Tribunal: TJMT
Processo: 1038493-30.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ENERGIA ELÉTRICA – ESSENCIALIDADE CONSTATADA – ALÍQUOTAS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL – TESE FIXADA EM RECURSO PARADIGMA (RE 714.139/SC - TEMA 745) – ILICITUDE DA COBRANÇA CONSTATADA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ÔNUS SUCUMEBNCIAIS INVERTIDOS – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS PREVISTOS NO ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) fixou a seguinte tese: “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança da exação quando paga em atraso (Tema 905 do STJ). O termo a quo da correção monetária deve incidir a partir do pagamento indevido e dos juros a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmulas 162 e 188, do STJ).
Com o acolhimento dos pedidos da inicial e julgamento procedentes da ação na seara recursal, deve ser invertido o ônus sucumbenciais anteriormente fixado para a parte adversa.
Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1038493-30.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PROTEGE S/A PROTECAO E TRANSPORTE DE VALORES - CNPJ: 43.035.146/0003-47 (APELANTE), JEFFERSON VIANA DE MELO - CPF: 359.265.298-24 (ADVOGADO), ALESSANDRO ROSTAGNO - CPF: 034.845.517-80 (ADVOGADO), PROTEGE S/A PROTECAO E TRANSPORTE DE VALORES - CNPJ: 43.035.146/0005-09 (APELANTE), AGROPECUARIA E IMOBILIARIA MARIPA LTDA - CNPJ: 57.940.918/0003-08 (APELANTE), GAIROVA AGROPECUS LTDA - CNPJ: 04.975.356/0001-00 (APELANTE), PROCURADORIA DO ESTADO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ENERGIA ELÉTRICA – ESSENCIALIDADE CONSTATADA – ALÍQUOTAS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL – TESE FIXADA EM RECURSO PARADIGMA (RE 714.139/SC - TEMA 745) – ILICITUDE DA COBRANÇA CONSTATADA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ÔNUS SUCUMEBNCIAIS INVERTIDOS – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS PREVISTOS NO ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) fixou a seguinte tese:
“a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS,
discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
".

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança da exação quando paga em atraso (Tema 905 do STJ). O termo
a quo
da correção monetária deve incidir a partir do pagamento indevido e dos juros a partir do
trânsito
em julgado da sentença (
Súmulas 162 e 188, do STJ)
.

Com o acolhimento dos pedidos da inicial e julgamento procedentes da ação na seara recursal, deve ser invertido o ônus sucumbenciais anteriormente fixado para a parte adversa.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
PROTEGE S/A PROTECAO E TRANSPORTE DE VALORES e outros
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da Ação Declaratória no
1038493-30.2017.8.11.0041
,
ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, que:
a)
reconheceu a legalidade das alíquotas de ICMS cobradas nas faturas de Energia Elétrica;
b)
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e;
c)
condenou as Apelantes ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Sustenta que, a carga tributária do ICMS deve ser inversamente proporcional a essencialidade dos bens ou serviços tributados, levando-se em consideração a sua essencialidade na vida humana.

Argumenta que, embora os serviços de energia elétrica sejam essenciais para a vida humana, as suas alíquotas foram fixadas em 27% (vinte e sete por cento), percentual esse superior à alíquota geral, violando a Lei Maior.

Assevera que, diferentemente do que constou na sentença, o princípio da seletividade do ICMS se trata de imposição Constitucional, não sendo dessa forma facultado aos Estados a sua obediência.

Pontua que
“a variação de alíquotas traçadas pela legislação Estadual toma por base um critério meramente subjetivo, cominando progressividade quando superadas determinadas faixas de consumo de energia elétrica, hipótese essa que, vale frisar, não encontra amparo na Constituição Federal, razão pela qual é manifestamente indevida qualquer exigência nesse sentido”.

Afirma que o STF reconheceu a necessidade de observância do princípio da seletividade, para fins de fixação das alíquotas do ICMS em razão da essencialidade da operação.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para:
1)
minorar a alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica em percentual não superior à alíquota geral;
02)
determinar a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente;
03)
Condenar a parte requerida ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida pelo Juízo
a quo

que:
a)
reconheceu a legalidade das alíquotas de ICMS cobradas nas faturas de Energia Elétrica;
b)
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e;
c)
condenou as Apelantes ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. Passo a analisar.

DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DA ALÍQUOTA GERAL: VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE

Arguem os apelantes, que em razão dos princípios constitucionais da essencialidade e da seletividade, a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica deve ser reduzida ao patamar da alíquota geral aplicada aos demais casos no Estado de Mato Grosso.

Pois bem. Sabe-se que nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS é um tributo estadual que incide sobre a circulação de mercadoria e sobre o serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte
interestadual e intermunicipal e de
comunicação
, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”

No Estado de Mato Grosso as normas referentes ao ICMS foram consolidadas por meio da Lei n.o 7098/1998, a qual previu a incidência do tributo sobre energia elétrica, telefonia e internet, bem como fixou as suas alíquotas da seguinte forma:

“Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I -
17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;

[...]

II -
12% (doze por cento):

[...]

c) nas operações realizadas no território do Estado com as seguintes mercadorias:

1. arroz;

2. feijão;

3. farinha de trigo, de mandioca, de milho e fubá;

4. aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

5. carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bubalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

6. banha de porco;

7. óleo de soja;

8. açúcar;

9. pão.

10) Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, quando destinado a uso doméstico residencial.

[...]

