Tribunal: TJMT
Processo: 1032682-36.2022.8.11.0002
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL No: 1032682-36.2022.8.11.0002
APELANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.
APELADO: ELLENDY OLIVEIRA E SILVA
E M E N T A
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II DO CPC/15 – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – PROCEDENCIA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – CONSTITUIÇÃO EM MORA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA NO ENDEREÇO FORNECIDO PELO DEVEDOR – DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO: “NÃO EXISTE NÚMERO” – PROTESTO REALIZADO – VALIDADE – APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA EM REPETITIVO REsp 1951888/RS e REsp 1951662/RS – TEMA 1.132 DO STJ – MORA COMPROVADA – ACORDÃO REFORMADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.
Se a notificação extrajudicial se deu da forma como preconizada pela atual legislação de regência, na medida em que foi realizada por carta registrada, com aviso de recebimento e remetida para o endereço constante do contrato, reconhece-se a eficácia do ato, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado em recurso repetitivo (TEMA 1.132 do STJ).-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1032682-36.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cédula de Crédito Bancário, Alienação Fiduciária, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BANCO VOLKSWAGEN S.A. - CNPJ: 59.109.165/0001-49 (APELANTE), BRUNO HENRIQUE DE OLIVEIRA VANDERLEI - CPF: 032.062.184-70 (ADVOGADO), BANCO VOLKSWAGEN S.A. - CNPJ: 59.109.165/0001-49 (APELANTE), ELLENDY OLIVEIRA E SILVA - CPF: 038.513.581-55 (APELADO), FELIX JOSSAN ZALTRON - CPF: 016.746.770-06 (ADVOGADO), FELIPPE LEONARDO WAGNER - CPF: 001.139.840-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL No:
1032682-36.2022.8.11.0002

APELANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.

APELADO:

ELLENDY OLIVEIRA E SILVA

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II DO CPC/15 –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – PROCEDENCIA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – CONSTITUIÇÃO EM MORA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA NO ENDEREÇO FORNECIDO PELO DEVEDOR – DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO: “
NÃO EXISTE NÚMERO”
– PROTESTO REALIZADO – VALIDADE –
APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA EM REPETITIVO REsp 1951888/RS e REsp 1951662/RS –
TEMA 1.132 DO STJ –
MORA COMPROVADA – ACORDÃO REFORMADO –
RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA –
JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO
.

Se a notificação extrajudicial se deu da forma como preconizada pela atual legislação de regência, na medida em que foi realizada por carta registrada, com aviso de recebimento e remetida para o endereço constante do contrato, reconhece-se a eficácia do ato, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado em recurso repetitivo (TEMA 1.132 do STJ).-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de juízo de retratação sugerido pela í. Vice-presidência deste E. Tribunal, na forma inciso II do art. 1.030 do CPC/15 nos autos do Recurso de Apelação interposto por ELLENDY OLIVEIRA E SILVA contra a sentença proferida na Ação de Busca e Apreensão n. 1032682-36.2022.8.11.0002 ajuizada por BANCO VOLKSWAGEN S/A, a qual julgou
procedente
o pedido inicial, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15 e artigos 2o e 3o, § 1o do Decreto-lei no 911/69, devidamente alterado pela Lei 10.931/04 e, por conseguinte, consolidou nas mãos do requerente o domínio e a posse plena e exclusiva sobre o bem objeto da medida de busca e apreensão, confirmando a liminar deferida nos autos.

Ao julgar o referido apelo, esta C. Câmara
deu provimento
ao recurso, sob a relatoria desta Desembargadora,
a fim de que seja reformada

a sentença apelada e, nos termos dos incisos I e IV do artigo 485 do Código de Processo Civil, declaro extinta a presente Ação de Busca e Apreensão.

Contra o mencionado acórdão o requerente/apelado interpôs Recurso Especial, alegando, em suma, violação aos arts. 2o, § 2o, do Decreto-Lei 911/69, e 14 e 15, da Lei 9.492/97,
além de divergência jurisprudencial, ao argumento de que: (i) comprovou ter enviado a notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato; (ii) esta deixou de ser entregue à recorrida em razão da informação equivocada de seu endereço no contrato; (iii) o recorrente promoveu o protesto do título com notificação editalícia, sendo inconteste a constituição em mora do apelante.

