Tribunal: TJMT
Processo: 1018672-56.2023.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1018672-56.2023.8.11.0000
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA: 1) AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS [“CULPABILIDADE” E “NATUREZA DA DROGA”] – PARCIAL PROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO SOMENTE DA CIRCUNSTÂNCIA DESCRITA NO ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/2006 – DISPENSABILIDADE DA AFERIÇÃO DO GRAU DE PUREZA – PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO ÀS VETORIAIS CONTIDAS NO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL – QUANTUM DE RECRUDESCIMENTO ALTERADO PARA 5 (CINCO) ANOS E 5 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO; 2) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – AÇÃO PENAL EM CURSO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES DO STJ; 3) ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
A “reprovabilidade do ato” é elemento inerente ao tipo penal, não constituindo justificativa idônea para negativar a culpabilidade.
“[...] Esta Corte já decidiu no sentido de que não há necessidade de se aferir o grau de pureza da substância apreendida para fins de fixação da pena, uma vez que a própria lei estabelece como critérios "a natureza e a quantidade da substância", não se referindo ao seu grau de pureza (Lei 11.343/06, art. 42) - RHC n. 57.547/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/4/2015) [...]” [STJ, AgRg no RHC n. 57.525/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 9/10/2015].
Nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, a natureza da droga é fundamento idôneo que autoriza o recrudescimento da pena-base, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.
“A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que ‘a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006’” [STJ, AgRg no AREsp 2219234 / MG. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 14/2/2023].
Apesar da pena inferior a 4 (quatro) anos, a presença de circunstância desfavorável autoriza estabelecer o regime semiaberto para seu cumprimento (arts. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal e 42, da Lei n. 11.343/2006).
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1018672-56.2023.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), LUCINEIA ALVES MARTINS - CPF: 045.141.011-41 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDSON DE OLIVEIRA MORAES (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1018672-56.2023.8.11.0000

REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA:
1)
AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS [“CULPABILIDADE” E “NATUREZA DA DROGA”] – PARCIAL PROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO SOMENTE DA CIRCUNSTÂNCIA DESCRITA NO ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/2006 – DISPENSABILIDADE DA AFERIÇÃO DO GRAU DE PUREZA – PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO ÀS VETORIAIS CONTIDAS NO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL –
QUANTUM
DE RECRUDESCIMENTO ALTERADO PARA 5 (CINCO) ANOS E 5 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO;
2)
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – AÇÃO PENAL EM CURSO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES DO STJ;
3)
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
.

A “reprovabilidade do ato” é elemento inerente ao tipo penal, não constituindo justificativa idônea para negativar a culpabilidade.

“
[...] Esta Corte já decidiu no sentido de que não há necessidade de se aferir o grau de pureza da substância apreendida para fins de fixação da pena, uma vez que a própria lei estabelece como critérios "a natureza e a quantidade da substância", não se referindo ao seu grau de pureza (Lei 11.343/06, art. 42) - RHC n. 57.547/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/4/2015) [...]”
[STJ, AgRg no RHC n. 57.525/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 9/10/2015].

Nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, a natureza da droga é fundamento idôneo que autoriza o recrudescimento da pena-base, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

“
A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que ‘a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006’
” [STJ, AgRg no AREsp 2219234 / MG. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 14/2/2023].

Apesar da pena inferior a 4 (quatro) anos, a presença de circunstância desfavorável autoriza estabelecer o regime semiaberto para seu

cumprimento (arts. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal e 42, da Lei n. 11.343/2006).

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1018672-56.2023.8.11.0000

REQUERENTE: LUCINEIA ALVES MARTINS (JUSTIÇA GRATUITA)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Revisão Criminal apresentada por
LUCINÉIA ALVES MARTINS
em face d
a decisão condenatória proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal n. 9233-47.2014.811.0002 (Código 341651), que a condenou à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime fechado – em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis –, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A Defensoria Pública, assistindo a revisionanda,

sustenta que:
1)
as circunstâncias atinentes à “culpabilidade” e à “natureza das drogas” foram valoradas por fundamentos inidôneos;
2)
é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, porque “
o fato de a requerente responder a outra ação penal simultaneamente ao processo debatido não possui o condenação de afastar a aplicação da minorante
”;
3)
o regime inicial de cumprimento da reprimenda deve ser alterado do fechado para o semiaberto, uma vez que a hediondez do delito não se presta para se estabelecer o regime mais gravoso.

Ao final, prequestiona, para fins de interposição de recursos aos Tribunais Superiores, “
todas as matérias constitucionais/convencionais/infracionstitucionais deduzidas, explícita ou implicitamente, notadamente os artigos 33 e 42, da Lei n. 11.343/2006”
[doc. digital n. 178578674].

