Tribunal: TJMT
Processo: 1031151-43.2021.8.11.0003
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADES - BUSCA DOMICILIAR SEM FUNDADAS RAZÕES – MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCÂNCIA; DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL – [SEGUNDA APELANTE] TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PEDIDOS DE NULIDADE DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - [SEGUNDA APELANTE] REDUÇÃO DAS PENAS –PRELIMINAR – BUSCA DOMICILIAR – MONITORAMENTO PRÉVIO – APURAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE O TRÁFICO DE DROGAS – CAMPANA – MOVIMENTAÇÃO TÍPICA DE USUÁRIOS – APARENTE VENDA DE DROGAS – ORDEM DE PARADA – FUGA COM SACOLA NAS MÃOS – INGRESSO NO IMÓVEL – APREENSÃO DE MACONHA E PETRECHOS – NULIDADE – NÃO RECONHECIMENTO – JULGADOS DO STJ – APREENSÃO DE MACONHA [PORÇÕES EMBALADAS EM FORMA DE TROUXAS] – MONITORAMENTE PRÉVIO – ATOS DE MERCANCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS INVESTIGADORES DE POLICIA – TRÁFICO URBANO – USUÁRIO – MERA ALEGAÇÃO – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – ACÓRDÃOS DO TJMT, TJSC E TJSP – ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 8 – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – [PRIMEIRO APELANTE] REINCIDIÊNCIA – INAPLICABILIDADE - [SEGUNDA APELANTE] REQUISITOS CUMULATIVOS – PREENCHIMENTO – PENA REDIMENSIONADA – PRIMARIEDADE, MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E REPRIMENDA EM PATAMAR INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - REGIME ABERTO JUSTIFICADO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CP - SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – ARESTOS DO STJ E TJMT – recurso PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DA SEGUNDA APELANTE.
O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão “quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio” (STJ, HC 598.051).
Há justa causa para a busca domiciliar que decorre da monitoração do local para se constatar a veracidade das informações recebidas sobre o tráfico, na qual é verificada movimentação típica de usuários e aparente venda de entorpecente na frente da residência (STJ, AgRg no HC 761230/PR).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “guardar”, “ter em depósito” com destinação mercantil ou “vender” substância entorpecente (TJMT, AP no 9130/2018).
“Os depoimentos dos policiais, a apreensão de [...] porções de maconha, bem como das circunstâncias [...], indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer” (TJMT, AP no 0000942-87.2018.8.11.0044).
A conduta de “ter em depósito” ou “guardar” porções individuais de drogas [15 porções de maconha – massa total de 59,9g – “embaladas em trouxas”] para vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).
A mera alegação de que é usuário “não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Crimina 3) por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).
Se preenchidos os requisitos cumulativos [primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], impõe-se reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, ao se considerar a quantidade de droga [59,9g] e baixa nocividade da maconha (STJ, AgRg no AREsp 1911850/SP).
“Face à quantidade de pena imposta e às condições pessoais favoráveis ao acusado, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal” (TJMT, AP no 112619/2017)
“Se preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP - pena não superior a 4 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, acusado não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis -, a sanção corporal deve ser substituída por restritivas de direitos” (TJMT, N.U 0008792-58.2014.8.11.0037).
“A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário” (STJ, HC no 393.862/DF).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1031151-43.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[PETTRY VITORIA AMARAL DE SOUZA - CPF: 053.768.811-05 (APELANTE), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), MATHEUS DA SILVA OSSUNA - CPF: 062.345.561-75 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GEORGE LUCAS DOS SANTOS - CPF: 071.066.001-48 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADES - BUSCA DOMICILIAR SEM FUNDADAS RAZÕES – MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCÂNCIA; DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL – [SEGUNDA APELANTE] TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PEDIDOS DE NULIDADE DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - [SEGUNDA APELANTE] REDUÇÃO DAS PENAS –PRELIMINAR – BUSCA DOMICILIAR – MONITORAMENTO PRÉVIO – APURAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE O TRÁFICO DE DROGAS – CAMPANA – MOVIMENTAÇÃO TÍPICA DE USUÁRIOS – APARENTE VENDA DE DROGAS – ORDEM DE PARADA – FUGA COM SACOLA NAS MÃOS – INGRESSO NO IMÓVEL – APREENSÃO DE MACONHA E PETRECHOS – NULIDADE – NÃO RECONHECIMENTO – JULGADOS DO STJ – APREENSÃO DE MACONHA [PORÇÕES EMBALADAS EM FORMA DE TROUXAS] – MONITORAMENTE PRÉVIO – ATOS DE MERCANCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS INVESTIGADORES DE POLICIA – TRÁFICO URBANO – USUÁRIO – MERA ALEGAÇÃO – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – ACÓRDÃOS DO TJMT, TJSC E TJSP – ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 8 – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – [PRIMEIRO APELANTE] REINCIDIÊNCIA – INAPLICABILIDADE - [SEGUNDA APELANTE] REQUISITOS CUMULATIVOS – PREENCHIMENTO – PENA REDIMENSIONADA –
PRIMARIEDADE, MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E REPRIMENDA EM PATAMAR INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - REGIME ABERTO JUSTIFICADO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CP - SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – ARESTOS DO STJ E TJMT
– recurso PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DA SEGUNDA APELANTE.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
“quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(STJ, HC 598.051).

