Tribunal: TJMT
Processo: 0000986-11.2017.8.11.0087
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E MULTA CONTRATUAL – EMPREITADA – ALEGAÇÃO DE ABANDONO INJUSTIFICADO DA OBRA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DOS MATERIAIS – ART. 373, I, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA – HONORARIO RECURSAL - RECURSO DESPROVIDO.
Incumbe ao autor o ônus constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.
Não ficando comprovado o abandono da obra pelo construtor, deve-se manter a sentença de improcedência da pretensão de reparação.
Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000986-11.2017.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Empreitada, Prestação de Serviços, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ERALDO ERIC DONADEL GUIMARAES - CPF: 469.068.601-78 (APELANTE), PEDRO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 001.012.521-37 (ADVOGADO), ELIANE ELISA DONADEL GUIMARAES DAL SOCHIO - CPF: 523.339.571-15 (APELANTE), PERTUSATTI & PERTUSATTI LTDA - CNPJ: 10.250.615/0001-20 (APELADO), GIOVANI RODRIGUES COLADELLO - CPF: 220.513.858-82 (ADVOGADO), RALFF HOFFMANN - CPF: 707.728.351-87 (ADVOGADO), ROBERTO PERTUSATTI - CPF: 543.118.020-72 (APELADO), ROBERTO PERTUSATTI - CPF: 543.118.020-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), EDER ROBERTO PIRES DE FREITAS - CPF: 436.728.760-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E MULTA CONTRATUAL
– EMPREITADA – ALEGAÇÃO DE ABANDONO INJUSTIFICADO DA OBRA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DOS MATERIAIS – ART. 373, I, DO CPC -

SENTENÇA MANTIDA – HONORARIO RECURSAL -

RECURSO DESPROVIDO.

Incumbe ao autor o ônus constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Não ficando comprovado o abandono da obra pelo construtor, deve-se manter a sentença de improcedência da pretensão de reparação.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Eliane Elisa Donadel Guimarães Dal Sochio e outro visando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz Substituto da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que nos autos da ação de rescisão contratual c/c reparação por dano material e multa contratual

contra a Pertusatti & Pertusatti, julgou improcedente os pedidos, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformados, insurgem-se a apelante alegando que o motivo da rescisão contratual se deu em virtude do abandono da obra e não pelo atraso em sua execução.

Asseveram que era obrigação da apelada enviar a lista dos materiais que estavam precisando para dar prosseguimento à obra, e que inexiste prova de que solicitou o material (rejunte) e que não foi atendida a contento.

Salientam que após o abandono da obra, ainda havia material para o prosseguimento dos trabalhos. Seguem defendendo a insignificância dos supostos materiais comprados pela apelada, rechaçando a decisão acerca da falta de pagamento pelos recorrentes.

Afirmam que a apelada tenta confundir atraso com abandono da obra, posto que em momento algum os recorrentes se insurgiram quanto a possível acréscimo no valor ou no tempo da execução.

Pugnam pela procedência da ação com a declaração da rescisão contratual, sob o fundamento de que houve abandono injustificado da obra, bem como a restituição do valor de R$ 44.440,35 (quarenta e quatro mil quatrocentos e quarenta reais e trinta cinco centavos), além da multa contratual.

A apelada apresentou as contrarrazões (id. 148586203), pleiteando a manutenção da decisão e a majoração dos honorários recursais.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá,

de

de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que Eraldo Eric Donadel Guimarães

e Eliane Elisa Donadel Guimarães Dal Sochio ajuizaram ação de rescisão contratual c/c reparação por dano material e multa contratual em face da Pertusatti & Pertusatti Ltda., aduzindo que no dia 01.12.2015 as partes firmaram o instrumento particular de prestação de serviço para construção de imóvel, por empreitada.

Narraram que a ré foi contratada para construir e edificar um imóvel comercial, servindo para instalação da Clínica de Imagem de Novo Progresso – CINP, e conforme clausula contratual fora estabelecido o prazo de 18 (dezoito) meses para a execução da obra.

Afirmaram que, não obstante terem cumprido com suas obrigações contratuais, quais sejam, os pagamentos e o fornecimento de material, a ré demonstrou desdenho pela obra, reduzindo o ritmo de trabalho, e cessou a prestação dos serviços em 03.02.2017.

Ao final requereram a declaração da rescisão do contrato,
sob o fundamento de que houve abandono injustificado da obra, bem como a restituição do valor de R$ 44.440,35 (quarenta e quatro mil quatrocentos e quarenta reais e trinta cinco centavos), além da multa contratual prevista no § 1o da clausula décima do contrato, no valor de R$ 62.550,00 (sessenta e dois mil quinhentos e cinquenta reais).

O douto magistrado
a quo
julgou, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, condenando os autores ao pagamento de custas e despesas processuais e os honorários de sucumbência fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 1485286177).

