Tribunal: TJMT
Processo: 1005968-53.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEIÇÃO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - AJUIZAMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. O justo receio de que haja, pela autoridade administrativa, cobrança indevida de diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, afrontando direito líquido, cuja aferição independe de dilação probatória, permite o manejo da ação mandamental.
2. Sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015. Precedente vinculante do STF.
3. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão determinando a incidência dos seus efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional a edição de Lei Complementar sobre a questão, ressalvando, contudo, as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021, o que não ocorre na hipótese versanda.
4. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005968-53.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALLIED TECNOLOGIA S.A. - CNPJ: 20.247.322/0003-09 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -

REJEIÇÃO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - AJUIZAMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE.

1. O justo receio de que haja, pela autoridade administrativa, cobrança indevida de diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, afrontando direito líquido, cuja aferição independe de dilação probatória, permite o manejo da ação mandamental.

2. Sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015. Precedente vinculante do STF.

3. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão determinando a incidência dos seus efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional a edição de Lei Complementar sobre a questão, ressalvando, contudo, as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021, o que não ocorre na hipótese versanda.

4. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
ALLIED TECNOLOGIA S.A

contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança n.o 1005968-53.2021.8.11.0041, impetrado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

em face
de suposto ato coator atribuído ao
Secretário Adjunto da Receita Pública
da SEFAZ/MT
, em que, denegada a ordem postulada, ratificou-se a decisão que indeferiu a liminar, entendendo-se inexistente a comprovação inequívoca do alegado direito liquido e certo.

Em suas razões recursais (id. 108560031), a Apelante sustenta que:

- o Plenário do STF reconheceu, em 24.02.2021, nos julgamentos do Tema 1093 e da ADI 5469, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada a necessária lei complementar veiculando as normas gerais da exação;

- o seu direito líquido e certo se faz presente na exceção à regra da modulação dos efeitos da decisão advinda do Supremo Tribunal Federal atinente ao julgamento do Tema n.o 1.093 e da ADI 5469, vez que a ação encontrava-se em curso;

- a LC 87/96 não dispõe acerca de todas as normas gerais necessárias para a incidência do DIFAL advindo com a EC 87/15, não sendo suficiente para viabilizar a aplicação desta;

- em precedentes, o STF decide pela necessidade de edição de lei complementar regulamentadora do DIFAL para que as Unidades Federativas possam instituir e cobrar o aludido Diferencial de Alíquota de ICMS;

- afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, não mais se sustenta a exigência do Adicional do FECP nas mesmas operações.

Com base em tais argumentos, postula a concessão de tutela antecipada recursal, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP; bem como, para que seja ordenado à autoridade impetrada que não pratique sanções em razão do não pagamento do tributo.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, no sentido de ser a sentença reformada e concedida a segurança,
“
a fim de que seja definitivamente afastada a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo
”.

Intimado às contrarrazões, o Apelado as ofereceu
em id. 108560037,
argumentando que:

- a via eleita é inadequada para o fim pretendido pela Apelante, diante da necessidade de dilação probatória e ausência de prova pré-constituída;

-
o Estado de origem tem direito ao imposto correspondente à alíquota interestadual; enquanto o Estado de destino tem direito ao imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual;

- a Lei complementar 87/96 já dispõe sobre as matérias indicadas nos artigos 146, I e III e 155, § 2o, inciso XII, alíneas "a", "d" e “i” da Constituição Federal, não tendo a EC 87/15 alterado tais matérias ou gerado qualquer necessidade de uma disciplina singular;

- entre as Unidades Federadas foi celebrado o Convênio ICMS 93/2015, não havendo qualquer ofensa ao campo reservado a leis complementares, considerando que este reproduz normas já previstas na própria Constituição Federal e na LC 87/96, visando à instrumentalização e aplicabilidade concreta de tais normas;

- é constitucional a lei estadual n.o 10.337/15;

- com o julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, e tendo o STF modulado os efeitos a partir de janeiro de 2022, a legislação estadual está "convalidada" até dezembro de 2021.

Por fim, pede pelo não provimento do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Instada à manifestação, a
d. Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra da d. Procuradora de Justiça Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, opinou pelo desprovimento do apelo (
id. 126367687).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR
(INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)

Egrégia Câmara:

Sem

razão o Estado de Mato Grosso, que em sede de contrarrazões argui
preliminar
de impossibilidade de se buscar, via Mandado de Segurança, a tutela jurisdicional ora pretendida, diante da necessidade de dilação probatória e ausência de prova pré-constituída.

A presente ação mandamental foi ajuizada buscando evitar lesão a direito, consistente no que o Impetrante aponta como indevida cobrança de tributo.

No caso em tela, o que se questiona é o ato concreto do Secretário Adjunto da Receita Pública, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso,

exigindo o diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.

