Tribunal: TJMT
Processo: 0002824-31.2014.8.11.0010
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPROS DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DOS CRIMES – SUPOSTA CONTRADIÇÃO DA VÍTIMA – OCORRÊNCIA – ARCABOUÇO PROBATÓRIO QUE NÃO ATESTA DE FORMA INSOFISMÁVEL A PRÁTICA DELITIVA PELO APELANTE – APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO – PLEITOS SUBSIDIÁRIOS – FIXAÇÃO DAS PENAS BASILARES NO MÍNIMO LEGAL E AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – PREJUDICADOS – RECURSO PROVIDO.
É assente nos Tribunais Superiores o entendimento no sentido de que a palavra da vítima, nos crimes contra a liberdade sexual, tem especial relevância na formação da convicção do julgador, haja vista serem, na maioria dos casos, cometidos na clandestinidade e sem a presença de testemunhas, mas desde que corroborada pelas demais provas coligidas aos autos.
Na seara criminal, a prolação do édito condenatório demanda a existência de provas irrefutáveis acerca da autoria e da materialidade delitiva, de modo que, havendo dúvidas acerca do cometimento dos crimes pelo acusado, deve-se aplicar a inteligência contida no brocardo in dubio pro reo.
Inexistindo nos autos elementos suficientes para comprovar de forma insofismável que o apelante praticou os delitos narrados na denúncia, revela-se imprescindível a reforma da sentença condenatória para absolvê-lo das imputações formuladas.
No caso de absolvição em sede recursal, ficam prejudicados os pedidos atinentes à fixação das penas basilares no mínimo legal e ao afastamento do aumento da pena relativo à continuidade delitiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002824-31.2014.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[AMANDA SINOBRE DE ALBUQUERQUE (VÍTIMA), JOSÉ CAETANO ALVES NETO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LANNING PIRES AMARAL - CPF: 890.365.731-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO. O DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO DIVERGIU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPROS DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DOS CRIMES – SUPOSTA CONTRADIÇÃO DA VÍTIMA – OCORRÊNCIA – ARCABOUÇO PROBATÓRIO QUE NÃO ATESTA DE FORMA INSOFISMÁVEL A PRÁTICA DELITIVA PELO APELANTE – APLICAÇÃO DO BROCARDO
IN DUBIO PRO REO
– PLEITOS SUBSIDIÁRIOS – FIXAÇÃO DAS PENAS BASILARES NO MÍNIMO LEGAL E AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – PREJUDICADOS – RECURSO PROVIDO.

É assente nos Tribunais Superiores o entendimento no sentido de que a palavra da vítima, nos crimes contra a liberdade sexual, tem especial relevância na formação da convicção do julgador, haja vista serem, na maioria dos casos, cometidos na clandestinidade e sem a presença de testemunhas, mas desde que corroborada pelas demais provas coligidas aos autos.

Na seara criminal, a prolação do édito condenatório demanda a existência de provas irrefutáveis acerca da autoria e da materialidade delitiva, de modo que, havendo dúvidas acerca do cometimento dos crimes pelo acusado, deve-se aplicar a inteligência contida no brocardo
in dubio pro reo
.

Inexistindo nos autos elementos suficientes para comprovar de forma insofismável que o apelante praticou os delitos narrados na denúncia, revela-se imprescindível a reforma da sentença condenatória para absolvê-lo das imputações formuladas.

No caso de absolvição em sede recursal, ficam prejudicados os pedidos atinentes à fixação das penas basilares no mínimo legal e ao afastamento do aumento da pena relativo à continuidade delitiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta pelo denunciado
José Caetano Alves Neto,
contra a sentença proferida pelo Juiz da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, nos autos do processo n. 0002824-31.2014.8.11.0010, código n. 59074, que o condenou pela prática do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, por duas vezes, fixando-lhe a pena privativa de liberdade de 9 anos, 5 meses e 22 dias de reclusão, no regime inicial fechado.

Nas razões recursais, o acusado sustentou, em síntese, que não existem provas de que ele tenha praticado os delitos que lhe foram imputados, pois embora a suposta vítima tenha sustentado a ocorrência dos crimes nas duas oportunidades em que foi ouvida, existiriam contradições entre os seus depoimentos, fato que impediria a prolação do decreto condenatório.

Nesse contexto, afirmou que ela estaria apaixonada por ele na época dos fatos, motivo pelo qual teria inventado a história para posteriormente exigir que ele mantivesse um relacionamento com ela para que “retirasse” a acusação.

Subsidiariamente, pugnou pela fixação da pena basilar dos delitos no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador, bem como requereu o afastamento do aumento da pena relativo à continuidade delitiva (Ids. 92634976 a 92634978).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do recurso defensivo, com a manutenção integral da sentença condenatória (Ids. 92634983 a 92634984).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer contido no Id. 93565982, opinou pelo
desprovimento
do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da exordial acusatória que foi imputado ao agente a prática do crime de estupro de vulnerável, por duas vezes, que teriam ocorrido no seguinte contexto fático. Veja-se:

“Consta do incluso procedimento investigatório que no mês de janeiro de 2014 e no dia 28 de fevereiro do mesmo ano, o Denunciado
JOSÉ CAETANO ALVES NETO
manteve relações sexuais com a menor A. S. de A, de apenas 11 anos de idade, sabendo da tenra idade da vítima.

Evola-se dos autos que a vítima conhecia o Réu de vista e passou a conversar como mesmo através do Facebook.

Em janeiro de 2014, em data incerta, a vítima pediu para se encontrar com o Denunciado que, por sua vez, marcou um encontro próximo ao Posto Planalto. Ao se encontrarem os dois foram para a residência de Caetano onde mantiveram relação sexual.

Restou apurado que a vítima ainda mandou através do Facebook, a pedido do Réu, uma foto nua, o que fora descoberto pelos genitores de A.S de A em 28 de fevereiro de 2014. Ao ser indagada sobre o assunto, a vítima fugiu de casa e foi novamente para a residência de Caetano, oportunidade em que manteve nova relação sexual.

