Tribunal: TJMT
Processo: 1010563-92.2021.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. REQUERIDA A APLICAÇÃO DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE – PERÍCIA INJUSTIFICADAMENTE NÃO REALIZADA – IMPOSSIBILIDADE DE A PROVA TESTEMUNHAL ISOLADAMENTE SUPRI-LA, NOTADAMENTE QUANDO ESTA NÃO CONSEGUE AFIRMAR INDENE DE DÚVIDAS QUE A AÇÃO OCORREU COMO DESCRITA NA DENÚNCIA – 2. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO À TÍTULO DE DANOS MORAIS À VÍTIMA – ART. 387, IV, DO CPP – VIABILIDADE – FIXAÇÃO DO VALOR EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – 3. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve ser mantida a exclusão das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, em face da ausência do respectivo laudo pericial, pois apenas se admite para esse desiderato a prova indireta quando as peculiaridades do caso concreto justificam, de maneira plausível e justificada nos autos, a impossibilidade de realização de exame pericial, o que não se deu na hipótese.
2. Em atenção ao Enunciado Orientativo n.o 14 da TCCR/TJMT, revela-se acertada a fixação do valor mínimo indenizatório, quando há pedido expresso na denúncia, devendo o quantum indenizatório ser fixado em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ponderando a extensão dos danos provados pelo acusado e a condição financeira ostentada por ele.
3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010563-92.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO FERNANDES DA SILVA (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LINDOMAR PEREIRA CARVALHO - CPF: 537.329.601-53 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO FERNANDES DA SILVA - CPF: 064.669.171-69 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. REQUERIDA A APLICAÇÃO DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE –
PERÍCIA INJUSTIFICADAMENTE NÃO REALIZADA – IMPOSSIBILIDADE DE A PROVA TESTEMUNHAL ISOLADAMENTE SUPRI-LA, NOTADAMENTE QUANDO ESTA NÃO CONSEGUE AFIRMAR INDENE DE DÚVIDAS QUE A AÇÃO OCORREU COMO DESCRITA NA DENÚNCIA –
2. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO À TÍTULO DE DANOS MORAIS À VÍTIMA
–
ART. 387, IV, DO CPP – VIABILIDADE – FIXAÇÃO DO VALOR EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – 3. PREQUESTIONAMENTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

Em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve ser mantida a exclusão das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, em face da ausência do respectivo laudo pericial, pois apenas se admite para esse desiderato a prova indireta quando as peculiaridades do caso concreto justificam, de maneira plausível e justificada nos autos, a impossibilidade de realização de exame pericial, o que não se deu na hipótese.

2.

Em atenção ao Enunciado Orientativo n.o 14 da TCCR/TJMT, revela-se acertada a fixação do valor mínimo indenizatório, quando há pedido expresso na denúncia, devendo o
quantum
indenizatório ser fixado em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ponderando a extensão dos danos provados pelo acusado e a condição financeira ostentada por ele.

3.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: RODRIGO FERNANDES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal no. 1010563-92.2021.8.11.0042, por meio da qual, o acusado
RODRIGO FERNANDES DA SILVA
foi condenado pela prática delito tipificado no artigo
155, §4o, inc. IV, do CP.

Nas razões recursais juntadas no ID 149955266, o órgão ministerial, pugna pelo
reconhecimento das qualificadoras
de rompimento de obstáculo e escalada, descritas no art. 155, § 4o, I e II, do Código Penal, bem como pela
fixação da indenização
em favor da vítima.

Em sede de contrarrazões vistas no ID 149955268, rechaçou as teses ministeriais, pugnando pelo desprovimento do recurso e requereu o
prequestionamento
da matéria.

No parecer de ID 155544169, a i. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 149955260)
,
fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim colimado, pelo que
CONHEÇO
do apelo manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

A exordial acusatória narra que no dia 16 de julho de 2021, por volta das 00h10min, no interior da loja “Espaço da Moda”, localizada na Avenida Coronel Escolástico, bairro Bandeirantes, em Cuiabá/MT, mediante escalada e rompimento de obstáculo, com unidade de desígnio com um indivíduo desconhecido, o acusado
RODRIGO FERNANDES DA SILVA
subtraiu, para si, fios de energia de metragem não especificada.