Há justa causa para a busca domiciliar que decorre da
monitoração do local para se constatar a veracidade das informações recebidas sobre o tráfico, na qual é verificada movimentação típica de usuários e aparente
venda de entorpecente na frente da residência (STJ, AgRg no HC 761230/PR).

O
tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “guardar”, “ter em depósito” com destinação mercantil ou “vender” substância entorpecente (TJMT, AP no 9130/2018).

“Os depoimentos dos policiais, a apreensão de [...] porções de maconha, bem como das circunstâncias [...], indicam que não se trata de exclusivo
uso
próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a
droga
apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o
tráfico
de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer”
(TJMT, AP no 0000942-87.2018.8.11.0044).

A conduta de “ter em depósito” ou “guardar” porções individuais de drogas [
15 porções de maconha – massa total de 59,9g – “embaladas em trouxas”
] para vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

A
mera alegação de que é usuário
“não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(TJMT, Enunciado Crimina 3) por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Se preenchidos os requisitos cumulativos [primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], impõe-se reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3
, ao se considerar a quantidade de droga [59,9g] e baixa nocividade da maconha (STJ, AgRg no AREsp 1911850/SP).

“Face à quantidade de pena imposta e às condições pessoais
favoráveis
ao acusado, fixa-se o
regime
inicial
aberto
para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal”
(TJMT, AP no 112619/2017)

“Se preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP - pena não superior a 4 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, acusado não reincidente e
circunstâncias
judiciais
favoráveis
-, a sanção corporal deve ser substituída por restritivas de direitos”
(TJMT, N.U 0008792-58.2014.8.11.0037).

“
A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário
”
(STJ, HC no 393.862/DF).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL No
1031151-43.2021.8.11.0003
- COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTES:

MATHEUS DA SILVA OSSUNA

PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por
MATHEUS DA SILVA OSSUNA e PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos auto
R
s da ação penal no 1031151-43.2021.8.11.0003,
por tráfico de drogas majorado [pelo envolvimento de adolescente], sendo o
primeiro
a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado e a
segunda
a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006 – (ID 149283408).

MATHEUS DA SILVA OSSUNA
suscita nulidade da busca domiciliar por ausência de fundadas razões. No mérito, sustenta que: 1) não haveria
“prova segura da traficância”
; 2) a droga apreendida seria para consumo pessoal.

Requer o provimento para a anulação
das provas oriundas da busca domiciliar e, por conseguinte, a absolvição.
Subsidiariamente,
seja desclassificada a conduta para posse de drogas para consumo próprio (ID 149283444).

PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA
suscita a nulidade da busca domiciliar por ter sido realizada
“sem ordem judicial ou autorização de qualquer um dos moradores”
e inexistiria
“qualquer justificativa plausível para que os policiais [...] adentrassem à residência”
. No mérito, sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para condenação; 2) o entorpecente seria para uso próprio; 3) teria direito
à minorante do tráfico privilegiado
; 4) faria jus ao regime inicial
“mais brando”
; 5)
“preenche os requisites para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito”
.