Ante o exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
denúncia
JOSÉ CAETANO ALVES NETO
como incurso no artigo 217-A do Código Penal por 2x em crime continuado...”
(Id. 92627979, p. 1).

Processada a ação penal, o magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia e condenou o apelante pela prática dos referidos delitos, fixando a pena definitiva de 9 anos, 5 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Não se conformando com a referida decisão, o acusado apresentou o presente recurso, ocasião em que sustentou, em síntese, que não existem provas de que ele tenha praticado os delitos que lhe foram imputados, pois embora a suposta vítima tenha sustentado a ocorrência dos crimes nas duas oportunidades em que foi ouvida, existiriam contradições entre os seus depoimentos, fato que impediria a prolação do decreto condenatório.

Afirmou ainda que a alegada ofendida estaria apaixonada por ele na época dos fatos, motivo pelo qual teria inventado a história para posteriormente exigir que ele mantivesse um relacionamento com ela para que “retirasse” a acusação.

Caso mantida a condenação, pugnou pela fixação da pena basilar dos delitos no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador, bem como requereu o afastamento da continuidade delitiva.

Tecida essa breve síntese fática e processual, passo a analisar os argumentos vertidos no presente apelo e, ao fazê-lo, concluo assistir razão ao recorrente quando postula a sua absolvição.

Inicialmente, relembro que se imputa ao apelante a prática de gravíssimo crime de estupro de vulnerável, previsto no título VI, capítulo II, do Código Penal, com previsão legal que pretende proteger, dentre outros, os menores de 14 anos, tidos como vulneráveis pela lei penal e que reiteradamente são vítimas dos mais diversos tipos de abuso sexual.

É notório que em delitos desta natureza normalmente existe muita dificuldade no momento da valoração dos elementos de informação e das provas produzidas. Nesse contexto, pela própria característica das vítimas, muitas vezes crianças de pouca idade, já se tem uma natural dificuldade de obter com clareza a narrativa dos fatos.

Ademais, é bastante comum que os indícios amealhados no bojo do inquérito policial não sejam corroborados em juízo, ou, em muitos casos, haja até mesmo a retratação da suposta vítima.

Analisando detidamente o feito, pude observar que, apesar de existirem indícios da prática dos referidos delitos por parte do apelante, a materialidade e autoria delitivas não foram devidamente demonstradas ao longo de toda a instrução processual, não havendo elementos de prova suficientes à manutenção do édito condenatório em seu desfavor.

Na hipótese, a sentença objurgada ampara-se, em especial, nos depoimentos da vítima nas duas fases da instrução processual, já que as demais testemunhas, que não presenciaram os supostos atos sexuais, apenas repetiram aquilo que souberam através da narrativa da alegada ofendida.

Entretanto, embora ela tenha confirmado a prática da conjunção carnal com o recorrente em juízo, aduzindo que assim o fez por vontade própria e que não deseja a punição do agente, verifico que existem certas divergências entre as suas declarações, que tornam temerária a condenação do agente.

Nesse sentido, ao ser inquirida em sede de inquérito policial, ela aduziu ter mentido a idade para o acusado, afirmando que tinha 12 anos de idade (depoimento contido no Id. 92627981, pp. 6-7), por outro lado, já em juízo, afirmou que havia dito a ele que na realidade tinha 13 anos daquela oportunidade (mídia audiovisual contida no Id. 92634983).

Por outro lado, nos dois depoimentos citados acima, tanto na fase administrativa quando em juízo, ela aduziu ter feito sexo com o acusado por duas vezes, em dias diferentes, porém, ao ser atendida pelas Conselheiras Tutelares, afirmou que teve apenas uma relação sexual com o réu, conforme se extrai do seguinte trecho do relatório de atendimento do Conselho Tutelar. Veja-se:

“...Conheci Caetano Alves pelo facebook e começaram a conversa, durante o período do Canfej nos vimos e nos cumprimentamos, depois de algumas conversas na “face” perguntei onde ele morava e combinaram de nos encontrar e fomos para a casa dele, conversamos um pouco e
tivemos relação sexual. Mas só aconteceu uma vez
. Depois disso só falamos pelo facebook...”
(Id. 92627984, p. 7, destaquei).

O acusado, nas duas oportunidades em que foi interrogado, negou a prática dos delitos, aduzindo que somente conversou com a vítima e que embora ela tenha se interessado por ele, não manteve relações sexuais com ela em nenhuma oportunidade.

Sobre a imputação do crime, aduziu que ela estaria apaixonada por ele na época dos fatos, e que possivelmente teria inventado a prática de atos sexuais entre eles para obrigá-lo a ficar com ela, tanto que teria dito que se casasse com ela o seu pai retirarias as acusações (conforme se extrai do termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório contido no Id. 92627983, pp. 1-3, e do interrogatório gravado na mídia audiovisual acostada no Id. 92634985).

Finalmente, os
prints
da conversa entabulada entre o acusado e a vítima logo após os fatos, juntados pelas Conselheiras Tutelares, confirmam o desejo da vítima de casar com o apelante, não havendo confirmação da efetiva existência de relações sexuais em nenhuma das mensagens gravadas, pelo contrário, existem elementos que parecem confirmar a versão do recorrente, conforme se extrai dos seguintes trechos:

“...
Amanda Albuquerque

vc nao vai ser preso eu não dei queixa de vc nao. eu to chorando por vc. descupa vc nao vai ser preso relaxa tah eu te amo nao vou deixar nada disso acontecer com vc. eu não paro de pensar em vc eu num vou deixar relaxa.

(...)

Amanda Albuquerque

eles falou que vc num vai ser preso. so vair esclarecer só. e nois nao deu queixa não.

bora casar intao

(...)

