Tribunal: TJMT
Processo: 1008167-62.2021.8.11.0004
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA PESSOAL BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E SEM FUNDADA SUSPEITA –– VÍCIOS INEXISTENTES – DENÚNCIA QUE INDICOU O NOME DA APELANTE – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES – APELANTE CONHECIDA NO MEIO POLICIAL E TENTOU DISPENSAR A MOCHILA QUE CONTINHA A DROGA QUANDO PERCEBEU A APROXIMAÇÃO DA GUARNIÇÃO DA POLÍCIA MILITAR – APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA POSSE DA APELANTE NO MOMENTO DA ABORDAGEM – REJEIÇÃO – MÉRITO –ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS –POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – PLEITOS DE ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIABILIZADOS – RECURSO DESPROVIDO.
Evidenciado que a busca pessoal na apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ela estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade na aludida prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.
Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea à apelante, não se pode conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
Conquanto o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que o fato de o agente possuir ações penais em andamento não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, havendo outros elementos nos autos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, descabe falar em aplicação do benefício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008167-62.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DOURRANI ARAUJO BUENO - CPF: 049.622.421-21 (APELANTE), SUZANA SIQUEIRA LEAO - CPF: 028.252.531-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CHRISTOFERSON FERREIRA DA COSTA - CPF: 000.229.131-22 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIONOR OLIVEIRA SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), DEYVES HEBERT MOREIRA VALE MODESTO - CPF: 024.532.701-09 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSIVAL OLIVEIRA SANTOS - CPF: 050.066.791-82 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO , NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA PESSOAL BASEADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA E SEM FUNDADA SUSPEITA

–– VÍCIOS INEXISTENTES – DENÚNCIA QUE INDICOU O NOME DA APELANTE – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS MILITARES – APELANTE CONHECIDA NO MEIO POLICIAL E TENTOU DISPENSAR A MOCHILA QUE CONTINHA A DROGA QUANDO PERCEBEU A APROXIMAÇÃO DA GUARNIÇÃO DA POLÍCIA MILITAR – APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA POSSE DA APELANTE NO MOMENTO DA ABORDAGEM – REJEIÇÃO – MÉRITO

–ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS –POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – PLEITOS DE ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIABILIZADOS – RECURSO DESPROVIDO.

Evidenciado que a busca pessoal na apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ela estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade na aludida prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.

Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea à apelante, não se pode conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

Conquanto o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que o fato de o agente possuir ações penais em andamento não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, havendo outros elementos nos autos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, descabe falar em aplicação do benefício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Dourrani
Araújo Bueno
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1008167-62.2021.8.11.0004
, pelo Juízo da
1
a Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças
/
MT
, conden
ando-a

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão
, no regime inicial fechado,
e
5
00
(
quinh
entos
) dias-multa
, calcul
ados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

A
apelante, nas razões
encontradiças
no ID

140648774
, postula
, preliminarmente,

(i)
a nulidade
deste processo, porque
a

busca pessoal
foi
baseada em denúncia anônima
e sem fundada suspeita
; e no
mérito,
(
ii
)
o reconhecimento

da
atenuante da confissão espontânea, com fixação da pena basilar abaixo do mínimo legal; (
iii
)
o reconhecimento e
aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
, fixando a fração máxima de redução
;
e
,
(
i
v
)
a
fixação de regime prisional mais brando
e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
140648789
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
149981150
,
opinou pelo provimento parcial
do
vertente

recurso para
o fim de reconhecer o benefício do tráfico privilegiado e alterar o regime de cumprimento de pena
d
a
apelante
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

PRELIMINAR

Nulidade
deste processo, porque a
busca pessoal
na apelante
foi
baseada em denúncia anônima
e realizada sem fundada suspeita
.

A
apelante
, nesta preliminar,
sustenta a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a
s
prova
s
colhida
s
por meio da
sua
busca pessoal
,
foi
baseada em denúncia anônima
e sem fundada suspeita
.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que o policial militar
Christoferson
Ferreira da Costa
, quando foi inquirido em juízo, afirmou que recebeu uma denúncia anônima de que
Dorraine
estaria chegando
a

cidade com certa quantidade de droga
.
Relata que, tendo conhecimento de quem se tratava, fizeram
rondas próximo
à rodoviária e a encontraram atravessando a rua de posse de uma mochila cheia, oportunidade em que
ela
percebendo a aproximação da guarnição policial “acelerou o passo” e colocou a mochila no chão
.
Esclarece que conseguiram abordar a apelante imediatamente e realizaram a busca pessoal, revistando a mochila, onde foi encontrado o entorpecente

–
que
se tratava
de vários tabletes de maconha.

