENTENÇA – NÃO INTIMAÇÃO DO AUTOR PRA IMPUGNAR À CONTESTAÇÃO – PEÇA FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS A EVIDENCIAR PREJUÍZO – MATÉRIA ESSENCIALMENTE DE DIREITO – INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO, FUNDADA NA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL DE CONTRAPRESTAÇÃO – DESNECESSIDADE DE SE OBSERVA O PRÍNCIPIO DA ANTERIORIDADE – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO CONFORME DISPÕE O ARTIGO 3o, DA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A impugnação à contestação se trata de peça facultativa e sua ausência não implica em reconhecimento da veracidade dos fatos alegados na contestação, sobretudo quando a contestação apenas impugnar os fatos sustentados pelo Apelante em sua peça inicial, não inovando nas argumentações ou juntando novos documentos que demonstrem a necessidade de intimação da parte autora para se manifestar.

O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

A contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF-MT –, na linha dos demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte em um regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

O artigo 3o da Lei Estadual n. 10.709/2018 estabelece que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF seja pago por sujeitos passivos que se encontre na mesma condição de atividade e benefício, evidenciado tratamento igualitário aos contribuintes em situação equivalente.”
(RAC n. 1028885-71.2018.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Alexandre Elias Filho, j. 20.07.2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO FUNDO DE EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO DE MATO GROSSO PARA USUFRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS — ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 10.709, DE 28 DE JUNHO DE 2018, ALTERADA PELA LEI No 10.815, DE 28 DE JANEIRO DE 2019 — PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.

Não se mostra admissível o deferimento de liminar em mandado de segurança, com a finalidade de suspender a exigência de recolhimento ao Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso para usufruição de benefícios e incentivos fiscais, em razão de alegação de inconstitucionalidade da Leis do Estado de Mato Grosso no 10.709, de 28 de junho de 2018, e no 10.815, de 28 de janeiro de 2019, presente a presunção de constitucionalidade
. Recurso provido.”
(RAI n. 1012030-09.2019.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 30.06.2020 – negritei)

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – PROBABILIDADE DO DIREITO – NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade da obrigação tributária do FEEF-MT, devem estar presentes a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento”.
(RAI n. 1011542-20.2020.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 05.10.2020 – negritei).

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

2.
O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima
.”
(RAC n. 1026836-57.2018.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 28.03.2023 – negritei e grifei)

No mesmo sentido se pronunciou essa Câmara temporária, em processo de minha relatoria, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.
2. o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.
(N.U 1000618-28.2018.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 29/06/2023)

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Quanto aos

honorários advocatícios, necessária a majoração para 12% (doze por cento) com fulcro no artigo 85, §11°

do Código de Processo Civil,

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023