Tribunal: TJMT
Processo: 1031406-18.2020.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-30

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLCO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUIDOR. ART. 22 DO CDC. ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA DE MEDIÇÃO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. PROVA PERICIAL UNILATERAL. LAUDO DE VERIFICAÇÃO METROLÓGICA PRODUZIDO SEM QUE FOSSE OBSERVADO O PROCEDIMENTO PREVISTO NO §7o DA RESOLUÇÃO No 414/2010 DA ANEEL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO CONSUMIDOR DA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. COBRANÇA IRREGULAR. RECURSO DESPROVIDO.
1. Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
2. A não observância do procedimento previsto no art. 129 da resolução no 414/2010 da ANEEL, implica na nulidade de eventual débito apurado durante fiscalização da concessionária de energia.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1031406-18.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica, Efeitos]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[J.F. PEREIRA & CIA LTDA - ME - CNPJ: 10.537.262/0001-43 (APELANTE), SERGIO ANTONIO DE OLIVEIRA - CPF: 295.878.321-91 (ADVOGADO), SUELEN DIANI LIMA SILVA - CPF: 013.691.111-00 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLCO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUIDOR. ART. 22 DO CDC. ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA DE MEDIÇÃO. IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. PROVA PERICIAL UNILATERAL. LAUDO DE VERIFICAÇÃO METROLÓGICA PRODUZIDO SEM QUE FOSSE OBSERVADO O PROCEDIMENTO PREVISTO NO §7o DA RESOLUÇÃO No 414/2010 DA ANEEL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO CONSUMIDOR DA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. COBRANÇA IRREGULAR. RECURSO DESPROVIDO.

1. Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.

2. A não observância do procedimento previsto no art. 129 da resolução no 414/2010 da ANEEL, implica na nulidade de eventual débito apurado durante fiscalização da concessionária de energia.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENEGIA S.A
. em face de sentença prolatada pelo juízo da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenizatória e Pedido de Tutela de Urgência (n.o.1031406-18.2020.8.11.0041), ajuizada por
J.F. PEREIRA & CIA LTDA - ME, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para TORNAR definitiva a decisão de tutela de urgência concedida (Id. 37401419), e DECLARAR a inexigibilidade do débito ora discutido, da Unidade Consumidora no 6/279091-3, no valor (R$ 6.124,56). Em razão da sucumbência recíproca, tendo a parte Autora decaido no mínimo, CONDENOU a parte Requerida ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, que fixou em 20% (vinte por cento), sobre o valor atribuído a causa, nos termos do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, da regularidade dos procedimentos adotados pela recorrente bem como da comprovação da irregularidade.

Defende que seguiu todo o procedimento previsto na Resolução n. 414/2010 da ANEEL no que toca à constatação de irregularidades, na medida em que lavrou o competente Termo de Inspeção e Ocorrência, documento que reúne todas as informações atinentes à anormalidade, produziu o registro fotográfico da intervenção que provocava o faturamento a menor e, por fim, regularizou o aparato de medição, para que o consumo voltasse a ser corretamente medido.

Ressalta que não há que se falar em unilateralidade do procedimento adotado pela concessionária, uma vez que todos os procedimentos, cálculos, fotos e documentos adjacentes ao processo de fiscalização, bem como o valor final apurado é levado a conhecimento do Autor através de correspondência titulada de Notificação de Irregularidade.

Informa que referida correspondência tem o fito de conferir ao consumidor TOTAL CONHECIMENTO DO PROCEDIMENTO PELO QUAL PASSOU, e para que, tendo interesse, ELABORE SUA DEFESA ADMINISTRATIVA no prazo de 30 dias, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, conforme disposto nos Art. 129 a 133 da Resolução ANEEL no 414/2010.

Alega que não há que se falar em unilateralidade nos procedimentos adotados uma vez que em todos os procedimentos existe o acompanhamento e ciência do consumidor e, ainda, que as provas dos autos demonstram a existência de irregularidades na apuração do consumo de energia, visto que a parte consumiu mais do que efetivamente foi apurado.

Menciona que o procedimento administrativo editado por concessionária de serviço público goza de presunção de legitimidade, de modo que todas as informações emitidas são dotadas de fé pública.

Assevera que a concessionária está autorizada a proceder a compensação do faturamento de consumo de energia mesmo que a irregularidade não tenha sido causada pelo consumidor.

Requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, para o fim de que seja julgado totalmente improcedente a demanda.

Contrarrazões ofertadas, nas quais se requer o desprovimento do recurso, (Id. 150541414).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENEGIA S.A
. em face de sentença prolatada pelo juízo da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenizatória e Pedido de Tutela de Urgência (n.o.1031406-18.2020.8.11.0041), ajuizada por
J.F. PEREIRA & CIA LTDA - ME, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para TORNAR definitiva a decisão de tutela de urgência concedida (Id. 37401419), e DECLARAR a inexigibilidade do débito ora discutido, da Unidade Consumidora no 6/279091-3, no valor (R$ 6.124,56). Em razão da sucumbência recíproca, tendo a parte Autora decaído no mínimo, CONDENOU a parte Requerida ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, que fixou em 20% (vinte por cento), sobre o valor atribuído a causa, nos termos do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

O serviço público de fornecimento de energia elétrica, objeto dos autos, está abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor, por se tratar-se de serviço público essencial, de modo que na forma do art. 22 do CDC devem as regras dispostas na legislação consumerista, a fim de evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

A Requerida/Apelante busca a exigibilidade do débito cobrado, consistente na fatura eventual de energia elétrica uma no valor de R$ 6.124,56 (seis mil, cento e vinte e quatro reais e cinquenta e seis centavos), gerada em razão da constatação de irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica (UC n.o 6/279091-3).