E
m relação à

alegação
da apelante
de que a
busca pessoal
acima referida

foi

realizada i
legal
mente
–
uma vez que teria sido baseada apenas em denúncia anônima
e sem fundada suspeita
–
, é forçoso reconhecer a existência de elementos
de convicção
que demonstram a
fundada razão para a abordagem policial
da
recorrente
, visto que
a informação repassada dizia respeito exatamente à
sua
pessoa, eis que foi dito seu nome
aos policiais que,
aliás
, já a conheciam
,
aliada ao fato de
ela
tentar
se
desvencilhar da mochila
que continha a droga
ao perceber a aproximação dos policiais miliares,
situação
que certamente autoriza
a
revista pessoal
da recorrente
.

Logo, não se tratou de mera intuição dos agentes públicos, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
a
apelante estava cometendo uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade
nas provas acima citadas
a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Saliente-se, por importante, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos
policiais militares
, uma vez que
a diligência
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Por conseguinte,
deve-se reconhecer como legítima a busca pessoal
realizada n
a
apelante
,
pois é o
posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual e com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Diante disso,
esta
preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória,
vista no ID 140647377
, narra os fatos desta forma:

[...] Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia
16 de agosto de 2021
, por volta das 23h05min, na Rua Senador
Valdon

Varjão, s/no, em frente ao Hotel Colombo, que fica nas imediações do Terminal Rodoviário Municipal, Setor Industrial, nesta cidade, a denunciada
Dourrani
Araújo Bueno
, mediante prévio acordo e em comunhão de esforços com o acusado
Josival
Oliveira Santos
,
trazia consigo

5,4 kg (cinco quilos e quatro gramas) de Cannabis Sativa L (“maconha”)
, divididos em 07 (sete) tabletes, conforme laudo pericial preliminar acostado aos autos, cuja substância seria destinada à distribuição lucrativa,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar
.

Segundo apurado, no dia do ocorrido, a Polícia Militar recebeu informação anônima dando conta de que a acusada
Dourrani
, já conhecida no meio policial, tinha acabado de chegar
a
cidade, trazendo consigo, uma grande quantidade de drogas.

Durante patrulhamento na Avenida
Valdon
Varjão, mais precisamente em frente ao Hotel Colombo, que fica nas imediações do Terminal Rodoviário Municipal, os policiais militares avistaram a denunciada
Dourrani
em atitude suspeita carregando uma mochila. Entretanto, ao perceber a aproximação da viatura, a denunciada
Dourrani
acelerou os passos, jogou a mochila no solo, e foi abordada.

Durante revista no interior da mochila, foram localizados sete tabletes de maconha, envoltos em material plástico de cor azul (pesando 5,4kg – cinco quilos e quatro gramas).

Ao vistoriarem as imediações, os policiais localizaram o denunciado
Josival
, na companhia de um terceiro (ora testemunha Claudionor Oliveira Santos), o qual estava apenas aguardando a chegada da acusada com a droga, para eles comercializarem posteriormente.

Ao ser questionada pela polícia sobre a origem da droga, a denunciada
Dourrani
confessou o crime de tráfico de drogas, argumentando que estava morando com seu namorado, ora acusado
Josival
, na cidade de Bom Jardim de Goiás-GO, mas que, por estar sofrendo ameaças de morte, tinha ido buscar a droga apreendida na cidade de Primavera do Leste-MT, a mando de um traficante conhecido nesta cidade, chamado Kelvin
Jhone
José Ferreira, visando quitar uma dívida de cerca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com a organização criminosa denominada Comando Vermelho (CV).

Por sua vez, o acusado
Josival
, namorada da acusada
Dourrani
, afirmou que possuía conhecimento de que a acusada tinha ido buscar drogas em outra cidade para comercialização, mas negou que soubesse que ela estava sendo ameaçada.

Contrariando parcialmente a versão dos acusados,
registrese
que a testemunha Claudionor Oliveira Santos, que aparentemente desconhecia a existência da droga, afirmou que, conduzindo seu veículo, trouxe o acusado
Josival
de Bom Jardim de Goiás-GO, para buscar a denunciada
Dourrani
na estação rodoviária desta cidade, mas que, de acordo com seu conhecimento, iriam embora direto, sem passar em lugar algum nesta cidade.

