Tribunal: TJMT
Processo: 0001704-06.2018.8.11.0044
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXPOSIÇÃO AOS AGENTES INSALUBRES VERIFICADA – ADICIONAL DEVIDO – ARTIGO 187, DA LEI MUNICIPAL N. ° 024/97 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/97, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a agentes nocivos à saúde.
2. Reconhecidas, por prova pericial, as condições insalubres a que se encontra submetida a servidora, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, mostra-se devido o pagamento do adicional no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento.
3. Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2°, do mesmo artigo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001704-06.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARIA APARECIDA DE MATOS - CPF: 442.168.741-34 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXPOSIÇÃO AOS AGENTES INSALUBRES VERIFICADA – ADICIONAL DEVIDO – ARTIGO 187, DA LEI MUNICIPAL N. ° 024/97 –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11, DO CPC
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/97, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a agentes nocivos à saúde.

2. Reconhecidas, por prova pericial, as condições insalubres a que se encontra submetida a servidora, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, mostra-se devido o pagamento do adicional no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento.

3. Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2°, do mesmo artigo.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos de n.° 0001704-06.2018.811.0044, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 156721386):

“
SENTENÇA

I – RELATÓRIO

VISTO,

Tratam-se os presentes autos de ação declaratória incidental de inconstitucionalidade c/c cobrança ajuizada por
MARIA APARECIDA DE MATOS
em face do
MUNICÍPIO DE PARANATINGA
, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra a autora que labora para o município de Paranatinga desde o ano de 2007 como técnica de enfermagem em regime de trabalho em turno com jornadas de 12 horas consecutivas de trabalho por 36 horas de repouso, de forma que desde sua admissão a requerida vem adimplindo com os valores de forma equivocada.

Alega que o Decreto Municipal no 610/2010 ao regulamentar o regime de trabalhos em turnos de 12x36, previu em favor dos servidores que laboram sob este regime, 02 folgas mensais.

Informa que desde o advento do decreto a autora nunca gozou destas folgas, devendo o autor adimplir mensalmente 24 horas extras com adicional de 100%.

Relata, ainda que nos meses com 31 dias a autora acaba por incorrer em uma jornada a mais e nestas ocasiões, no final do mês ativa em 16 jornadas, totalizando 192 horas trabalhadas, de modo que merece o recebimento destas 12 horas extras decorrentes dos meses de 31 dias.

Em sequência a autora fundamenta acerca da inconstitucionalidade da Lei municipal no 1.493/2017 que atava o princípio constitucional da irredutibilidade de subsídios e vencimentos constante no artigo 37, XV da Constituição Federal.

Por conseguinte, relatava acerca da necessidade do recebimento de adicional noturno, insalubridade e penosidade.

Desta feita, pleiteia pela (i) declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/2017, (ii) condenação da requerida ao pagamento de horas extras com adicional de 130% contados mês a mês, (iii) adicional noturno com o pagamento destas horas extras, (iv) pagamento da hora ficta noturna de 52 minutos e 30 segundos constantes do artigo 200, da Lei 024/97 com o pagamento destas horas extras, (v) pagamento de 24 horas extras por mês, com adicionais de 100% contados mês a mês, (vi) pagamento de 06 (seis) horas extras mensais relativo aos mês com 31 dias, (vii) adimplemento de adicional noturno, (viii) pagamento de adicional de insalubridade em seu patamar máximo de 40% sobre o valor mensal de vencimento, (ix) condenação em pagamento de adicional de penosidade no patamar de 30%.

Devidamente citado o requerido apresentou contestação apresentando preliminarmente impugnação aos benefícios da gratuidade de justiça concedidos, e no mérito pleiteando pela improcedência da ação (Ref. 42122590).

A impugnação à contestação foi apresentada pela parte autora.

Adiante, foi aportado aos autos o respectivo laudo pericial (Ref. 69770010).

Após, sobreveio manifestação do Ministério Público que manifestou-se pela constitucionalidade da Lei 1.493/2017 do município de Paranatinga/MT (Ref. 84311776).

Os autos vieram-me conclusos.

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Vale ressaltar, de início, que foi preservado no presente feito a garantia constitucional do contraditório, além da ampla defesa, de modo que não paire dúvidas sobre qualquer irregularidade que possa ser apontada para macular o procedimento.

Não há o que se falar em inépcia da inicial, uma vez que a pretensão jurídica é passível de análise pela via pleiteada pela parte autora e presentes os requisitos do artigo 319, do Código de Processo Civil.

II – DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Verifica-se, desde logo, que o deslinde da controvérsia não carece de dilação probatória, uma vez que as provas trazidas para os autos permitem de forma segura a formação do convencimento, o que, em última análise, confrontaria com os princípios da celeridade e economia processual.

Isso porque mesmo cabendo às partes o ônus da prova (art. 373 do NCPC), é o juiz quem verifica a conveniência de sua produção, selecionando quais as indispensáveis para a instrução e julgamento da lide.

Assim, considerando que o conjunto probatório apresentado é suficiente para a apreciação da pretensão, pois constatadas as condições pertinentes, cumpre ao magistrado decidir a lide, conforme o estado em que se encontra o processo.

Especificamente sobre a prescindibilidade de realização de audiência de instrução e julgamento no que concerne aos pedido relativos a atividades de “horas extras”, já decidiu o Tribunal de Justiça do estado de Mato Grosso,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE – SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL –
PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO – DECISÃO FUNDAMENTADA – PRECEDENTE – EFEITO PERSUASIVO INFIRMADO – REJEIÇÃO
– MÉRITO – REGIME DE REVEZAMENTO DE 05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO – HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS – IMPROCEDÊNCIA – ARTIGO 39, § 3o C/C ART. 7o, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO DE RECEBIMENTO DE HORAS-EXTRAS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. O juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado.
( AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJE de 12/09/2016). 2. O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não faz jus ao recebimento de horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.
(TJ-MT 10188849520168110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 20/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/04/2021)

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE – AFASTADA – GRUPO TAF –
PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS SALARIAIS
– LEI COMPLEMENTAR N. 79/00 – PORTARIA N. 012/2014 – REGIME DE REVEZAMENTO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE HORAS EXTRAS NÃO COMPENSADAS – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO – PROVIDO – RECURSO DA PARTE
REQUERENTE – DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. O julgador possui autonomia e competência para determinar quais são as provas necessárias à apreciação do mérito, bem como para indeferir aquelas desnecessárias à formação de seu convencimento, razão pela qual o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, não enseja a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
2. Os integrantes do Grupo TAF (Tributação, Arrecadação e Fiscalização) possuem regramento próprio quanto à sua jornada de trabalho, regulamentada por ato do Poder Executivo. 3. Em caso de escala de trabalho de 10 (dez) dias, em turnos de 24 (vinte e quatro) horas, seguidos de 20 (vinte) dias de folga, a título de compensação, com previsão de intervalos intrajornadas,
inexiste direito ao recebimento de horas extras quando ausente a efetiva comprovação de que houve prestação de serviços não compensados pelo regime de escala.
4.
A compensação da jornada de trabalho por meio de 20 (vinte) dias seguidos de folga é uma contrapartida ao fato de que há de se trabalhar aos domingos, feriados, pontos facultativos e também no período noturno
. 5. Recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso provido. Recurso interposto pela parte requerente desprovido. Sentença reformada.
(TJ-MT 10137704420178110041 MT, Relator: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Data de Julgamento: 24/05/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/06/2022)

Dessa forma, conheço diretamente do pedido julgando antecipadamente a lide nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

III – DA PRESCRIÇÃO (matéria de ordem pública)

O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto no 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza.