Pugna pelo provimento para a o reconhecimento da nulidade
das provas oriundas da busca domiciliar e, por conseguinte, absolvição.
Subsidiariamente,
seja desclassificada a conduta para posse de drogas para consumo próprio ou a reduzidas as penas, estabelecido o regime inicial aberto e
substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos
(ID 149283439).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento dos apelos (ID 149283452).

A i. 11a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos apelos,
em parecer assim sintetizado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DA PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. 2. DO MÉRITO. 2.1 PLEITO COMUM. 2.1.1 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. 2.2 PLEITO DE PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA. 2.2.1ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE INDISCUTÍVEIS. DEPOIMENTO FIRME E COESO NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL DOS INVESTIGADORES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. 2.2.2 RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES. 2.2.3 RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 2.2.4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO OBJETIVO DOS INCISOS I E III DO ART. 44 DO CP. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Gerson Natalicio Barbosa, procurador de Justiça – ID 155583651)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DA BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes suscitam ilegalidade das provas decorrentes da busca domiciliar sob a assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito.

Vejamos.

A diligência policial que culminou na apreensão de drogas e petrechos [
“15 (quinze) porções de maconha - embaladas em trouxas, com massa bruta total de 58,82g (cinquenta e oito gramas e oitenta e duas centigramas), 1 (uma) porção de maconha – em um pote plástico transparente com tampa de cor roxa, com massa líquida de 1,28g (um grama e vinte e oito centigramas), 2 (dois) rolos de plástico filme transparente, 2 (duas) vasilhas de plástico e 1 (uma) faca com lâmina em aço -

cabo confeccionado em material plástico – medindo 34cm (trinta e quatro centímetros), com resquícios de entorpecente,
01 (uma) máquina de cartão e a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) em dinheiro”
]
decorreu notícias oriundas de
“informantes”
– sigilosos – da Delegacia de Polícia Judiciária Civil de Rondonópolis, por volta do dia 25.10.2021 [cinco dias antes da busca domiciliar], de que na casa localizada na rua Minas Gerais, casa em frente ao no 79, bairro Jardim das Hortências, Rondonópolis/MT haviam
“dois indivíduos juntamente com suas esposas estariam praticando”
o tráfico de drogas (ID 149283262-fls.3/8).

A residência dos apelantes passou a ser monitorada por meio de campanas realizadas nas imediações do imóvel [
“local de difícil acesso”
que fazia fundos com região de mata e margens do rio Arareal], oportunidade na qual fora constada movimentação de usuários de drogas e que, dos quatro moradores da casa,
“todos eles entregaram”
drogas a usuários –
“
dava de ver as pessoas chegando no portão e entregando algo”
(Relatório de Investigação no 2021.13.32997 - ID 149283262-fls.42/44; relatório de mídias – ID 149283406).

Os investigadores de polícia Alezandro Pereira da Silva, na fase policial, e Nilton Nunes dos Santos Filho, na delegacia de Polícia e em Juízo, asseveram que, em 30.11.2021, por volta das 13h, realizavam vigilância no imóvel [na rua Minas Gerais, casa em frente ao no 79, bairro Jardim das Hortências, Rondonópolis/MT] e chegou um veículo VW Golf [cor branca, placas KAS 1337] com 3 (três) passageiros [posteriormente identificados como Rozenir Ferreira dos Santos, Nykolle de Souza Fernandes e Glauber José Valdez dos Santos Maidana]; os apelantes [MATHEUS DA SILVA OSSUNA e PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA], o codenunciado George Lucas dos Santos Maidana e a adolescente Geovanelly Ferreira Carvalho saíram do interior da residência; relataram que fora
“verbalizada a ordem de parada”
e os moradores fugiram pelos fundos da casa
“que dá acesso a região de mata e ao rio Arareal”
,

sendo que um deles – do sexo masculino –
“estava com uma sacola em mãos”
aparentando ser entorpecente

(ID 149283262-fls.9/16; relatório de mídias – ID 149283406); ingressaram na residência e apreenderam drogas e petrechos descritos no Termo de Apreensão no 2021.16.437490 (ID 149283262-fls. 17/18).