Por conseguinte, efetuaram-se as prisões em flagrante.

Registre-se que a acusada
Dourrani
é contumaz violadora da lei penal, respondendo uma ação penal por homicídio (AP no 11949- 65.2019.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca) e uma
condenação em seu desfavor pela prática do crime de tráfico de drogas (AP no 1002469- 12.2020.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca), conforme Antecedentes Criminais em anexo.
[...]
.

Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual
a
apelante se limitou a atacar a
pena
que foi imposta à sua pessoa na sentença condenatória.

Logo, nesse desiderato,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo juízo do primeiro grau quando da dosimetria
da pena
:

[...]
Da dosimetria

Da pena base

Quanto à
pena base
, os vetores da
personalidade
,
conduta social
,
antecedentes
,
circunstâncias, culpabilidade, consequências e motivos,
não demonstram razões para elevação da pena.

Considerando o
comportamento da vítima
, não deve apresentar impacto dosimétrico, por não haver vítima individualizável, tratando-se de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendido 5,4 kg (cinco quilos e quatro gramas) de Cannabis Sativa L (“maconha”), divididos em 07 (sete) tabletes.

É cediço no Superior Tribunal de Justiça que as circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei no. 11.343/06 devem ser valoradas exclusivamente na primeira etapa da dosimetria, não há, nesta feita, margem para a transferência da análise desses elementos para as etapas posteriores:

“[...] 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual
.” [...] (
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021)

Sendo assim, ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, elevo a pena em 1/6 e fixo a pena base em
5(cinco) anos e 08(oito) meses de reclusão.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
. Presente a atenuante de confissão, pelo que devolvo a pena em seu mínimo.

Inexistem agravantes. Assim, fixo a pena provisória em
5 (cinco) anos de reclusão

Da pena definitiva

Ainda no critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

A denunciada não faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, uma vez que responde à ação penal por homicídio (AP no 11949- 65.2019.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca) e uma condenação, ainda sem trânsito em julgado, pela prática do crime de tráfico de drogas (AP no 1002469- 12.2020.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca, em fase recursal), conforme antecedentes criminais juntados aos autos, indicando conduta voltada à reiteração criminosa, o que justifica a não aplicação do privilégio.

Quanto à causa de causa de aumento com relação ao tráfico interestadual, inexistindo elemento que justifique a sua aplicação, acompanho o parecer ministerial e afasto sua aplicação.

Assim,
fixo a pena definitiva em 05(cinco)
anos de
reclusão.

Da multa

Quanto à pena de multa, aplico-a no mínimo legal, ou seja,
500 dias multa
, no importe de 1/30 do
salário mínimo
o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Da substituição

Incabível a substituição, ante a quantidade da pena.

Do regime

A quantidade excessiva de droga 5,4 kg (cinco quilos e quatro gramas) de Cannabis Sativa L (“maconha”), divididos em 07 (sete) tabletes, também serve de fundamento idôneo para a adoção de regime mais gravoso para início do cumprimento da pena, nos termos do Enunciado 47, da Jurisprudência Consolidada do
Eg
. TJMT:

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente
constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, em consonância com a jurisprudência do
Eg
. TJMT fixo regime inicial fechado ao réu.

Do direito de recorrer em liberdade

Considerando a quantidade elevada de entorpecentes; a quantidade da pena; o regime fixado; somada à existência de sentença condenatória pelo crime de tráfico, não transitada em julgado (1002469- 12.2020.8.11.0004- em fase recursal), bem como o fato de a ré ter respondido todo o processo em reclusão; persistindo as razões da prisão preventiva,
nego
à acusada o direito de recorrer em liberdade.

Nesse sentido é o entendimento do
Eg
. TJMT sedimentado no Enunciado no. 25, da Jurisprudência:

A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.
(
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

[...].
(ID
140648748
).
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Da leitura do édito judicial em parte transcrito, vê-se que o magistrado
r
econheceu a atenuante da confissão e, partindo da pena-base recrudescida em razão de circunstância judicial desfavorável, reduziu a pena intermediária ao mínimo legal.