Além disso, trata-se de pretensão de percepção de prestações periódicas, devidas pela Fazenda Pública. Logo, a prescrição, que é quinquenal irá incidir sobre as parcelas em atraso, à data da propositura da ação e não sobre o direito em si, nos termos que dispõe a Súmula no 85, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“
Súmula no 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Desta feita, entende-se que o pagamento de eventuais verbas devidas pelo requerido deverá observar o lustro prescricional aplicável à Fazenda Pública. Senão vejamos:

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS – AMPLIAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM A RESPECTIVA MAJORAÇÃO DOS VENCIMENTOS – COMPROVAÇÃO – VERBAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PRESCRIÇÃO – ARTIGO 1o DO DECRETO No 20.910/1932 – DIREITO AO RECEBIMENTO ATÉ CINCO ANOS ANTERIORES À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – ATUALIZAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ACRÉSCIMO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE.
O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza.
(...)”
(TJ-MT - Remessa Necessária: 00112058020138110004 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/09/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 22/09/2016)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE COBRANÇA - DIFERENÇAS SALARIAIS - RECONHECIMENTO PARCIAL - SERVIDORA MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - DIREITO À PERCEPÇÃO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA RECLAMAÇÃO - SENTENÇA RATIFICADA. 1.
O Decreto no. 20.910/02 em artigo 1o estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as ações que visam o recebimento de dívidas passivas da Fazenda Pública o que inclui o Município, e a pretensão da Requerente foi atingida pela prescrição de forma parcial
. (...) (ReeNec 44228/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 04/02/2014, Publicado no DJE 20/02/2014)”
(TJ-MT - REEX: 00119403220078110002 44228/2013, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 04/02/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/02/2014)

Destarte, deve ser considerado o pagamento dos valores relativos aos últimos 05 (cinco) anos, a contar da data da propositura da ação, considerando o prazo prescricional quinquenal.

IV – DO MÉRITO

IV.1 – Da alegada inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/2017

Narra a autora que labora para o município de Paranatinga desde o ano de 2007 como técnica de enfermagem em regime de trabalho em turno com jornadas de 12 horas consecutivas de trabalho por 36 horas de repouso, de forma que desde sua admissão a requerida vem adimplindo com os valores de forma equivocada.

Especificadamente quanto a alegação de inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/2017 (Gratificação de Plantão e Sobreaviso), a autora aduz que a partir de 01.08.2017 a requerida engessou os valores de horas extras pelos valores fixos de tabela, reduzindo os vencimentos dos servidores municipais, em detrimento da irredutibilidade de subsídios e vencimentos especificado no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal.

Afirma que a Lei municipal 024/97 (Disciplina o Regime Jurídico dos Funcionários Públicos de Paranatinga) disciplinava o pagamento de horas extras e incidência de adicional noturno, hora laboral ficta, dentre outros acréscimos.

Relata, assim, que a Lei municipal no 1.493/2017 (Gratificação de Plantão e Sobreaviso) teria reduzido os vencimentos, desconstituindo as bases de cálculo das horas extras que havia sido regulamentada pela Lei no 024/97.

De início, consigna-se que a presunção de constitucionalidade dos atos normativos é relativa e pode ser afastada pelos órgãos do Poder Judiciário em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Nesse sentido, colaciona-se trecho da decisão prolatada pela Excelentíssima Ministra Rosa Weber, nos autos da Reclamação no 42.082,
in verbis
:

“Deve-se, ainda, salientar que o trâmite dessa ADI, no STF, tampouco tem o condão de impedir o controle difuso de constitucionalidade das leis, o qual, como é intuitivo, pode ser efetuado por qualquer magistrado deste país, no exercício de sua jurisdição.”
(publicada no DJE de 03/08/2020)

Apesar da possibilidade jurídica da análise dos pedidos constantes na inicial, estes não merecem procedência.

Nota-se a teor da Lei Municipal no 1.493/2017 o que segue:

“Art. 1o Esta lei regulamenta e institui o regime de plantão e de sobre aviso aos servidores públicos municipais que ocupam as funções de médico(a), enfermeiro(a), técnico/auxiliar de enfermagem, motorista, recepcionista e agente de serviços gerais, junto à Secretaria Municipal de Saúde.

Art. 2o Para fins da presente lei ficam estabelecidos os seguintes conceitos:

I –
Plantão: regime de serviços prestados pelo servidor diretamente na unidade administrativa, de forma contínua e ininterrupta, fora do horário normal de expediente; (...)

Art. 5o O valor dos Serviços de Plantonista aos servidores da Secretaria Municipal de Saúde será o seguinte: I – pelos plantões de segunda a sexta feira, por plantão de 12 horas, aos: a) Médico(a) R$ 800,00 (oitocentos reais) por plantão; b) Enfermeiro(a) R$ 400,00 (quatrocentos reais) por plantão; c) Técnico/Auxiliar de enfermagem R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por plantão; d) Motorista R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por plantão; e) Recepcionista R$ 90,00 (novecentos reais) por plantão;

f) Agente de serviços gerais R$ 90,00 (noventa reais) por plantão;

(...)

§ 1o O valor do Regime Especial será pago por plantão individualmente na folha de pagamento de cada funcionário.

§ 2o
As importâncias pagas a título de Plantão e em estado de Disponibilidade não se incorporarão aos vencimentos ou salários para nenhum efeito, não incidindo sobre elas vantagens de qualquer natureza.
§

3oAs importâncias de que trata este artigo não sofrerão os descontos previdenciários e de assistência médica.”

No caso ora em exame, a função desempenhada pela autora (agente de serviços gerais) exige um regime especial de trabalho, com escalas pré-fixadas e jornada de 12 por 36 horas, em regime de revezamento, estando a servidora sujeita ao regime estatutário a prestação de serviço extraordinário é disciplinada pela legislação municipal.

Outrossim, inexiste nos autos prova de que a autora faça jus à verba pelo serviço extraordinário, sobretudo considerando que a própria norma legal expressamente veda o exercício, pelo servidor, do total de 44 horas semanais de trabalho, conforme anteriormente mencionado (artigo 177, Lei municipal de Paranatinga no 024/1997)
[1]

.

Constata-se, assim, que a Lei no 1.493/2017 ao instituir a gratificação de plantão e sobreaviso, impondo base de cálculo consistente em importe dissociado do salário-hora ou horas extras, encontra supedâneo na inexistência de direito adquirido por servidor a regime jurídico, bem como no Poder Discricionário da Administração Pública, uma vez respeitadas as balizas legais pertinentes à preservação do valor nominal auferido, considerando-se que a modificação se limitou a vantagem remuneratória não relativo ao vencimento.

Como bem destacado pela manifestação ministerial, as vantagens transitórias, como as horas extraordinárias e adicional noturno, não integram o vencimento da autora, não estando sujeita a imutabilidade.

