Tribunal: TJMT
Processo: 0023808-66.2016.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – 2. INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS – 3. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NAS MODALIDADES RETROATIVA E INTERCORRENTE, APÓS QUANTUM FIXADO NA INSTÂNCIA REVISORA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias apreendidas na posse e na residência do acusado se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;
2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;
2.1. No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser isoladamente sopesadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;
2.2. Na hipótese, embora o acusado ostente uma ação penal em andamento, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;
3. Imperiosa a extinção da punibilidade quanto ao delito de tráfico de drogas, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nas modalidades intercorrente e retroativa [art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o c/c art. 115, todos do Código Penal];
Recurso de apelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023808-66.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO - CPF: 041.970.251-22 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE
–
COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA –
2.
INCIDÊNCIA DA
FIGURA PRIVILEGIADA
NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A
AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS –
3.

RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA,
NAS MODALIDADES RETROATIVA E INTERCORRENTE
, APÓS
QUANTUM
FIXADO NA INSTÂNCIA REVISORA

–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas
, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas na posse e na residência do acusado se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;

2.

A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;

2.1.
No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;

2.2.
Na hipótese, embora o acusado ostente uma ação penal em andamento, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida,
isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;

3.

Imperiosa a extinção da punibilidade quanto ao delito de tráfico de drogas, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nas modalidades intercorrente e retroativa [
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o
c/c art. 115, todos do Código Penal
];

Recurso de a
pelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9a Vara
Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 23808-66.2016.811.0042 – código 446869, na qual foi
condenado
pela prática do delito de tráfico de drogas (
artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006)
, sendo-lhe imposta a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal.

Por meio das razões recursais vistas no ID
137834224
, o ora apelante almeja ser
absolvido
do crime de tráfico de entorpecentes, dada a manifesta insuficiência probatória apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, buscando,
subsidiariamente
, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
, por ser exclusivamente usuário de entorpecentes.
Sob outro enfoque, requer
o
reconhecimento

da

especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos.

Nas contrarrazões vistas no ID 137834226, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 148123694 pelo conhecimento e
parcial provimento

do re
curso defensivo, apenas para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, pois
“é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução da pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado”
(sic).

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado pelo réu, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO
foi denunciado pelo crime de
tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), porque, no dia
29/07/2016
, por volta das 15h30, na residência situada na Rua A, Bairro Jardim Ubatan, nesta Capital,
trazia consigo
e
guardava
, com finalidade diversa do consumo pessoal, substâncias entorpecentes consistentes em
20 (vinte) porções de cocaína,
equivalentes a
20,67g (vinte gramas e sessenta e sete centigramas)
e
02 (duas) porções de maconha
, com peso de
2,41g (dois gramas e quarenta e um centigramas)
, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso foi apreendido com o ora denunciado a quantia de R$ 661,00 (seiscentos e sessenta e um reais) e 02 (duas) balanças de precisão
. [Denúncia, ID 137834200, Págs. 6-8].

Regularmente processada a ação penal, o réu restou condenado pela prática de tráfico de drogas, diante do que exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum
.

I –
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
:

Como primeiro estandarte recursal, o causídico objetiva
a absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas ou, alternativamente, a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
, ao fundamento de que
a sentença condenatória está amparada apenas nos depoimentos de policiais não corroborados por outros testemunhos.

Pois bem. A
materialidade
do delito encontra-se patenteada pelo auto de prisão em flagrante delito (ID 137834200, Pág. 11), pelo boletim de ocorrência (ID 137834200, Págs. 29-32), pelo auto de apreensão (ID 137834200, Pág. 33), pelo laudo preliminar de constatação no. 1618/2016 (ID 137834200, Págs. 36-37), pelo laudo pericial definitivo no. 3.14.2016.28567-01 (ID 137834200, Págs. 47-50) e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de
20
(vinte) porções de COCAÍNA
, com peso total de
20,67g (vinte gramas e sessenta e sete centigramas) e 02 (duas) porções de MACONHA, pesando 2,41g (dois gramas e quarenta e um centigramas)
, substâncias ilícitas de uso proscrito no Brasil.

A
autoria
, por sua vez, resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases da persecução penal.

Conforme se extrai do depoimento do policial militar
Joseney Vital de Lima
em juízo
(relatório de mídias, ID 137834211)
, no dia do fato, durante patrulhamento ostensivo, sua equipe recebeu informações acerca da ocorrência da narcotraficância naquela localidade e quando passavam em frente à residência do acusado, foi realizada sua abordagem e questionado de quem ele havia adquirido o material ilícito. Nesse momento,
LEVI
afirmou que tinha comprado a substância ilícita no bairro Porto com um indivíduo de bicicleta, o que culminou em diligência naquele local para localizar esse rapaz, contudo, a guarnição não logrou êxito.

O agente estatal consignou que apreenderam drogas com o ora recorrente e depois ele informou que tinha mais substâncias proscritas em sua residência. Pontuou que foi apreendida balança de precisão no quarto dele juntamente com mais drogas, no local indicado pelo próprio acusado. Asseverou ainda, que no momento da abordagem,
LEVI
não aparentava sinais de uso de entorpecentes.