Caetano Alves

A para moss c nao sabe de nada não porq feiis isso??

(...)

Caetano Alves

Vc ta falando isso pra cazar cmg soq c der rolo eu vou ser preso e morrer

Não é assim do geito que vc pensa não deveria ter feito isso cmg nunk te fiz nada nunk fiz mal pra vc e agora vc detonou minha vida e da minha familia amanda

(...)

Amanda Albuquerque

Mais não fiu eu não . eu sei que vc num fez nada de mal pra mim

(...)

Caetano Alves

Nao vai nao fala que nao fizemos nada vc disse pq gosta de mim desmente tudo nao vai dar nada Pq c eu for ou vou morrer

(...)

Amanda Albuquerque

aff . eu vou mentir amanhã la fica diboa

(...)

Caetano Alves

Nao moss xega de mentira Fala que não fizemos nada que não quer levar nada pra frente e nao fala mais nada pra rebenta mibha vida não C achou que eu ia ter que cazar e ia ficar dboa é eu vou ser preso por causa das cvs que vc falou

Caetano Alves

Para de mentira e fala que nao quer fazer nada não soo isso Vai ser preso porra nenhuma não o único que pode ser preso sou eu nessa historia Vc acabou cm a minha vida amanha cm a minha e da minha familia

(...)

Caetano Alves

Vc que fez isso calma nada vc nao sabe oq ta acontecendo nao taah Sua mae que te bateu pra vc falar tudo isso?

(...)

Amanda Albuquerque

foi uai

ela fez eu mentir ainda...”
(Ids. 92634493 a 92634494).

Embora algumas das mensagens citadas comportem mais de uma interpretação, é possível concluir que elas aparentemente corroboram ao menos parte das declarações do acusado, no sentido de que a vítima realmente pretendia manter uma relação de afeto com ele e que poderia ter criado a narrativa criminosa para forçá-lo a manter um relacionamento, inclusive casando com ela.

É assente nos Tribunais Superiores o entendimento no sentido de que a palavra da vítima, nos crimes contra a liberdade sexual, tem especial relevância na formação da convicção do julgador, haja vista serem, na maioria dos casos, cometidos na clandestinidade e sem a presença de testemunhas, mas desde que corroborada pelas demais provas coligidas aos autos, situação que, no meu entender, não foi evidenciado na espécie.

As afirmações da vítima na fase indiciária e em juízo não encontram total respaldo nos demais elementos de convicção extraídos do caderno processual, havendo dúvida fundada sobre a afetiva ocorrência dos delitos narrados na denúncia.

Não se olvida, por outro lado, que a ausência de provas robustas dos ilícitos narrados na inicial resulta na impossibilidade de manutenção da condenação do réu, não bastando, para tanto, somente a presença de indícios isolados.

Nesse sentido, trago precedente desta egrégia Câmara,
in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO PARQUET – COLIMADA CONDENAÇÃO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE A SUSTENTAR UM DECRETO CONDENATÓRIO – VERSÃO CONTRADITÓRIA DAS TESTEMUNHAS – RECURSO DESPROVIDO. Não havendo nos autos provas que demonstrem, estreme de dúvidas, a ocorrência do delito de estupro de vulnerável, mercê das divergências acusatórias, imperiosa a absolvição do acusado, vez que a existência de dúvida objetiva quanto à autoria deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio do in dubio pro reo”
(Ap 155056/2012, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, Julgado em 2-10-2013).

Destaco, por oportuno, que no sistema processual penal pátrio vige o princípio do
in dubio pro reo
, consubstanciado na tese de que a existência de provas conflitantes, ou mesmo a ausência de elementos aptos a confirmarem a materialidade, autoria ou tipicidade delitiva, conduz à absolvição do acusado.

Com efeito, determina o art. 156 do Código de Processo Penal que o ônus da prova deve recair sobre a acusação, de sorte a ensejar a improcedência da denúncia caso a pretensa condenação não venha acompanhada do conjunto probatório suficiente a auxiliar o julgador na busca pela verdade dos fatos.

Nesta senda, segundo as diretrizes constitucionais da presunção da inocência, é preferível correr o risco de uma possível injustiça para se evitar injustiça ainda maior, na medida em que não se pode impor a pessoa inocente severa penalidade decorrente da suposta prática de um delito.

Doutrinando sobre o tema em debate, Guilherme de Souza Nucci assevera:

“Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possuir provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. ‘Código de Processo Penal Comentado’, 11 ed., Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2012, p. 738-739).

Não é demais deixar consignado que o entendimento ora esposado guarda sintonia com as sábias lições do respeitado jurista Nelson Hungria que, em consagrada obra publicada em coautoria com Heleno Fragoso, afirmou,
in verbis
:

“A verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente”
(HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno. ‘Comentários ao Código Penal’, vol. V, 4 ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1981, p. 65).

Portanto, no caso em apreço, ao contrário da conclusão do magistrado sentenciante, os indícios e presunções alcançadas durante a instrução processual não bastam à condenação, já que a prova deve restar indene de dúvidas, pois somente a certeza autoriza a condenação no juízo criminal.

Perfilhando o mesmo entendimento, colaciono julgado proferido pela Primeira Câmara Criminal desta Corte de Justiça, assim ementado:

“APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE PROVAS DA PARTICIPAÇÃO NO ATO ILÍCITO - ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO. Ainda que haja probabilidade do acusado estar envolvido na atividade ilícita, a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.”
(TJMT; RAC 70.760/2011; Comarca da Capital; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo da Cunha; DJe 22.3.2012).

Por outro lado, o recorrente, igualmente, se insurgiu contra a dosimetria da pena, pugnando pela fixação das penas basilares no mínimo legal previsto no tipo penal incriminador e também pelo afastamento da continuidade delitiva, com a consequente diminuição da pena fixada pelo magistrado de primeiro grau.