Observe-se que a mencionada extensão não tem natureza jurídica hora extra, mas, sim, de gratificação, na medida em que não busca remunerar o trabalho realizado por período superior a quarenta e quatro horas semanais, motivo pelo qual não pode ser considerado serviço extraordinário e, por consequência, ensejar pagamento do respectivo adicional.

No regime de jornada especial de horário, o servidor só faz jus a perceber, a princípio, pagamento de hora-extra naquilo que extrapolar a décima segunda hora diária, a invadir o período de 36 horas de descanso.

De inteira pertinência ao tema versado, colaciono o seguinte julgado:

“APELAÇÃO. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. LIMEIRA.
Requerente que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 622/12 (Estatuto da Guarda Civil Municipal de Limeira), que estabeleceu o RET - Regime Especial de Trabalho e suprimiu o pagamento do Adicional Noturno a partir de março/2012. Impossibilidade. Inexistência de violação à Constituição Federal. Precedentes. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso não provido”
(TJSP, AC/DGJ n. 1012270-30.2015.8.26.0320, 5a Câmara de Direito Público, relatora doutora Heloísa Martins Mimessi, Data de Registro: 23/7/2018)

Conclui-se que inexiste, para o servidor público, direito adquirido a regime jurídico, cabendo a regularização ao poder discricionário do ente acerca dos vencimentos e subsídios.

A relação jurídica estabelecida entre a autora (servidora pública) e o requerido (Município), ao contrário do que ocorre com o particular, não possui natureza contratual, celetista, mas sim administrativa, sendo disciplinado pelas regras do direito público, mormente as normas estatutárias.

O Poder Público reserva de forma exclusiva e unilateral, os critérios remuneratórios desde que o faça por lei e sem discriminações pessoais, ou seja, aquele que ingressa na Administração Pública, como servidor, mediante aprovação em concurso, estará sempre sujeito as eventuais alterações do regime jurídico, com ressalva, por obviedade, a garantia da irredutibilidade dos vencimentos.

Contudo, como dito anteriormente, inexiste a garantia de imutabilidade da situação jurídica vigente quando da sua admissão.

Acerca do tema, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (repercussão geral) pela ausência de direito adquirido a regime jurídico por servidor público, desde que preservada a respectiva remuneração,
mutatis mutandis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. SERVIDOR PÚBLICO. ODONTOLOGISTAS DA REDE PÚBLICA. AUMENTO DA JORNADA DE TRABALHO SEM A CORRESPONDENTE RETRIBUIÇÃO REMUNERATÓRIA. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 1. (...). 2. Conforme a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
não tem o

servidor público direito adquirido a regime jurídico remuneratório,

exceto se da alteração legal decorrer redução de seus

rendimentos
, que é a hipótese dos autos. 3.
A violação da garantia

da irredutibilidade de vencimentos pressupõe a redução direta

dos estipêndios funcionais pela diminuição pura e simples do

valor nominal do total da remuneração ou pelo decréscimo do

valor do salário-hora, seja pela redução da jornada de trabalho

com adequação dos vencimentos à nova carga horária, seja pelo

aumento da jornada de trabalho sem a correspondente retribuição

remuneratória
”
(STF, ARE 660010, Tribunal Pleno, relator ministro Dias Toffoli, publicado em 19/2/2015)

“AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI No 8.270/91. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA. RATIFICAÇÃO. NECESSIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME DE COMPOSIÇÃO DE VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA. (...) 2 -
No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os servidores públicos não têm direito adquirido à imutabilidade do regime jurídico de composição dos vencimentos, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade
. 3 - Agravo regimental a que se nega provimento”
(STJ, AgRg no REsp 508.876/RS, 6a Turma, relator ministro Paulo Gallotti, DJe de 30/6/2008) – grifo meu.

No caso, os históricos financeiros coligidos pelo município de Paranatinga denotam que, com a incorporação da gratificação prevista na mencionada lei municipal não houve mudança no salário mensal recebido pela autora, mas tão som ente a substituição da vantagem transitória de “horas extras” para o recebimento da “gratificação de plantão”.

Neste contexto, incide na hipótese o entendimento sumulado pelo E. Supremo Tribunal Federal:
“Súmula n. 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

Desta sorte, inexiste violação ao princípio da irredutibilidade dos salários, insculpido no art. 37, XV, da CRFB/88, restando ausente inconstitucionalidade material na norma
sub judice
.

Por essas razões, não há o que se falar em pagamento de horas extras nos períodos em que a autora foi remunerada pelo regime de plantão em turnos por ocasião da Lei no 1.493/2017.

IV.2 – Das Horas Extras (12X36) e Adicional Noturno

A relação entre as partes é estatutária, sendo regime de direito público, ou seja, o regime de cargo de funcionário público não é o de emprego, não se regendo pelas regras do direito do trabalho.

Assim, as regras do direito laboral não se aplicam ao caso presente, devendo a relação ser examinada exclusivamente sob a ótica do direito público.

Pleiteia a parte autora pelo pagamento de horas extras referente aos meses em que laborou sem gozar das 02 (duas) folgas mensais previstas nos Decreto Municipal no 610/2010, bem como sem o pagamento relativo aos meses com 31 (trinta e um) dias, nas quais a autora laborou 12 horas a mais, sob o argumento de que foram exercidas, mas não adimplidas pelo requerido.

Apesar das argumentações da autora, nota-se que o município de Paranatinga remunera a parte autora conforme determina a Lei no 1.493/2017, a qual sanou, inclusive, quanto ao recebimento das folgas mensais pela implantação do sistema de plantão, conforme comprovado pela parte requerida e constante no histórico de pagamentos realizados à autora.

No caso em exame, os documentos trazidos junto à inicial demonstram que o ente público vem pagando pelo serviço exercido pela autora, não havendo o que ser retificado, sendo este, inclusive, integrado em escala de plantões.

Nesse cenário, não merece prosperar o pleito da parte autora, já que deixou de produzir prova consistente sobre a veracidade de sua pretensão, não se desvencilhando do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, tal como disposto no art.
373
, I, do Código de Processo Civil.

Ressalta-se que a mingua de elementos materiais (documentais) para subsidiar a instrução probatória, mostra inoportuno a designação de audiência para a oitiva de testemunhas.

Apesar das alegações da autora, não existem nos autos quaisquer indícios de prova material quanto aos plantões supostamente realizados, de modo que não há possibilidade deste juízo condenar o município ao pagamento destes acréscimos.

Tais comprovações poderiam ser emitidas por intermédio de cartão ponto do supervisor, ou até mesmo requerimento administrativo ao requerido, o que não desincumbiu a parte autora.

Note-se que é direito do funcionário público o recebimento da contraprestação pecuniária pelas horas extras que prestar ao ente público.

