Tribunal: TJMT
Processo: 1004002-21.2022.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE ATO COATOR E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR LC 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1- Não há que falar em indeferimento da petição inicial por ausência de direito liquido e certo se há nos autos elementos que, em princípio, demonstram o direito perseguido.
2- “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004002-21.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALIPARTS COMERCIO ELETRONICO LTDA - CNPJ: 32.470.543/0001-69 (APELANTE), FLAVIO RICARDO FERREIRA - CPF: 213.269.768-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE ATO COATOR E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA –

ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR LC 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1- Não há que falar em indeferimento da petição inicial por ausência de direito liquido e certo se há nos autos elementos que, em princípio, demonstram o direito perseguido.

2- “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ALIPARTS COMERCIO ELETRONICO LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ALIPARTS COMERCIO ELETRONICO LTDA
,
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança - no
1004002-21.2022.8.11.0041
– impetrado em face do
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “quanto à alegação de que a Impetrante não “trouxe prova do ato coator”, é importante destacar que essa prova não foi apresentada pelo simples fato de o ato coator não ter acontecido, ainda”.

Assevera que “no tocante à alegação de que a Apelante não apresentou “a prova préexistente”, ela não procede. Os únicos fatos alegados na inicial, a condição da Apelante de contribuinte do ICMS-DIFAL e a existência de operações efetivas por ela que se sujeitam à exigência desse tributo, foram provados. Com efeito, isso aconteceu por meio de Notas Fiscais (NF), guias e comprovantes de recolhimento do ICMSDIFAL feitos pela Apelante, o quais formaram o doc. 04 da inicia”.

Por essas razões, a apelante pugna pela reforma da sentença recorrida para que seja determinado o prosseguimento do feito.

Contrarrazões em id. 133187185.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deu parecer pelo desprovimento do apelo – id. 139944155 -.

É o relatório.

EDSON DIAS REIS

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ALIPARTS COMERCIO ELETRONICO LTDA
,
em desfavor da r. sentença que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança - no
1004002-21.2022.8.11.0041
– impetrado em face do
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante, em síntese, que “
foram anexadas aos autos Notas Fiscais por amostragem (ID 77420095), que comprovam a relação jurídico tributária existente entre o Estado do Mato Grosso e as Apelantes, na medida em que demonstram a habitualidade em que as contribuintes realizam operações neste Estado, operações estas que configuram o fato gerador do diferencial de alíquota de ICMS nos termos da legislação estadual, de forma que não convence o argumento utilizado pelo Juízo a quo acerca da ausência de provas suficientes a caracterizar o direito de plano”
.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste ao apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei n° 12.016/2009, ao fundamento da ausência de prova do ato coator e da ausência da prova pré-existente,
in verbis
:

Outrossim, deve a parte Impetrante, no momento da impetração do mandamus, apresentar todos os documentos necessários para a demonstração do direito sustentado na inicial.

In casu, busca o impetrante a concessão da medida liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL, bem como do ICMS ao FECP, caso ele seja exigido como adicional do ICMS-DIFAL, no tocante às operações realizados no decorrer do ano-calendário de 2022, vinculado a operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto sediado ou domiciliado no território do Estado do MT, até decisão de mérito.

Todavia, compulsando os autos denota-se que o impetrante não trouxe prova do ato coator, bem como não apresentou prova pré-existente, bem como, vislumbro a necessidade de dilação probatória.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade de extensa dilação probatória, incabível na via estreita do mandamus.

No caso, trata-se de mandado de segurança preventivo que almeja a suspensão da cobrança da cobrança do ICMS DIFAL até a data de 31/12/2022.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Por outro lado, em se tratando de mandado de segurança preventivo, o seu manejo é cabível quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada.

Ademais, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA N° 166/STJ – RESP N° 1.125.133/SP – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula n° 166/STJ).

(N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
. De acordo com a inteligência do art. 1o da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo.

(N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023)

No caso, a parte impetrante apresentou nota fiscal que demonstra
a relação jurídico tributária existente com o Estado do Mato Grosso, com habitualidade na cobrança do ICMS/DIFAL.

Aliado a isso, citou a que a vigência da Lei Complementar no 190/2022 necessita respeitar o princípio da anterioridade tributária, razão pela qual a cobrança do DIFAL deve ser afastada durante o período do ano de 2022, uma vez que a referida norma foi sancionada em 04 de janeiro de 2022.

Nesse quesito, importante esclarecer que
diante da publicação surgiu a controvérsia a respeito da vigência da lei complementar com duas correntes, sendo a primeira defendendo a constitucionalidade do
art.3o da Lei Complementar, posto que a lei complementar não criou ou majorou a cobrança do DIFAL, mas tão somente a regulamentou.

Por outro lado, a segunda corrente sustenta que a referida norma deve respeitar o princípio da anterioridade tributária, possuindo eficácia em janeiro de 2023, tese essa apresentada pela parte apelante.

Ademais, perante o Supremo Tribunal Federal tramita Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7066 a respeito do art. 3o da LC n.190/2022, pendente de conclusão do julgamento, com voto-vista do Ministro Dias Toffoli,

acompanhando do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n.190/2022.

No caso, embora neste momento possua a maioria para reconhecer a necessidade de respeitar o princípio da anterioridade tributária, é certo que o art. 3o da LC n.190/2022 encontra-se em plena vigência.

Partindo dessas premissas, resta comprovado a iminência do ato coator e, em princípio, a prova pré-constituída do direito da parte impetrante, razão pela qual a anulação da sentença que indeferiu a petição inicial é medida que se impõe.

Por fim, deixo de realizar o julgamento imediato da lide, posto que o processo não está em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, diante da ausência de notificação da autoridade coatora e da ausência dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo os autos retornar ao juízo singular para prosseguimento do feito e novo julgamento.

Ante o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe provimento ao recurso de Apelação
para anular a sentença objurgada e devolver ao Juízo de piso para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023