Tribunal: TJMT
Processo: 1004263-91.2019.8.11.0040
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FETHAB – MILHO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2o, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
I. A decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu: “pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”, não havendo de falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.
II. A contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto, conforme descrito no art. 8o, inc. I e III, §1o, da Lei Estadual n. 7.263/2000, alterada pela Lei Estadual n. 10.818/2019.
III – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004263-91.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Estaduais, Depósito Judicial, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[PEREIRA & PARRA PEREIRA LTDA - CNPJ: 10.671.911/0002-85 (APELANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE CRISTOVAO MARTINS JUNIOR - CPF: 008.007.341-73 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FETHAB – MILHO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2o, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

I.
A decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu:

“pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”, não havendo de falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.

II. A contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto, conforme descrito no art. 8o, inc. I e III, §1o, da Lei Estadual n. 7.263/2000, alterada pela Lei Estadual n. 10.818/2019.

III – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por INDIANA AGRI COMERCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária no
1004263-91.2019.811.0040, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e, de consequência julgou extinto o processo com resolução de mérito, com fundamentação no artigo 487, inciso I, do CPC, e ainda, condenou o Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do §2o, do artigo 85 do CPC.

O Recorrente alega nulidade da r. sentença, vez que os acórdãos citados tratam de operações internas sujeitas ao diferimento (e não operações de interestaduais), sendo as circunstâncias estranhas aos autos.

O Apelante alega que, a sentença conclui que o pagamento da contribuição ao FETHAB é uma exigência como contrapartida para a fruição do benefício fiscal do diferimento do ICMS na operação de exportação com milho, não existindo nenhuma relação com o contexto dos autos, já que a operação interestadual não é contemplada com o deferimento.

Sustenta que a exigência referida nas operações interestaduais realizadas com milho, operações que são reconhecidamente tributadas pelo ICMS, passou a ser cobrada após a Lei Estadual no 10.818/2019, não estando sujeitas ao regime do diferimento, conforme posto na r. sentença.

Aponta a inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 10.818/2019, que alterou o art. 7o, § 1o-A, inciso III, e 8o, incisos I e III, da Lei Estadual n. o 7.263/2000, sob o argumento de violação ao disposto nos arts. 146, inciso II, 150, inciso III, alíneas “b” e “d”, 154, inciso I, 155, inciso X, alínea “a”, 158, inciso IV, 167, inciso IV e art. 212, todos da Constituição Federal, além do art. 113 do Código Tributário Nacional.

Aduz que o artigo 7o da Lei Estadual no 7.263/2000, estabelece que o regime de diferimento está apenas previsto nas operações internas realizadas com os produtos: soja, gado, madeira e feijão, excluindo as operações de exportação ou interestaduais realizadas com milho, não estando sujeitas ao regime de diferimento.

Relata sobre a diferença entre os institutos do diferimento e da imunidade tributária, além do seu caráter compulsório e não facultativo quanto ao pagamento do tributo de ICMS e da contribuição do FETHAB nas operações de exportação de grãos de milho, violando a lei o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c' da Constituição Federal.

Ao final, requer seja conhecido e provido o recurso, com a nulidade da r. sentença recorrida, e ainda, declarando a inconstitucionalidade formal e material da contribuição ao FETHAB.

Em contrarrazões. (Id. no 146040159).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra Dra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, opinou pela ausência de interesse público na causa (Id. no 147018686).

É o relatório.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por INDIANA AGRI COMERCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária no
1004263-91.2019.811.0040, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e, de consequência julgou extinto o processo com resolução de mérito, com fundamentação no artigo 487, inciso I, do CPC.

A preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de que os acórdãos citados tratam de operações internas sujeitas ao diferimento, sendo as circunstâncias estranhas aos autos, afirmo que se confunde com o mérito do recurso, com o o qual será analisado.

Inicialmente, cumpre destacar o que dispõe a Lei Estadual n.o 7.263/2000, o qual cria o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, dispondo, na parte de interesse, o que segue
, in verbis
:

“Art. 7o O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé e madeira, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os Fundos criados nos Arts. 14-A, 14-D e 14-F desta lei, bem como para o Instituto Mato-grossense do Algodão – IMAmt.

Art. 8o O pagamento da contribuição referida no artigo 7° é, cumulativamente: I - faculdade do contribuinte; II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados. Parágrafo único. A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.”

O Apelante alega que, a sentença conclui que o pagamento da contribuição ao FETHAB, é uma exigência como contrapartida para a fruição do benefício fiscal do diferimento do ICMS na operação de exportação com milho, não existindo nenhuma relação com o contexto dos autos, já que a operação interestadual não é contemplada com o deferimento.