Todavia, sobre ele recai o ônus de comprovar o labor extraordinário, bem como que o pagamento foi irregular. Aliás, nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça Estadual já se manifestou
, in verbis:

“APELAÇÃO - AÇÃO TRABALHISTA - HORAS EXTRAS – ONUS PROBANDI –
FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, I DO CPC – PROVA TESTEMUNHAL INSATISFATÓRIA
– EXONERAÇÃO VOLUNTÁRIA - REINTEGRAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – FALTA DE AMPARO LEGAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1-
Tratando-se de fato constitutivo do direito do apelante – o labor em horas extraordinárias – competia-lhe desincumbir-se do onus probandi, nos termos do inciso I do CPC e, não o fazendo, não há como transferir tal responsabilidade ao apelado, através da inversão do ônus probatório, pois não se trata de arguição, por parte deste, de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do pretenso direito daquele.
(...)”.
(TJMT, Ap, 80784/2012, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 19/03/2013, Data da publicação no DJE 30/09/2013)

Assim, diante da ausência de comprovação, não faz jus o servidor ao recebimento das diferenças de horas extras supostamente prestados e não paga, além daquelas já adimplidas pela administração.

Neste ponto, restou incontroverso nos autos que a parte autora labora em regime de trabalho de turnos de revezamento, conhecido como 12x36, que nada tem de irregular, mas não gera qualquer direito ao recebimento de horas extras por acarretar mais horas trabalhadas do que a jornada semanal de trabalho apresentada pelo autor.

A hodierna jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso é no sentido de que o servidor que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não faz jus a horas extras,
in verbis:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DE COBRANÇA — HORAS EXTRAORDINÁRIAS — GRUPO DE FISCALIZAÇÃO, ARRECADAÇÃO E TRIBUTOS (GRUPO TAF) PAGAMENTO — INADMISSIBILIDADE — ESCALA NA JORNADA DE TRABALHO — DESCANSO NOTURNO — CONSTATAÇÃO.
Constatada a existência de escala na jornada de trabalho, bem como descanso noturno, não há que se falar em pagamento de horas extraordinárias aos profissionais do Grupo de Fiscalização, Arrecadação e Tributos (Grupo TAF).Recurso provido.
(Apelação no 1007402-53.2016.8.11.0041, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/05/2020)”

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO TEMPORÁRIO - PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS - REFLEXOS SOBRE OUTRAS VERBAS TRABALHISTAS - IMPOSSIBLIDADE - JORNADA ORIGINÁRIA PLANTÃO DE 12 POR 36 - ALEGAÇÃO DE MODIFICAÇÃO PARA 180 HORAS - AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Os servidores que laboram na Secretaria Municipal de Saúde antiga Fundação de Saúde de Cuiabá em regime de plantão, não fazem jus ao pagamento de horas extras trabalhadas, notadamente, porque, não há previsão nas Lei Municipal n.o 2.987/92 e Lei Complementar no. 94/2003, que regulam a referida matéria. 2.
[...] a Administração Pública pode modificar a jornada de trabalho por razões de conveniência e oportunidade, desde que o faça nos limites da lei. alterado o horário do servidor público municipal, passando ele a cumprir regime especial de 12x36, as horas extras devem ser aferidas a partir da 12a hora de labor, e não com base na carga semanal inicialmente prevista, de 30 (trinta) horas. (Apelação / Reexame Necessário , 81186/2010, Des.Rubens de Oliveira Santos Filho, Terceira Câmara Cível, Data do Julgamento 15/02/2011, Data da publicação no Dje 02/03/2011). 3.Recurso desprovido.
(Ap 141554/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/09/2018, Publicado no DJE 01/02/2019)
(TJ-MT - APL: 000955841201081100411415542017 MT, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 24/09/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 01/02/2019)

Na hipótese apresentada, o direito às horas extras deve ser analisado com base na jornada especial conferida e efetivamente desempenhada pela autora, e não nas 40 (quarenta) horas semanais aplicada ordinariamente aos demais servidores.

Desse modo, a jornada de trabalho da autora, ainda, que submetida a regime de plantão não excede a definida pela lei, razão pela qual não tem direito ao recebimento das horas extras pretendidas.

Logo, não tendo a autora juntado aos autos prova inquestionável acerca da realização de horas extras por certo a improcedência do pedido é medida que se impõe neste ponto.

Ademais, na inicial não foi indicado o período ou o mês em que a autora entende que trabalhou, mas não recebeu as horas extras, de sorte que o pedido não pode ser acolhido por ser demasiadamente vago.

Pelas mesmas razões acima, considerando o regime diferido o qual a servidora pública está inserida, bem como que da gratificação já está computado o adicional noturno, não há o que se falar em pagamento deste pela municipalidade.

Assim, apesar de não haver qualquer ressalva legal em relação ao pagamento do adicional noturno aos profissionais que exercem suas funções em regime de plantão, é evidente que a cumulação do referido adicional com a gratificação de plantão resultaria em
bis in idem
, uma vez que ambas as vantagens têm a mesma finalidade, qual seja, a compensação pelo trabalho realizado em horários especiais.

Outrossim, não há uma documentação se quer que comprove o labor no período noturono:

“APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PLEITO DE ADICIONAL NOTURNO E HORA EXTRAORDINÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO DESPROVIDO.
Imperiosa a prova efetiva da situação fática de trabalho extraordinário e em período noturno, para o servidor público fazer jus ao recebimento do adicional de hora extra e adicional noturno.

(Ap 88505/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 23/06/2015)”
(TJ-MT - APL: 00004709120138110002 88505/2014, Relator: DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/06/2015)

Desta feita, ante a ausência de comprovação de realização de labor além da jornada de trabalho imposta pelo município, não há o que se falar em pagamento de horas extras, além do que já foi adimplido pela municipalidade.

IV.3 – Do adicional de Insalubridade e Penosidade

Quanto ao requerimento do pagamento do adicional de insalubridade em 40% sobre o valor da remuneração, alega a parte autora que no desempenho diário de sua função labora em ambiente insalubre alegando ter direito a receber o adicional de insalubridade em grau máximo.

Em se tratando de pedido de recebimento de adicional de
i
nsalubridade no percentual de 40% sobre o salário mínimo, saliento que a Administração Pública é regida em toda a atividade pelo princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal), cabendo aos
Municípios
legislar sobre assuntos de interesse local, como dispõe o art. 30, I, da Constituição Federal.

A Emenda Constituição no 19/98, ao alterar o disposto no art. 39, § 2o, da Constituição Federal, estabelecendo quais os incisos do art. 7o estender-se-iam aos servidores públicos, entre os quais não se inclui o direito ao referido adicional, apenas fez foi determinar um mínimo de direitos trabalhistas postos constitucionalmente aos trabalhadores em geral que também devem ser assegurados aos servidores públicos. A partir de sua vigência, todo e qualquer Estatuto, seja Municipal, Estadual ou Federal, deve garantir aos seus servidores os direitos enumerados no art. 39, § 2o, da Constituição Federal.

Mas não se trata de
numerus clausus
. Não há vedação à manutenção ou instituição de outros direitos pelos Estatutos, bem como o dispositivo constitucional não revoga o que já estava pré-determinado pelo Município em relação às vantagens concedidas ao seu funcionalismo.

Assim, não é vedado ao Município a concessão de outros direitos aos seus funcionários, além dos previstos constitucionalmente, permanecendo o ente público adstrito ao determinado no Estatuto Municipal, eis que este não confronta, quanto ao adicional de risco de vida, o dispositivo constitucional.

