Tribunal: TJMT
Processo: 1002908-77.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA PATRIMONIAL PRETÉRITA EM MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULAS 269 E 271 DO STF E SÚMULA 213 DP STJ) – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA CONFORME LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n.° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
2. Considerando que se trata de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao writ.
3. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
4. A Lei Estadual n.o 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo disposições quanto aos índices de correção e de juros de mora nas hipóteses de impostos não integralmente pagos nos prazos legais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002908-77.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VIDEPLAST EMBALAGENS PLASTICAS LTDA - CNPJ: 07.634.836/0001-97 (APELANTE), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Desa. Helena Maria B. Ramos).

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA PATRIMONIAL PRETÉRITA EM MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULAS 269 E 271 DO STF E SÚMULA 213 DP STJ) – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA CONFORME LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n
.
° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. Considerando que se trata de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao writ.

3. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

4. A Lei Estadual n.
o
7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo disposições quanto aos índices de correção e de juros de mora nas hipóteses de impostos não integralmente pagos nos prazos legais.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto por
VIDEPLAST EMBALAGENS PLASTICAS LTDA
,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1002908-77.2018.8.11.0041, denegou a segurança e julgou extinto o processo, com resolução do mérito
, nos seguintes termos (ID. 172612402):

“
Vistos, etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
VIDEPLAST EMBALAGENS PLÁSTICAS LTDA.
contra ato indigitado coator de lavra do
SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO
, ambos devidamente qualificados, objetivando a concessão da segurança para que seja declarado o direito da Impetrante de recolher o ICMS sobre energia elétrica com base na alíquota essencial do estado do Mato Grosso, que é 12% (doze por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, alínea “b”, da Lei no 2.657/1996, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade.

Aduz, em apertada síntese, que a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) do

ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicações que consome mensalmente, prevista no art. 14, IV, alínea ‘b’ da Lei no 7.098/98, é manifestamente ilegal e inconstitucional, sob o argumento de que ofende o princípio da seletividade em função da essencialidade.

Instruiu a inicial com documentos eletronicamente acostados.

Devidamente notificada, a autoridade indigitada coatora prestou informações ao ID no. 91441781, pugnando pela denegação da ordem mandamental.

Parecer Ministerial acostado ao ID no. 92067682, manifestando-se pelo prosseguimento do presente feito independentemente do pronunciamento desta instituição.

Os autos me vieram conclusos.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Não é demais salientar que o Mandado de Segurança é remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A comprovação dos fatos alegados devem ser feitos de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18a Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35:

“(...) Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações”.

Na hipótese dos presentes autos, busca a Impetrante a concessão da segurança para que seja declarado o direito da Impetrante de recolher o ICMS sobre energia elétrica com base na alíquota essencial do estado do Mato Grosso, que é 12% (doze por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, alínea “b”, da Lei no 2.657/1996, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade.

Pois bem.

Em análise do escorço fático e da vasta malha documental acostada ao bojo dos autos, verifico que não assiste razão à Impetrante, como será demonstrado.

A fixação de alíquotas progressivas de ICMS incidentes sobre a energia elétrica, além de se inserir no âmbito da discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo, não fere, via de regra, o princípio da seletividade. Isto porquê o art. 155, § 2o, III da CF não determina a seletividade, mas tão somente admite a
possibilidade de sua aplicação
, ou seja confere uma faculdade ao legislador, não uma obrigação.

Para melhor abalizarmos, transcrevo o mencionado dispositivo cosntitucional,
in verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2o O
imposto previsto no inciso II
atenderá ao seguinte:

(...)

III -
poderá ser seletivo
, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

(...)”
–
Destacamos
.

Dessa maneira, quando o legislador constitucional utilizou a expressão “poderá” ou “será admitida”, denota claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador infraconstitucional.

Oportuno trazer à baila a brilhante lição ministrada pelo ilustre doutrinador José Afonso da Silva em sua obra, cujo trecho abaixo transcrevo:

“
(...)princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, IV, e § 3o, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto,
sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços
, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2o, III)
”

(Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, 20a edição, Malheiros Editores, 2001, pág. 696) –
sem grifo no original
.

E corroborando com o entendimento acima exposto, transcrevo ementa do acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o qual declarou constitucional a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) sobre a energia elétrica consumida,
in verbis
:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso. Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que
a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes
”.

(ADI 87002/2010, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/05/2011, Publicado no DJE 11/07/2011) –
Destacamos
.

