Tribunal: TJMT
Processo: 1026825-28.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - TEMA 745/STF - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO - PEDIDO ALTERNATIVO NÃO ANALISADO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA.
1. Uma vez, provido o recurso, sendo autorizado o pedido de restituição após a devida liquidação de sentença, inviável se mostra a análise do pedido alternativo, de compensação, não se podendo concluir, portanto, que o Acórdão tema sido omisso, nesse ponto.
2. Imprósperos se mostram os Embargos de Declaração que evidenciem o patente intuito de rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no “decisum” questionado, sem que se tenha por configurado quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC.
3. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026825-28.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA - CNPJ: 48.740.351/0001-65 (EMBARGANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - TEMA 745/STF - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO - PEDIDO ALTERNATIVO NÃO ANALISADO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA.

1. Uma vez, provido o recurso, sendo autorizado o pedido de restituição após a devida liquidação de sentença, inviável se mostra a análise do pedido alternativo, de compensação, não se podendo concluir, portanto, que o Acórdão tema sido omisso, nesse ponto.

2. Imprósperos se mostram os Embargos de Declaração que evidenciem o patente intuito de rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no
“decisum”
questionado, sem que se tenha por configurado quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC.

3. Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Embargos de Declaração, com pedido de efeitos infringentes, interpostos pela
BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA
,
contra o Acórdão deste Sodalício que, em sede de juízo de retratação positivo, deu provimento ao seu Recurso de Apelação Cível, para adequar o
decisum
anteriormente proferido, em obediência à sistemática de repercussão geral - Tema 745/STF (id. 161337195).

Em suas razões, o Embargante sustenta que o Acórdão foi omisso ao não se manifestar sobre a possibilidade de compensação do crédito tributário e que, em sua pretensão inicial, postulou pela repetição do indébito ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, porém o Acórdão deste Sodalício reconheceu apenas o direito de repetir o indébito recolhido a maior.

Contrarrazões pela improcedência dos Aclaratórios, ao argumento de que inexistem quaisquer os vícios do art. 1.022 do CPC, pois a decisão proferida pelo TJMT expôs de forma clara e completa todos os motivos que embasaram a decisão (id. 161966656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, os presentes Embargos de Declaração com pedido de efeitos infringentes foram interpostos pela
BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA
contra o Acórdão deste Sodalício que, em sede de juízo de retratação positivo, deu provimento ao seu Recurso de Apelação Cível, para adequar o anteriormente proferido, em obediência à sistemática de repercussão geral - Tema 745/STF, determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

De início, impende anotar que a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
foi julgada improcedente, considerando, diante da essencialidade do serviço, que a instituição das alíquotas de ICMS seria mera faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, não podendo o Poder Judiciário determinar a alíquota aplicável.

Ao julgar a Apelação interposta, concluiu-se pela manutenção da decisão singular, porém, em sede de Recurso Extraordinário, a Vice-Presidência deste Sodalício procedeu a devolução dos autos para análise de eventual juízo de retratação ou conformidade, segundo a sistemática de repercussão geral, tendo em vista a tese firmada no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 pelo STF).

Evidenciada a contrariedade do Acórdão anterior com a tese firmada pelo Tema 745/STF, proferiu-se novo Acórdão, onde foi exercido o juízo positivo de retratação, dando provimento ao Apelo da Embargante, e que restou assim ementado:

“RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139/SC - Tema 745). 2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.”

(id. 160579155)

Pois bem.

Razão não assiste à Embargante quando sustenta que a omissão no Acórdão reside na ausência de manifestação quanto ao seu pedido de compensação tributária.

De início, cabe ressaltar que, segundo o que estabelece o art. 1.022 do CPC, os Embargos de Declaração constituem ferramenta processual idônea para sanar obscuridade, contradição, omissão do julgado e/ou erro material, não tendo a finalidade de solucionar o inconformismo da parte.

E, ao que se vê do seu Parágrafo único:

“
Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que:

I
- deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II
- incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”.

Partindo dessa premissa, constata-se a inexistência de qualquer omissão no Acórdão lançado no id. 160579155.

Do voto condutor extraem-se as seguintes razoes de decidir:

“Ao que se extrai dos autos,
a ora Apelante (...) postulou na origem a suspensão da exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota base e a alíquota sobre o serviço de energia elétrica contratado
.