Tal conclusão decorre diretamente da interpretação sistemática da Constituição Federal, pois, se são aplicáveis os incisos do art. 7o da Constituição aos servidores públicos, seu caput é expresso ao admitir outros direitos que visem à melhoria de sua condição social.

Trata-se de direito social do servidor público, mas que, atendo-se a Administração Pública ao princípio da legalidade, há necessidade de Lei para a concessão do adicional de insalubridade, bem como para a determinação das atividades consideradas insalubres ou perigosas e os índices aplicáveis.

O adicional, que apenas perde a condição de direito constitucional, no que tange aos servidores públicos passa a ser faculdade do poder público através de legislação de competência respectiva de cada ente federado.

Assim coloca o STF:

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7o, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2o, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido”
(RE 169173 / SP - SÃO PAULO. Min. MOREIRA ALVES).

No caso dos autos, por força do art. 30, inc. I, da própria Constituição da República, a competência é local, uma vez que o dispositivo que dispõe sobre a competência de cada município legislar sobre os interesses locais e organizar a sua estrutura administrativa traduz-se na autonomia administrativa e estruturante do ente federado para interesses locais, como o de organização de seu quadro de servidores e respectivas remunerações.

Incidem, assim, os dispositivos legais aplicáveis à espécie, constantes da Lei Municipal no 024/97 (Estatuto do Servidor Público de Paranatinga), nos limites da competência legislativa do ente federado para dispor sobre os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade.

Não há, ao fim e ao cabo, conflito com a ordem constitucional. E, no que se refere à interpretação do dispositivo legal, conforme se vê dos arts. 83 e 87, daquela lei local ordinária, há previsão do pagamento de adicional ao servidor no exercício de atividades insalubres ou perigosas:

“Artigo 187 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo único – O exercício de trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Artigo 188 – Serão consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo único – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante

Parágrafo único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 190 – O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Artigo 191 – Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubre ou perigosos. (...)”

Dessa forma, com intuito em aferir a condição insalubre, foi determinada a realização de perícia técnica judicial.

Do laudo pericial, extrai-se que nas conclusões finais trazidas pelo senhor perito, foi relatado que:

”

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pela autora, ouvir as partes (apenas a reclamante, Maria Aparecida de Matos), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos agentes Biológicos, conforme NR-15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes. No que concerne ao adicional de penosidade, vide laudo subitem 8.3, a reclamante executa uma atividade penosa, pois há um desgaste físico ou mental acima do habitual.”

Assim, diante da perícia técnica, concluiu-se que a parte Autora laborava em ambiente insalubre, fazendo jus ao adicional no patamar demandado (40%).

No tocante ao adicional de
insalubridade
, temos os seguintes julgados:

“SÚMULA DE JULGAMENTO – ART. 46, DA LEI No. 9.099/1995

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADOR DE MÁQUINAS – PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO – PERCENTUAL RECONHECIDO EM LTCAT – INCIDÊNCIA A PARTIR DO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.”
(TJ-MT 10068622120208110055 MT, Relator: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Data de Julgamento: 24/06/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 25/06/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL - PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INSALUBRIDADE - TERMO INICIAL - DATA DA ELABORAÇÃO DO LAUDO - CORREÇÃO MONETÁRIA- RETIFICADA - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. [...]Após análise empírica, se o laudo pericial não dá margens para dúvidas acerca da necessidade concreta da inclusão do adicional de insalubridade de grau médio nos vencimentos do interessado e se a lei do ente municipal confere, expressamente, o direito para aqueles que se encontrem em determinada situação insalubre, resta incontroversa a exigibilidade do mesmo.2 – {...}(Apelação / Remessa Necessária 7611/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 16/05/2017).2. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a questão submetidos os Servidores. Assim, "não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe24.11.2015).3.."[...]As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).4. Recurso desprovido.5. Sentença parcialmente retificada.
(N.U 0011649-44.2012.8.11.0006, 74540/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)”

O adicional de
penosidade
está previsto no artigo 189 da Lei Municipal:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento. “

No caso em apreço, no que toca ao adicional de penosidade, entendo que este deve ser deferido uma vez que comprovada a efetiva realização da atividade causadora do alegado sofrimento ou esforço físico acentuado e desgastante, conforme consta no laudo pericial.

Desta feita, os pedidos iniciais procedem tão somente em relação ao pagamento dos adicionais de insalubridade e penosidade.

V – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
julgo parcialmente procedente
a presente ação e,
determino

a implantação

a)
do adicional por insalubridade, no grau máximo, no percentual de 40% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos moldes do art. 5o da Lei no 035/2003;
b)
a implantação do adicional de penosidade de 30% sobre o vencimento do cargo efetivo, nos moldes do art. 5o da Lei no 035/2003 e art. 189 da Lei no 024/1997,
c)
pagamento dos adicionais relativos aos meses correspondentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, além das parcelas que eventualmente se vencerem até a efetiva implantação.

Em relação ao regime de atualização, os valores a serem pagos à parte requerente deverão ser acrescidos de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Os juros de mora deverão ser corrigidos a partir da data da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o artigo 1o-F da Lei n.o 9.494/97, a contar da citação.

Por conseguinte,
condeno
o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 5o).

Sem custas, por ser a parte requerida isenta, de acordo com o art. 460 da CNGC e artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM.

Intime-se
a parte autora para que realize o pagamento das custas judiciais remanescentes no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não conhecimento de eventual recurso de apelação.

Transitada em julgada a presente sentença,
expeça-se
certidão para o pagamento dos honorários periciais em favor do senhor perito nomeado, às expensas do município.

Certificado
o trânsito em julgado
, arquivem-se
, com as baixas e anotações de estilo.

Intime-se. Cumpra-se, expedindo o necessário.

Paranatinga/MT, data inserida pelo sistema.

Luciana Braga Simão Tomazetti

Juíza de Direito
”
.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a servidora pública não faz jus à percepção do adicional de insalubridade, uma vez que tem a seu dispor todos os Equipamentos de Proteção Individuais – EPIs
-
necessários à sua proteção pessoal, resguardando-a de contato com eventuais produtos químicos e biológicos.

Apregoa, ainda, que além dos equipamentos de proteção necessários e suficientes par
a neutralizar qualquer tipo de d
ano à sua saúde, a servidora apelada percebe, desde o ano de 2010, o adicional de insalubridade em grau médio, equivalente a 20% (vinte por cento).

Consigna, ademais, a nulidade da perícia técnica, pois foi realizada em função do cargo/função exercido pela parte apelada e não em razão do local e das condições de trabalho.

Por essa razão, requer (ID. 156721388):

“1) Seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, haja vista ter o Município de Paranatinga-MT estar pagando de forma correta a parte autora;

2) No mérito, reformar a sentença a quo, reconhecendo e declarando que o local de trabalho da recorrente é adequado, sem a fixação de insalubridade e penosidade;

3) Caso entenda de direito o adicional em grau máximo 40%, considere os valores de grau médio já pagos a autora.

Nas contrarrazões, a parte apelada postula pelo não provimento do apelo, com a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC (ID. 156721392).