Por ocasião do juízo prelibatório de admissibilidade do Recurso Especial interposto pelo apelado em face do mencionado acórdão de ID. n. 176531176, a i.Vice-presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Privado para a verificação de um possível juízo de conformidade/retratação frente ao paradigma do Tema 1.132 do STJ.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de exame em Juízo de Retratação, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC/15, relativo ao v. acórdão de ID. 176531176, em razão de suposta contrariedade à orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à "constituição em mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária" consoante o julgamento dos recursos paradigmas REsp 1951888/RS e REsp 1951662/RS (
Tema 1.132/STJ).

Pois bem.

No v. acórdão proferido por ocasião do julgamento do recurso de apelação cível, esta relatora
proveu o recurso,
conforme se verifica abaixo:

Vejamos:

“
R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ELLENDY OLIVEIRA E SILVA
nos autos da Ação de Busca e Apreensão

ajuizada por
BANCO VOLKSWAGEN S/A
, contra a sentença que julgou
procedente
o pedido inicial, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15 e artigos 2o e 3o, § 1o do Decreto-lei no 911/69, devidamente alterado pela Lei 10.931/04 e, por conseguinte, consolidou nas mãos do requerente o domínio e a posse plena e exclusiva sobre o bem objeto da medida de busca e apreensão, confirmando a liminar deferida nos autos.

Por fim, condenou a parte requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixado no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do art. 98, §3o do CPC.

Em síntese, sustenta a apelante a ausência de comprovação da mora, uma vez que o avise de recebimento fora devolvido pelo motivo: “não existe número”, ocorre que o endereço informado quando da assinatura do contrato está correto, não havendo justificativas para que a intimação se desse via Edital.

Destaca que o presente processo de busca e apreensão foi instruído com cópia da cédula de crédito bancário, violando o princípio da cartularidade, deixando dúvidas quanto a real posse do título questionado nos autos, tornando-se imperiosa a extinção do feito.

Por fim, alega que mera impontualidade ou a inadimplência do contratante não conduz, necessariamente, a caracterização da mora, isto porque a índole abusiva dos juros remuneratórios - encargo da normalidade -, é consequência lógica a descaracterização da mora, impondo a extinção da ação de busca e apreensão.

Sob tais argumentos, requer seja julgada improcedente a presente ação de busca e apreensão

e, por conseguinte, seja a instituição financeira condenada à restituição do bem (ou pagamento previsto no §6o do art. 3o do DL 911/69, sem prejuízo das perdas e danos), bem como arcar com as custas do processo e honorários de sucumbência, bem como que sejam fixados honorários recursais em favor do patrono da parte apelante.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID. 173650872).

É o relatório.-

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A controvérsia inicial cinge-se à ausência de notificação da parte devedora para fins de comprovação da constituição em mora na presente busca e apreensão.

É importante ressaltar, de início, que tal como noticiado pela doutrina, no nosso sistema civil e processual civil, as regras de constituição válida do devedor em mora variam a depender seja a obrigação constituída a prazo determinado ou indeterminado.

In casu
, trata-se de Cédula de Crédito Bancário com garantia de alienação fiduciária, através da qual a apelante obteve crédito o valor de “R$62.104,80 (Sessenta e Dois Mil , Cento e Quatro Reais e Oitenta centavos), a ser pago em
48 prestações
mensais e sucessivas, no valor de
R$1.293,85
(Mil e Duzentos e Noventa e Três Reais e Oitenta e Cinco centavos) cada, com vencimento inicial em 05/04/2020 e final em 05/03/2024, mediante Contrato principal de Financiamento n.o 43631494, para Aquisição de Bens, garantido por Alienação Fiduciária, celebrado em 05/03/2020, bem como
Contrato Renegociado Covid no 44159390 em 04/05/2020
”.