Com efeito, não há como acolher o pedido da apelante visando o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, para que a
pena
seja readequada para aquém do mínimo legal em razão da aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que é cediço que a incidência da minorante em alusão não pode reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o recorrente, a entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser consignado que ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse
objetivo
, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses
lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A propósito, em relação à temática, esta Corte de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de decidir:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – CONVIVENTE QUE TRANSPORTA DROGA NA GENITÁLIA PARA O INTERIORDA PENITENCIÁRIA, A FIM DE ENTREGÁ-LA AO COMPANHEIRO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA DE AMBOS OS RÉUS – 1) PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO POR PARTE DO REEDUCANDO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – REEDUCANDO QUE, NA CONDIÇÃO DE MENTOR INTELECTUAL, CONCORREU EFICAZMENTE PARA A PRÁTICA DO DELITO – PLENO DOMÍNIO DO FATO – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE – 2) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA – INVIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – APELOS DESPROVIDOS. 1. Deve ser mantido o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas proferido em desfavor do reeducando, porquanto, ainda que se trate de usuário de entorpecentes, na condição de mentor intelectual, concorreu eficazmente para a prática do delito de narcotráfico no interior de unidade prisional, mesmo porque, as circunstâncias que envolveram a flagrância delitiva e a quantidade da droga (mais de 174g de maconha), aliadas aos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não deixam dúvidas de que o agente possuía pleno domínio do fato, tendo colaborado para a entrega da substância entorpecente já embalada e pronta para ocultação na genitália de sua convivente, instigando-a a ingressar na penitenciária em dia de visita com droga no corpo, devendo, pois, responder pelas ações típicas da
narcotraficância
praticada pela corré.
2. Já fixada a pena-base no piso cominado pelo legislador, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula 231 do STJ
. 3. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas. Apelos defensivos conhecidos e desprovidos.

(TJMT N.U 0003001-88.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO
GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022,
Publicado
no DJE 19/12/2022).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI 10.826/03 – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA, MAS NÃO APLICADA – SÚMULA 231 DO STJ – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ E STF – RECURSO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme entendimento consolidado no STJ e STF.

(
TJMT
N.U 1001012-37.2020.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2022,
Publicado
no DJE 15/12/2022)
.
Destacamos

Destarte
, deve ser mantida a pena
intermediária
d
a
apelante, fixada no mínimo legal de
5
(
cinco
) ano
s
de reclusão e
50
0 (
quinhentos
) dias-multa, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro vértice, no que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante
à
apelante porque
ela
“
responde à ação penal por homicídio (AP no 11949- 65.2019.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca) e uma condenação, ainda sem trânsito em julgado, pela prática do crime de tráfico de drogas (AP no 1002469- 12.2020.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca, em fase recursal), conforme antecedentes criminais juntados aos autos, indicando conduta voltada à reiteração criminosa, o que justifica a não aplicação do privilégio
”
. Todavia, é imperativo registrar que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Isso porque a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere do julgado abaixo resumido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO,
COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final
e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP
n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).
13. Recurso especial provido.
(
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022).

No que tange à fração redutora que deve ser utilizada na dosimetria da pena da requerente, embora se trate de quantidade expressiva de entorpecente (aproximadamente 5
k
g de maconha), vê-se que o magistrado já utilizou essa circunstância para aumentar a pena-base, o que impossibilidade nova utilização da terceira etapa do cálculo dosimétrico, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

A propósito o Superior Tribunal de Justiça, acerca da matéria, deixou assentado
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. "BIS IN IDEM". NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do
REsp
1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena
.

2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valoradas para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de "bis in idem"
.

3. Agravo regimental improvido.

(
STJ
AgRg
no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022,
DJe
de 25/11/2022.)
.

Sendo assim,
no caso em espécie,
na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
é
imprescindível a aplicação da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Sendo assim
, considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico sobre
esse quantitativo o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), resultando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pena
que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Diante da readequação da pena, fixo o regime
aberto
para
o seu
cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta
à
apelante por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; el
a
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas
penas
deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em
consonância
com o parecer ministerial,
rejeito a preliminar arguida
;
e no mérito,
dou
parcial
provimento
ao recurso interposto por
Dourrani
Araújo Bueno
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando sua pena pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (DIVERGÊNCIA)

Como bem delimitado no voto proferido pelo eminente Relator, versam os autos sobre ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de
Dourrani Araújo Bueno
, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, a qual após regular instrução foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa.

Nas razões do recurso de apelação interposto em benefício da apelante pugnou-se, preliminarmente, a nulidade deste processo, porque a busca pessoal foi baseada em denúncia anônima e sem fundada suspeita; e no mérito, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com fixação da pena basilar abaixo do mínimo legal; o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a fração máxima de redução; e, a fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O voto proferido pelo douto relator é no sentido de aplicar o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Não obstante, após avaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, com a devida vênia, de que o inconformismo da apelante
não procede
.