Com efeito, pode se observar que o princípio da seletividade é uma norma programática a qual busca nortear a atividade legislativa, de modo que fica voltada para os legisladores infraconstitucionais, não gerando, por si só, direito subjetivo ao contribuinte.

Ademais, o caráter programático dessa norma surge da constatação do fato de que não existe um parâmetro legal no âmbito nacional, fixando os contornos dos encargos imponíveis a cada contribuinte, relativamente a cada tipo de imposto.

Por fim, impende asseverar que, uma vez que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita ao juízo discricionário do legislador de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não pode o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Portanto, uma vez não constatada ilegalidade no ato praticado pela autoridade indigitada coatora, impõe-se a denegação da ordem mandamental.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante fundamentação supra,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada, e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei no 12.016/09.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas no 512 do STF e no 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se.

Após, não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao arquivo com as devidas baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 08 de fevereiro de 2023.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
”

Em suas razões, aduz a parte apelante, que a supracitada sentença merece reforma, ao argumento que
“(...)
não pode concordar com a sentença proferida, especialmente porque o teor da ação possui tese firmada em julgamento de casos repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, o RE 714.139 (Tema 745), que decidiu ser inconstitucional a cobrança do ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, o que de fato foi ignorado pelo ilustre Juízo”
.

Argumenta que

“
No quesito modulação dos efeitos, conforme visto na decisão acima, foi decidido que os efeitos da decisão somente seriam validos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data 05/02/2021, período em que iniciou o julgamento de mérito do recurso paradigma”
.

Assevera

“p
artindo dessas premissas, nota-se que a presente ação foi ajuizada em 08/02/2018 e, conforme a modulação estabelecida no julgamento do recurso paradigma, a Apelante está apta para se abster do pagamento atual de forma incorreta, já definido como inconstitucional pelo STF”
.

Ao final, requer:

“(...)

a) declarar o direito da Apelante de pagar o ICMS sobre energia elétrica com base na alíquota geral do estado do Mato Grosso, que é 17% (dezessete por cento), reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VII, alínea “b”, da Lei estadual 7.098/1998, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade;

b) como consequência do deferimento do pedido anterior, reconhecer o direito à repetição do indébito, por meio de compensação ou restituição, de todos os valores de ICMS indevidamente suportados pela Apelante, corrigidos pela SELIC desde o pagamento, e observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos (art. 168 do CTN);

c) condenar a Apelada ao reembolso das custas processuais”.

Contrarrazões (ID. 172612413).

A Procuradoria-Geral de Justiça
recomenda o provimento parcial do Recuso de Apelação tão somente para que seja aplicado o TEMA 745 do STF para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de energia elétrica em 27%
(ID. 177183685).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, t
rata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto por
VIDEPLAST EMBALAGENS PLASTICAS LTDA
,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1002908-77.2018.8.11.0041, denegou a segurança e julgou extinto o processo, com resolução do mérito
(ID. 172612402).

Ressai do pedido inicial que

“(...)
A Impetrante é empresa do segmento industrial, sediada no Estado do Mato Grosso, e tem como atividade econômica principal a fabricação de embalagens de material plástico.

Em seu processo produtivo, consome grande quantidade de energia elétrica, fornecida pela Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A, conforme autoriza o art. 21, XII, “b” da CF/883 .

O ICMS é calculado por dentro e tem alíquota de 27% decorrente do consumo de energia elétrica, conforme é possível analisar pelas faturas juntadas à esta inicial.

Ocorre que essa alíquota é superior a aplicada aos produtos supérfluos, o que acaba por fulminar o princípio da seletividade adotado pelo Estado do Mato Grosso quando da instituição do ICMS, conforme será possível verificar nos tópicos adiante.

(...)

Ora Excelência, torna-se incontestável que a alíquota de 27% aplicada no fornecimento de energia elétrica no Estado do Mato Grosso é inconstitucional ao passo que produtos essenciais como os produtos da cesta básica são tributados por alíquota inferior, qual seja, 12% (doze por cento) (...)”
.

Passo a análise do mérito recursal.

Cinge-se a controvérsia quanto à violação do princípio da seletividade na cobrança do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações pelo Estado de Mato Grosso.

Com efeito, a matéria em discussão neste recurso foi objeto do Tema de Repercussão Geral n.° 745, com mérito já decidido em 23.11.2021 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Vê-se, portanto, que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de telecomunicação e energia elétrica não deve ser superior ao das operações em geral.

Entretanto, a decisão relativa ao Tema n.° 745 foi finalizada, com decisão de mérito, em 18.12.2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão, estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

De acordo com a decisão supra, apenas ficam ressalvadas da modulação as ações que foram ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o que ocorreu em 05 de fevereiro de 2021.

