Tribunal: TJMT
Processo: 1030237-76.2021.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO – SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO - EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS – CARGO EFETIVO - RECURSO DESPROVIDO.
1. O prazo para impetrar mandado de segurança contra omissão da Administração em nomear candidato aprovado em concurso público é contado da data de expiração da validade do certame
2. Ao se constatar a ocupação temporária, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, de funções que são inerentes ao cargo efetivo vago, e para o qual existem candidatos aprovados em concurso público válido, configura-se um ato administrativo com desvio de finalidade, caracterizando-se como preterição da ordem de classificação no mencionado certame. Consequentemente, surge para os candidatos aprovados o direito à nomeação, conforme determina o artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030237-76.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[JULIANA DE OLIVEIRA ALMEIDA - CPF: 027.613.071-51 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), Prefeitura de Rondonópolis-MT (APELANTE), RAQUEL DENISE KANNENBERG ALVES - CPF: 580.227.590-15 (APELADO), WELLMORY FERNANDO SOUSA NAZARIO - CPF: 022.219.381-60 (ADVOGADO), GIZELLY FREITAS DE ARRUDA - CPF: 011.901.371-19 (APELADO), KELLEY CRISTINA NADAL - CPF: 026.897.291-56 (APELADO), LILIANE DE CAMPOS CHIAMENTE registrado(a) civilmente como LILIANE DE CAMPOS CHIAMENTE NAZARIO - CPF: 357.252.948-46 (APELADO), TATIANA VIEIRA DALBERTO - CPF: 007.802.851-58 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO – SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO - EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS – CARGO EFETIVO - RECURSO DESPROVIDO
.

1. O prazo para impetrar mandado de segurança contra omissão da Administração em nomear candidato aprovado em concurso público é contado da data de expiração da validade do certame

2. Ao se constatar a ocupação temporária, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, de funções que são inerentes ao cargo efetivo vago, e para o qual existem candidatos aprovados em concurso público válido, configura-se um ato administrativo com desvio de finalidade, caracterizando-se como preterição da ordem de classificação no mencionado certame. Consequentemente, surge para os candidatos aprovados o direito à nomeação, conforme determina o artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança sob n° 1030237-76.2021.8.11.0003, em que o juízo
a quo concedeu em parte a ordem de segurança pretendida, determinando
que a autoridade impetrada proceda à imediata convocação e nomeação das impetrantes
Tatiana Vieira Dalberto (6o posição),

Kelley Cristina Nadal (7a posição), Raquel Denise Kunnenberg Alves (8a posição) e Gizelly Freitas De Arruda Oliveira (9a posição)
no cargo de
Analista Instrumental – Fiscal Sanitarista
, tendo em vista a ocupação precária do cargo, em desvio de finalidade, por servidores durante a validade do concurso e em quantidade às posição em que as impetrantes ficaram classificadas no concurso de 2019.

Em suas razões recursais, argumenta o município apelante quanto ao esgotamento do prazo de validade do concurso antes da impetração do mandado de segurança.

Assevera ainda quanto à inexistência de direito subjetivo à nomeação do candidato classificado para formação de cadastro de reserva.

As contrarrazões foram apresentadas sob id. 140237194.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso interposto, conforme id.

146720152.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança sob n° 1030237-76.2021.8.11.0003, em que o juízo
a quo concedeu em parte a ordem de segurança pretendida, determinando
que a autoridade impetrada proceda à imediata convocação e nomeação das impetrantes
Tatiana Vieira Dalberto (6o posição),

Kelley Cristina Nadal (7a posição), Raquel Denise Kunnenberg Alves (8a posição) e Gizelly Freitas De Arruda Oliveira (9a posição)
no cargo de
Analista Instrumental – Fiscal Sanitarista
, tendo em vista a ocupação precária do cargo, em desvio de finalidade, por servidores durante a validade do concurso e em quantidade às posição em que as impetrantes ficaram classificadas no concurso de 2019.

Inicialmente, o Município de Rondonópolis assevera quanto ao esgotamento do prazo de validade do concurso antes da impetração do mandado de segurança, entretanto, importante salientar que, durante o período de validade do concurso, a Administração detém a faculdade discricionária de decidir quando efetuar as convocações e nomeações dos candidatos aprovados.