Entretanto, considerando o provimento do recurso no sentido de absolver o apelante das acusações, ficam prejudicados os pleitos subsidiários, motivo pelo qual deixo de tecer considerações acerca da aplicação da pena.

Diante do exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
para
absolver o recorrente
.

Ante a absolvição,
julgo prejudicados os demais pedidos defensivos
, eis que se tratava de pleitos subsidiários, a serem examinados apenas na hipótese de manutenção das condenações.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
José Caetano Alves Neto
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal no 2824-31.2014.811.0010 (Código 59074), que o condenou como incurso nas penas do
artigo 217-A c/c art. 71 (por duas vezes), ambos do Código Penal
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
(sentença – Id. 92634969).

Em síntese, o acusado pleiteia a sua absolvição, em virtude de contradições apresentadas pela vítima, bem como por ausência de provas da ocorrência do crime. Alternativamente, requer a fixação da pena-base no patamar mínimo, além da desconsideração da aplicação da causa de aumento de pena do crime continuado (Ids. 92634977 e 92634978).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses da defesa, requerendo seja negado provimento ao recurso, mantendo-se incólume a sentença condenatória (Ids. 92634983 e 92634984).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo desprovimento do apelo interposto (Id. 93565982), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
: Estupro de Vulnerável. Artigo 217-A, caput c/c artigo 71, por duas vezes, todos do Código Penal. –
1)
Pretendida absolvição do apelante sob alegação de não existirem provas suficientes para a sua condenação, com espeque no art. 386 inciso VII do CPP. –
Inadmissibilidade
– Autoria e materialidade do crime imputado ao réu José Caetano fora devidamente comprovada pelas declarações seguras da vítima na fase inquisitorial e judicial, aliada as declarações dos informantes na fase policial e judicial, bem como na oitiva das testemunhas ouvidas durante toda a instrução processual, que foram coesas e em sintonia com relatórios do conselho tutelar e demais elementos probatórios carreados aos autos durante todo trâmite processual, os quais evidenciaram, que o increpado praticou o crime de estupro de vulnerável em desfavor da vítima Amanda que possuía apenas 11 (onze) anos de idade na época dos fatos, mantendo relações sexuais com mesma, por duas vezes, em continuidade delitiva, como fora descrito na exordial acusatória. – Sentença condenatória que não comporta reparo.–
2)
Pleito pela revisão da dosimetria da pena do increpado para que seja fixada no mínimo legal. –
Improcedente
– In casu, verifica-se que o apelante José Caetano praticou o crime de estupro de vulnerável, em face da vítima Amanda, menor de idade que possuía apenas 11 (onze) anos de idade na época dos fatos, tirando a sua virgindade e mantendo com ela por duas vezes relações sexuais.– Sendo assim, o magistrado de piso, justificou o aumento da pena-base do increpado, ao valorar negativamente a culpabilidade e as consequências do crime de forma fundamentada. Em prossecução, reconheceu a atenuante da menoridade relativa, reduzindo a pena-base do recorrente. – Ao final, fora reconhecida a continuidade delitiva prevista no art. 71, Código Penal, aumentando a pena do recorrente na fração de 1/6, na terceira fase da dosimetria da pena, tudo em estrita observância ao entendimento formulado pelo Superior Tribunal de Justiça. – Desta forma, verifica-se que procedeu com acerto o magistrado sentenciante ao reconhecer a continuidade delitiva, majorando a pena do increpado na fração de 1/6, não comportando a sentença recorrida nenhum reparo. – Há de se destacar, que o princípio constitucional da individualização da pena exige que para cada caso em concreto, seja observada a figura típica e as circunstancias do crime, objetivas e subjetivas, para que a pena seja dosada na medida escorreita para cumprir suas finalidades, como fora realizado no caso em tela. –
Pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a decisão hostilizada
.”
(
Sic
.)

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto deu provimento ao recurso de apelação defensivo, para absolver
José Caetano Alves Neto
da imputação descrita no artigo 217-A do Código Penal, fundamentado no princípio
in dubio pro reo
, por entender que há dúvidas acerca da conduta delituosa supostamente praticada, ônus que cabe à acusação, sob o argumento de que
“Não se olvida, por outro lado, que a ausência de provas robustas dos ilícitos narrados na inicial resulta na impossibilidade de manutenção da condenação do réu, não bastando, para tanto, somente a presença de indícios isolados.”
(
Sic
.).

Ante a absolvição, o pleito subsidiário restou prejudicado.

Pois bem.

Assim se depreende da denúncia:

“[...] Consta do incluso procedimento investigatório que no mês de janeiro de 2014 e no dia 28 de fevereiro do mesmo ano, o Denunciado
JOSÉ CAETANO ALVES NETO
manteve relações sexuais com a menor A. S. de A, de apenas 11 anos de idade, sabendo da tenra idade da vítima.

Evola-se dos autos que a vítima conhecia o Réu de vista e passou a conversar como mesmo através do Facebook.

Em janeiro de 2014, em data incerta, a vítima pediu para se encontrar com o Denunciado que, por sua vez, marcou um encontro próximo ao Posto Planalto. Ao se encontrarem os dois foram para a residência de Caetano onde mantiveram relação sexual.

Restou apurado que a vítima ainda mandou através do Facebook, a pedido do Réu, uma foto nua, o que fora descoberto pelos genitores de A.S de A em 28 de fevereiro de 2014. Ao ser indagada sobre o assunto, a vítima fugiu de casa e foi novamente para a residência de Caetano, oportunidade em que manteve nova relação sexual.

Ante o exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
denúncia
JOSÉ CAETANO ALVES NETO
como incurso no artigo 217-A do Código Penal por 2x em crime continuado. [...]”
(Id. 92627979)

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado como incurso na conduta descrita no
artigo 217-A c/c art. 71 (por duas vezes), ambos do Código Penal
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
(Id. 92634969).

Em que pese a conclusão do Douto Relator no sentido de absolver o apelante, ouso divergir deste entendimento pelos motivos a seguir expostos.