Em garantia das obrigações assumidas a requerida transferiu em Alienação Fiduciária, o seguinte bem: MARCA: VW ANO: 2019/2020
MODELO: POLO MCA
CHASSI: 9BWAG5BZXLP013333 COR: BRANCA PLACA: QCG8B16 RENAVAM: 01198460056.

Ocorre, porém, que a requerida se tornou inadimplente, deixando de efetuar o pagamento das prestações a partir de
05/03/2021
.

Concedida a liminar (ID. 101846053), o bem foi apreendido (ID. 102274385).

A requerida apresentou contestação e a instituição autora impugnou (ID. 105534351).

Pois bem.

In casu
, trata-se de Cédula de Crédito Bancário com garantia de alienação fiduciária, através da qual a apelante obteve crédito junto à Instituição apelada para pagamento em parcelas previamente ajustadas.

Os arts. 2o e 3o, do Decreto-Lei no 911/69, com alterações introduzidas pela Lei no 13.043/2014, são expressos ao dispor, in verbis:

Art. 2o. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

§ 2o. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Art. 3o. O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 72, estabelecendo que: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.455.461/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 1/7/2022; e AgInt no AREsp n. 876.487/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 26/9/2016.

A respeito da constituição em mora do devedor, nas hipóteses de alienação fiduciária, a
Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça
fixou entendimento no sentido de que a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial expedida por cartório de títulos e documentos e
entregue
no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal (AgInt no REsp n. 1.978.852/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022 e AgInt no REsp n. 1.956.179/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 26/8/2022).

Por sua vez, a
Terceira Seção
já sedimentou entendimento no sentido de que é possível a comprovação da mora na ação de busca e apreensão por intermédio do prot
esto do título por edital,
desde que esgotados todos os meios de localização do devedor

(AgRg no AREsp n. 818.244/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 9/8/2016, DJe de 16/8/2016; AgInt no AREsp n. 877.490/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/6/2016, DJe de 1/7/2016; e AgRg no AREsp n. 484.535/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/3/2015, DJe de 12/3/2015).

No caso específico dos autos, denota-se que os
três
Avisos de Recebimento dos Correios foram todos devolvidos com a inscrição " não existe número" - (ID. 173652085 - Pág. 3, 173652086 - Pág. 3 e 173652087 - Pág. 3) -, denunciando que a notificação extrajudicial da parte devedora restou inexitosa, não obstante tenha sido enviada no endereço informado pela própria parte apelada por ocasião da celebração do contrato (ID. 173652082- Pág. 1).

Desse modo, havendo a frustração da correspondência notificatória, procedeu ao
protesto
do contrato via edital, o que sucedeu em 30/09/2022 por intermédio do 2o Serviço Notarial e Registral de Várzea Grande/MT (ID. 173652088).

Nessa senda, mostra-se inválido o protesto, uma vez que ausente prova nos autos de que teriam se esgotado todos os meios a fim de localizar a parte devedora antes de proceder no protesto via edital.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. DEVOLUÇÃO COM A INFORMAÇÃO "NÃO PROCURADO". MORA NÃO COMPROVADA. EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. PROTESTO POR EDITAL. MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA N. 282 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Para os contratos garantidos por alienação fiduciária, a mora se configura automaticamente quando vencido o prazo para o pagamento - mora ex re -, mas, considerando o teor da Súmula n. 72 do STJ, é imprescindível a comprovação da mora para o prosseguimento da ação de busca e apreensão.

2. Nas hipóteses de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial expedida por cartório de títulos e documentos ou por carta registrada com aviso de recebimento e entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal.

3. No caso em que a notificação extrajudicial retorna com a informação "não procurado", é correta a extinção da ação de busca e apreensão em razão da ausência de comprovação da mora, tendo em vista que a notificação expedida não foi sequer encaminhada ao endereço do devedor.

4. É possível a comprovação da mora na ação de busca e apreensão por intermédio do protesto do título por edital, desde que esgotados todos os meios de localização do devedor.

5. Alterar a conclusão do acórdão do tribunal a quo acerca do esgotamento dos meios de localização do devedor para validar o protesto do título por edital demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.007.339/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Ação de busca e apreensão.