O c. STJ tem adotado entendimento mais amplo acerca da proteção da moradia [casa ou residência], consubstanciada na premissa de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões [justa causa] que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Assim,
“apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(HC 598.051 - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.3.2021).

Ocorre que, a chegada de um veículo com três passageiros na frente de
imóvel, o qual era realizada campana por suspeita de tráfico de drogas, somada à saída dos moradores com uma sacola que parecia conter drogas induz a possível situação de traficância, a revelar fundadas razões para o ingresso na residência dos apelantes.

Com efeito, há justa causa para a busca domiciliar decorrente da
monitoração para se constatar a veracidade das informações recebidas sobre o tráfico, quando se verifica movimentação típica de usuários e aparente
venda de entorpecente na frente da residência (STJ, AgRg no HC 761230/PR – Relator Min. Ribeiro Dantas – 02.12.2022).

Nesse quadro, não se reconhece a nulidade apontada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“Na data de 30/11/2021, por volta das 13h09min, na residência situada na Rua Minas Gerias, em frente ao imóvel de n. 79, Bairro Residencial Jardim das Hortências, nesta cidade, os denunciados GEORGE LUCAS DOS SANTOS, PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUSA e MATHEUS DA SILVA OSSUNA, envolvendo a adolescente GEOVANELLY FERREIRA CARVALHO (17 anos), guardava, mantinham em depósito e vendiam 16 (dezesseis) porções, pesando 59,9 g (cinquenta e nove gramas e noventa centigramas) que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 102/103, ID 73052282.

[...] a Polícia Judiciária Civil recebeu delação de que dois casais, ora denunciados junto com Geovanelly, estavam perpetuando o tráfico de drogas no referido imóvel, razão pela qual iniciou o monitoramento no local, constatando o intenso fluxo de usuários de drogas.

Colhe-se que no dia e na hora supracitados, durante monitoramento, os policiais civis visualizaram um veículo Golf, placa KAS1357, estacionar na frente do local, sendo que os seus ocupantes, Glauber José Valdez dos Santos Maiadana, Nykolle de Souza Fernandes e Rozenir Ferreira dos Santos, estavam se encontrando com os denunciados, razão pela qual efetuaram a abordagem, ocasião em que GEORGE, PETTRY e MATHEUS lograram foragir, tomando rumo ignorado, sendo que um deles portava uma sacola.

Diante da justa causa, realizou-se revista domiciliar, oportunidade em que foram apreendidas nos quartos, as referidas porções de maconha, embaladas para a venda, e na cozinha, 02 (dois) rolos de plástico filme, 01 (uma) faca e 02 (duas) vasilhas com resquícios de droga, [...] 01 (uma) máquina de cartão, a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais), em dinheiro, 01 (uma) motocicleta Honda/Falcon, placa CNJ-6786, e 07 (sete) aparelhos celulares (Termo de apreensão, fls. 17/18, ID 73052282).

[...] os policiais apuraram que os casais GEORGE e PETTRY, e MATHEUS e GEOVANELLY estavam perpetrando o tráfico de drogas no local (Relatório, fls. 42/43, ID 73052282).

[...]

Adequando-se a conduta de PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUSA ao disposto no art. 33, caput , c/c art. 40, VI, e art. 35, caput, todo s da Lei no 11.343/06, c/c art. 69, do Código Penal, e a conduta de [...]

MATHEUS DA SILVA OSSUNA ao disposto no art. 33, caput , c/c art. 40, VI, e art. 35, caput, todos da Lei no 11.343/06, c/c arts. 61, I, e 69, ambos do Código Penal”

(Marcelo Domingos Mansour, promotor de Justiça - ID 149283268).

O Juízo singular reconheceu as responsabilidades penais dos apelantes, em sentença oral, e dosou a pena nos seguintes termos:

“Posto isso, julga-se PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de: (a) CONDENAR o acusado MATHEUS DA SILVA OSSUNA como incurso nas sanções penais do art. 33, caput, COM a causa de aumento de pena do art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, COM as implicações da Lei 8.072/90 c/c art. 61, I do Código Penal; (b) CONDENAR a acusada PETTRY VITORIA AMARAL DE SOUZA como incurso nas sanções penais do art. 33, caput, COM a causa de aumento de pena do art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, COM as implicações da Lei 8.072/90.