Diante de tais fatos, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
ofertou denúncia em desfavor de
MARIO ALVES DE OLIVEIRA
, incursionando-o nas penas do art. 155, §4o, incisos I, II, e IV c/c art. 61, inc. II, alínea “j”, todos do CP.

Após a regular instrução probatória, sobreveio sentença de parcial procedência, por meio da qual o magistrado singular condenou o réu nas penas do art. 155, §4o, inc. IV, do CP, afastando, contudo, a incidência das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada [art. 155, §4o, I e II, do CP] e deixando de condená-lo ao pagamento de indenização à vítima.

Diante deste cenário, exsurge irresignado o órgão ministerial.

1.

Do pedido de reconhecimento das qualificadoras:

Conforme narrado, o inconformismo ministerial se refere à imputação das qualificadoras do
rompimento de obstáculo e do escalada
. Entretanto, da análise dos autos vejo que não faz
jus
à guarida, em razão da carência de provas.

Com efeito, de acordo com o que prevê o art. 171, do CPP,
nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada,
os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado
.

Apesar da importância conferida ao laudo pericial, é cediço que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, consoante a dicção do art. 167 do CPP, o que se extrai do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, enfático no sentido de que:

“PENAL E
PROCESSO PENAL
. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a
jurisprudência
desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora da escalada,
é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido
, ou, ainda,
se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
Assim,
se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência.
2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa idônea para a não realização da perícia, devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4o, inciso II, do
Código Penal
. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1902141/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)
.

Nessa perspectiva, o estudo da jurisprudência revela que, nos casos em que o delito não tenha deixado vestígios ou que estes tenham desaparecido, é possível que a prova testemunhal supra a ausência do exame pericial
exclusivamente diante da impossibilidade de realização deste último
, circunstância que deve restar comprovada no bojo dos autos.

Na linha de evolução da jurisprudência, especificamente quanto a escalada, em viés mais abrangente, a 6a Turma do STJ entende que,
excepcionalmente, presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada
de forma inconteste
, a prova pericial torna-se prescindível, ex vi
STJ. 6a Turma. AgRg no REsp 1.895.487-DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/04/2022.

Assim,

em regra, é necessária perícia
para comprovar a escalada no caso de furto qualificado (art. 155, § 4o, II, do CP).
Excepcionalmente, a prova pericial será dispensável se houver nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste
.

Trazendo essas premissas ao caso em análise e, apreciando-o detalhadamente, verifico que a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4o, I e II, do Código Penal, não foi reconhecida pelo d. juízo
a quo
justamente em razão da
ausência de perícia no caso concreto que se deu sem justificativa plausível
.

E, neste ponto, coaduno com o entendimento elucidado pelo d. juízo
a quo
pois, a
o que se vê dos autos, não há qualquer indicativo da
impossibilidade de ter se realizado o respetivo laudo pericial
à época, também inexistem informações acerca do desaparecimento dos vestígios, não havendo como se concluir de imediato que a
prova testemunhal
poderá suprir-lhe a falta, consoante dicção do art. 167 do CPP.

No caso concreto, a Polícia Judiciária Civil
não
confeccionou qualquer prova documental na cena do crime, a exemplo de registros fotográficos do estabelecimento onde se deu a ação criminosa, de sorte que subsiste para afirmar a materialidade da qualificadora do delito os depoimentos prestados pelos policiais militares
Genivaldo Neves Silvestre
e
Jhonata Ferreira Gomes
.

Com efeito, perante a autoridade judicial, os policiais narraram que
receberam a informação de que uma loja, na Avenida Coronel Escolástico, estava sendo furtada, por isso se dirigiram para o local e avistaram dois suspeitos, sendo que neste momento eles empreenderam fuga, sendo possível lograr êxito em realizar a abordagem e apreensão de um deles.

O PM
Genivaldo
, nas suas declarações judiciais,
nada mencionou acerca da existência de uma tenda ou de qualquer tipo de obstáculo superado pelo réu
para concretizar a ação criminosa e, quando questionado especificamente pela defesa sobre em que situação o acusado estava quando a viatura chegou no local, o agente público disse que não foi possível visualizar porque, ao aportarem na rua da ocorrência, o réu e seu comparsa saíram em fuga (ID 149955237).