De consequência, mostra-se adequada a via eleita para que seja discutida a pretensão descrita na inicial, vês que amparada por documentos que demonstram o justo receio de que a cobrança seja efetivada pela autoridade administrativa tributária, afrontando, assim, direito que se mostra líquido e cuja aferição independe de dilação probatória.

Vale frisar ainda, que a Lei n.o 12.016/2009 estabelece que o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica venha a sofrer violação ou sinta justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for.

Assim,
a

preliminar

deve

ser

rejeitada

e

é

como

voto, rejeitando-a.

V O T O – MÉRITO

Conforme relatado
, trata-se de Apelação Cível interposta por
ALLIED TECNOLOGIA S.A.

em face da sentença proferida no Mandado de Segurança impetrado em face do
Secretário Adjunto da Receita Pública, da SEFAZ/MT
.

Em síntese, a parte Apelante busca a aplicabilidade da
exceção à regra da modulação dos efeitos da decisão advinda do Supremo Tribunal Federal, atinente ao julgamento do Tema n.o 1.093 e da ADI 5469, vês que a ação encontrava-se em curso
.

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e, na data de 24/02/2021, proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

O referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, restou assim ementado:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídicotributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)"

Portanto,
o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a EC 87/15 exige lei complementar, não se tratando de norma autoaplicável
.

Ainda, com objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, foi estabelecido que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvadas da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais em curso.

Desse modo,
restou determinado que as empresas que ingressaram em juízo após 24/02/2021 (data do julgamento) devem recolher o ICMS DIFAL e, aos que acionaram o Judiciário em data anterior, farão jus às conclusões do
decisum
vinculante
.

Destaco o trecho que tratou do assunto:

"(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curs
o
." (g.n.)

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso")
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
.

Vejamos:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa."
(RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico

DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).

Constata-se, contudo, que a presente ação foi ajuizada em
25/02/2021
, ou seja,
depois do julgamento do RE 1.287.019/DF
, situação denotadora de que a parte Apelante
não se encontra amparada pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal
.

Deve, portanto, recolher o ICMS - DIFAL e o Adicional ao FECP até 31/12/2021.

O julgamento do recurso passou a ter efeitos somente a partir de sua publicação, mas referida data em nada altera o que foi decidido por ocasião do julgamento, que estabeleceu estarem ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso naquela oportunidade.

Neste mesmo sentido são os recentes entendimentos proferidos pela jurisprudência pátria. A exemplo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS MÉRITO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DIFAL ICMS RE N. 1.287.019/DF TEMA 1093 STF JULGAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE MODULAÇÃO DOS EFEITOS MARCO TEMPORAL EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DEVIDA DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
. I - Ausente pelo menos um dos requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência (probabilidade do direito alegado e perigo de dano art. 300 do CPC), esta deve ser indeferida. II - Em que pese o STF tenha solucionado a matéria com o julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), sendo fixada a tese de que: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", nessa ocasião, optou por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (ou seja, no ano de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis estaduais e distritais, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF. Determinou, ainda, que ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso até a data do julgamento (a saber: até 24/02/2021). III - Se a ação originária tiver sido proposta antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deverá ser reconhecido o direito do autor de não ser cobrado pelo Estado de quantia referente ao Difal-ICMS ainda no ano de 2021, até que seja promulgada a Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a demanda for posterior à data do julgamento, deverá incidir a modulação dos efeitos, razão pela qual apenas a partir do exercício de 2022 é que o autor terá o direito de não ser cobrado pelo Difal-ICMS. IV - Para fins de modulação, deve ser considerada a data do julgamento do recurso e fixação da tese com repercussão geral,
e não a data da publicação da ata da sessão de julgamento.

Considerando que a Suprema Corte julgou o mérito do RE n. 1.287.019/DF, em 24/02/2021, e que a ação originária somente foi proposta em 25/02/2021, conclui-se que não estava em curso quando da prolação da decisão e, com isso, o autor, no momento, não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade da norma, devendo aguardar o próximo exercício financeiro
”.
(TJMS. Agravo de Instrumento n. 1405071-56.2021.8.12.0000, Campo Grande, 2a Câmara Cível, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 31/08/2021, p: 10/09/2021) (g.n)

Logo, não constatado o direito líquido e certo pleiteado pela empresa Apelante, deve ser mantida a denegação da segurança, e, uma vez sendo inaplicável,
in casu
, a tese firmada no Tema n.° 1.093, o desprovimento do apelo com relação ao pagamento do ICMS – DIFAL e o Adicional ao FECP, concernente às operações interestaduais com mercadorias vendidas aos consumidores finais localizados no Estado.

Ante ao exposto e em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Deixo de condenar a Apelada ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009, Súmula n.o 512 do STF e Súmula n.o 105 do STJ).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023