Tribunal: TJMT
Processo: 1023346-14.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO POR CRIME TENTATIVA DE HOMICÍDIO E TRÁFICO DE DROGAS – APLICADA FRAÇÃO ÚNICA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ADOÇÃO DE FRAÇÃO DISTINTAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE – ANÁLISE FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) AO CRIME TENTATIVA DE HOMICÍDIO E 3/5 (TRÊS QUINTOS) CRIME DE TRÁFICO – ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – PRECEDENTE DO STJ (V. G. AGRG NO HC No 707263/SC) – RECURSO PROVIDO.
Havendo execução concomitante de condenações, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP).
“[...]. Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. [...] (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023346-14.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LUANCLEY TAKACHI LEMES MURAI - CPF: 037.513.371-21 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), RICARDO ALVES DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 007.512.101-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO POR CRIME TENTATIVA DE HOMICÍDIO E TRÁFICO DE DROGAS – APLICADA FRAÇÃO ÚNICA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ADOÇÃO DE FRAÇÃO DISTINTAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE – ANÁLISE FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) AO CRIME TENTATIVA DE HOMICÍDIO E 3/5 (TRÊS QUINTOS) CRIME DE TRÁFICO – ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – PRECEDENTE DO STJ (
V. G.
AGRG NO HC No 707263/SC) –
RECURSO PROVIDO.

Havendo execução concomitante de condenações, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP).

“[...]. Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. [...] (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto

por Luan Cley Takashi Murai, contra os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no
0002663-76.2015.8.11.0045
, e, trâmite pela 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, que indeferiu a impugnação da defesa, aplicando a fração única de 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regime, tanto para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas, quanto para a condenação pelo crime de tentativa de homicídio. (Id. 150502155)

Nas razões recursais, pugna a reforma da decisão objurgada, para que sejam aplicados patamares de fração diferentes para os delitos de tentativa de homicídio e tráfico de drogas, nos termos do art. 112 da LEP, ou unificando as mesmas para porcentagem de 40% ou fração de 2/5 (dois quintos), pois nenhum crime hediondo praticado pelo agravante teve resultado morte, e pelo princípio favor rei, deve se aplicar a fração ou percentual que melhor se adeque a pena sem agravar, prejudicar ou aumentar o seu cárcere. (Id. 150502153)

Em contrarrazões, o
parquet
pugnou pelo desprovimento do presente recurso de agravo em execução. (Id. 150502157)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 150502155).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça

Dr. Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pelo provimento do recurso,

sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 152169663)

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PENA UNIFICADA – PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA
. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS PARA CADA CONDENAÇÃO OU A FRAÇÃO ÚNICA DE 2/5 (DOIS QUINTOS) – POSSIBILIDADE – A NATUREZA DE CADA DELITO NÃO É ALTERADA COM A UNIFICAÇÃO DAS PENAS OU PELA SUPERVENIENTE REINCIDÊNCIA.
PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto

Como visto, trata-se de recurso de agravo em execução interposto por Luan Cley Takashi Murai, contra decisão que determinou fração única para progressão de regime para os crimes a ele imputados, ou seja, tráfico de drogas e tentativa de homicídio.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão ora questionada pelo agravante,
in verbis
:

“[...] Trata-se de executivo de pena do reeducando LUAN CLEY TAKASHI LEMES MURAI.

À seq. 111, os autos foram declinados para esta Comarca, entendo em vista que o reeducando foi transferido para Cadeia Pública local.

Após, a Defesa em seq. 126, requer a manutenção do presente cálculo de pena conforme juntado à seq. 82.1, consequentemente, a progressão ao regime semiaberto. Alega, que o foi reconhecido ao apenado o cumprimento da fração única de 3/5 sob a totalidade da condenação.

É o relatório. Decido.

Compulsando os autos, verifico que houve o reconhecimento da reincidência na totalidade da pena do reeducando, utilizando-se a fração de 3/5 para progressão de regime, por se tratar de hediondo reincidente.

Forçoso reconhecer que, após a unificação das penas, a reincidência, por ser uma condição pessoal do apenado, se alastra para a totalidade da pena a ser por ele cumprida, mesmo em relação às condenações anteriores proferidas enquanto era primário.

Ademais, o reeducando foi condenado pela prática de tentativa de homicídio qualificado - art. 121, § 2o, inciso IV, c.c art. 14, inciso II, do CP e pela prática de tráfico de drogas - art. 33, caput, da Lei n. 11.343 /06.

In casu, o reeducando é reincidente, conforme consta dos autos, logo a sua progressão de regime deve continuar tendo em vista a fração de 3/5 (hediondo reincidente), nos termos da decisão proferida à seq. 93.