Aduz, ainda, que cumpriu estritamente com as determinações das normas setoriais vigentes (Resolução no 414/10), sendo certo que notificou a autora de todo procedimento adotado, bem como das constatações do Laudo do INMETRO.

É bem verdade que o serviço público de energia elétrica, objeto dos autos, está abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor, que estabelece normas de ordem pública e interesse social, segundo o disposto no artigo 1o da Lei no 8.078/90, razão pela qual devem ser observadas as regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor.

Da análise do conteúdo dos autos, notadamente com relação à prova, tenho que em nada fere a norma consumerista, porém verifico que ao contrário do que defende a Requerida/Apelante não foi possibilitada a ampla defesa e o contraditório a Autora Apelada realizada na UC, conforme o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI n.o733930 (id.150541384 – Pág.31/32), bem ainda, no que tange a vistoria à confecção do laudo realizado pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso (IPEM-MET) que possui delegação do INMETRO.

Isto porque, diante do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no tocante ao processo administrativo de quantificação da diferença de consumo não foram observadas a forma procedimental disciplinas no art. 129 da Resolução no 414/2010 da ANEEL, afrontando assim o princípio do contraditório e ampla defesa, razão pela qual não podem ser considerados. Explico:

A Resolução no 414/2010 da ANEEL, em seu art. 129 indica os procedimentos que devem ser adotados pelas Concessionárias de energia elétrica à apuração de possíveis irregularidades no consumo de energia elétrica:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3 o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4 o O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5 o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica

§ 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o . (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7 o Na hipótese do § 6 o , a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8 o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9 o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7 o .

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Com esse viés, no que se refere ao Laudo de Verificação Metrológica no 0009933, emitido pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso – IPEM/MT (Id. 150541393 - Pág. 1), verifica-se que não fora observado o disposto no artigo 129, §7 da Resolução no 414/2010 da ANEEL, uma vez que não há prova nos autos de que a concessionária Apelante tenha comunicado a parte Apelada, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ela pudesse, caso desejasse, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Ademais, do documento colacionado aos autos pela Apelada no id. 150541384 - Pág.33 “Comunicado de Substituição do Medidor”, verifica-se que a data e horário para “abertura do envelope no.1009544” difere da data constante no referido documento, tendo sido realizada posteriormente, em 07/11/2019 sem qualquer prova de que o consumidor tenha sido comunicado.

Como visto, tal aferição do medidor foi realizada em data distinta a informada ao consumidor, não tendo sido oportunizado a ele o acompanhamento da perícia.

Desta feita, forçoso concluir que o laudo de verificação fora realizado de forma unilateral, descumprindo, conforme já mencionado, a regra do §7o da já citada resolução:

§ 7 o Na hipótese do § 6 o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

(Destaquei)

Assim, ainda que o documento público (no caso o Laudo de Verificação Metrológica no 0009933/2018) possua força probante nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil, é certo que a sua produção não pode se dar de forma diversa da prescrita em lei, que no caso exigia a comunicação por escrito da Apelada, mormente quando o procedimento visa justamente assegurar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de vício procedimental.

Portanto, forçoso reconhecer a ofensa ao contraditório e a ampla defesa, decorrente do descumprimento do procedimento estabelecido pela norma que rege a situação trazida nos autos, notadamente da formalidade prevista no art. 7o da Resolução no 414/2010 da ANEEL, isto é, de não ter oportunizado ao consumidor a possiblidade de acompanhar a avaliação técnica, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - INSPEÇÃO TÉCNICA DE MEDIÇÃO - IRREGULARIDADES NO MEDIDOR - PROVA PERICIAL UNILATERAL - PROVA FRÁGIL - ÔNUS INERENTE À ATIVIDADE - APLICABILIDADE DO CDC - PESSOA FÍSICA - VULNERABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE - COBRANÇA INDEVIDA E VEXATÓRIA - ATO ILÍCITO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A inversão do ônus da prova constitui-se em prerrogativa legal da relação de consumo, estabelecida por critério legal em certos casos, nos termos do artigo 6o, VIII, do CDC. A prova técnica pericial, mesmo feita por perito oficial, não basta para deixar de determinar a inversão do ônus da prova estabelecida pelo CDC, não tem o condão de substanciar a responsabilidade do consumidor frente às irregularidades encontradas em medidor de energia elétrica. Não é cabível a expedição de fatura complementar, proveniente do período anterior ao problema detectado, tendo em vista o ônus da atividade empreendida, se não demonstrado antecipadamente que houve violação do medidor, sobretudo quando a prova dos autos, neste aspecto, não oferece a certeza que deve ter nos pleitos desta natureza. Havendo suspeita de desvio de energia elétrica, cabe à empresa prestadora do serviço promover a perícia necessária à comprovação do fato, devendo observar, nesse procedimento, as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Não pode a concessionária, sem observar essas garantias, elaborar laudo unilateral e expor o consumidor ao ridículo, sob pena de ter que repará-lo por danos morais, como é o caso dos autos.

(Ap 17883/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/06/2018, Publicado no DJE 15/06/2018) (destaquei)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL – ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA IRREGULAR – OFENSA AO CONTRADITÓTIO E AMPLA DEFESA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade. Não observadas as garantias, deve ser declarado inexistente o débito.

(Ap 31500/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/06/2018, Publicado no DJE 14/06/2018).

Desta feita, o conjunto probatório é insuficiente para embasar a cobrança, sobretudo no que se refere à efetiva possibilidade do consumidor de acompanhar o procedimento de aferição do medidor, como legítimo direito de defesa.

Portanto, o autor demonstrou os fatos constitutivos do seu direito, não se desincumbindo a requerida, a contento, de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do artigo 373, I e II, do CPC.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11o, em virtude de haver o juízo singular determinado o máximo legal para os honorários sucumbenciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023