Inexistindo pedido liminar e estando a inicial instruída com as peças necessárias para o seu exame (CPP, arts. 623 e 625, §1
o
), determinei o seu processamento [doc. digital n. 178964660].

A Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Hélio Fredolino Faust, e do Promotor de Justiça designado, Wesley Sanchez Lacerda, opinou pela improcedência do pedido revisional [doc. digital n. 179653165].

É o relatório.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1018672-56.2023.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como visto, LUCINÉIA ALVES MARTINS busca rediscutir a pena privativa de liberdade e o regime inicial de cumprimento da pena, impostos na Ação Penal n. 9233-47.2014.811.0002 (Código 341651), ante sua condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

No que diz respeito à dosimetria, doutrina e jurisprudência admitem, excepcionalmente, o manejo de revisão criminal para reajustá-la em caso de erro técnico ou manifesta ilegalidade.

No tocante à matéria em debate, Guilherme de Souza Nucci esclarece:

“
Revisão criminal para alterar a pena fixada: entendemos ser prática excepcional, somente justificável quando o órgão prolator da decisão contrariou texto expresso da lei penal (ex. reconhece a reincidência aumentando a pena, para quem não se encaixa na figura prevista no art. 63 do Código Penal), ou a evidência dos autos (ex. reconhece péssima conduta social, aumentando a pena-base, fundado em presunções, não comprovadas pela prova escolhida). Entretanto, simplesmente alterar o quantum da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, é de todo irregular [...]
” (Código de Processo Penal, 12a ed., Ed. Revista dos Tribunais, pág. 1093).

Em complemento, esta é a doutrina de Carlos Roberto Barros Ceroni:

“
Todavia, dentro de uma interpretação mais liberal, não se pode descartar a revisão quando o objetivo é de rever os critérios de convicção do juiz, que gradua a pena com fulcro nas circunstâncias subjetivas do art. 59 do Código Penal. Nesse caso, a justificativa de cabimento da revisão é que tais circunstâncias só podem ser revistas através de análise total da prova dos autos. [...] Nossos tribunais, reiteradamente, manifestam-se pela admissibilidade da revisão criminal, como meio adequado para redução da pena imposta, máxime quando há ocorrência de erro técnico ou burla a preceito legal, reveladores de autêntica injustiça, máxime quando são desprezadas certas circunstâncias favoráveis ao réu [...]
” (Revisão Criminal – Características, Consequências e Abrangência, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira: 2005, págs. 67-68).

Da jurisprudência colaciono os seguintes julgados:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, caso evidenciada ilegalidade na sentença, admite-se o ajuizamento de ação revisional, com vistas ao reexame da dosimetria da pena, com fulcro no art. 621, I, do CPP. Precedentes. [...]
(STJ, HC 378.059/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017).

[...] Verificando-se flagrante injustiça na dosimetria da pena é possível sua reestruturação em sede de revisão criminal. [...] (
TJMT, N.U 1003794-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PAULO DA CUNHA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 05/08/2021, Publicado no DJE 12/08/2021).

Fixada essa premissa, resta analisar se há ilegalidade na pena imposta à requerente.

Consta dos autos que LUCINÉIA foi denunciada, junto com seu convivente, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em razão dos seguintes fatos:

“[...] no dia 31 de março de 2014, por volta das 14h 20min, policiais militares foram acionados para atender uma ocorrência na Avenida Júlio Campos [...] Várzea Grande/MT.

No local, os agentes policiais, informados da existência de uma ‘boca de fumo’ na madeireira ‘Pinhalão’, efetuaram diligências, deparando-se com o indivíduo Luiz Fernando Magosso e a denunciada LUCINÉIA ALVES MARTINS. Nesse comenos, foi realizado minuciosa busca no imóvel, logrando êxito em encontrar no quarto da residência, 34 (trinta e quatro) trouxinhas de pasta-base de cocaína e 3 munições deflagradas, calibre 38, acondicionadas dentro de uma garrafa pet.

Restou apurado ainda que no momento da chegada dos milicianos, o denunciado EDSON DE OLIVEIRA MORAES, convivente da denunciada LUCINEIA empreendeu fuga do local, tomando rumo ignorado.

Infere-se que o dependente químico Luiz Fernando Magosso da Silva delatou os denunciados narrando que há aproximadamente 2 meses compra droga de LUCINEIA e EDSON, vez que os mesmos realizam, com caráter de estabilidade, a venda de entorpecentes naquele local, sendo paga a quantia de R$ 10,00 em cada trouxinha de cocaína.

Perante a autoridade policial, a denunciada LUCINEIA negou a prática do tráfico, imputando a conduta ao denunciado EDSON. O denunciado EDSON, por sua vez, negou a traficância, relatando que é usuário de droga e que não tem conhecimento de quem seja os entorpecentes apreendidos.