No caso, o juízo sentenciante assim fundamentou a não concessão do benefício:

“... responde à ação penal por homicídio (AP no 11949- 65.2019.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca) e uma condenação, ainda sem trânsito em julgado, pela prática do crime de tráfico de drogas (AP no 1002469- 12.2020.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca, em fase recursal), conforme antecedentes criminais juntados aos autos, indicando conduta voltada à reiteração criminosa, o que justifica a não aplicação do privilégio...”.

Inicialmente, necessário se faz esclarecer que a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que
“... o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado...”
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022), há peculiaridades no caso concreto que justificam a não concessão do benefício.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, o depoimento dos policiais que realizaram as diligências, a acusada já era conhecida no meio policial, havendo informações, inclusive, no sentido de que ela estaria agindo a mando da facção criminosa denominada
Comando Vermelho
”.

Além disso, apurou-se que a ré trazia consigo elevada quantidade de entorpecentes, cerca de 5,4 kg (cinco quilos e quatro gramas) de Cannabis Sativa L (“
maconha
”), divididos em 7 tabletes, conforme laudo pericial preliminar acostado aos autos.

Não seria razoável que se aplicasse à propagadora de grande quantidade de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que, aliadas ao fato de a apelante já responder a outras duas ações penais, uma delas por delito da mesma natureza, demonstram dedicação da agente a atividades criminosas.

Diante dessas considerações, voto pelo
desprovimento
do apelo, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (DIVERGÊNCIA)

Como bem delimitado no voto proferido pelo eminente Relator, versam os autos sobre ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de
Dourrani Araújo Bueno
, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, a qual após regular instrução foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa.

Nas razões do recurso de apelação interposto em benefício da apelante pugnou-se, preliminarmente, a nulidade deste processo, porque a busca pessoal foi baseada em denúncia anônima e sem fundada suspeita; e no mérito, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com fixação da pena basilar abaixo do mínimo legal; o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a fração máxima de redução; e, a fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O voto proferido pelo douto relator é no sentido de aplicar o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Não obstante, após avaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, com a devida vênia, de que o inconformismo da apelante
não procede
.

No caso, o juízo sentenciante assim fundamentou a não concessão do benefício:

“... responde à ação penal por homicídio (AP no 11949- 65.2019.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca) e uma condenação, ainda sem trânsito em julgado, pela prática do crime de tráfico de drogas (AP no 1002469- 12.2020.8.11.0004 – 1a Vara Criminal desta Comarca, em fase recursal), conforme antecedentes criminais juntados aos autos, indicando conduta voltada à reiteração criminosa, o que justifica a não aplicação do privilégio...”.

Inicialmente, necessário se faz esclarecer que a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que
“... o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado...”
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022), há peculiaridades no caso concreto que justificam a não concessão do benefício.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, o depoimento dos policiais que realizaram as diligências, a acusada já era conhecida no meio policial, havendo informações, inclusive, no sentido de que ela estaria agindo a mando da facção criminosa denominada
Comando Vermelho
”.

Além disso, apurou-se que a ré trazia consigo elevada quantidade de entorpecentes, cerca de 5,4 kg (cinco quilos e quatro gramas) de Cannabis Sativa L (“
maconha
”), divididos em 7 tabletes, conforme laudo pericial preliminar acostado aos autos.

Não seria razoável que se aplicasse à propagadora de grande quantidade de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que, aliadas ao fato de a apelante já responder a outras duas ações penais, uma delas por delito da mesma natureza, demonstram dedicação da agente a atividades criminosas.

Diante dessas considerações, voto pelo
desprovimento
do apelo, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Voto.

Após análise dos autos, não tenho dúvida em acompanhar a divergência iniciada pelo Desembargador Pedro Sakamoto, para
negar provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Dourrani Araújo Bueno
, mantendo intacto a sentença condenatória, eis que a apelante já era conhecida no meio policial, havendo informações, inclusive, no sentido de que ele atuava com a facção criminosa denominada
Comando Vermelho
”.

Ademais, trazia consigo elevada quantidade de entorpecentes, cerca de 5,4 kg (cinco quilos e quatro gramas) de
Cannabis Sativa L
(“maconha”), divididos em 7 tabletes, não sendo razoável que se aplicasse à propagadora de grande quantidade de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários, não fazendo jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023