FORTE EM TAIS FUNDAMENTO indefiro o pleito formulado pela Defesa. [...] (Id. 150502155)

Nas razões recursais, defesa busca a reforma da decisão no que tange a separação dos delitos em relação a progressão de regime, devendo a fração ser diferente para os crimes comuns e hediondo, alegando que a condenação por um hediondo e a reincidência não pode afetar os crimes anteriores, e consequentemente agravar a condenação do agravante, ou subsidiariamente, que seja a utilizada a fração de 2/5 (dois quintos).

Pois bem.

Inicialmente cumpre ressaltar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (3/5)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (g.n)

Desse modo, destaca que de acordo com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o agravante possui duas condenações, totalizando a pena em 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, cumprimento em regime fechado. Vejamos:

·

Ação Penal no 0001307-17.2013.8.11.0045. Crime: Artigo 121, §2o, inciso IV c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. Pena: 08 anos de reclusão.
Data do delito: 16/02/2013.

Trânsito em julgado: 06/06/2016
;

·

Ação Penal no 0005574-90.2017.8.11.0045. Crime: Artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006. Pena: 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão.
Data do delito: 25/07/2017. Trânsito em julgado: 20/02/2019
.

Como visto, o agravante ostenta condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com trânsito em julgado no dia 20/02/2019, tendo sido reconhecida a sua reincidência devido a condenação definitiva anterior pelo crime de tentativa de homicídio qualificado (delito hediondo). Assim sendo, para fins de progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas, deverá cumprir 3/5 da pena, como prevê a literalidade do art. 112, inciso VII, da LEP.

Nesse contexto, não há qualquer ilegalidade a ser sanada no neste ponto. Observa-se dos autos que a escolha da fração de 3/5 de cumprimento da pena privativa de liberdade foi estabelecida pelo juízo de primeira instância com objetivo para a progressão de regime em razão do agravante ser reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, nos exatos termos do art. 112, VII, da Lei de Execução Penal. Consignou-se que após o trânsito em julgado da condenação pela prática do crime de homicídio qualificado, em
06/06/2016
, o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, cujo fato imputado ocorreu em
25/07/2017
.

Nesse sentido o STJ:

“[...] 1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes).
Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.o, § 2.o, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).
[...](AgRg no HC n. 749.277/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Ademais, salienta ainda que a Lei 13.914/2019 não exigiu que a reincidência para fins de progressão de regime fosse específica (pela prática do mesmo delito), mas apenas que o condenado fosse reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo.

No que tange ao crime de tentativa de homicídio qualificado, o Agravante não era reincidente na época dos fatos, no qual não há como aplicar um percentual mais gravoso sobre a totalidade das condenações, evidenciando uma violação ao princípio da individualidade da pena.

Assim, a fração mais adequada ao crime de tentativa de homicídio qualificado para fins de progressão de regime a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40%, nos termos do art. 112, V da LEP.

Com efeito, o inciso V previu a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento), equivalente a 2/5 (dois quintos), aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, que sejam primários.

“Art. 112 da LEP – [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; [...]”

Corroborando com o exposto, TJMT:

“[...] 1. Inviável adotar a fração mais gravosa (3/5) para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. [...](N.U 1014940-04.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/11/2022, Publicado no DJE 30/11/2022)

“[...] O condenado por crimes comum e hediondo/equiparado deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime,
sem que haja a fixação da fração única em razão da soma ou unificação das penas. Devem ser fixadas frações distintas para a progressão de acordo com a natureza dos delitos.
[...]
(N.U 1017660-41.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2022, Publicado no DJE 04/11/2022)”

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento que o cálculo da pena deve ser distinto para cada crime para fins de progressão de regime. Vejamos:

“[...] 2. Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. O que há de ser observado, sob pena de incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, é a incidência, na íntegra, de um ou outro inciso do art. 112 da LEP, sem possibilidade de seccionar o texto legal para aproveitar somente a parte favorável ao apenado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)”

“[...] A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. [...] (AgRg nos EDcl no HC n. 689.031/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)”

Portanto, embora ambos os crimes cometidos pelo agravante sejam ambos hediondos ou equiparados, é necessário distinguir a fração da pena para fins de progressão de regime, pois, verifica-se nos autos, que ao tempo que transitou em julgado o delito de tentativa de homicídio, o mesmo era primário, e no delito de tráfico de drogas, já considerado reincidente.

Por todo exposto, em consonância com parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso de agravo em execução penal, interposto por
Luan Cley Takashi Murai, para
determinar adoção de frações distintas no tocante ao cálculo da progressão de regime, conforme dispõe o artigo 112 da Lei de Execuções Penais.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023