As circunstâncias da prisão, a quantidade de droga encontrada, aliados aos depoimentos colhidos e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, deixam patente a destinação mercantil da droga apreendida.

A materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão de fls. 12-IP e pelo laudo de constatação [...], o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para o princípio ativo da cocaína, pesando 11,75g.

Assim, restou configurado que os denunciados LUCINEIA e EDSON associaram-se de forma estável para a venda, bem como, mantinha em depósito substância entorpecente para posterior fornecimento a consumo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]”
(doc. digital n. 178578676).

A ação foi julgada
parcialmente
procedente, reconhecendo-se a responsabilidade criminal da revisionanda quanto à prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e sua pena definitiva foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa; contudo, absolveu-a da prática do delito previsto no artigo 35, do mesmo diploma legal, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Na dosimetria, o juízo singular exasperou a pena-base por negativar a culpabilidade da agente e em razão da natureza da droga apreendida, depois, à míngua de agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição, estabeleceu o
quantum
definitivo em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, estabelecendo o regime fechado para início do seu cumprimento,
verbis
:

“
A culpabilidade é evidente e é inegável a reprovabilidade de seu ato
; que não há informações oficiais de possuir a ré antecedentes criminais; que sua conduta social é normal; que sua personalidade não foi aquilatada; que os motivos do crime não refogem à normalidade da conduta; que as circunstâncias e as consequências do crime, apesar de graves, são as inerentes ao próprio tipo, que poe em risco a saúde pública e degrada a sociedade, principalmente os jovens; que, sendo a vítima a própria coletividade, seu comportamento, por óbvio em nada influenciou o crime.
Vale ainda mencionar nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, que a natureza da droga não favorece a acusada, já que foi apreendida cocaína, considerada droga pesada e de alto grau de nocividade, demandando maior rigor
; que a quantidade da droga não foi elevada.

Por estes motivos, havendo pendência também de situação desfavorável a ré sendo a natureza da droga como fator preponderante [...] aplico a pena-base distanciada do mínimo legal, ou seja, em 5 anos e 6 de reclusão e 550 dias-multa.

Não há agravantes nem atenuantes.

Inexistindo causas de alteração da reprimenda, torno-a definitiva nos moldes acima.

[...]

Estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena, em razão da hediondez da conduta, fator este que não se presta a fixar necessariamente o regime mais severo

[...]

mas como um dos elementos a revelar a necessidade de maior firmeza e rigor do Estado Juiz, em elevar em um degrau o regime legal cabível, que seria o semiaberto, devendo ser agravado para o fechado
[...]
isso aliado ao fato de que as circunstâncias preponderantes do art. 59, do CP, a natureza da droga
[...]
desfavorece completamente a ré, o que autoriza maior rigor na aplicação do regime prisional
[...]”

Não houve interposição de recurso e a sentença condenatória transitou em julgado em 27 de abril de 2017, conforme certidão cartorária da Secretaria da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (doc. digital n. 178578676).

Por fim, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificada, verifiquei que a revisionanda está cumprindo sua pena em prisão domiciliar e possui o residual de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias [PEP n. 0038096-82.2017.811.0042].

No que tange às circunstâncias consideradas na primeira fase dosimétrica, o pedido defensivo comporta parcial provimento.

De acordo com o STJ, a negativação da
culpabilidade
deve ocorrer quando o agente extrapola os elementos inerentes ao tipo incriminador, anunciando maior grau de reprovabilidade na prática da conduta delitiva,
verbis
:

“[...] No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. De rigor a elevação da pena-base pela culpabilidade, diante da evidente reprovabilidade da ação do agravante, pois se utilizou de seus conhecimentos profissionais sobre atividade lícita de exploração de rochas ornamentais para viabilizar a atividade ilícita de tráfico internacional de entorpecentes pela organização criminosa. Ainda, entre os anos de 2016 e 2017, se dedicou integralmente à atividade criminosa, recebendo valores e organizando a exportação de pedras. Agravo regimental não provido”
(AgRg no AREsp n. 2.095.906/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

“[...] In casu, subsistem elementos concretos para a valoração negativa da culpabilidade. No ponto, as instâncias ordinárias consignaram que o paciente tinha destacada e reiterada atuação no tráfico de drogas na Comarca e região, e que utilizava sua profissão (motorista) para fomentar o tráfico na cidade de maneira generalizada, o que demonstra, de fato, maior reprovabilidade na conduta [...]”
(AgRg no HC n. 788.244/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

Na hipótese, a motivação invocada pelo juízo singular não é suficiente para exasperar a pena-base na análise negativa da circunstância judicial, uma vez que a “
inegável reprovabilidade da conduta
” é preceito ínsito ao crime, não podendo ser confundido com a vetorial da culpabilidade.