A Procuradoria-Geral de Justiça, devidamente intimada (ID. 157157693), deixou transcorrer o prazo sem manifestação.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos de n.° 0001704-06.2018.811.0044, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que MARIA APARECIDA DE MATOS ajuizou “
AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE C/C AÇÃO DE COBRANÇA
” em desfavor do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, requerendo (ID. 156722097 – pág. 06/33):

“
a) Os benefícios da
Assistência Judiciária Gratuita
, por ser o autor pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa, em conformidade com as letras do art. 5°, da CF/98 e das Leis n° 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83 e artigo 98 do novo CPC;

b) A
citação
da Administração Ré, sob pena de revelia, responder aos termos da ação;

c) Considerando que o presente feito debate sobre direito indisponível (direito público), requer a
dispensa da audiência de conciliação
ou de mediação;

d) Requer a seja realizada
pericia técnica
no ambiente de trabalho do autor junto à ré para que se apure com exatidão a quais agentes insalubres a autor, enquanto servidor público municipal, permanece exposto, e, seu respectivo grau de exposição;

e) Considerando que a Lei Municipal 1.493/2017 inaugurou comandos que acabaram por diminuir os vencimentos da autora, atacando frontalmente o artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal, que seja
declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal N° 1.493/2017
, em controle difuso de constitucionalidade, e na sequência, sejam julgados procedentes os pedidos acerca das horas extras elencados abaixo;

f) Considerando que autora sempre trabalho nos plantões médicos com jornadas dobradas 25 horas consecutivas, sem qualquer compensação ou pagamento destas horas extraordinárias, cumulando mensalmente um montante de 143 horas extras decorrentes dos plantões médicos, e que a partir do advento da inconstitucional da Lei Municipal n.° 1.493/2017, a ré passou a adimplir incorretamente com o pagamento das horas extras, abalroando o princípio constitucional de irredutibilidade de vencimentos capitulado no art. 37, XV, da CF/88, requer seja a ré condenada ao pagamento destas horas extras, com adicional de 130%, contados mês a mês, desde 01/08/2017 até a implantação definitiva destas horas na folha de pagamentos da autora;

g) Considerando que a ré sempre desconsiderou a
hora ficta noturna
de 52 minutos e 30 segundos constante do artigo 200 da Lei 024/97, requer seja a ré condenada ao pagamento de mais 04 (quatro) horas extras mensais, contadas mês a mês, desde a admissão da autora junto a ré até a implantação definitiva do pagamento das horas extras decorrentes horas fictas noturnas em sua folha de pagamento;

h)

Considerando que o Decreto Municipal n.° 610/2010, ao regulamentar o Regime de Trabalho em Turnos — RTT, de "12x36" previu, em favor dos servidores que laboram sob este regime, 02 (duas) folgas mensais, e que a autora nunca gozou destas folgas, requer seja a ré condenada ao pagamento de 24 horas extras por mês, contadas mê a mês, desde a admissão da autora junto a ré até à implantação definitiva das pelejadas horas extras em sua folha de pagamentos;

i) Considerando que a ré, desde a admissão da autora, deixou de adimplis com as horas extras decorrentes dos meses com 31 dias, requer seja ela condenada ao pagamento de mais 06 (seis) horas extras mensais, contadas mês a mês, desde a admissão da autora junto a ré até a implantação definitiva do pagamento das horas extras as em sua folha de pagamento;

j) Considerando que as horas extras da autora eram ativadas das 18h00 até às 06h00 do dia seguinte, tem-se que a mesma laborava em horário compreendido como noturno, por isso, requer seja a ré condenada ao pagamento do
adicional noturno
, contados mês a mês, desde a admissão da autora junta à ré, até a implantação definitiva do respectivo adicional em sua folha de pagamento;

k) considerando que a autora laborou exposto a agentes químicos, biológicos acima dos limites regulamentados pelo Ministério do Trabalho em seus Anexos, requer seja a ré condenada ao pagamento do
adicional de insalubridade
em seu patamar máximo de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do vencimento mensal do autor, conforme determina o artigo 187, parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, contados mês a mês, desde a data de sua admissão junto à Ré até aos dias anuais;

l) Considerando que a autora, enquanto técnica em enfermagem, sempre laborou em atividades que por sua natureza ou método de trabalho, o expuseram a esforço físico e psíquico acentuado e desgastante, requer seja a ré condenada ao pagamento do
adicional de penosidade
no patamar de 30%, conforme determina o artigo 189 c seu parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, tendo por base de cálculo os seus vencimentos, contados mês a mês, desde a sua admissão junto à ré até a implantação definitiva do adicional em sua folha de pagamento;

m) Requer o arbitramento dos honorários sucumbenciais em 20% do valor da causa:

n) Por se tratar de obrigações de natureza alimentícia, requer que as prestações deferidas a serem executadas judicialmente gozem dos benefícios da parte inicial do artigo 100 da CF/88 e de acordo com o art 4. § único da Lei 8.213/91;

o) Requer que todos os valores de direito sejam devidamente acrescidos de juros de mora e corrigidos monetariamente a partir de cada evento;

p) Requer a total procedência de todos pedidos elencados acima”.

Durante a instrução foi realizada perícia técnica, tendo a
expert
concluído que a parte apelada exerce suas atividades laborais em condições de insalubridade em grau máximo (ID. 156721363).

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a implantação do adicional de insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pela servidora), além do adicional de penosidade de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo, bem como o pagamento das diferenças salariais correspondentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação (ID. 156721386).

Inconformado, o MUNICÍPIO DE PARANATINGA interpôs o presente recurso de apelação.

Do exame da questão posta, verifica-se que a matéria recursal cinge-se ao pagamento do adicional de insalubridade à servidora pública ocupante do cargo de técnica de enfermagem no município de Paranatinga, MT.

Com efeito, o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/1997, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Paranatinga, MT, dispõe que serão consideradas insalubres as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a agentes nocivos à saúde, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 10%, 20% e 40%, sobre o vencimento, a depender do grau de exposição,
in verbis
:

“Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Na hipótese, constata-se que a servidora pública apelada exerce a função de técnica de enfermagem e, de acordo com a perícia técnica, desempenha suas atividades laborais na edificação do Pronto Atendimento do Município de Paranatinga, MT, e no interior do veículo de Serviços de Atendimento Médico de Urgência (SAMU).

Ainda, pela natureza da atividade, conforme destacado no laudo pericial, o trabalho desenvolvido pela parte apelada está exposto a agentes biológicos e, mesmo com a utilização de EPIs, a circunstância insalubre persiste. Veja-se:

“5. DESCRIÇÃO DETALHADA DAS ATIVIDADES E LOCAL DE TRABALHO.

Durante a sua jornada de trabalho dentro do PA a mesma executa vários serviços como técnica de enfermagem, como a visita em todos os quartos com pacientes para aplicação de remédios, banhos em pacientes sem ou com pouco mobilidade, execução de curativos, aferição de temperatura, batimentos cardíacos e temperaturas, troca de lençóis e esterilização do quarto.

De acordo com relato da reclamante, era necessário realizar todos os cuidados com os pacientes de todas as alas do hospital, inclusive aqueles em que se encontravam em isolamento por doenças infectocontagiosas.