A pretensão visa o reconhecimento de crédito em seu favor, correspondente à diferença entre a alíquota inconstitucional e superior de ICMS, e a alíquota geral daquela exação, incidentes sobre o serviço contrato (energia), durante os 5 (cinco) anos anteriores à distribuição da ação
.

Tanto a decisão de primeiro grau como o Acórdão deste Sodalício negaram a pretensão, ao entendimento de que a seletividade é faculdade do legislador, ou seja, o fato de a energia elétrica e o serviço de comunicação serem considerados serviços essenciais não significa que a alíquota estabelecida seja ilegal, já que a sua fixação está de acordo com a essencialidade do bem, segundo a opinião do legislador estadual
.

(
...)

No julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC - Tema 745 pelo STF, foi fixada a tese no seguinte sentido:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”

(...)

Em suma:
o que é essencial não pode sofrer uma tributação mais intensa do que aquela ordinariamente praticada
.

Ademais,
em continuidade de julgamento, o Supremo modulou os efeitos da decisão estabelecendo que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

No caso versando,
esta Câmara Temporária negou provimento à Apelação,
ao entendimento que então prevalecia neste Sodalício sobre a discricionariedade do legislador quanto à seletividade na fixação das alíquotas do ICMS, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Logo, constata-se que há divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada em sede de repercussão geral pela Suprema Corte
.

A decisão relativa ao Tema 745 foi finalizada, com decisão de mérito, em 18/12/2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão - como supramencionado - estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)
.

Portanto,
ficam ressalvadas da modulação apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito e, na hipótese dos autos, constata-se que a demanda foi ajuizada em 20/08/2018, enquadrando-se, pois, na exceção prevista na modulação, o que enseja a imediata aplicação do aludido Tema 745/STF.

Diante disso, tem-se que o entendimento antes proferido por este colegiado está superado pela solução dada ao assunto pela Suprem Corte
.

No que se refere à restituição, frise-se que
no julgamento alhures mencionado, o STF salientou que os requisitos concernentes à restituição tributária estão situados no âmbito infraconstitucional
.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para
determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal
.”
(id. 160579155) (g.n.).

A Embargante afirma que realizou pedido alternativo em sua inicial, o que resta evidenciado pelo destaque por ela mesmo inserido em suas razões recursais:

“
5.
em razão do acolhimento do pedido principal, requer que
seja declarado o direito das Autoras de serem restituídas

OU

de compensar todos os valores indevidamente recolhidos
, inclusive nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros de mora, computados de acordo com os critérios utilizados pela Fazenda Pública em seus créditos tributários, e conforme decidido pelo C. STJ no Recurso Especial no 1.111.189/SP, na modulação do enunciado no 188 da Súmula do STJ, e os artigos 161 parágrafo 1o c/c art. 167, parágrafo único do CTN.”

(id. 161337195 - p. 02). (g.n.)

Ora, se a pretensão almejada é alternativa, uma vez provido o recurso para determinar a repetição do indébito, não há falar-se em análise quanto ao pedido alternativo, de compensação. Outrossim, como bem consignado no
“decisum”
, os requisitos concernentes à restituição tributária estão situados no âmbito infraconstitucional.

Veja que a tutela almejada - inexistência do débito e reconhecimento de crédito em seu favor (a ser apurado em liquidação) - foi alcançada com a demanda judicial. Ademais, a própria Embargante consigna que
“
o contribuinte pode optar
por receber, por meio de precatório ou por compensação”
(id. 161337195 - p. 02).

Diante desse quadro, fica nítido que a Embargante demonstra, na verdade, o simples inconformismo com a decisão colegiada.

No entanto, para a configuração dos vícios do art. 1.022 do CPC, necessário se faz que algum fundamento relevante para o julgamento da controvérsia não tenha sido objeto de apreciação pelo Órgão julgador e que a omissão, a contradição e/ou a obscuridade suscetíveis de serem afastadas por meio dos Aclaratórios estejam contidas entre os próprios termos do dispositivo ou entre a fundamentação e a conclusão do Acórdão, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Ante o exposto,
REJEITO

os Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023