Noutro giro, em relação à negativação decorrente da
natureza da droga
, não há se falar no seu afastamento.

Sobre o tema, Guilherme Nucci leciona que “
quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização [...] podendo e devendo ser levado em conta pelo magistrado”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 13a Ed., GEN/Forense: Rio de Janeiro, 2020, p. 427).

No caso
sub judice
, percebe-se que as drogas apreendidas em poder da requerente se tratavam de 34 (trinta e quatro) trouxinhas de
pasta-base de cocaína
, estupefaciente com efeitos danosos muito mais graves e que implica maior grau de dependência dos seus usuários.

Ademais, ao reverso do alegado na revisional, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “
não há necessidade de se aferir o grau de pureza da substância apreendida para fins de fixação da pena, uma vez que a própria lei estabelece como critérios "a natureza e a quantidade da substância", não se referindo ao seu grau de pureza (Lei 11.343/06, art. 42) - RHC n. 57.547/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/4/2015) [...]
” [AgRg no RHC n. 57.525/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 9/10/2015].

Por esta razão, deve ser mantida somente a vetorial referente à natureza da droga, ficando a pena basilar estabelecida em
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
, e pagamento de
530 (quinhentos e trinta) dias-multa
.

Dando continuidade, não há nenhuma alteração na segunda fase dosimétrica.

Na terceira fase, a defesa almeja o reconhecimento do tráfico privilegiado, que não foi concedido pelo juízo de origem em razão de a requerente possuir outra ação penal –
em curso
– pela prática da mesma infração penal,
verbis
:

“
Da minorante do §4o do art. 33, da Lei n. 11.343/06

[...]

Em relação à acusada LUCINÉIA, apesar de não ter sentença transitada em julgado, responde a outro processo também por tráfico de drogas na Comarca de Jataí/GO, o que revela sua dedicação a tal modalidade delitiva e impede o benefício.

Frise-se que a lei não exige a reincidência para recusar o benefício, bastando que fique evidente, de qualquer modo, a dedicação delitiva.

Veja-se que a acusada não praticou o tráfico de forma isolada.

Para auferir o benefício [...] o agente necessariamente não pode se dedicar a atividades criminais e é justamente o contrário que revela os autos.

Assim, tendo as circunstâncias revelado que a acusada não é iniciante no tráfico, mas sim dedicada a comercialização ilícita de drogas, não faz jus à redução da pena [...]”

Não se pode desconsiderar que, à época da sentença condenatória [12.11.2015], a existência de ações penais, sobretudo quando idênticas ao crime analisado, impediam a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Ocorre que, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, consignou que a minorante “não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou
processos criminais em andamento
, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal” [destaquei - STJ. AgRg no AREsp 2077006 / BA. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 26/8/2022].

Assim, à míngua de outros elementos probatórios trazidos nos autos que indiquem a dedicação da acusada à atividade criminosa, uma vez que a ação penal em curso não se presta a tal desiderato, é de rigor a aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.

Quanto à modulação da fração do tráfico privilegiado, aplico-a na sua
fração máxima de 2/3 (dois terços)
, uma vez que não foi localizado nenhum petrecho comumente utilizado para a comercialização de drogas na casa da requerida, mas tão somente as 34 (trinta e quatro) trouxinhas dentro de uma garrafa plástica.

Fixada essa premissa, e não havendo outras causas de aumento ou diminuição de pena, fixo-a definitivamente em
1 (um) ano, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e pagamento de
176 (cento e setenta e seis) dias-multa
.

No que tange ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão do redimensionamento do
quantum
da pena e da existência de uma única circunstância judicial negativada, cabível a fixação do regime
semiaberto
, nos termos dos artigos 33, §§2o e 3o e 59, III, ambos do Código Penal.

A despeito de a reprimenda ter sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos, não ter sido o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e a requerente ser primária, a substituição por restritiva de direitos esbarra no requisito previsto no artigo 44, III, do Código Penal.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que “
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” [TJMT, Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 3/6/2015, Publicado no DJE 11/6/2015].

Com essas considerações,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos deduzidos na presente revisional para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006), na fração de 2/3 (dois terços), em favor de
LUCINÉIA ALVES MARTINS
, na condenação proveniente da ação penal n. 9233-47.2014.811.0002 (Código 341651), ficando sua pena definitiva ajustada para
1 (um) ano, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e pagamento de
176 (cento e setenta e seis) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, modificando o regime inicial de cumprimento para o
semiaberto
.

De mais a mais, estando a requerente cumprindo sua pena definitiva em
prisão domiciliar
, mediante
monitoramento eletrônico
,
determino
ao Juízo das Execuções Penais da Comarca de origem adequar as condições estabelecidas ao novo regime imposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2023