A reclamante além dentro da unidade de Pronto Atendimento, labora também dentro do veículo de Serviço de Atendimento Médico de Urgência (SAMU), onde faz a realização dos primeiros socorros em pacientes localizados no município de Paranatinga, nesse primeiro atendimento que a reclamante faz, não se tem nenhuma triagem, nenhum dado sobre doenças do paciente, sendo ela exposta a todos os tipos de doenças infectocontagiosas. Como o município tem uma grande extensão territorial, a reclamante faz viagens longas para o atendimento de primeiros socorros de pessoas fora da região central da cidade, aquelas que estão localizadas em fazendas de até 100 (cem) quilômetros de distância. A reclamante depois do atendimento ao paciente e depois de leva-lo ao PA para maiores cuidados, a mesma necessita lavar e esterilizar todos os materiais que foi utilizado dentro do SAMU.

O atendimento dentro do SAMU é de acordo com a reclamante realizado apenas por ela, tendo apenas para auxílio para carregar a maca o condutor do veículo.

Somente quando o caso é mais grave e quando há enfermeiro disponível que o mesmo acompanha a reclamada para os primeiros socorros.

A autora também faz viagens com pacientes em ambulância para fora da cidade, para hospitais maiores na cidade de Rondonópolis – MT, e muitos desses pacientes com doenças infectocontagiosas. Sendo essas viagens feitas fora do seu horário de plantão de 24 horas.

6. ASPECTOS LEGAIS DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE

6.1 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

De acordo com o texto vigente e a legislação aplicável serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agente nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A insalubridade é classificada, de acordo com o tipo de agente em: insalubridade por agentes físicos (ruído, calor, condições hiperbáricas, vibrações, frio e umidade); insalubridade por agentes químicos (poeiras, gases, vapores, névoas e fumos); e, insalubridade por agentes biológicos.

As atividades e operações insalubres estão reguladas pela NR 15 – Atividades e operações insalubres, a qual considera como atividades e operações insalubres as que se desenvolvem: acima dos limites de tolerância previstos nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12; nas atividades mencionadas nos anexos 6, 13 e 14; e, comprovadas através de laudo de inspeção no local de trabalho, constantes dos anexos 7, 8, 9 e 10. Sendo passível do enquadramento legal como insalubres, somente as atividades e agentes elencados na legislação vigente.

(...)

8.1. EPI – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Em cumprimento a Norma Regulamentador No 06 – Equipamento de Proteção Individual, a reclamada tem a obrigação de fornecer os seguintes EPI’s:

• Jalecos/batas;

• Toucas descartáveis;

• Luva de procedimentos;

• Mascaras descartáveis (PFF2 OU N95);

• Uniforme para atendimento no SAMU;

• Coturno.

Durante a perícia a Reclamante declarou que recebeu da Reclamada apenas uma vez o uniforme usado no SAMU e que o mesmo não está em condição para uso, e recebe e tem a disposição apenas as luvas.

Não foi entregue a este Jurisperito nenhum comprovante de entrega de EPIs, mesmo sendo solicitado antecipadamente.

8.2 ANÁLISE DA EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES

Anexo 01 – Ruído Contínuo e Intermitente Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição a ruído contínuo e intermitente.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 02 – Ruído de Impacto

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição a ruído de impacto.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 03 – Exposição ao Calor

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de calor artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 04 – Níveis de Iluminamento

O Anexo 04 da NR-15 foi revogado em 23 de novembro de 1990 através da Portaria Ministerial 3.751. Hoje, o iluminamento no ambiente de trabalho é descrito na NR-17, somente para o conforto do trabalhador. Os níveis de iluminamento se apresentaram dentro do mínimo exigido e adequado.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 05 – Radiações Ionizantes

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição à radiação ionizante.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 06 – Trabalhos sob Condições Hiperbáricas

A Reclamante não executou qualquer trabalho submerso ou sob ar comprimido.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 07 – Radiações Não Ionizantes

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de radiação não-ionizante (tipo luz ultravioleta, micro-ondas ou LASER).

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 08 – Vibrações

Não foram identificadas fontes que pudessem produzir o agente de vibração, no ambiente de trabalho da reclamante.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 09 – Frio

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de calor artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 10 – Umidade

Durante a diligência, não foi constatado vestígios ou resíduos suficientes, para o agente umidade.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 011 – Agentes Químicos Tolerância

Não foram constatadas nas atividades da Reclamante, contato com agentes químicos que pudessem prejudicá-lo.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 012 – Poeiras Minerais

A Reclamante não permaneceu exposto a esta condição.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 013 – Agentes Químicos

Não foram constatadas nas atividades da Reclamante, contato com agentes químicos que pudessem prejudicá-lo.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 014 – Agentes Biológicos

Com as avaliações,
inspeção e vistoria dos ambientes por onde a reclamante labora, e de suas atividades executadas, por um período de 24 (vinte e quatro) horas no interior de uma unidade Hospitalar ou dentro do SAMU, junto a pacientes hospitalizados, a análise de insalubridade abrangeu a exposição a agentes biológicos
.

O ambiente de labor da reclamante caracteriza-se pela exposição a agentes biológicos, pelas próprias características (ambiente para atendimento à saúde humana), além das tarefas cumpridas, que possibilitam a exposição da reclamante a material infectocontagioso, representado por secreções humanas, uma vez que mantinha por todo seu período laboral, contato com pacientes de todas as alas do PA e com pacientes dentro do SAMU, inclusive aqueles em isolamento por doenças infectocontagiosa, apresentando diferentes enfermidades, ficando suscetível a várias patologias que podem ser transmitidas através das vias respiratórias
.

Apesar da reclamante utilizar EPI’s (luvas e mascaras) em todo o tempo em que estava em serviço, o mesmo apenas podem minimizar o risco de transmissão de agentes biológicos e não eliminar ou neutralizar o risco como pede a Norma Vigente
.

Os materiais utilizados em todas as áreas eram esterilizados com a utilização da máquina autoclave (esterilização via calor úmido por vapor saturado sob pressão).

A insalubridade será caracterizada através de análise qualitativa relacionada à presença de agentes biológicos infectocontagiosos no ambiente de trabalho sob análise, de acordo com o Anexo no 14 da Norma Regulamentadora NR-15.

Com isto temos:

Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE, enquadra a atividade “Trabalho ou operações, em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;” determina Insalubridade de grau Máximo (40%), ou seja, sem necessidade de quantificação dos agentes insalubres, agentes biológicos infectocontagiosos, pois não há limites de tolerância.

A NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE NR-15 não indica que seja necessário se estabelecer o tempo de exposição aos agentes biológicos e a explicação para tal fato é que o Anexo 14, não possui qualquer limite de tolerância.

Durante toda a diligência, foi comunicado e observado produtos para higienização de mãos, porém mesmo com usos de EPI e materiais esterilizados há um risco para infecção por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

Fica caracterizada a exposição à agentes Biológicos INSALUBRIDADE de GRAU MÁXIMO (40%) conforme estabelece o ANEXO – 14 – Agentes Biológicos, NR-15, Portaria 3214/78, do MTE, durante o período integral que o Reclamante desenvolveu atividades para a Reclamada.

(...)

9. QUESITOS DA RECLAMANTE

1) No local de trabalho da autora existe setor de isolamento para pacientes acometidos de doenças infectocontagiosas?

Resposta da Perita: Sim, o paciente é isolado em um quarto especifico.

(...)