[...]

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

Quanto ao delito de tráfico em relação ao denunciado MATHEUS DA SILVA OSSUNA:

A culpabilidade é inerente à infração penal. O denunciado registra uma condenação no GR/SEEU 2000151-87.2019.8.11.0064, referente aos autos de no 0012267-96.2018.8.11.0064, com trânsito em julgado em 21/02/2019. Entretanto, a reincidência será analisada na segunda fase da pena. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Civil. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Ausentes atenuantes eis que ‘a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’ (STJ – 630).

O Juízo reconhece a agravante da REINCIDÊNCIA GENÉRICA, haja vista a condenação oriunda dos autos 0012267- 96.2018.8.11.0064, com trânsito em julgado em 21/02/2019, cuja condenação tramita na GR/SEEU 2000151-87.2019.8.11.0064, razão pela qual fixa-se a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Ausentes causas de diminuição de pena. O Juízo aplica a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, em sua fração mínima de 1/6 (um sexto), de modo que fixa-se a pena definitiva 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal, bem como diante da reincidência, e 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43). Descumpridos requisitos legais, defeso falar em sursis penal ou substituição por restritivas de direitos (CP, 44 e 77).

Quanto ao crime de tráfico de drogas em relação a denunciada PETTRY VITORIA AMARAL DE SOUZA:

A culpabilidade é inerente à infração penal. A denunciada não registra antecedentes. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Militar. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Ausentes atenuantes eis que ‘a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’ (STJ – 630).

O Juízo reconhece a atenuante do art. 65, I do CP, todavia, curva-se ao teor da súmula 231 do STJ, mantendo a pena provisória no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Afastada a causa de diminuição de pena do §4o dada a dedicação a atividades criminosas, especialmente voltadas ao ataque a saúde pública, realidade sufragada pelo auto de exibição que indica referida realidade de dedicação a comportamentos desviados.

O Juízo aplicou a causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei 11.343/06, em sua fração de 1/6 (um sexto), de modo que fixa a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO, porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43). Descumpridos requisitos legais, defeso falar em sursis penal ou substituição por restritivas de direitos (CP, 44 e 77).
”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito –
ID 149283408
)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência no 2021.314709 (ID 149283262-fls.3/8), Termo de Apreensão no 2021.16.437490 (ID 149283262-fls.17/18), Laudo de Constatação no 200.2.04.2021.013707-01 (ID 149283262-fls.102/103) e Laudo Definitivo no 200.2.04.2022.000462-01 (ID 149283334), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos os investigadores de policia Alezandro Pereira da Silva (ID 149283262-fls.9/11) e Nilton Nunes dos Santos Filho (ID 149283262-fls.13/15), as testemunhas Rozenir Ferreira dos Santos (ID 149283262-fls.20/21), Nykolle de Souza Fernandes (ID 149283262-fls.25/26), Glauber José Valdez dos Santos Maidana (ID 149283262-fls.31/32) e Geovanelly Ferreira Carvalho (ID 149283262-fls.36/37).

Em Juízo, colheram-se as declarações do investigador de policia Nilton Nunes dos Santos Filho, das testemunhas Rosângela da Silva Delmontes Ossuna e Rejante de Fátima Barboza de Souza, do corréu George Lucas dos Santos Maidana e dos apelantes (relatórios de mídias - ID 149283406).

Destacam-se do contexto probatório que:

- em 30.11.2022, por volta de 13h09min, na casa localizada na rua Minas Gerais, em frente ao no 79, bairro Residencial Jardim das Hortências, Rondonópolis/MT, os apelantes guardavam e mantinham em depósito 16 (dezesseis) porções de maconha, pesando 59,9 g (cinquenta e nove gramas e noventa centigramas)
.