Irresignados, os apelantes interpõem o presente recurso pleiteando a reforma da sentença,
com a declaração da rescisão contratual, sob o fundamento de que houve abandono da obra, pleiteando a restituição de valor pago, com a consequente aplicação da multa.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Cinge-se a questão sobre a pretensão dos autores na rescisão do contrato, restando
incontroversa a parcial realização dos serviços contratados, recaindo a divergência, a quem lhe deu causa, ou seja, aos autores por não ter entregue o material a seu tempo e modo para execução da obra, ou à ré por ter abandonado a obra de forma injustificada.

Sobre o contrato de empreitada dispõe o Código Civil:

“Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2o O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.”

De se observar que o contrato na cláusula estabeleceu as obrigações da contratada para a execução da obra, dentre elas, a de receber e conferir todo material entregue na obra, transcrevo:

“DAS OBRIGAGGES DA CONTRATADA CLÁUSULA NONA: São obrigações exclusivas da CONTRATADA:

a)

Fornecer toda mão-de-obra especializada para a execução do presente contrato, ficando sob sua responsabilidade o registro e pagamento de todos os seus funcionários, além de encargos sociais e seguro por acidente e eventuais para a execução dos serviços, sendo de sua exclusiva responsabilidade os riscos por acidentes pessoais;

b)

prover os custos totais da execução da obra, inclusive encargos sociais, trabalhistas e tributários, excetuando-se os gastos com materiais.

c)

responsabilizar-se pela atuação efetiva dos profissionais, durante toda a obra e/ou serviços do objeto deste contrato;

d)

A CONTRATADA é obrigada a remover, após a conclusão dos serviços, restos de materiais de qualquer natureza, provenientes da execução da obra.

e)

Se responsabilizar, conforme art. 618 do Código Civil, durante o prazo de cinco anos, pela solidez e segurança da obra, salvo se ocorrer algo decorrente de força maior;

f)

A CONTRATADA se obriga ainda a manter constantemente em atividade na obra, no mínimo 5 colaboradores.

g)

Receber e conferir todo material entregue na obra, bem como utilizá-los da melhor forma possível, evitando o desperdício.”
(id. 148586177)

Vê-se, portanto, que o fornecimento do material para a execução da obra incumbia aos autores.

Diante do conjunto probatório constante nos autos, pode-se aferir que não subsiste a tese dos apelantes de abandono na execução da obra pela recorrida. Explico.

Restou devidamente demonstrado através do Relatório Técnico especificamente na planilha de percentual dos serviços, que a obra estava em fase de finalização, diante dos vários itens com percentual de 100% (cem por cento) já executado pela parte ré (id.148586178).

A par disso, durante a colheita de prova oral, houve a confirmação de que durante a execução do contrato, os apelantes alteraram a forma do fornecimento dos materiais necessários para o prosseguimento, ocasionando atraso para a execução da obra.

Além disso, a apelada comprovou a ausência do rejunte para o prosseguimento da obra, não sendo crível atribuir a responsabilidade da apelada na manutenção de colaboradores diante da ausência do material.

Desse modo, cabia aos autores a demonstração do fato constitutivo do seu direito, ou seja, de que cumpriu com sua obrigação contratual. Sobre a distribuição do ônus da prova, eis a lição de Moacyr Amaral Santos:

“O critério da distribuição do ônus da prova deduzida do ônus da afirmação evoca a antítese entre ação, no sentido lato, e exceção, também no sentido lato, a cujos ônus respectivos se coordena o ônus da afirmação para os fins da prova. O ônus da prova - é útil insistir - é determinado pelo ônus da afirmação, e este, por sua vez, é determinado pelo ônus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como ônus da ação, e da parte do réu como ônus da exceção. (...) Em suma, quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprirá provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos, extintivos ou modificativos.”
(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, v. IV, p. 33).

O ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, que atrai para a parte autora o encargo de provar de forma robusta suas alegações, ônus este do qual não se libertou, já que não demonstrou concretamente o alegado.

Andou bem o douto magistrado ao considerar que acerca do fornecimento dos materiais e do atraso na execução da obra, vejamos:

“Quanto aos atrasos de material, a testemunha Anacleto (id 90011366) informa que desde que a aquisição do material deixou de ser diretamente com a loja, passou a existir atraso, devido ao intermédio demorado do interposto Giovani, que passava para o autor autorizar e depois havia a necessidade de cotar os materiais antes da efetiva compra.

No depoimento da testemunha Giovani Maurício Ogliar (id 90011357) este afirma que os materiais eram solicitados à ele e havia a necessidade de prévia cotação, para, a partir daí, ser decidido em qual fornecedor compraria.

