Tribunal: TJMT
Processo: 1035622-56.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 166 E RESP 1.125.133/SP DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1. O STF decidiu no ARE 1255885 /RG decidiu que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distinto, por não haver transferência de titularidade do bem.
2. O reconhecimento de não incidência de ICMS nesse tipo de operação, não obsta o exercício de fiscalização da Fazenda Estadual, que analisará caso a caso, no seu regular Poder de Polícia.
3. A jurisprudência do E. STJ já se manifestou no sentido de que, “na ação de repetição de indébito, é desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado, a juntada dos comprovantes de recolhimento do indébito, providência que deverá ser levada a termo em sede de liquidação de sentença. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.326.393/ES, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 04/10/2017; AREsp 1.442.360/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2019; AgInt no AREsp 1.283.972/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AgRg no REsp 1.294.961/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/04/2016”. (STJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial – EAREsp 0028784-28.1994.402.5101, p. em 26/06/2020)
4. Recurso desprovido. Sentença retificada, em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035622-56.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ASSOCIACAO DOS FAZENDEIROS DO VALE DO ARAGUAIA E DO XIN - CNPJ: 02.862.886/0001-08 (APELADO), JOAO PAULO BRZEZINSKI DA CUNHA - CPF: 587.023.851-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 166 E RESP 1.125.133/SP DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. O STF decidiu no ARE 1255885 /RG decidiu que não incide ICMS no
deslocamento
de bens de um estabelecimento para outro do mesmo
contribuinte
localizados em estados distinto, por não haver transferência de titularidade do bem.

2. O reconhecimento de não incidência de ICMS nesse tipo de operação, não obsta o exercício de fiscalização da Fazenda Estadual, que analisará caso a caso, no seu regular Poder de Polícia.

3. A jurisprudência do E. STJ já se manifestou no sentido de que, “na ação de repetição de indébito, é desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado, a juntada dos comprovantes de recolhimento do indébito, providência que deverá ser levada a termo em sede de liquidação de sentença. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.326.393/ES, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 04/10/2017; AREsp 1.442.360/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2019; AgInt no AREsp 1.283.972/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AgRg no REsp 1.294.961/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/04/2016”. (STJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial – EAREsp 0028784-28.1994.402.5101, p. em 26/06/2020)

4. Recurso desprovido. Sentença retificada, em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de ASSOCIAÇÃO DOS FAZENDEIROS DO VALE DO ARAGUAIA E DO XINGU, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Incidência Tributária c/c pedido de Tutela de Urgência e Restituição de Importâncias Pagas no 1035622-56.2019.8.11.0041, que
julgou procedentes os pedidos
formulados pelo autor, “
declarando a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao transporte de gado entre propriedades pertencentes ao mesmo contribuinte membro da Associação, bem como determina-se a restituição de forma simples dos valores pagos nos últimos cinco anos, observando-se os ditames estabelecidos nos Temas 810 STF e 905 STJ
.”. (Id. no. 132852255)

O Apelante alega preliminarmente, a carência da ação, devendo a mesma ser extinta por resolução do mérito em razão da ausência de interesse de agir, uma vez que a Requerente busca, na verdade, um salvo conduto.

Assevera que, a “
Apelada não indica nenhum TAD lavrado ou outro instrumento constitutivo com fundamento na matéria em exame, bem como não indica qualquer operação futura, o que se faria com a simples apresentação de nota fiscal e Guia de Transporte Animal - GTA.
”
Sic

Destaca que, a Apelada pugna em obter uma ordem com efeitos futuros, que impeça toda e qualquer fiscalização e cobrança do imposto em relação as suas operações com gado que vier a realizar entre os estabelecimentos de seus associados localizados no Estado de Mato Grosso e os demais estabelecimentos de suas propriedades localizados em outras Unidades da Federação, ao argumento de que se trata de mera transferência entre estabelecimentos, inexistindo fato gerador do tributo estadual, incidindo na hipótese os termos da Súmula 166/STJ.

Aponta que “
A tese defendida pela Apelada não se sustenta, eis que na verdade, a pretensão é obter uma espécie de imunidade fiscal no transporte de mercadorias (gado), impedindo por completo o regular exercício da fiscalização
”.
sic

Registra que a cobrança de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte decorre da Lei Complementar 87/96, art. 12, I, bem como da Lei Estadual no 7.098/98, art. 3o, I.

Realça ser indevida a restituição do indébito, uma vez que o valor do ICMS é, indubitavelmente, transferido ao consumidor, contribuinte de fato, conforme disposto no art. 166 do CTN.

Invoca, também, a ocorrência de prescrição quinquenal, bem como a ausência de qualquer comprovação quanto ao recolhimento indevido, e a impossibilidade de postergar a demonstração de tal pagamento para fase de liquidação de sentença.

Cita precedente doutrinário e jurisprudencial, em reforço a sua tese.

Requer ao final, o provimento do recurso de Apelação, com a improcedência da ação declaratória.

Contrarrazões foram apresentadas pelo desprovimento do recurso (Id. no 132852257).

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de ASSOCIAÇÃO dos FAZENDEIROS do VALE do ARAGUAIA e do XINGU, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Incidência Tributária c/c pedido de Tutela de Urgência e Restituição de Importâncias Pagas no 1035622-56.2019.8.11.0041, que julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor, “
declarando a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao transporte de gado entre propriedades pertencentes ao mesmo contribuinte membro da Associação, bem como determina-se a restituição de forma simples dos valores pagos nos últimos cinco anos, observando-se os ditames estabelecidos nos Temas 810 STF e 905 STJ
.”. (Id. no. 132852255)

O Apelante alega, preliminarmente, a existência de carência da ação, devendo a mesma ser extinta por resolução do mérito em razão da ausência de interesse de agir. E, no mérito, sustenta que a Autora Apelada pretende na verdade uma espécie de imunidade tributária, a ocorrência da prescrição, bem como a impossibilidade de restituição do tributo.