2. Para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, sendo dispensada, entretanto, que a notificação pessoal tenha sido recebida pelo próprio devedor.. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.4.

A incidência da Súmula 7/STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte.

5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.063.991/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. No contrato de alienação fiduciária, para a constituição do devedor em mora, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente, pelo devedor.

Precedentes.

2. No caso dos autos, a Corte de origem consignou que a notificação extrajudicial acostada à exordial retornou com a informação fornecida pelos Correios de "não procurado", ou seja, nem mesmo chegou a ser encaminhada ao endereço fornecido pela devedora no contrato e, portanto, não foi recebida no local de destino, razão pela qual impõe-se a extinção da ação, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (
AgInt no AREsp n. 2.138.714/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

No mesmo sentido, alguns julgados de tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO “AUSENTE”. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO. PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL. MORA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO.AÇÃO EXTINTA NA ORIGEM. RECURSO PROVIDO. A notificação extrajudicial enviada ao devedor no domicílio indicado no contrato mas devolvida pelo motivo "ausente" não serve para comprovar a mora. A intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. Sendo a mora requisito imprescindível à propositura da ação de busca e apreensão, o julgamento improcedente da demanda é medida que se impõe.

(TJ-MT 10050393720188110037 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 02/02/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI No 911/69. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO. AR COM MOTIVO DE DEVOLUÇÃO "MUDOU-SE" E "NÃO EXISTE O NÚMERO". MORA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA. SÚMULA 72 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A Ação de Busca e Apreensão com base no Decreto-Lei no 911/69 é própria da parte credora para obrigar ao devedor a regularização do débito, sob pena de perdimento do bem alienado fiduciariamente. 2. Para a constituição em mora do devedor é necessário comprovar o envio da notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato firmado entre as partes, com a devida comprovação do recebimento, mesmo que por terceira pessoa (art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/69). 3. O retorno do AR, com indicação de tentativa de entrega frustrada, não tem o condão de propiciar o desenvolvimento válido e regular do processo da ação de busca e apreensão, mormente sem assinatura de qualquer recebedor e com notificação do serviço postal como motivos de devolução: "mudou-se" e "não existe o número". 4. De fato, a mora e sua comprovação constituem requisitos não só para o deferimento da liminar, mas também pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, uma vez não observados, culmina na sua extinção, sem resolução do mérito. Súmula 72 do STJ. 5. Apelo conhecido e provido.

(TJ-CE - AC: 01602953920188060001 CE 0160295-39.2018.8.06.0001, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 14/04/2021, 3a Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 16/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA PELOS CORREIOS COM O AVISO DE “NÃO EXISTE O NÚMERO INDICADO”. PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS NECESSÁRIAS À LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. PRECEDENTE STJ. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. SENTENÇA REFORMADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 485, IV, DO CPC). APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. “Sendo a mora do devedor condição imprescindível ao pedido de busca e apreensão, inexistindo esta, dá-se a impossibilidade jurídica do pedido, que pode ser decretada de ofício” ( AgRg no REsp 824480/RS) 2. “O protesto por edital, para constituição do devedor em mora, apenas é permitido se esgotadas todas as possibilidades de sua localização” ( AgRg no AREsp 415.294/SC), situação não verificada na hipótese dos autos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível no. 0500270-95.2016.8.05.0064, oriundo da comarca de Conceição do Jacuípe, figurando como apelante GABRIELA TAIS SANTOS FIUZA e como apelado ITAÚ UNIBANCO VEÍCULOS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto condutor.
(TJ-BA - APL: 05002709520168050064, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2020)

A formalidade de que se reveste o ato da constituição em mora visa evitar que o devedor seja surpreendido com a retomada do bem ofertado em garantia, bem como lhe possibilita o pagamento da dívida ou firmar acordo com o credor.

Destarte, considerando que a notificação extrajudicial é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, há que ser reformada a sentença de primeiro grau, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito, por ausência de pressuposto de constituição válida do processo.