Nesse ponto, para auxiliar na controvérsia quanto aos atrasos, ganha relevância o depoimento da testemunha Valter Lima da Rocha Filho (id 90011366), que diz ter trabalhado como pintor na obra e que os serviços de pintura não foram por ele concluídos por conta da ausência de rejunte do piso, alegando ser esse o procedimento e que não poderia concluir a pintura sem que houvesse, obrigatoriamente, essa etapa do rejuntamento.

Para corroborar, o relatório técnico (id 46930536 - Pág. 86) afirma que “Falta assentar o piso de porcelanato em 22,88% dos ambientes. (Ver foto 13)”; “Não foram aplicados os rejuntes nos pisos”; “Não foram executados os serviços de aplicação de rejunte nos rodapés”. Ainda, a planta de paginação de piso aponta que havia uma área de 577,47 m2 sem aplicação de rejunte (id 46934636 - Pág. 38).

No mesmo sentido, prossegue, quanto ao item “massa corrida”: “A massa corrida já está aplicada há algum tempo e ainda não foram lixadas, pois é preciso executar primeiramente rejuntamento do piso antes do lixamento das paredes e do forro”.

Como visto, para que o serviço pudesse avançar no que tange a pintura, precisava que essa fase de rejuntar fosse concluída. Contudo, a princípio, pode se pensar que, pela envergadura da obra, e pela existência de uma lista extensa de material, talvez não fosse coerente a paralisação de toda a obra por conta deste motivo (falta de rejunte).

Nesse aspecto, a fala do engenheiro e do pintor são elucidativas e firmes no sentido de esclarecer que o processo construtivo ocorre em etapas e que não se pode fazer um tipo de serviço sem acabar o outro, que “não tem várias frentes de serviço” (como disse o engenheiro), ou seja, deve-se obedecer a uma sequência lógica na execução dos serviços.

Os requeridos sustentaram que a obra estava atrasada por falta de material e que não tinham como manter seus funcionários trabalhando se faltava o material para a execução de determinada fase, no caso, o rejunte.

Cumpre mencionar que o autor acostou lista de materiais que estavam disponíveis na obra (id 46930536 - Pág. 53/59) quando da interrupção dos serviços pelos requeridos, a fim de demonstrar que cumpria com o encargo de fornecer os materiais, conforme previsão contratual.

A lista foi elaborada e assinada por todos os presentes que acompanharam a conferência do material (Geovani, Jeferson e Roberto).

Em audiência, a testemunha Giovani foi questionada sobre se existia a possibilidade de haver material no canteiro da obra sem que tenha sido descrito na lista, e sua resposta é firme que não, já que tudo foi conferido.

Ressalto que a testemunha Giovani, pelo que se extrai do contexto dos autos e da audiência, era a pessoa interposta dos autores mais presente e conhecedora do desenvolvimento da obra no sentido financeiro/aquisição de materiais, inclusive disse que planilhava tudo.

A relevância disso é que a lista não contém como material disponível o rejunte e como visto acima, havia uma área de 577,47 m2 sem aplicação de rejunte (id 46934636 - Pág. 38). Isso significa que o material não estava disponível para a continuidade da execução daquela etapa do serviço.

Por outro lado, a testemunha Jeferson (id 90011357) informa que continuou trabalhando na obra, por uns 20 dias sem que precisasse de novos materiais, assentando pisos porcelanato, e estes, sim, estavam disponíveis, conforme se observa da lista citada.

Nesse cenário, apenas a lista de materiais disponíveis na ocasião da suspensão da execução do serviço não é suficiente para demonstrar que não faltava material.

(...)

Ademais, pelo conjunto dos autos, sobretudo da prova oral, ficou demonstrada que a ausência de matérias em determinada fase poderia acarretar em atrasos e nesse sentido, mostrou-se clara a falta de material, especificamente o rejunte, ponto mais expressivo no acabamento, pelo que consta do relatório técnico.

(...)

Assim, considerando que a parte demandada já enfrentava problemas com a questão de material e de pagamento impontual, entendo que não houve intenção deliberada dos demandados em deixar de executar o serviço.” (id. 148586196)

Nesse sentido, soa a jurisprudência:

“A
PELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE EMPREITADA. ALEGADO ABANDONO DA OBRA. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL PELO DONO DA OBRA. SENTENÇA MANTIDA.

- A regra do art. 476 do Cód. Civil, de que o contratante, antes de cumprir a sua obrigação, não pode exigir o cumprimento da do outro, impõe a quem a argui, o ônus da prova da exceptio non adimpleti contractus. Demonstrada a exceção pela prova testemunhal, deve-se manter a sentença de improcedência da pretensão indenizatória.”
(TJMG, RAC 1.0460.16.002248-5/001, 16a Câm. Cív., Rel. Des. José Marcos Vieira, j. 29.04.2020)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo
ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso dos apelantes, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento), atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2023