Por outro lado, o PM
Jhonata
, afirmou em juízo que ao chegarem no local visualizou um dos autores do delito “de olheiro” e o outro em cima da tenda cortando os fios elétricos. (ID 149955237)

Ademais, o réu, em seu interrogatório judicial, de início, admitiu a prática delituosa, mas, no que tange a escalada ou a obstrução de qualquer obstáculo, apresentou narrativa confusa, afirmando em um primeiro momento que estariam retirando os fios do padrão de luz e que não precisou escalar nada para alcançar, alegando que o local seria razoavelmente baixo e de fácil acesso.

Depois, quando questionado pelo membro do Ministério Público, especificamente, sobre ter uma tenda no local, o réu afirmou que subiu na tenda, mas não deu tempo de pegar os fios porque logo em seguida os policiais chegaram e impediram a ação e ele desceu rapidamente (ID
149955237).

Dentro desse contexto, muito embora existam indícios de que a ação fora perpetrada por meio da escalada e do rompimento de obstáculos,
não há nos autos qualquer mínima descrição acerca da altura, características e das condições
, por exemplo, do esforço que o réu teria dispendido para escalar a referida tenda, tão pouco sobre quais obstáculos teriam sido rompidos pelo réu para cortar os fios de energia.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar casos envolvendo tal temática tem entendido que, para a caracterização da qualificadora da escalada, deve-se estar diante da
transposição de um obstáculo encontrado pelo agente que
apresenta uma dificuldade a ser superada
para que adentre um recinto
(STJ, HC n. 354.046/SP), isto é apto a demonstrar que houve um
esforço incomum
do acusado para a prática do ato,
o que no caso dos autos não ficou plenamente esclarecido
.

Dessa forma, verifico que, além de não existir qualquer justificativa hábil para a não realização dos laudos periciais à época do delito [notadamente por se tratar de crime cometido na comarca da capital, a qual apresenta estrutura para confecção de avaliações periciais], nem mesmo as provas testemunhais obtidas ao longo da instrução processual foram capazes de afirmar, indene de dúvidas, que a conduta do réu se enquadrava às qualificadoras descritas na denúncia.

Assim, no caso concreto, a dinâmica dos fatos deixa dúvidas não só dos elementos aptos a comprovar a escalada e o rompimento do obstáculo de
forma inconteste
, como também o esforço dispendido pelo réu para praticar o ato, tudo em razão da ausência de informações concretas e detalhadas sobre o local do ocorrido, a altura, a estrutura da tenda e dos obstáculos que ele teria superado.

Dessa forma, sem que tenham sido comprovadas nos autos, portanto, a inexistência de vestígios, seu desaparecimento, ou as razões pelas quais não teria sido possível a realização de exame de constatação, com vistas à averiguação do rompimento de obstáculo e da escalada, entendo ser
imperioso manter o afastamento das qualificadoras em comento
, eis que a prova testemunhal não poderia, isoladamente, suprir a ausência do exame pericial nesse contexto.

2.

Da indenização a título de reparação dos danos:

Em outra vertente, o órgão ministerial pretende a condenação do réu ao pagamento de indenização em favor da vítima, à título de reparação pelos danos causados pela infração, com fundamento no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal.

O requerimento merece prosperar.

Com efeito, tal pretensão foi rechaçada pela instância inferior com o seguinte argumento: “
Deixo de fixar valor mínimo para reparação dos danos em favor da ofendida, já que somente o auto de avaliação indireta do bem subtraído, não se mostra suficiente para demonstrar, com um mínimo de segurança, o montante do prejuízo efetivamente suportado
” (ID 149955249).

Sobre o tema, destaca-se que, até pouco tempo os Tribunais Superiores adotavam o entendimento no sentido de que o pedido de reparação decorrente de
danos morais
dependia de requerimento expresso, além de indicação do valor e de prova da ocorrência do dano que pudesse sustentar a alegação de violação a direito da personalidade passível de recomposição pela via indenizatória.