- Alezandro Pereira da Silva [investigador de polícia], ouvido somente na fase policial, narrou que a delegacia de Polícia Especializada de Roubos e Furtos de Rondonópolis havia recebido informações sobre a prática do tráfico de drogas por
“dois indivíduos juntamente com suas esposas”
na rua Minas Gerais, em frente ao número 79, bairro Jardim Hortência, Rondonópolis/MT; essa informação chegou à policia civil uns 5 (cinco) dias antes da apreensão dos entorpecentes e passaram a monitorar o imóvel; fora constata movimentação de usuários na casa, a qual era localizado em região de
“difícil acesso”
[próximo à mata e do rio Arareal]; no dia 30.11.2022, por volta das 13h, um veículo Golf branco [placa KAS 1337], com 3 (três) passageiros, chegou na frente do imóvel e os apelantes, juntamente com os outros dois moradores, saíram na rua, um deles com uma sacola nas mãos, aparentando ser entorpecente; nesse momento tentaram realizar a abordagem, mas os apelantes não atenderam à ordem de parada e fugiram pelos fundos da residência, para uma região de mata e margens do rio Arareal; não conseguiram prender nenhum dos moradores; abordaram os passageiros do carro [Golf branco, placa KAS 1337] e um deles [Glauber José Maidana] usava tornozeleira eletrônica, a qual estava desligada; ingressaram na casa dos apelantes e apreenderam porções de maconha
“embaladas para venda”
, rolos de plástico filme, faca e vasilhas com resquícios de entorpecente, máquina de cartão e documentos pessoais dos apelantes; as pessoas que estavam no automóvel [Rozenir Ferreira dos Santos, Nykolle de Souza Fernandes e Glauber José Valdez dos Santos Maidana] eram parentes de um dos moradores da casa [corréu George Lucas dos Santos] e acompanharam a diligência
(ID
149283262-fls.10/11
).

- Nilton Nunes dos Santos Filho [investigador de polícia], na fase policial e em Juízo, afirmou que estava fazendo campana na casa dos apelantes [rua Minas Gerais, em frente ao número 79, bairro Jardim Hortência, Rondonópolis/MT] porque haviam recebido notícias [por meio de investigações e informantes da polícia] de que dois casais estariam realizando tráfico de drogas no imóvel; essa informação foi recebida cerca de 5 (cinco) dias antes da apreensão do entorpecente; no dia 30.11.2022, por volta das 13h, realizava o monitoramento do imóvel quando um carro [Golf branco, placa KAS 1337] chegou no local; no veículo haviam 3 (três) passageiros [Rozenir Ferreira dos Santos, Nykolle de Souza Fernandes e Glauber José Valdez dos Santos Maidana], sendo que um deles [Glauber] usava tornozeleira eletrônica;
“
no momento da abordagem a gente viu eles empreendendo fuga e entrando na região de mata com uma sacola na mão”
;
fugiram para a região de mata e margens do rio Arareal, os quais ficam nos fundos da casa; os passageiros do Golf branco [placa KAS 1337] disseram ser parentes do corréu George Lucas dos Santos, o qual estaria comemorando seu aniversário naquele dia; realizaram a busca domiciliar na casa dos apelantes [rua Minas Gerais, em frente ao número 79, bairro Jardim Hortência, Rondonópolis/MT] e apreenderam 16 (dezesseis) porções de maconha
“embaladas para venda”
, rolos de plástico filme, faca e vasilhas com resquícios de entorpecente, máquina de cartão e documentos pessoais dos apelantes; durante o monitoramento do imóvel visualizou que dos quatro moradores [os apelantes PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA e MATHEUS DA SILVA OSSUNA, o corréu George Lucas dos Santos e a adolescente Geovanelly Ferreira Carvalho],
“todos eles entregaram”
drogas a usuários –
“
dava de ver as pessoas chegando no portão e entregando algo”
-
(ID
149283262-fls.13/14; relatório de mídias – ID 149283406
).

- George Lucas dos Santos Maidana [corréu], interrogado somente em Juízo, asseverou que residia há pouco tempo na rua Minas Gerais, em frente ao número 79, bairro Jardim Hortência, Rondonópolis/MT juntamente com sua companheira - a apelante PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA-, bem como a adolescente Geovanelly Ferreira Carvalho e o seu companheiro, o apelante MATHEUS DA SILVA OSSUNA; as 16 (dezesseis) porções de maconha apreendidas no imóvel em 30.11.2022 eram para o consumo pessoal; não praticavam o tráfico de drogas (
relatório de mídias – ID 149283406
).