Sustenta que a exigência referida nas operações interestaduais realizadas com milho, operações que são reconhecidamente tributadas pelo ICMS, passou a ser cobrada após a Lei Estadual no 10.818/2019, não estando sujeitas ao regime do diferimento, conforme posto na r. sentença.

Aponta a inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 10.818/2019, que alterou o art. 7o, § 1o-A, inciso III, e 8o, incisos I e III, da Lei Estadual n. o 7.263/2000, sob o argumento de violação ao disposto nos arts. 146, inciso II, 150, inciso III, alíneas “b” e “d”, 154, inciso I, 155, inciso X, alínea “a”, 158, inciso IV, 167, inciso IV e art. 212, todos da Constituição Federal, além do art. 113 do Código Tributário Nacional.

Aduz que o artigo 7o da Lei Estadual no 7.263/2000, estabelece que o regime de diferimento está apenas previsto nas operações internas realizadas com os produtos: soja, gado, madeira e feijão, excluindo as operações de exportação ou interestaduais realizadas com milho, não estando sujeitas ao regime de diferimento.

Relata sobre a diferença entre os institutos do diferimento e da imunidade tributária, além do seu caráter compulsório e não facultativo quanto ao pagamento do tributo de ICMS e da contribuição do FETHAB nas operações de exportação de grãos de milho, violando a lei o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c' da Constituição Federal.

Pois bem!

A sentença recorrida foi proferida nos seguintes termos:

“(...)

A pretensão da autora não merece acolhida.

Inicialmente é bom registrar que a natureza do Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB) é contributiva, revelando-se na espécie de forma facultativa e não compulsória, conforme defendido pela requerente.

Logo, não há que se falar em violação à segurança jurídica e afronta ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c’ da Constituição Federal).

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO AO FETHAB – ALEGAÇÃO DE PRÉVIA CONCESSÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO E INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – PRESCINDIBILIDADE DE SUBMISSÃO AOS LIMITES DO PODER DE TRIBUTAR –– DECISÃO MANTIDA – AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a contribuição para o Fundo Estadual de Transporte e Habitação não se trata de tributo, face a ausência do atributo da compulsoriedade, não havendo se falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal. Nos termos da legislação de regência, o pagamento das contribuições ao Fethab trata-se de faculdade do contribuinte, entretanto, constitui condição para fruição do diferimento do ICMS. Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança.” (N.U 1004828-78.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019)

Noutra banda, inobstante o caráter facultativo da contribuição do FETHAB, não prospera a alegação de inconstitucionalidade da exigência de pagamento da contribuição mediante a Lei Estadual n° 10.818/2019, porquanto, conforme amplamente evidenciado nos autos, inexiste na legislação em exame qualquer impedimento para a requerente possa exportar seus grãos, caso não opte pelo credenciamento no regime especial.

O Decreto no 1.262/2017 que dispõe sobre o regime especial de controle e fiscalização relativo às operações de exportação e saídas de grãos do Estado com o fim específico de exportação e remessas destinadas à formação de lote, NÃO OBRIGA as empresas exportadoras de grãos, em particular de milho, a aderirem ao seu regime especial, podendo, desde que antecipados os tributos, exportarem naturalmente seus produtos.

No entanto, uma vez aderindo ao regime especial de diferimento, estará a empresa exportadora obrigada a cumprir os requisitos previstos no Decreto e na Lei Estadual n° 7.263/2000, incluídas, nesse passo, as alterações elencadas pela Lei Estadual n° 10.818/2019, a qual alterou o art. 7o, § 1o-A, inciso III, e 8o, incisos I e III, da Lei n° 7.263/2000, ou seja, para se beneficiarem das vantagens do regime especial, dentre elas, não antecipar o pagamento dos tributos, o que ocorrerá após a comprovação da efetiva exportação do grão.

A demais, observo que o não recolhimento da contribuição apenas descredencia a empresa optante ao regime especial, sem, no entanto, impedi-la de exportar normalmente seus produtos, devendo, todavia, recolher o imposto na operação interestadual para e, empós comprovada a efetiva exportação do grão, postular a restituição integral dos valores pagos a título de ICMS e FETHAB.

Nessa toada, preconiza o art. 8o da Lei Estadual n° 7.263/2000, com nova redação dada pela Lei n° 10.818/19, verbis:

“Art. 8° O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1o e 1o-A do artigo 7o e nos artigos 7o-A, 7oC, 7o-C-1, 7o-D, 7o-D-1, 7o-F e 7o-F-1 é, cumulativamente:

I - faculdade do contribuinte;

II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados.

III - condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto.

§ 1o A opção pela efetivação das contribuições ao FETHAB, ao FABOV e às entidades pertinentes, indicadas no caput do artigo 7o, é condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput deste artigo.

§ 2o A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento. (Renumerado de p. único para § 2o pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1o.02.19)”

Destarte, a adesão ao regime especial – diferimento – pelo qual a requerente é credenciada e que transfere a obrigação tributária consistente no recolhimento do tributo para somente após o fato gerador, não se confunde com a imunidade tributária defendida na peça inicial.