Aliás, com a compreensão de que os referidos elementos eram indispensáveis para o exercício da garantia constitucional da ampla defesa, este e. Tribunal mato-grossense, seguindo a mesma linha intelectiva, uniformizou sua jurisprudência na dicção do
Enunciado Orientativo n.o 14
, com a seguinte redação:
“A condenação a título de reparação de danos pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, assim como sua efetiva comprovação mediante devido processo legal, sendo vedada sua fixação de ofício pelo juiz.”

Outrossim, a Lei no 11.719/2008 trouxe importantes alterações legislativas para o tema, notadamente o inciso IV do art. 387 do CPP, que, consoante pacífica jurisprudência, contempla a viabilidade de indenização, tanto para o dano material, quanto para o moral, desde que deduzido o pedido na denúncia ou na queixa.

Inevitável, portanto, o raciocínio de que a hipótese legislativa deve ser interpretada à luz do hodierno, e, por óbvio, das peculiaridades de cada caso concreto, sem imiscuir-se à sua apresentação como patamar básico, mínimo à indenização. Não se descuida da natureza subjetiva que permeia o dano moral, especificamente nas hipóteses envolvendo crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, ressaltando-se o abalo psicológico vivenciado pelas vítimas, sendo tarefa árdua a quantificação do sofrimento infligido e que decorre da própria conduta criminosa.

Assim, há algum tempo me filiei à novel compreensão do tema, entendendo ser presumido o dano moral,
in re ipsa
ainda mais diante da mudança da redação do referido entendimento uniformizado deste e. Tribunal de Justiça, perfectibilizada nos seguintes termos:

“14A - A condenação a título de reparação de danos morais pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, mas
dispensa instrução específica e efetiva comprovação do prejuízo, podendo o Juiz fixar o valor mínimo com base na gravidade e no modus operandi do delito
.”
– destaquei.

Por conseguinte, trazendo os referidos fundamentos à hipótese destes autos, máxime o
pedido expresso visto na exordial acusatória
– ID 149955220, acabam por afastar o estigma de ofensa ao contraditório assegurado à defesa, sendo despicienda a existência de instrução probatória quanto à real extensão dos danos sofridos pela vítima.

Destarte, não há falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto não houve surpresa alguma na fixação da indenização, mormente porque há pedido expresso na denúncia e, nos termos da remansosa jurisprudência do c. STJ, é despicienda a existência de instrução probatória quanto à real extensão do dano sofrido, por ser ínsito à própria condição de vítima de crime subtração patrimonial e, no caso especifico dos autos, danos ao patrimônio da vítima, decorrentes da ação truculenta perpetrada pelo réu ao subtrair o cabeamento.

Outrossim, verifica-se que no caso em análise, constam dos autos no ID 149955209, pág. 50, o Auto de Avaliação Indireta, por meio do qual os peritos, à época, concluíram pelo prejuízo de aproximadamente R$ 1.280,00 (mil duzentos e oitenta reais), em razão das avarias causadas na fiação elétrica do estabelecimento.

Ademais, em juízo a testemunha
Lindomar Pereira Carvalho
, gerente do estabelecimento comercial que foi objeto da ação do réu, afirmou em juízo que houve prejuízo para empresa e que após análise pormenorizada, concluíram que este girava em torno de R$4.200,00 (quatro mil e duzentos reais) (ID 149955249).

Nessa linha, e atentando-se para a orientação jurisprudencial construída no sentido de que a pena deve ser proporcional ao caráter punitivo/pedagógico que a reprimenda deve impor ao agente delituoso; e, considerando a condição financeira do sentenciado que declarou ser morador de rua e não ter profissão ou renda fixa, indica ser desarrazoada a fixação da indenização em patamares elevados.

Assim, diante dessas informações e tendo em vista que nesta esfera a determinação legal recaí sobre o valor mínimo para a reparação, o que não impede de a vítima pleitear, no juízo cível, a indenização que entender justa ao caso concreto,
fixo o valor indenizatório em
01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos
, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem prejuízo do ajuizamento da ação cível respectiva.

3.

Prequestionamento:

Por fim, quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), tem-se que os dispositivos infraconstitucionais apontados nas razões recursais foram integrados à fundamentação deste voto.

4.

Conclusão:

Diante dessas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pel
o
MINISTÉRIO PÚBLICO
, apenas
para condenar o acusado ao pagamento de
indenização por danos sofridos pela vítima,
fixando-o em
01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2023