Após analisar o conjunto probatório produzido durante a instrução processual,
não há dúvidas de que o apelante realmente manteve conjunção carnal com a vítima menor de 11 (onze) anos de idade à época
.

A vítima
A. S. D. A.
, ao ser ouvida na delegacia, confirmou que manteve relação sexual com o recorrente,
in verbis
:

“[...] QUE a declarante afirma que conhece CAETANO ALVES de vista de Jaciara e do Facebook; Que no início do mês de janeiro/2014, a declarante pediu o telefone de CAETANO ALVES pelo facebook e a mesma pediu para se encontrarem; Que CAETANO então combinou com a declarante de se encontrarem perto do Posto Planalto; Que CAETANO foi de moto e o mesmo falou que iria levar a declarante para casa dele, já que os dois tinham combinado pelo facebook de irem para casa de CAETANO; Que narra a declarante que CAETANO mora sozinho e o mesmo beijou a declarante e foram para o quarto, onde houve relação sexual: Que perguntado a declarante se usaram preservativo respondeu que sim; Que perguntado a declarante se o relação sexual que teve com CAETANO ALVES foi consentida, respondeu que sim; Que perguntado a declarante se teve relações sexuais com CAETANO outras vezes, respondeu que sim no carnaval, onde a declarante tinha fugido de casa para ir até a casa de CAETANO novamente; Que afirma a declarante que CAETANO tinha lhe pedido uma foto nua, e a declarante então mandou a foto para ele; Que perguntado a declarante se antes de ter a primera relação sexual com CAETANO, ele lhe perguntou a idade, respondeu a declarante que sim, e a mesma disse que tinha 12(doze) anos de idade; Que perguntado a declarante se CAETANO lhe prometeu algo ou algum presente para terem ficado juntos e de ter relações sexuais, respondeu a declarante que não; Que afirma a declarante que desde a 1a vez que teve relações sexuais com o suspeito(CAETANO),o mesmo disse: "NÃO FALE PARA NINGUÉM QUE NÓS TIVEMOS RELAÇÕES SEXUAIS POR CAUSA DA MINHA IDADE"; Que em 28/02/2014 seu irmão tinha descoberto uma foto da declarante nua do computador da parte da lixeira, e o mesmo comentou com seu pai "MÃE OLHE AQUI TEM UMA FOTO NUA DE AMANDA NO COMPUTADOR NA PARTE DA LIXEIRA E ELA DEVE MANDADO PARA ALGUÉM"(sic);Que então seu pai pediu para conversar com a declarante a respeito da foto, a e mesma alega que ficou quieta neste dia; Que ainda em 28/02/14, a declarante saiu escondida de casa e a mesma decidiu ir direto para a casa de CAETANO; Que afirma a declarante que quando chegou a casa de CAETANO, o mesmo encontrava-se dormindo, sendo que tiveram relações sexuais naquele dia; Que depois disso a declarante foi para a casa de uma amiga e CAETANO foi para o carnaval de rua; Que no dia seguinte em 01/03/14, seu pai foi a casa de sua amiga, e o mesmo a levou para casa; Que no final da tarde de 01/03/14, o Conselho Tutelar chegou em sua casa, onde os mesmos conversaram com a declarante, e a mesma confessou que tinha tido relações sexuais com CAETANO ALVES; Que perguntado aonde mora CAETANO respondeu que mora perto da ACADEMIA FITNESS, e trabalha no SUPERMERCADO MANTIQUEIRA; Que depois de ter dito ao Conselho o que aconteceu o Conselho Tutelar notificou CAETANO para ele comparecer ao CONSELHO; Que no dia 07/03/14, CAETANO comentou no facebook da declarante "PORQUE VOCÊ FEZ ISSO COMIGO, VOCÊ FERROU COM MINHA VIDA, EU NAO FIZ NADA DE MAL A VOCÊ"(sic); Que perguntado a declarante se foi ameaçada por CAETANO, em algum momento, respondeu que não; Que perguntado a declarante se teve relações sexuais com outras pessoas antes de ter relações sexuais com CAETANO respondeu que não; Que perguntado a declarante se a mesma era virgem, antes de ter relações sexuais com CAETANO, respondeu que sim; [...]”
(Ids. 92627981, p. 6 e 92627982, p. 1)

Em juízo, a vítima reitera que houve a prática sexual, tendo como acusado o ora apelante, ratificando toda a dinâmica dos fatos apresentada na versão extrajudicial.

Há que se mencionar que a versão narrada na fase extrajudicial apresenta uma divergência com a versão em juízo, em relação à idade informada pela vítima ao acusado, todavia, na fase inquisitiva, a vítima alega ter dito ao apelante que possuía 12 (doze) anos de idade, e em juízo, disse que teria 13 (treze) anos.

No entanto, esta divergência não é apta a afastar a conduta delituosa atribuída ao recorrente, pois, como é notório, a conduta prevista no artigo 217-A do Código Penal prevê:
“
Ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos
”
(negritou-se).

É dizer, o apelante tinha plena ciência da idade da vítima quando da prática dos fatos.

Embora o recorrente negue a autoria do crime, os elementos presentes nos autos apontam que
José
, de fato, praticou conjunção carnal com a vítima
A. S. D. A
.

Ressalte-se que o auto de conjunção carnal concluiu positivamente para a conjunção carnal, confirmando, ainda, que havia ocorrido recentemente (Id. 92627982, p. 92627982).

O auto de conjunção carnal corrobora com a narrativa da vítima, de ter praticado reações sexuais, tendo apontando o apelante em ambas as fases processuais, sem sombra de dúvidas.

Observa-se, ainda, no Relatório de Atendimento realizado pelo Conselho Tutelar, que a vítima ratifica ter mantido relação sexual com o recorrente (Id. 92627984).