Sobre o tema:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – PRECEDENTES. [...] 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. [...]” (ADI 2056, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)” (TJ-MT - APL: 00328915620098110041859032016 MT, Relator: DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/06/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 11/07/2018)

Assim, a implementação por parte do requerido de fiscalização das mercadorias (grãos de milho) destinadas à exportação pela requerente ou de outras empresas credenciadas ao regime especial não resulta em afronta ao art. 155, inciso II, § 2o, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988
[1]
.

Logo, diante da ausência de elementos que importem em reconhecimento da inconstitucionalidade da lei estadual em exame, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe na espécie.

Ante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e, de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (...)” (Id. no 146039695)

Assim, o apelante é atacadista de produtos de origem vegetal, tais como soja, milho, feijão, arroz, trigo, algodão, lenha, dentre outras commodities agrícolas, conforme inscrição e situação cadastral emitidos pela SRFB e SEFAZ/MT.

Registre-se que a lei não obriga os produtores rurais a efetuar o recolhimento do FETHAB, não havendo que se falar em compulsoriedade, constituindo simplesmente uma faculdade dos contribuintes de optarem pelo diferimento do ICMS.

Conforme, assentado nas contrarrazões de que o contribuinte se credencia no FETHAB, para usufruir do regime especial nas exportações, todas as outras operações, sejam internas, sejam interestaduais (ainda que não para exportação), ficam englobadas pela sistemática desse regime especial, qual seja o pagamento do FETHAB.

Por outro lado, em se tratando de benefício fiscal, não está o Estado obrigado a concedê-lo aos contribuintes, podendo condicioná-lo discricionariamente ao recolhimento da contribuição em comento.

Ademais, a ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, que tem sua definição prevista no art. 3o do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:

“Art. 3o - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Portanto, não sendo a referida contribuição obrigatória, não assume natureza jurídica tributária. Acerca da matéria em análise, o Superior Tribunal de Justiça dispôs:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL – LEGITIMAÇÃO ATIVA – SINDICATOS – PROVA DE EXISTÊNCIA E FUNCIONAMENTO HÁ MAIS DE UM ANO – ART. 5o, LXX, "B", da CF/88 – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA LEI EM TESE – CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB – NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. 1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. 2. A Lei Estadual 7.263/2000, com as alterações da Lei 7.882/2002, ao conceder o benefício fiscal aos contribuintes, estabelecendo ato de natureza vinculada à Administração, com efeitos concretos e imediatos, e dando ensejo à impetração do writ preventivo. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266/STF. 3. A contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3o do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade. 4. Contribuição que equivale a uma contraprestação pecuniária imposta a contribuintes do ICMS como contrapartida ao benefício fiscal de diferimento desse tributo para momento posterior ao da saída da mercadoria do estabelecimento, de opção facultativa, e que antes era concedido pelo Fisco Estadual como uma liberalidade, de forma incondicional. 5. Inexistência de vedação legal ou constitucional quanto à possibilidade de imposição, pela lei estadual, da observância de determinados requisitos ou de determinada contraprestação pelo contribuinte para a obtenção do benefício do diferimento do ICMS, principalmente em se tratando de hipótese de renúncia fiscal. 6. Recurso ordinário improvido. (STJ - RMS 200401323390 - (18971 MT) - 2a T. – Rela. Mina. Eliana Calmon - DJU 14-11-2005 - p. 00233)

Ainda, em caso análogo, conforme destacado no julgamento do RExt n.o 613.468-DF, sob relatoria do E. Min. Roberto Barroso, restou assim ementado:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois
está despida do elemento essencial da compulsoriedade
. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente. (ADI 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)

Dessa forma, a decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu:

“pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“
(RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”
,
não havendo de falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.

Nessa mesma linha, este E. Tribunal de Justiça também decidiu,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE TRIBUTO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB - RECOLHIMENTO FACULTATIVO PARA O CONTRIBUINTE QUE QUISER OBTER O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS - AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE - DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO - RECURSO IMPROVIDO. A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis (Desa. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT). (Ap 83397/2006, DES. LICINIO CARPINELLI STEFANI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/02/2008, Publicado no DJE 28/02/2008)”

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1008705-26.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 10/03/2021)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – PRECEDENTES. “[...] 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. [...]” (ADI 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337) (N.U 0032891-56.2009.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 11/07/2018)”

Assim, a Apelante não está obrigada a participar do regime de diferimento, de consequência, a contribuir na formação do fundo, cujo, destino e finalidade são proporcionar melhor sistema rodoviário e habitacional no âmbito estadual.

Por ser facultativo o recolhimento a sua natureza jurídica é da espécie de contribuição.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023