- MATHEUS DA SILVA OSSUNA [apelante], em Juízo, narrou que morava na
rua Minas Gerais, em frente ao número 79, bairro Jardim Hortência, Rondonópolis/MT há 3 (três) dias; residia com sua companheira - a adolescente Geovanelly Ferreira Carvalho -, com a apelante PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA e o companheiro dela – o corréu George Lucas dos Santos -; a maconha apreendida pela polícia [cerca de
“50g (cinquenta gramas) embaladas e 0,9g numa vasilhinha no sofá”
] era para o consumo pessoal dos moradores e não realizavam o tráfico de drogas; haviam se mudado para o imóvel há 3 (três) dias (
relatório de mídias – ID 149283406
).

- PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA [apelante], em Juízo, relatou que residia na
rua Minas Gerais, em frente ao número 79, bairro Jardim Hortência, Rondonópolis/MT, juntamente com seu companheiro – o corréu George Lucas dos Santos – e o apelante MATHEUS DA SILVA OSSUNA e sua companheira – a adolescente Geovanelly Ferreira Carvalho –; haviam se mudada para aquela casa há 3 (três) dias, quando ouve a apreensão [30.11.2022]; a maconha apreendida [maconha] era de propriedade dos 4 (quatro) moradores da casa, visto que todos são usuários de drogas (
relatório de mídias – ID 149283406
).

Dito isso, vejamos.

Analisam-se em conjunto os pleitos absolutórios/desclassificatórios por envolver o mesmo contexto fático.

A apreensão de
“
15 (quinze) porções de maconha - embaladas em trouxas, com massa bruta total de 58,82g (cinquenta e oito gramas e oitenta e duas centigramas), 1 (uma) porção de maconha – em um pote plástico transparente com tampa de cor roxa, com massa líquida de 1,28g (um grama e vinte e oito centigramas), 2 (dois) rolos de plástico filme transparente, 2 (duas) vasilhas de plástico e 1 (uma) faca com lâmina em aço -

cabo confeccionado em material plástico – medindo 34cm (trinta e quatro centímetros), com resquícios de entorpecente,
01 (uma) máquina de cartão e a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) em dinheiro”
, na casa dos apelantes [
rua Minas Gerais, em frente ao número 79, bairro Jardim Hortência, Rondonópolis/MT] somada ao monitoramento prévio da residência, no qual foi constatada a movimentação de usuários de drogas e a atos mercancia realizados pelos quatro moradores da casa [
“todos eles entregaram”
drogas a usuários –
“
dava de ver as pessoas chegando no portão e entregando algo”
–
]
e aos depoimentos coerentes dos policiais responsáveis pela apreensão [
Alezandro Pereira da Silva e Nilton Nunes dos Santos Filho],
nas duas fases da persecução penal, comprovam a
traficância atribuída aos apelantes
(Relatório de Investigação no 2021.13.32997 - ID 149283262-fls.42/44; relatório de mídias – ID 149283406).

Com efeito, o
tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “guardar”, “ter em depósito” com destinação mercantil ou “vender” substância entorpecente (TJMT, Ap no 9130/2018 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal – 13.7.2018).

Em caso análogo, assim decidiu esta e. Câmara:

“Os depoimentos dos policiais, a apreensão de [...] porções de maconha, bem como das circunstâncias [...], indicam que não se trata de exclusivo
uso
próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a
droga
apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o
tráfico
de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”
(AP no 0000942-87.2018.8.11.0044 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 1o.2.2019)

A quantidade de droga apreendida [59,9g de maconha] não se mostra expressiva (STJ, HC 522.715-SP, Relator Min Ribeiro Dantas – 17.9.2019–), mas possibilita a confecção, de aproximadamente 60 (sessenta) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha
).