Observa-se dos autos, ainda, as conversas mantidas entre a vítima e o apelante por meio de rede social (Ids. 92634493 e 92634494).

O apelante nega a conduta delituosa, alegando ter apenas conversado com a vítima, não ocorrendo nenhum contato íntimo.

A contradição nas declarações da vítima repousa somente no fato de esta ter dito, num primeiro momento, que havia informado ao apelante ter 12 (doze) anos de idade e, num segundo momento (em juízo), informado a
José
possuir 13 (treze) anos, entretanto, todavia, em ambas as fases, confirma, com detalhes, as condutas praticadas pelo apelante, no sentido de ter ocorrido, sem sombra de dúvidas, a prática sexual com menor de 14 (catorze) anos, estando o recorrente ciente de sua condição etária.

Sobre o fato de o apelante não saber a idade da vítima, tal alegado não merece prosperar.

Não é crível, inclusive, que
José
“achasse” que a vítima seria maior de 14 (catorze) anos, pois, à época dos fatos, possuía a tenra idade de
11 (onze) anos
.

Os elementos de convicção produzidos, em especial a prova oral colhida, convergem no sentido de que a vítima manteve relação sexual com o apelante, de maneira consentida.

Entretanto, a Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência
, discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
– negritou-se).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4o do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal e criando a figura do
estupro de vulnerável
, que tornou típica a conduta de “
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A,
caput
, CP).

A literalidade da Lei Penal em vigor denota o propósito do legislador em proteger a dignidade sexual do menor de catorze anos (limite objetivo para certo reconhecimento da voluntariedade do ato sexual), porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu maturidade cerebral necessária tanto para a tomada de decisões conscientes e refletidas quanto para a assunção das consequências de suas ações.

De se destacar trechos da justificação ao projeto de lei no 253/2004, que deu origem à Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009:

“[...] Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal.
Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados.

O projeto de reforma de Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas,
não somente crianças e
adolescentes com idade até 14 anos
, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e
com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso;
sem entrar no mérito da violência e sua presunção
. Trata-se de
objetividade fática
.

Esclareça-se que,

em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual.

Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais
.
Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.”
(disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html
>, acessado em 23/05/2022, destacou-se)

Vê-se claramente que a norma penal insculpida no artigo 217-A do Código Penal não concedeu aos magistrados qualquer margem de discricionariedade no que se refere ao critério etário para o consentimento para a prática de atos de natureza sexual.

Ao se abolir em 2009 a presunção de violência contida no revogado artigo 224 do Código Penal e criar tipo penal próprio para a conduta de
“ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A do CP),
elegeu-se o critério etário, objetivo, para a caracterização da vulnerabilidade, afastando toda e qualquer indagação no caso concreto a respeito da aquiescência, conhecimento e experiência do menor de 14 (catorze) anos em relação às questões sexuais
.

Bem a propósito, destaco trechos do artigo produzido pelo neurocientista Jay N. Giedd (presidente da divisão de psiquiatria infantil e adolescente da Universidade da Califórnia em San Diego e professor na Faculdade de Saúde Pública Bloomberg, Universidade Johns Hopkins), sobre o desenvolvimento do cérebro do adolescente:

“O que se destaca acima de tudo entre os recursos do cérebro adolescente é sua capacidade de mudar em resposta ao ambiente ao modificar as redes de comunicações entre regiões cerebrais. Essa adaptabilidade, ou plasticidade especial, é uma ‘faca de dois gumes’. Ela permite aos adolescentes enormes progressos no modo de pensar e se socializar. Mas o cenário mutante também
os expõe a comportamentos perigosos
e graves transtornos mentais.

Estudos recentes indicam que
comportamentos mais arriscados resultam de disparidades na maturação de redes no sistema límbico, que estimulam emoções e se potencializam na puberdade, e o amadurecimento de redes no córtex pré-frontal, que ocorre mais tarde e promove julgamentos sensatos e controle de impulsos
. Agora sabemos que o córtex pré-frontal muda acentuadamente até bem além dos 20 anos. Ainda assim, a puberdade parece estar começando mais cedo, prolongando os ‘anos de descompasso’.

A plasticidade de redes que ligam regiões cerebrais, e não o crescimento dessas regiões, como se acreditava anteriormente, é fundamental para o consequente comportamento adulto. Compreender isso, e saber que atualmente ocorre uma expansão crescente do intervalo entre o desenvolvimento de redes emocionais e de julgamento em pessoas jovens, pode ajudar pais, professores, conselheiros e os próprios adolescentes. Todos podem compreender melhor que comportamentos como correr riscos, buscar sensações, e se afastar dos pais na direção de seus pares não são sinais de problemas cognitivos ou emocionais. Eles são um resultado natural do desenvolvimento do cérebro, fase normal do processo de aprendizagem do adolescente de como lidar com o mundo complexo.

[...] Uma característica importante do
córtex pré-frontal
é sua capacidade de criar cenários hipotéticos do tipo "e se" por meio de viagens mentais no tempo; ou seja, a
habilidade de considerar possíveis resultados passados, presentes e futuros ao executar simulações mentais em vez de nos sujeitarmos a realidades potencialmente perigosas
. Como concluiu o filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico Karl Popper (1902-1994), em vez de nos expormos ao perigo ‘nossas teorias morrem em nosso lugar’. A medida que amadurecemos cognitivamente, nosso funcionamento executivo também nos torna mais propensos a escolher recompensas maiores, obtidas em prazos mais longos em vez de retribuições menores, mas mais rápidas.