Essa compreensão fática também foi ajustada pelo policial militar
Márcio Prestes
na oportunidade em que ouvido na esfera administrativa
(ID 137834200 – Págs. 14-15).

Auscultado na fase policial e em juízo (ID 137834200 – Págs. 17-18) e relatório
de mídias,
ID 137834210)
, o ora recorrente
LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO

negou a prática de tráfico de drogas. Assumiu que faz uso de maconha, cocaína, crack aproximadamente quatro anos. Disse que estava na posse de duas porções, fazendo uso de uma delas, quando foi abordado pelos policiais. E, na sua casa a guarnição realizou buscas e encontrou mais entorpecentes, duas balanças de precisão, uma delas não funcionava e tinha sido subtraída de uma escola, ao passo que a outra balança utilizava para pesar a droga que comprava para seu próprio uso. Esclareceu que pagou o valor de R$70,00 (setenta reais) em 30g de pasta base. Por fim, alegou que o dinheiro apreendido era oriundo do seu trabalho na marmitaria de sua genitora.

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
as pretensões recursais não merecem prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que não praticava a traficância de drogas e que o material ilícito seria destinado para consumo pessoal, é evidente que
a versão por ele trazida não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada na autodefesa.

Sob outro aspecto, a cena do fato evidencia que estava ocorrendo comercialização de entorpecentes, tanto que os agentes estatais haviam recebido informações acerca da mercancia e, durante a abordagem do ora recorrente, apreenderam porções de drogas e em revista domiciliar, mais entorpecentes, totalizando
20 (vinte) porções de COCAÍNA, com peso total de 20,67g (vinte gramas e sessenta e sete centigramas) e 02 (duas) porções de MACONHA, pesando 2,41g (dois gramas e quarenta e um centigramas)
, além de numerário (R$ 661,00) e apetrechos ligados à narcotraficância (duas balanças de precisão).

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o apelante
trazia consigo
e
guardava
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, a Polícia recebeu informações da ocorrência do comércio espúrio e, posteriormente, a equipe abordou o recorrente na posse de substâncias proscritas, em frente sua residência, situação que desencadeou na entrada da guarnição na residência, logrando os policiais em descortinar situação a denotar comércio ilegal, além de haverem apreendido numerário e duas balanças de precisão. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

Ainda, faz-se oportuno sobrelevar a
quantidade
e
diversidade
de drogas apreendidas –
20 (vinte) porções de COCAÍNA, com peso total de 20,67g (vinte gramas e sessenta e sete centigramas) e 02 (duas) porções de MACONHA, pesando 2,41g (dois gramas e quarenta e um centigramas)
,
como também convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
: abordagem policial após recebimento de informações do comércio espúrio, sucedendo-se a busca pessoal e domiciliar e apreensão dos aludidos narcóticos, além de dinheiro e apetrechos ligados à traficância.

A propósito, eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03 da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo de absolvição ou desclassificação.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal do réu
LEVI SOARES QUEIROZ DO CARMO

no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II –
DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI DE ANTIDROGAS
:

Nesse ponto, insiste o acusado na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06.

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional. Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

No caso concreto, a autoridade judiciária afastou a incidência da minorante
em prol do apelante em razão dele responder outra ação penal pela suposta prática de crime de roubo;
in verbis
:

“(...) Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, conforme se pode observar pelos antecedentes criminais anexos, o mesmo responde a outra ação penal pela prática, em tese, de crime roubo majorado.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A REVISÃO DA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA COM REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA CORRETAMENTE APLICADA PELO MAGISTRADO “A QUO” – 2. BUSCA PELA APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI 11343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE INQUÉRITOS EM ANDAMENTO QUE INDICAM QUE A APELANTE É DADA À PRÁTICA DE CRIMES, INCLUSIVE DE MESMA NATUREZA, BEM COMO A NATUREZA DA DROGA IMPEDE A APLICAÇÃO DESTA ESPECIAL DIMINUTIVA – 3. PLEITEADA A APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – APELO DEPROVIDO. 1. A força negativa das circunstancias judiciais desfavoráveis, segundo as diretrizes do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei no 11.343/2006, justificam a manutenção da exasperação acima do mínimo legal. 2. Não incide a causa de diminuição de pena do §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, visto que, embora não possam ser considerados a fim de majoração da pena-base, os processos em curso e inquéritos policiais, aos quais a apelante responde, indicam que ela é voltada à prática reiterada de crimes, inclusive de mesma natureza, não fazendo jus a esta especial diminutiva. Aliado a este fato, a natureza da droga é tida como um dos fatores impeditivos para a aplicação desta especial diminutiva. 3. Em que pese não mais subsista a vedação legal apriorística às medidas de benevolência no tráfico, sua concessão deve se dar após acurada análise do caso concreto e quando se demonstrar, de forma límpida e inconteste, que a medida é recomendável, o que não ocorre “in casu”, onde o apelante responde pelo cometimento de outros crimes, inclusive de mesma natureza, além de não restarem preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão dos benefícios previstos nos arts. 44 do Código Penal Brasileiro, porque a reprimenda foi fixada acima do mínimo legal previsto e existem circunstâncias judiciais desfavoráveis. (APELAÇÃO No 109385/2011 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relator Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, julgado em 17-10-2012).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”
– Sentença, ID 137834202, pág. 45.