Pois bem!

A preliminar arguida pelo Apelante da carência de ação - ausência de demonstração objetiva e concreta da cobrança supostamente ilegal, confunde-se com o mérito, a qual será analisada.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o Juiz singular, julgou procedentes nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto este Juízo JULGA PROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor,
declarando a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao transporte de gado entre propriedades pertencentes ao mesmo contribuinte membro da associação, bem como determina-se a restituição de forma simples dos valores pagos nos últimos cinco anos,
observando-se os ditames estabelecidos nos Temas 810 STF e 905 STJ. (...)” [Grifei]

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Sobre o assunto, os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365)

Nesse mesmo norte, Eduardo de Moraes Sabbag, assevera que:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) – sem grifo no original.

Desta maneira, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

Ao interpretar o espírito da lei à luz da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento na sistemática dos recursos repetitivos, com a tese de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
” (Tema Repetitivo no 259, REsp 1125133/SP , DJ de 10/09/2010), confirmando, portanto, a Súmula 166, matéria pacificada.

Portanto, a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, decisão desta natureza, de forma genérica em relação à abstenção da cobrança certamente ocasionará um verdadeiro salvo conduto aos Associados da Apelada, de forma a impedir a fiscalização do Órgão Fazendário.

Nesse sentido vem manifestando esta e. Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SEGURANÇA DENEGADA – ICMS – GADO BOVINO – TRANSFERÊNCIA ENTRE PROPRIEDADES RURAIS DO MESMO TITULAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA DEMONSTRADA PELOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO DE APENAS DOS VEÍCULOS – POSSIBILIDADE DE SE PRESERVAR SITUAÇÕES FUTURAS ENVOLVENDO, ESPECIFICAMENTE, A PRÁTICA DE TRANSFERÊNCIA DE ANIMAIS DE MESMO TITULAR, SEM QUE ISSO CARACTERIZE SALVO CONDUTO – JUSTIFICÁVEL A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA – APELO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de bovinos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na medida em que não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ.
2. Não se está a impedir, genericamente, a autoridade administrativa de exercer seu Poder de Polícia, dando um salvo conduto ao contribuinte para toda e qualquer atuação fiscalizatória, mas tão somente lhe garantindo o direito de não ser tributado a atividades relacionadas especificamente ao deslocamento interestadual de rebanho bovino das propriedades rurais exploradas, nas quais não haja transferência de titularidade da mercadoria.
(TJ-MT 10123064320218110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 01/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/02/2022)

“EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR E SEM ATO MERCÂNCIA – TEMA 1.099/STF - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – ADC No 49/RN – PENDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DA MARCHA PROCESSUAL - INCONFORMISMO - ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Os Embargos de Declaração têm por finalidade aclarar obscuridade, resolver eventual contradição, suprir omissão encontrada ou, ainda, corrigir erro material. 2. Alegação de omissão sob o argumento em ser o caso de aguardar a decisão quanto eventual modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49/RN. 3. Ação declaratória julgada improcedente: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”. 4. Ausência de determinação para suspensão. 5. Acórdão fundado em entendimento impresso no Tema 1.099/STF. 6. “Na esteira da jurisprudência da própria Suprema Corte, as instâncias ordinárias devem implementar de imediato as teses firmadas em repercussão geral, independentemente da pendência de julgamento de declaratórios. Especialmente em situações como a do presente feito, em que não houve determinação pelo STF de suspensão da marcha processual” (STJ - AgInt no AREsp: 1507005 PR 2019/0143622-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2019). 7. Insubsistência dos aclaratórios para rediscussão, que, em verdade, é mero inconformismo com o resultado do pronunciamento. 8. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.
(TJ-MT 10239646920188110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 12/07/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 01/08/2022)

Com efeito, a sentença não pode constituir-se num verdadeiro salvo conduto à Recorrida, de forma a

impedir a regular fiscalização, motivo pelo o qual entendo em acrescer a parte dispositiva da sentença que o enquadramento de incidência ou não do tributo deve ser aferida pelos agentes de fiscalização a cada caso, não impedindo a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

No que se refere à restituição do indébito, a comprovação dos pagamentos indevidos deverá ser feita em liquidação de sentença, em conformidade com entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÀO PELAS PORTARIAS 38/86 E 45/86 DO DNAEE. ILEGALIDADE RECONHECIDA EM RECURSOS REPETITIVO. COMPROVANTES DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS. PRESCINDIBILIDADE DA JUNTADA COM A INICIAL. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. A a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que, na ação de repetição de indébito, é desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado, a juntada dos comprovantes de recolhimento do indébito, providência que deverá ser levada a termo em sede de liquidação de sentença. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.326.393/ES, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 04/10/2017; AREsp 1.442.360/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2019; AgInt no AREsp 1.283.972/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AgRg no REsp 1.294.961/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/04/2016. 2. Embargos de divergência não providos. (STJ - EAREsp: 1190359 RJ 2017/0270283-5, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 24/06/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/06/2020)

Feitas essas consideração, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DE MATO GROSSO, pelos fundamentos acima expostos.

RETIFICO, em parte, a r. SENTENÇA recorrida, tão somente para acrescentar na parte dispositiva da sentença que a

situação de não incidência do tributo deverá ser aferida pelos agentes de fiscalização a cada caso, não impedindo a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2023