Tribunal: TJMT
Processo: 1006449-47.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:
ação declaratória c/c repetição de indébito – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE – PRETENSÃO DE CREDITAMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – JULGAMENTO DO MÉRITO – PERDA DO OBJETO – AGRAVO PREJUDICADO – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. em razão da prolação de sentença QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEMANDA DE ORIGEM, RESTA EVIDENTE que o recurso perdeu o seu objeto, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC, estando prejudicado seu seguimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006449-47.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), D.L.PINOTTI TRANSPORTES LTDA - ME - CNPJ: 10.398.278/0001-12 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

ação declaratória c/c repetição de indébito – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE – PRETENSÃO DE CREDITAMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – JULGAMENTO DO MÉRITO – PERDA DO OBJETO – AGRAVO PREJUDICADO – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1.

em razão da prolação de sentença QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEMANDA DE ORIGEM, RESTA EVIDENTE que o recurso perdeu o seu objeto, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC, estando prejudicado seu seguimento.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por D L Pinotti Transportes Ltda. – ME, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito que move contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência no sentido de afastar o quanto disposto na Lei n. 7.098/98 e Decreto Estadual n. 2.212/2014 (RICMS/MT), que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota no tocante à aquisição de insumos destinados à sua atividade profissional, haja vista que a mesma encontra-se enquadrada no regime de Estimativa Simplificada, na forma do art. 157, do RICMS/MT, que exige de ofício o valor correspondente ao ICMS.

Inconformada, a agravante sustenta que inexiste na Lei n. 7.098/98 e no Decreto Estadual n. 2.212/2014, “
qualquer diferenciação entre uso, consumo ou ativo permanente de insumos
”, de forma a incidir o ICMS diferencial de alíquota, motivo pelo qual o conceito de insumo deve ser interpretado conforme os critérios de essencialidade e relevância, ou seja, deve ser considerado a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida pelo contribuinte, consoante decidido pelo c. STJ no julgamento do REsp n. 1.221.170/PR, em sede de recursos repetitivos.

Segue sustentando, ser possível a compensação do imposto decorrente da aquisição de combustível, lubrificantes, pneus, materiais de limpeza, câmaras-de-ar de reposição, bem como de caminhões, nos termos dos arts. 19 e 20, ambos da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir).

Firme no seu propósito, alega que o aproveitamento dos créditos limitados a 1/48 (um quarenta e oito avos) ao mês, na forma do art. 115, inc. III, do Decreto Estadual n. 2.212/2014, contraria o princípio da não-cumulatividade, mormente em razão de não ser possível a imposição de restrições por meio de decreto estadual.

Por fim, requer a reforma da r. decisão.

O pleito de tutela antecipada recursal foi deferido (id. 2422638).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 2863677), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Paulo Ferreira Rocha (id. 137308692), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que D L Pinotti Transportes Ltda. – ME ajuizou ação declaratória c/c repetição de indébito em desfavor do Estado de Mato Grosso, tendo o douto magistrado
a quo
indeferido o pedido de tutela provisória de urgência, no sentido de afastar o quanto disposto na Lei n. 7.098/98 e Decreto Estadual n. 2.212/2014 (RICMS/MT), que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota no tocante à aquisição de insumos destinados à sua atividade profissional, haja vista que a mesma encontra-se enquadrada no regime de Estimativa Simplificada, na forma do art. 157, do RICMS/MT, que exige de ofício o valor correspondente ao ICMS (id. 2345518).

Contra essa decisão se insurge a agravante, sustentando
que inexiste na Lei n. 7.098/98 e no Decreto Estadual n. 2.212/2014, “
qualquer diferenciação entre uso, consumo ou ativo permanente de insumos
”, de forma a incidir o ICMS diferencial de alíquota, motivo pelo qual o conceito de insumo deve ser interpretado conforme os critérios de essencialidade e relevância, ou seja, deve ser considerado a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida pelo contribuinte, consoante decidido pelo c. STJ no julgamento do REsp n. 1.221.170/PR, em sede de recursos repetitivos.

Segue sustentando, ser possível a compensação do imposto decorrente da aquisição de combustível, lubrificantes, pneus, materiais de limpeza, câmaras-de-ar de reposição, bem como de caminhões, nos termos dos arts. 19 e 20, ambos da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir).

Firme no seu propósito, alega que o aproveitamento dos créditos limitados a 1/48 (um quarenta e oito avos) ao mês, na forma do art. 115, inc. III, do Decreto Estadual n. 2.212/2014, contraria o princípio da não-cumulatividade, mormente em razão de não ser possível a imposição de restrições por meio de decreto estadual.

Por fim, requer a reforma da r. decisão.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que o presente recurso não deve ultrapassar a barreira do juízo de admissibilidade. Passa-se a explicar.

In casu
, em consulta ao feito de origem, observa-se que o condutor do feito julgou improcedente os pedidos iniciais, senão vejamos,
verbis
:

“Como relatado, busca a Autora
a procedência da demanda para que seja reconhecida a aquisição de combustíveis (óleo diesel e óleo combustível), lubrificantes, pneus, material de limpeza, câmaras-de-ar de reposição, aquisições de caminhões e demais insumos necessários para atividade de transporte, como Insumo necessário a atividade comercial da Autora, possibilitando, assim, o direito ao creditamento do ICMS diferencial de alíquota.