No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

Ilustrativamente, colaciono recente julgado idêntico aos autos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA. PRECEDENTES.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. -
A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa
. -
Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
-
Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia,

o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. - Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes
. – (...).
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) – destaquei.

No caso concreto, a despeito da i. julgadora
ter utilizado
uma ação penal em andamento pela prática de crime de roubo para o afastamento da benesse legal, para reconhecer a dedicação a atividades criminosas;
denota-se que as particularidades delineadas pelos agentes de segurança pública deixam margens de dúvidas quanto à tal condição, à medida que realizaram abordagem em via pública, no apelante, o qual estava na posse de substâncias proscritas.

Para além disso, não restou comprovado nos autos a existência de informações/denúncias anteriores acerca do comércio espúrio promovido pelo recorrente – nesse ponto, destaco que o policial militar em juízo apenas discorreu que recebeu informações acerca daquela localidade –, sequer foram realizadas investigações policiais posteriores à prisão sobre o envolvimento do réu com a mercancia.

Soma-se a esse cenário a
quantidade
das substâncias entorpecentes apreendidas –
20 (vinte) porções de COCAÍNA, com peso total de 20,67g (vinte gramas e sessenta e sete centigramas) e 02 (duas) porções de MACONHA, pesando 2,41g (dois gramas e quarenta e um centigramas)
–,
as quais não se mostram expressivas,
muito menos foram utilizadas nas fases da dosimetria penal
.

Em sendo assim, embora o apelante efetivamente ostente ação penal em andamento, ao tempo do fato ora apurado,
LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO
era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa,
viável o reconhecimento em seu favor da aludida causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma,
reconheço a causa minorante
prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 ao sentenciado
LEVI,
na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois preenchidos os requisitos necessários dessa benesse.

III –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho no mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
LEVI
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP. Outrossim, viável também a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal
.

-
PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
:

Enfim, como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva consiste na
perda do
ius puniendi
, isto é, do direito de punir do Estado, a qual deriva da mora das autoridades competentes no aperfeiçoamento da persecução criminal e implica no tolhimento do seu interesse na repressão do crime, tratando-se assim de
matéria de ordem pública
que
pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição
, consoante preceitua o
art. 61 do Código de Processo Penal
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso
sub judice
, tem-se que a sentença condenatória transitou em julgado para o i. órgão acusador sem que houvesse interposição de recurso, de modo que a presente hipótese trata de insurgência exclusiva da defesa e o prazo prescricional deve ser aferido
pelo
quantum
de pena concretamente imposto ao condenado, qual seja,
01 ano e 08 meses de reclusão
.

Logo, de acordo com a regra do art. 110, §1.o c/c o art. 109, V, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 04 anos.
E
tratando-se de réu menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo dos crimes [cédula de identidade, ID 137834201, pág. 12], são reduzidos de metade os prazos de prescrição, ou seja, 2 (dois) anos no caso concreto
, consoante disposto no art. 115 do Estatuto Repressivo.

É dos autos que o crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei no. 11.343/06

foi cometido em 29/07/2016
;
a
denúncia foi recebida

07/10/2016
e a
r. sentença condenatória foi publicada em
30/07/2019
, quando restou entregue do Gabinete para a Secretaria da 9a Vara Criminal

da Comarca de Cuiabá, e de acordo com o art. 389 do CPP,
“[a] sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”
;
a evidenciar que
se passaram mais de 02 (dois) anos
entre o recebimento da denúncia e a publicação da r. sentença condenatória transitada em julgado para a acusação
e, também,
entre a publicação da sentença até os dias atuais
,

ficando comprovado que o Estado perdeu
o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

Sendo assim,
PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO
RETROATIVA E INTERCORRENTE
DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL,
para,

com supedâneo
no art. 107, IV e art. 109, V c/c art. 110, §1o, c/c art. 115, todos do Código Penal
,
EXTINGUIR A PUNIBILIDADE
do denunciado
LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO
no tocante à prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei no. 11.343/06.

IV –
CONCLUSÃO

À vista do exposto,
conheço o
recurso de apelação interposto por
LEVI SOARES QUEIROZ BENITES DO CARMO
e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
à irresignação defensiva, apenas para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
de modo que a pena final e definitiva do sentenciado fica estabelecida em
01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime aberto e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal; substituída a sanção corpórea
por
duas restritivas de direitos
.

Por corolário, em razão do
quantum
estabelecido nesta Corte revisora,
EXTINGUE-SE

A SUA PUNIBILIDADE
, ante a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva
, nas modalidades retroativa e intercorrente [
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o
c/c art. 115, todos do Código Penal
]

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023