Dessa forma, apenas após o término do prazo de validade do concurso é que se inicia o prazo decadencial para interpor o mandado de segurança com o objetivo de contestar a omissão do ato por parte da autoridade apontada como coatora, consistente na não realização da mencionada convocação.

Da mesma forma se posiciona a jurisprudência pátria, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL. CONTAGEM. 1. Esta Corte entende que o prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra omissão da Administração em nomear candidato aprovado em concurso público é contado da data de expiração da validade do certame. 2. No caso, o agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 37893 MA 2012/0093672-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2021)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL QUE TEM INÍCIO COM A EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que reconheceu a decadência do direito de impetração. 2. O prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação deve ser contado da data de expiração da validade do certame. Quando já expirado o prazo de validade do concurso, não se pode falar em ato omissivo. Os efeitos da decadência passam a operar a partir do término do prazo de validade do concurso, por se tratar de um ato concreto. Precedentes: AgRg no RMS 46.941/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 27.6.2016; AgRg no MS 22.297/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 25.4.2016. 3. Acerca do tema, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o termo inicial para contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias é a data do término do prazo de validade do concurso público, ou seja, no mesmo sentido da decisão recorrida (AgInt no RMS 50.428/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 1o.12.2017; AgRg no RMS 48.436/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19.9.2016). 4. Recurso Ordinário não conhecido. (STJ - RMS: 57045 BA 2018/0076541-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2018)

Desse modo, tendo em vista que a ação fora proposta dentro do prazo estabelecido, não merece prosperar a tese levantada pelo município, ora apelante.

Ademais, constata-se que a parte apelante sustenta a inexistência de direito subjetivo à nomeação, sob o fundamento de que o certame previa exclusivamente a formação de cadastro reserva. Dessa forma, o candidato aprovado em concurso público para cadastro reserva é mero titular de expectativa de direito à nomeação, não havendo, portanto, um direito subjetivo à nomeação.

Compulsando os autos, verifica-se que o juízo sentenciante fundamentou corretamente a decisão ao asseverar que:

“Como se vê, as impetrantes foram classificadas em concurso público em cadastro de reserva, o que a princípio, lhes conferem tão somente expectativa de direito.

No entanto, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, se há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, provados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Assim, a jurisprudência manifesta-se pela necessidade de que o candidato aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de maneira efetiva, a
existência de cargos vagos
e a
contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação,
dentro do prazo de validade do certame (...)

Em que pese a alegação do município de que referidas servidoras atuam no assessoramento da Equipe Técnica de Vigilância Sanitária
, verifica-se, na verdade, que tais designações tem como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, uma vez que o cargo de fiscal sanitarista não está relacionado dentre os cargos de provimento em comissão, conforme se denota do Anexo VI, da Lei Municipal no 3.247/2000.

O artigo 82 da referida norma municipal dispõe que as funções gratificadas e os cargos de provimento em comissão necessários à estrutura administrativa da Prefeitura passam a serem os constantes do Anexo VI desta Lei.

Logo, somente os referidos cargos mencionados no aludido anexo podem ser nomeados em comissão, o que demonstra que as ditas nomeações possuem a nítida finalidade de preenchimento de cargos efetivos vagos.
” (destaaquei)

Pois bem.

Ao analisar minuciosamente os documentos dos autos, constata-se inequivocamente a ocorrência de desvio administrativo de função no que concerne ao cargo de fiscal sanitarista, o qual é alvo da pretensão dos impetrantes em busca de suas nomeações.

Nesse sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. ARTIGO 323, § 1o, DO RISTF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. (...)
2.
A
ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de
cargo efetivo vago
, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal
(AI n. 776.070-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2a Turma, DJe de 22.03.11). (Precedentes: RE n. 555.141-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2a Turma, DJe de 24.2.11; AI n. 777.644-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2a Turma, DJe de 14.05.10; SS n. 4.196-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Pleno, DJe de 27.8.10; AI n. 684.518-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2a Turma, DJe de 29.5.09; AI n. 440.895-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ de 20.10.06; RE n. 273.605, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2a Turma, DJ de 28.6.02, entre outros)” (STF, RE 614.438/ES, Relator Ministro Luiz Fux, Data do julgamento: 29/06/2012).

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso interposto para manter integralmente a sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023