[...]
Ao contrário do córtex pré-frontal, o sistema límbico
, alimentado por hormônios,
passa por mudanças drásticas no período da puberdade, geralmente iniciada entre os 10 e 12 anos
. Esse sistema regula emoções e sensações de recompensa. Ele também interage com o córtex pré-frontal durante a adolescência para promover a busca por novidades, correr riscos e passar a interagir com seus pares. Esses comportamentos, profundamente enraizados na biologia e encontrados em todos os mamíferos sociais, estimulam adolescentes e jovens adolescentes a se separar do conforto e da segurança de suas famílias para explorar novos ambientes e procurar relacionamentos fora da família. Esses comportamentos diminuem a probabilidade de endogamia, criando uma população geneticamente mais saudável, mas também podem representar perigos substanciais, especialmente quando associados com tentações modernas, como acesso fácil a drogas, armas de fogo e veículos de alta velocidade, não controlados por uma boa dose de bom senso.

O fator determinante no comportamento do adolescente não é tanto o desenvolvimento tardio do funcionamento executivo ou o início precoce de um comportamento emocional, mas o descompasso desses dois desenvolvimentos.
Se jovens adolescentes são emocionalmente impelidos pelo sistema límbico, mas o controle pré-frontal ainda não é tão bom quanto ficará até, digamos, os 25 anos, isso deixa uma década de tempo durante o qual os desequilíbrios entre pensamento emocional e contemplativo podem dominar
. Além disso,
o fato de a puberdade estar começando mais cedo em todo o mundo estende a lacuna temporal entre o início do processo de se expor a mais riscos e buscar sensações fortes e o surgimento de um córtex pré-frontal forte, estabilizador
.

O prolongamento do descompasso sustenta a crescente noção de que os anos da adolescência já não são mais sinônimos dessa fase.

Definida pela sociedade como a transição da infância para a idade adulta, ela começa com o início da puberdade, mas termina em um conceito, ou norma social quando uma pessoa atinge sua independência e assume papéis adultos. Nos Estados Unidos, a concretização de um papel adulto, muitas vezes caracterizado por eventos como se casar, ter um filho e ser proprietário de uma casa, está ocorrendo aproximadamente cinco anos mais tarde que na década de 70. A grande influência de fatores sociais em determinar o que constitui um adulto levou alguns psicólogos a sugerir que a adolescência é menos uma realidade biológica que um produto de mudanças na educação de filhos desde a Revolução Industrial. Mas estudos de gêmeos, que examinam os efeitos relativos de genes e do ambiente ao acompanharem duplas que tem experiências diferentes, refutam a noção de que fatores sociais podem ignorar ou desprezar substancialmente a biologia. Eles mostram que
o ritmo de amadurecimento biológico das substâncias branca e cinzenta no cérebro pode ser ligeiramente influenciado pelo ambiente, mas que
o cronômetro fundamental está sob controle biológico
. [...]”
(GIEDD, Jay N. “
O incrível cérebro adolescente. Amadurecimento neural nessa fase possibilita aprendizagem e adaptabilidade notáveis, mais também favorece a propensão a comportamentos arriscados”
, Revista Scientific American Brasil, no 158, Julho/2015 – destacou-se)

Jay N. Giedd nos explica que embora os fatores sociais e ambientais possam influenciar, o cronômetro fundamental da maturação do córtex pré-frontal, estabilizador, está sob controle biológico. A “explosão hormonal” nos jovens a partir dos 10 anos os torna influenciáveis, vulneráveis às “tentações modernas”, e propensos à exposição a riscos, pois “não controlados por uma boa dose de bom senso”.

A tendência sexualizadora da sociedade moderna, inoculando de forma sutil o erotismo prematuro no universo infantil e infanto-juvenil, acarreta uma aproximação muito violenta e distorcida do mundo da sexualidade adulta, perdendo-se experiências imprescindíveis que garantiriam de forma saudável e gradativa uma parte essencial do que depois será sua vida familiar e sua forma de entender as relações sociais, não só sexuais.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual
. O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que o menor de 14 (catorze) anos possua discernimento suficiente para gerenciar seus atos, avaliar as implicações suas decisões, dimensionando vantagens e consequências futuras.

Colocações acadêmicas no sentido de se admitir exceções à luz de particularidades do caso em concreto, ou de anuência da família com esse convívio amoroso (e sexual) entre uma criança de 11 (onze) anos e um homem de 18 (dezoito) anos de idade, não se compatibilizam com a especial proteção à dignidade sexual da criança e do adolescente constitucionalmente imposta à família, à sociedade e ao Estado.

A
mens legis
é clara, trazendo em sua figura típica delimitação objetiva justamente para se afastar despiciendas incertezas denotativas.

Descabe, pois, ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo ao se acolher quaisquer das teses flexibilizadoras do critério etário de vulnerabilidade inserto no artigo 217-A do Código Penal.

Aliás, o tema encontra-se pacificado nos Tribunais Superiores Pátrios, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob o rito dos recursos repetitivos (tema 918), firmou a seguinte tese:

“Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.”
(REsp 1480881/PI, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção do STJ, Unânime, Data de Julgamento: 26/08/2015)

Vale realçar, ainda, que o chamado “casamento infantil” é uma união que traz enormes prejuízos de ordem psicológica e social às meninas e jovens adolescentes (p.ex.: privação da adolescência, gravidez prematura e suas consequências, submissão a uma relação de poder baseada na hierarquização de gênero e de idade), constituindo tal prática verdadeira violação aos seus direitos fundamentais como pessoa em desenvolvimento.

Igualmente, o consentimento da vítima, menor de 14 anos, quanto à conjunção carnal ou mesmo o relacionamento posterior mantido com o acusado afigura-se irrelevante porque estupro de vulnerável constitui crime com presunção de violência absoluta, de modo que o fato se afigura típico, segundo julgados no colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1762545/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13.12.2018).

Aliás, trata-se de entendimento pacificado da Corte Superior, consoante se observa do verbete da
Súmula no 593
:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

Com efeito, de acordo com o julgamento do AgRg no REsp 1810576/MG, em 13.3.2020, da relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, o erro de tipo, fundado no desconhecimento acerca da idade da vítima, pode afastar o dolo do acusado, desde que esteja devidamente comprovado, o que não ocorreu na hipótese em apreço.