A conduta de “ter em depósito” ou “guardar” porções individuais de drogas [
15 porções de maconha – massa total de 59,9g – “embaladas em trouxas”
] para vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

Outrossim, a apreensão de petrechos [
“01 (uma) máquina de cartão,
2 (dois) rolos de plástico filme transparente, 2 (duas) vasilhas de plástico e 1 (uma) faca com lâmina em aço -

cabo confeccionado em material plástico – medindo 34cm (trinta e quatro centímetros), com resquícios de entorpecente e a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) em dinheiro”
e a reincidência específica do apelante MATHEUS DA SILVA OSSUMA [
condenação definitiva por tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 -
processo no. 12267-96.2018.811.0064 (Código 680749) – no juízo da 5a Vara Criminal de Rondonópolis, com sentença transitada em julgado em 21.2.2019 – SEEU no 2000151-87.2019.8.11.0064
]
e do corréu Georg Lucas dos Santos Maidana [
condenação definitiva por tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – processo no 2534-72.2019.811.0064 – no juízo da 5a Vara Criminal de Rondonópolis, com sentença transitada em julgado em 15.6.2020 – SEEU no 2000546-11.2021.8.11.0064
] permitem aferir a destinação mercantil das drogas.

De toda sorte,
a mera alegação de que é usuário
“não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(TJMT, Enunciado Crimina 3) por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Os depoimentos seguros/coerentes dos investigadores de polícia responsáveis pelo monitoramento na casa dos apelantes, prestados em ambas as fases da persecução penal, reforçados pelo contexto das apreensões da droga “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Logo, a pretensão absolutória e/ou desclassificatória mostra-se impertinente
.

Quanto a
minorante do privilegiado, não foi reconhecida pelo juiz da causa em relação à apelante
PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA
, ao ponderar que sua dedicação a atividades criminosas
estaria demonstrada
“
pelo auto de exibição que indica referida realidade de dedicação a comportamentos desviados”
(ID 149283408).

Todavia, a apelante [
PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA] é primária, não era investigada por tráfico
e inexiste comprovação de habitualidade de traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, nos autos.

Nesse quadro,
preenchidos os requisitos cumulativos [primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], impõe-se reconhecer a incidência dessa minorante na fração máxima de 2/3
, ao se considerar a quantidade de droga [59,9g] e baixa nocividade da maconha (STJ, AgRg no AREsp 1911850/SP – Relator: Min. Olindo Menezes [Des. Convocado] – 19.11.2021).

Consequentemente, redimensionam-se as penas do tráfico de drogas a 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Quanto ao regime,
a pena imposta
[1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão
], a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade e a natureza da droga apreendida [60,1g de maconha] justificam o aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’).

A propósito, esta e. Câmara posicionou-se:

“Face à quantidade de pena imposta e às condições pessoais
favoráveis
ao acusado, fixa-se o
regime
inicial
aberto
para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
(TJMT, Ap no 112619/2017 - Primeira Câmara Criminal - 3.8.2018)

Por fim, a reprimenda inferior a 4 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça, apelante não reincidente e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44).

Nessa vertente, colaciona-se acordão desta e. Câmara:

“Se preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP - pena não superior a 4 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, acusado não reincidente e
circunstâncias
judiciais
favoráveis
-, a sanção corporal deve ser substituída por restritivas de direitos.”
(N.U 0008792-58.2014.8.11.0037 - Primeira Câmara Criminal - 23.1.2018)

Não obstante aos limites do apelo, passa-se à análise de incidência do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) ao apelante
MATHEUS DA SILVA OSSUNA
, visto que o reconhecimento da respectiva causa de diminuição constitui direito subjetivo do réu se preenchido os requisitos legais - ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa - (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 – Primeira Câmara Criminal – 1o.6.2021).

No caso, o Juízo singular não aplicou a minorante do privilegiado ao ponderar que o apelante [
MATHEUS DA SILVA OSSUNA]
é reincidente.

De fato, o apelante [
MATHEUS DA SILVA OSSUNA]
possui uma condenação definitiva por tráfico de drogas anterior ao apurado nesta ação penal
[
processo no. 12267-96.2018.811.0064 (Código 680749) – no juízo da 5a Vara Criminal de Rondonópolis, com sentença transitada em julgado em 21.2.2019 – SEEU no 2000151-87.2019.8.11.0064
]
.

Portanto, a referida causa de diminuição apresenta-se inaplicável ao apelante, pois ele não preenche o requisito legal da primariedade (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o).

Segue-se diretriz jurisprudencial do c. STJ:

“
A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.
” (HC no 393.862/DF – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 2.10.2017)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO

PARCIALMENTE
para readequar as penas da apelante
PETTRY VITÓRIA AMARAL DE SOUZA
para
1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
em regime aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023