16) Quais doenças infectocontagiosas a autora mantém contato em seu ambiente de trabalho?

Resposta da Perita: Sim, rubéola, sarampo, caxumba, Varicela, Gripe, Síndrome Respiratória Aguda Grave, Meningite, Tuberculose, Histoplasmose, Catapora, entre outras.

17) Todos os materiais utilizados no tratamento e acompanhamento de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas são esterilizados?

Resposta da Perita: Sim.

(...)

22) A autora laborou durante este período da pandemia causado pelo Covid- 19?

Resposta da Perita: Sim.

23) No ambiente de trabalho da autora ela realizou tratamento em pacientes portadores de Covid-19?

Resposta da Perita: Sim.

24) A autora sempre trabalha junto à ré em hospitais e/ou unidades médicas? Por favor detalhe qual é o local de trabalho da autora e a função por ela desempenhada.

Resposta da Perita: Sim. Como especificado neste laudo, a reclamante labora na Unidade de Pronto Atendimento como técnica de enfermagem, realizando todos as funções a que lhe cabem obrigatoriedade.

25) A autora trabalha para a ré sob risco biológico permanente?

Resposta da Perita: Sim.

26) A autora em seu ambiente de trabalho mantém algum tipo de contato com sangue, saliva, secreções?

Resposta da Perita: Sim.

27) A autora em seu ambiente de trabalho mantém contato com materiais e instrumentos perfurocortantes não previamente esterilizados?

Resposta da Perita: Apenas durante a limpeza e esterilização dos materiais após a sua utilização.

28) A autora em seu ambiente de trabalho labora com possibilidade real e concreta de transmissão e contaminação por infecção viral causada por hepatite B, vírus da imunodeficiência adquirida (HIV/AIDS), tuberculose, vírus do herpes simples, rubéola, sífilis, difteria, caxumba, gripe, encefalopatias, Covid-19, entre outros?

Resposta da Perita: Sim. Apesar do uso de EPI’S e materiais esterilizados há um risco para infecção viral e por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

29) A autora em seu ambiente de trabalho cuida da higiene intima dos pacientes debilitados ou em estado grave?

Resposta da Perita: Sim.

30) A autora em seu ambiente de trabalho realiza lavagem de estômago, lavagem vesical, sondagens e aspirações de secreções?

Resposta da Perita: Não, tal procedimento é realizado por médicos ou enfermeiros.

31) A autora em seu ambiente de trabalho colhe materiais biológicos para exames laboratoriais?

Resposta da Perita: Sim.

32) A autora em seu ambiente de trabalho ministra medicações utilizando-se de agulhas e outros materiais perfurocortantes?

Resposta da Perita: Sim.

33) A autora em seu ambiente de trabalho executa atividades de apoio, tais como, preparo de ambiente e disposição do material para exames, tratamentos, intervenções cirúrgicas e atendimento obstétrico?

Resposta da Perita: Não.

34) A autora em seu ambiente de trabalho mantém contato com materiais biológicos altamente contaminantes e com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas?

Resposta da Perita: Sim. Apesar do uso de EPI’S e materiais esterilizados há um risco para infecção viral e por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

35) A autora em seu trabalho tem contato com sangue, saliva, escarro, ou outros materiais biológicos dos pacientes atendidos?

Resposta da Perita: Sim, com o uso sempre de luvas e máscaras.

36) Em seu ambiente de trabalho junto a ré, a autora desde a sua admissão sempre permaneceu exposta a agentes biológicos nocivos a sua saúde? Se positiva a resposta, qual seria o grau de exposição?

Resposta da Perita: Sim, a exposição a agentes biológicos é de grau máximo (40%).

(...)

11. CONCLUSÃO

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pela autora, ouvir as partes (apenas a reclamante, Maria Aparecida de Matos), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos agentes Biológicos, conforme NR-15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes.

No que concerne ao adicional de penosidade, vide laudo subitem 8.3, a reclamante executa uma atividade penosa, pois há um desgaste físico ou mental acima do habitual”. (Grifo nosso).

Dessa maneira, evidenciada a condição insalubre pela perícia técnica judicial, incontestável o direito da servidora à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, nos termos do artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/1997.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RECURSO DO MUNICÍPIO – AFASTAMENTO DO
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATAÇÃO DA SITUAÇÃO INSALUBRE – PERICIA JUDICIAL REALIZADA – APELO NÃO PROVIDO – RECURSO DOS SERVIDORES – RECEBIMENTO DAS VERBAS DE FORMA RETROATIVA – CONSTATAÇÃO DA ALEGAÇÃO – DOCUMENTOS QUE APONTAM A SITUAÇÃO INSALUBRE – CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO REPETITIVO No 810 – RE No 870.947/SE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) – ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – CAUSA DE ORIGEM NÃO TRIBUTÁRIA – ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA RECURSO PROVIDO.

Não é possível afastar o direito de recebimento de
adicional
de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.

Desde que constatado por meio de prova documental, e pericial, há de se conceder o pagamento retroativo do
adicional
de insalubridade, a respeitar o quinquênio prescricional que antecede a propositura da ação.

De acordo com o foi estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, no momento do julgamento do RE no 870.947/SE, este que foi eleito como leading case para a resolução do tema no 810, relativo à correção monetária, há de se aplicar o índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, este que melhor reflete a inflação.

A Fazenda Pública, nos momentos em que é condenada em ações de origem não tributária, tem o valor arbitrado submetido à incidência dos juros moratórios, apenas uma vez, cujo critério de fixação é o índice de remuneração da caderneta de poupança”.

(N.U 0001518-81.2015.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020). (Grifo nosso).

“RECURSOS INOMINADOS –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PARANATINGA– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 024/1997 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR No 15
– DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – ART. 189 DA LEI MUNICIPAL – DIREITO AO ADICIONAL DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALOR DE REFERÊNCIA SOBRE OS RENDIMENTOS DO SERVIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 5o, DA LEI MUNICIPAL No 035/2003 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO, E RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO”.

(N.U 0001730-04.2018.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 16/05/2022, Publicado no DJE 18/05/2022). (Grifo nosso).

Quanto à alegação de nulidade do laudo pericial, razão não assiste à parte apelante, uma vez que, a despeito dos argumentos aventados no recurso de apelação, da análise do exame técnico acima transcrito, verifica-se que a perita realizou a avaliação do local e das condições de trabalho, com a descrição pormenorizada das condições a que se encontrava exposta a servidora apelada.

No que tange à verba honorária, consigno que, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, o Tribunal majorará a verba sucumbencial arbitrada em primeiro grau, em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal. Confira-se:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.

Desse modo, quando o recurso da parte vencida é desprovido, os honorários advocatícios devem ser majorados em favor do patrono da parte vencedora, observando-se o trabalho adicional realizado em grau de recurso, bem como os percentuais dispostos no § 2° e § 3°, do artigo 85, do CPC.

Nessa linha de intelecção, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reputa-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em mais 5% (cinco por cento), alcançando a importância de 15% (quinze por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na legislação e, por consequência, remunerar dignamente o procurador da parte que venceu a demanda.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e, consequentemente, majoro os honorários sucumbenciais para a importância de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas, nos termos do art. 85, §§ 2°, 3° e 11°, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023