Em situação semelhante, esta egrégia Corte de Justiça assim decidiu:

“[...] As inferências trazidas no interrogatório inquisitorial, de que o apelante sabia da idade da vítima antes de se relacionar amorosamente com ela, excluem a possibilidade de exclusão da presunção de violência do art. 217-A do CP, que, consoante a Súmula 593/STJ, possui natureza absoluta, inadmitindo relativização”
(N.U 0003124-05.2011.8.11.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Relator Desembargador Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, julgado em 20.5.2020)

A legislação que trata da proteção à mulher, em casos de violência física, sexual, moral, psicológica, patrimonial, apresenta rigidez que não se vê comumente no nosso ordenamento jurídico.

Ora, no caso de violência contra o gênero feminino, em casos de violência sexual de menor de 14 (catorze) anos, por vezes relativiza-se a situação da vítima, lastreada em um “consentimento” desta, ao arrepio da letra da lei.

O critério, no caso do artigo 217-A do Código Penal é objetivo, ou seja, basta ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos para incorrer na conduta do mencionado dispositivo.

Em relação ao valor de prova, a palavra da vítima, em crimes deste jaez (crimes sexuais), possui especial relevância, uma vez que estes delitos ocorrem sem a presença de testemunhas, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.153.366/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

[...] Firme o entendimento dessa Corte Superior de que, "em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" [...]
(AgRg no HC n. 757.926/AP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

No mesmo sentido, trago o Enunciado no 10 desta Egrégia Corte de Justiça:

“Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

Dessa forma, deve ser atribuída a responsabilização penal do apelante pelo estupro de vulnerável, mantendo a sentença de primeiro grau inalterada.

No tocante ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, entendo que comporta provimento.

Necessário colacionar trecho pertinente da sentença para análise do caso:

“[...] Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu agiu com culpabilidade elevada, pois o réu manteve primeiramente contato com a vítima por facebook, uma criança de 11 anos à época dos fatos, e mesmo sabendo desta condição pessoal, fez-se passar por interessado em um romance, falseando uma relação amorosa com a vítima, que somente esta acreditava, o que permitiu que o mesmo retirasse a virgindade de Amanda, em sua primeira relação sexual, revelando assim um maior desvalor da conduta, em decorrência da caracterização do abuso de confiança, o que desborda o tipo penal em questão, aumentando a censurabilidade da conduta praticada, o que deve sopesar em seu desfavor (neste sentido: AgRg no AgRg no AREsp 1702782/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020); é possuidor de bons antecedentes, uma vez que não há registro nos autos de sentença condenatória em seu desfavor; não existem elementos plausíveis nos autos aptos a ensejar a valoração da conduta social ou a personalidade do réu; o motivo do delito é o próprio do tipo; as consequências são graves, uma vez que a vítima, após as relações sexuais com o réu e a perda de sua virgindade, teve uma mudança comportamental e psicológica radical, uma vez que deixou de se comportar como criança, de brincar com bonecas, de casinha e com as outras crianças, como antes das relações, para agir de forma agressiva e rebelde, não mais obedecendo aos seus pais e saindo sem autorização dos mesmos. Portanto, a severa mudança comportamental não se confunde com mero abalo psicológico passageiro, o que deve sopesar em desfavor do réu (neste sentido: “5.3. O desvalor das consequências do delito foi justificado no fato da vítima ter apresentado alteração profunda de comportamento” (AgRg nos EDcl no AREsp 1225717/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019)); as circunstâncias são próprias do tipo, nada tendo a valorar; por fim, não há o que se falar em comportamento da vítima.

Considerando que duas circunstâncias foram valoradas negativamente, cuja fração (2/8) deve incidir sobre o intervalo de pena cominada abstratamente para o tipo penal em análise (teoria das margens), que no presente caso são 07 (sete) anos (15 anos – 08 anos), sendo assim, doso a pena-base em 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão. [...]”
(Id. 92634969, p. 2)

O argumento utilizado pelo magistrado de piso para negativar a circunstância judicial da culpabilidade não se apresenta adequado, uma vez que compõe o elemento intrínseco do tipo penal violado, qual seja, praticar conjunção carnal com menor de 14 (catorze) anos.

Quanto as consequências, não observo que houve gravidade exacerbada na conduta, pois, não há nos autos elementos suficientes a apontar que houve mudança radical de comportamento desta.

Com estas considerações, mantenho a pena-base no patamar mínimo previsto ao crime do artigo 217-A do Código Penal, no
quantum
de
08 (oito) anos
.

Ausentes agravantes e atenuantes de pena na fase intermediária.

Por fim, foi reconhecida a continuidade delitiva em relação à vítima, imputado ao apelante a prática de duas infrações contra ela, sendo utilizada a fração mínima de 1/6 (um sexto).

Neste sentido, prevê o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado,
esta Corte Superior de Justiça compreende que se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações
; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações, motivo pelo qual as frações aplicadas pela Corte a quo - 1/5 e 2/3 - são adequadas e condizentes ao número de infrações praticadas (3 e 48 infrações, respectivamente). 9. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1902209/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 03/08/2021) (negritou-se)

[...] "
Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, 'aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações
; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC 412.651/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). [...]
(AgRg nos EDcl no REsp 1843734/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021) (negritou-se)

Na terceira fase, o magistrado agiu com acerto ao aplicar a fração de 1/6 (um sexto), ao considerar a prática de duas condutas delituosas, pelo que não vejo motivo para alterá-la.

Assim, a pena definitiva de José Caetano Alves Neto deve ser fixada em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
fechado
, em atenção ao disposto no artigo 33, § 2o, alínea
“a”
do Código Penal.

Por todo exposto, ouso divergir do douto Relator e, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto em favor de
José Caetano Alves Neto
apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, readequando a pena definitiva para
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial de cumprimento
fechado
, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Des.

Rui Ramos Ribeiro

Revisor

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023