Na hipótese presente, verifica-se que a demanda foi ajuizada em 08.02.2018, enquadrando-se, pois, na exceção prevista na decisão moduladora, com aplicabilidade, desde logo, do referido Tema n.° 745.

Assim, o entendimento anterior desta Corte Estadual, exposto na sentença guerreada, está superado pelo que definido pelo STF no julgamento da Repercussão Geral, o que impõe o provimento do Apelo para reconhecer, a luz do Tema 745 do STF, que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral.

Aliás, assim já foi decidido por este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4o, II, CPC – RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”. 2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. 3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas. 4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ. 5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade. 6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil. (N.U 1000007-10.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 20/06/2022)”.
(Destaquei).

No que se refere à restituição do indébito tributário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF).

Assim, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à repetição de indébito referente aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

A propósito:

“REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (TEMA 201/STF). COMPENSAÇÃO. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO. 1. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Todavia, ainda que se reconheça a possibilidade de compensação na conta-corrente fiscal, tem-se que o STF não dispensa o prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito. A despeito de o art. 150, § 7o, da Constituição Federal aludir à restituição “imediata e preferencial” do tributo pago a maior, o art. 10 da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), condiciona o direito à dedução de “pedido de restituição”, ou seja, a requerimento administrativo para que se alcance tal repetição. Acresça-se a isso que, agora, pela Lei Estadual no 15.056/2017, foi publicada alteração na Lei Estadual no 8.820/89 (Lei do ICMS/RS), estando regulamentado todo o procedimento a ser seguido para a obtenção da restituição perseguida, o qual deve ser observado. 2.
Contudo, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança (19-10-2017), sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança. Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança
. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSÁRIO.”

(Reexame Necessário, No 70079300398, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 14-11-2018). (Destaquei)

“ADMINISTRATIVO. ICMS. COMPENSAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 213/STJ. I - Primeiramente, cumpre destacar que o Tribunal de origem concedeu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo contribuinte para "reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de calculo de ICMS os valores referentes às mercadorias dadas em bonificação, do momento da impetração para o futuro", tendo em vista não ser possível, pela via mandamental, realizar a compensação dos tributos indevidamente pagos antes da impetração do aludido mandado de segurança. II -
Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em que pese ser possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ), a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271/STF).
Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.032.984/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017; AgRg no AREsp 593.508/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 6/4/2015. III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1770495/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2019, DJe 16/9/2019)”.
(Destaquei)

No mesmo sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE. 1- A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo. 2- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN. 3- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 4- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 5-
Considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

6- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados. 7- Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança. (N.U 1035590-22.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)”.

(Destaquei).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – ALEGADA OMISSÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECONHECIMENTO DO DIREITO À RECUPERAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS A TÍTULO DE DIFAL – IMPOSSIBILIDADE – MANDADO DE SEGURANÇA – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA PATRIMONIAL PRETÉRITA (SÚMULAS 269 E 271 DO STF E SÚMULA 213 DO STJ) – RECONHECIMENTO DO DIREITO DA DATA DA IMPETRAÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
1. Considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao writ.
Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, o que não ocorreu na hipótese.” (N.U 1056465-08.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 04/07/2022)”.
(Destaquei).

Ademais, nesse tocante, no julgamento do RE 714.139/SC, a Suprema Corte salientou que os requisitos concernentes restituição tributária

situam-se no âmbito infraconstitucional.

Nesse contexto, a Lei Estadual n° 7.098/98 consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo disposições quanto aos índices de correção e de juros de mora nas hipóteses de impostos não integralmente pagos nos prazos legais.

O STJ, no julgamento do Tema 905 estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Na hipótese, porém, não é possível verificar o índice de juros e correção utilizado pelo fisco para cobrar o crédito, o que deverá ser verificado na liquidação de sentença, a obedecer a legislação de regência acima citada.

Quanto ao termo inicial da correção monetária e dos juros moratórios, deve, no caso, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir da data da impetração do
mandamus
e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

Nesse sentido é o julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO DO ENTE FEDERATIVO – LEI N. 7.603/2001 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidor final residente em outro Estado da federação, se faz no de origem pela alíquota interna. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ”.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação para reconhecer, a luz do Tema 745 do STF, que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para declarar à Impetrante/Apelante o direito à restituição dos créditos de ICMS recolhidos acima do referido patamar, com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência, conforme o Tema 905 do STJ, produzindo efeitos, a apuração, a partir da impetração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023