Isto porque “a existência de mora do devedor fiduciante, devidamente comprovada nos termos da lei, é condição de procedibilidade da adoção do procedimento especial previsto no Decreto-Lei no 911/1969, de modo que não há que se falar na possibilidade de aditamento da petição para facultar ao credor fiduciário a comprovação desse requisito no curso da ação.” (
REsp n. 2.035.041/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Diante do exposto,
dou provimento ao recurso,
a fim de que seja reformada

a sentença apelada e, nos termos dos incisos I e IV do artigo 485 do Código de Processo Civil, declaro extinta a presente Ação de Busca e Apreensão, invertendo os ônus sucumbenciais e condenando a apelada ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa e, caso o bem já tenha sido alienado pela apelada, aplico a multa prevista no parágrafo 6o do artigo 3o do Decreto-Lei n 911 de 1969.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento), totalizando o percentual de 15% (quinze por cento), nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.-“

Pois bem.

Conforme se verifica, o STJ, no recente julgamento dos recursos paradigmas REsp 1951888/RS e REsp 1951662/RS, aprovou a seguinte tese no Tema 1.132:

"Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros."

No voto condutor, ministro João Otávio de Noronha ressaltou que a formalidade de que a lei exige do credor é tão somente a prova do envio da notificação, via postal e com a via de recebimento, ao endereço do contrato, sendo desnecessária a prova do recebimento.

Para o ministro, comprovado o envio, não cabe perquirir se a notificação será recebida pelo próprio devedor ou por terceiro, porque sua situação é mero desdobramento do ato. Vejamos:

"Não é exigível que o credor de desdobre para localizar novo endereço do devedor, ao contrário, cabe ao devedor que mudar o endereço, informar a alteração ao credor."

Em seu voto, o ministro ainda ressaltou que, ao formalizar um contrato de garantia de alienação fiduciária, o devedor já tem plena consciência das regras e das consequências do não pagamento:

"Inclusive, ao dar a garantia, já sabe que, até o fim do contrato, deixa de ter a efetiva propriedade do bem, pois transfere ao credor fiduciante durante a vigência do contrato a propriedade e até mesmo o direito de tomar a posse do bem caso ocorra o inadimplemento da obrigação."

Assim, no caso em comento, constata-se que o juízo de
retratação deve ser positivo
, uma vez que
não há que se falar em necessidade de esgotamento das tentativas de localização do devedor para constituição em mora deste, bastando portanto a comprovação d
o “envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual”.

Consequentemente, a “questão submetida a julgamento” no Tema 1.132 do STJ se propôs a dirimir a controvérsia para “
definir se, para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente, ou não, o envio de notificação extrajudicial ao endereço do devedor indicado no instrumento contratual, dispensando-se, por conseguinte, que a assinatura do aviso de recebimento seja do próprio destinatário”
.

No caso específico dos autos, denota-se que os três Avisos de Recebimento dos Correios foram todos devolvidos com a inscrição
"não existe número"
- (ID. 173652085 - Pág. 3, 173652086 - Pág. 3 e 173652087 - Pág. 3) -, denunciando que a notificação extrajudicial da parte devedora restou inexitosa, não obstante tenha sido enviada no endereço informado pela própria parte apelada por ocasião da celebração do contrato (ID. 173652082- Pág. 1).

Desse modo, havendo a frustração da correspondência notificatória, procedeu ao protesto do contrato via edital, o que sucedeu em 30/09/2022 por intermédio do 2o Serviço Notarial e Registral de Várzea Grande/MT (ID. 173652088)

Destarte,

a questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos
(
REsp 1951888/RS e REsp 1951662/RS, - Tema 1.132 STJ)
,
sendo necessária a sua aplicação no caso, a fim de que seja
negado provimento
ao Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença de
procedência
da ação de Busca e Apreensão, uma vez que satisfatoriamente comprovada a constituição em mora do apelante (art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei n. 911/1969).

Desta forma, exerço
JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO
e, por consequência,
nego provimento ao recurso do apelante ELLENDY OLIVEIRA E SILVA
mantendo-se a sentença de
procedência
da ação de Busca e Apreensão, e a
condenação da parte requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixado no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade ficou suspensa, nos termos do art. 98, §3o do CPC.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2023