IV -

25% (vinte e cinco por cento)
:

[...]

b) na prestação onerosa regular e idônea de
serviço de telecomunicação fixa
comutada prestada por operador de telecomunicação inscrito e regular, quanto ao tomador usuário final residir e domiciliar dentro do território do Estado.

(Nova redação dada pela Lei
9.482/10
)

V -

30% (trinta por cento):

a) ressalvado o disposto na alínea
b
do inciso anterior, nas
demais prestações onerosas de serviços de comunicação
, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;

VII - variáveis de acordo com as faixas de
consumo de energia elétrica
, conforme os percentuais abaixo:

a) classe residencial. (Nova redação dada à alínea pela Lei 9.362/10 )

1- [...]

2 - consumo mensal até 150 (cento e cinquenta) Kwh - 12% (doze por cento); (Nova redação dada ao item pela LC 631/19 , efeitos a partir de 1°.01.2020)

3 - consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh e até 250 (duzentos e cinqüenta) Kwh - 17% (dezessete por cento);

4 - consumo mensal acima de 250 (duzentos e cinquenta) Kwh e até 500 (quinhentos) Kwh - 25% (vinte e cinco por cento);

5 - consumo mensal acima de 500 (quinhentos) Kwh - 27% (vinte e sete por cento);

b) demais classes: 27% (vinte e sete por cento). (Nova redação dada à alínea b pela Lei 9.362/10)

Com efeito, extrai-se do citado dispositivo legal que a
alíquota geral do ICMS é no percentual de 17%
(dezessete por cento), sobre
alimentos essenciais é reduzida para 12%
(doze por cento) e sobre
energia que podem chegar em 27%
(vinte e sete por cento).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) entendeu que “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS,
discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
", sendo ementado da seguinte forma:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(STF - RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

Frisa-se que, em continuidade de julgamento, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão estipulando que
ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão
.

In casu,
uma vez que

a ação foi ajuizada no ano de 2017, ou seja, antes do início do julgamento do recurso paradigma, a modulação dos efeitos não se aplica à espécie.

Com efeito, diante da essencialidade da energia elétrica, do serviço de telefonia se mostra ilegal a cobrança de alíquota de ICMS em percentual superior a alíquota geral que no Estado de Mato Grosso é de 17% (dezessete por cento, conforme tese firmada no recurso paradigma (RE 714.139/SC - Tema 745).

Assim, reconheço a ilicitude da aplicação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em percentual superior ao da alíquota geral que é 17% (dezessete por cento) em Mato Grosso.

DO DIREITO A RESTITUIÇÃO

Diante da

cobrança e pagamento indevido do tributo, faz jus a parte autora à restituição desses valores, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Além disso, consigno que, o valor a ser restituído deve ser atualizado observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago em atraso, conforme foi estabelecido no pelo STJ, no julgamento do Tema 905.

Nesse contexto, a Lei Estadual n° 7.098/98 consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, como cito:

Vejamos:

"
Art. 42 Os débitos fiscais decorrentes do não-recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial, o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência."

Por seu turno, o art. 44 do mesmo diploma legal, dispõe que os valores de imposto não integralmente pagos nos prazos legais serão acrescidos de juros de mora equivalente a 1% (um por cento) ao mês.
In verbis
:

"Art. 44 Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração.

§ 1o Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2o Em caso de parcelamento ou reparcelamento, o valor de cada parcela mensal será acrescido dos juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário.

§ 3o Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária."

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso nos autos, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Com o acolhimento dos pedidos da inicial e julgamento procedentes da ação na seara recursal, deve ser invertido o ônus sucumbenciais anteriormente fixado para a parte adversa.

No que tange
ao quantum dos honorários sucumbenciais, sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
a condenação deve observar os percentuais estabelecidos no §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6o Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2o”.

Da analise conjunta dos
§§ 2o, 3o, 5o e 6o da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem observar os limites dos percentuais estabelecidos do Código Processual, inclusive nos caso de improcedência dos pedidos da inicial e sentença proferida sem resolução de mérito.

A esse respeito, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp no 1711273 / DF (2017/0298033-5) por decisão unanimidade, para
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância

de 10% do valor do proveito econômico R$ 168 milhões.

Nesse julgado, a Corte Superior entendeu que, ainda que a ação tenha sido extinta sem julgamento de mérito, os honorários não podem ser fixados por equidade, mas observado os percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3o e 8o do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2o do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6o do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp no 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2o do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Além disso, recentemente, ao ser julgado os Resp
.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, o STJ entendeu que os percentuais dos
parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do CPC devem ser observados na fixação dos honorários sucumbências contra a Fazenda Pública, inclusive nas causas de elevado valor.

Deste modo, a fixação
dos honorários sucumbenciais devem observar o percentual previsto nos
§§ 2o, 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em relação ao
quantum
os honorários devem ser fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder, conforme
os critérios
previstos nos §§ 2o, 3o, 5o e 6o do artigo 85 do
Códex
Processual Civil
, bem como o atual entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
conheço
e
dou provimento
ao recurso de apelação, para:

01)
reconhecer a ilicitude da cobrança de ICMS incidentes sobre serviços de energia elétrica em percentual superior ao da alíquota geral, quer no Estado de Mato Grosso é 17% (dezessete por cento);

02)
reconhecer o direito a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente, que não estiverem alcançados pela prescrição, sendo que a
correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença
;

03)
estabelecer que

na repetição de indébito a correção monetária e a taxa de juros de mora correspondam às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905 do STJ);

04)
Inverter o ônus sucumbenciais, para

condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários ao patrono da parte autora, o qual fixo em 10% sobre o valor da condenação, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023