O cerne da questão posta em litígio consiste em apurar e dirimir acerca da (i) legalidade da exigência do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS incidente sobre os bens adquiridos a título de insumo para o exercício das atividades da empresa.

A partir da vigência da Lei Complementar no 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do princípio da não cumulatividade.

É certo que a Lei Complementar no 87/1996 modificou o cenário normativo, ampliando significativamente as hipóteses de creditamento de ICMS, permitindo o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, contudo, desde que seja comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social do estabelecimento empresarial.

Toda empresa (sentido lato) que hoje adquire bens na condição de destinatária final – isto é, para o seu “uso, consumo ou ativo permanente” – recolhe ICMS sem, todavia, ter direito ao creditamento. Ou seja, paga sem poder, em uma etapa seguinte, abater do total de ICMS aquilo que já foi pago anteriormente a título de exação.

Por outro lado, se a aquisição é de insumo de produção, mesmo que consumível, a exação não incide na entrada – ou, caso haja, gera ao menos direito ao creditamento. Noutras palavras, se se está diante de um bem essencialmente voltado à industrialização do produto (insumo), de duas uma: descabida a exação ou, então, presente o direito ao creditamento. Doutra banda, se se está diante de um bem destinado à empresa, legal se mostra a cobrança do ICMS (sem direito a creditamento).

Sendo assim, “
Os insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, se incorporam ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo. [...] [É] necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo
” (STJ, AgInt no REsp 1694580/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020).

Para saber se o produto adquirido é, de fato, um insumo, não basta só olhar para a coisa. É preciso, juntamente com isso, identificar a atividade do estabelecimento (art. 20, §1o
da Lei Complementar no 87/1996
).

No caso dos autos, mesmo sendo oportunizado, não há quaisquer provas que demonstrem que, de fato, a empresa adquiriu ou está a adquirir bens a título de insumos, que integram a essência da atividade produtiva da Requerente, tampouco demonstra a condição de mera facilidade vinculada à etapa logística – não incluindo, propriamente, a etapa de produção.

Da leitura do Contrato Social (ID no 14855271), verifica-se que a empresa Requerente possui como objeto social o “
Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional
”, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, previsto no artigo 155 da Constituição Federal.

O Sistema de Cadastro de Contribuintes (ID no 14213018) demonstra que a Requerente é optante pelo Regime de Estimativa Simplificado previsto no art. 157 e seguintes do RICMS/2014 desde 01.06.2011, onde o cálculo do ICMS Diferencial de Alíquotas deve ser realizado nos moldes previstos nos arts. 157 e 158 do RICMS.

Ressalta-se que
o
recolhimento
do
tributo acarreta n
a aceitação tácita do regime de tributação ofertado e
a
aceitação do cálculo do imposto
, nos termos
do RICMS
/MT, qual seja percentual de carga tributária média de 10%, fixado para o CNAE, nas operações. Portanto, havendo
recolhimento do imposto apurado na forma desse regime encerra a cadeia tributária
, fator que
implica
, inclusive,
na substituição da sistemática de deduções, manutenção, estornos ou glosa de créditos e na substituição da aplicação de qualquer benefício fiscal
.

Cumpre destacar que o benefício trazido pelo regime de estimativa simplificada é opcional sendo facultado ao contribuinte mato-grossense, não enquadrado como substituto tributário, requerer, expressamente, a sua exclusão à Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano, conforme art. 165, I do RICMS/MT. Desta feita, entendo que a adesão a regime tributário alternativo que seja opcional ao contribuinte, acarreta na vedação do aproveitamento de créditos.

A propósito, nesse sentido segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ALTERNATIVO DE TRIBUTAÇÃO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. VEDAÇÃO DE CREDITAMENTO DO VALOR PAGO NA ENTRADA. POSSIBILIDADE. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. É indevido o registro de créditos de ICMS quando se tratar de benefício fiscal concedido pelo Fisco e livremente aceito pelo contribuinte que, em contrapartida, consentiu com a vedação de creditamento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 572824 AgR-quarto, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 01/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 17-12-2015 PUBLIC 18-12-2015)

Assim, considerando que o requerente realizou a opção do referido regime tributário de estimativa simplificado, entendo que houve o encerramento da cadeia tributária, razão pela qual não há que se falar em direito a creditamento ou violação ao princípio da não-cumulatividade.

Ademais, para ter reconhecido o seu direito, a Autora juntou Registros Contábeis/Livros de Apuração (ID no 15178355), os quais possuem como objetivo a escrituração obrigatória das notas de entrada e saída do estabelecimento, com os respectivos destaques de ICMS incidentes nas operações.

Ocorre que não há como se discriminar que os bens adquiridos integraram o ativo imobilizado da empresa, a título de insumo, e que auxiliariam no exercício de suas atividades. Ao que se denota, a documentação acostada aos autos não constitui prova apta a demonstrar o direito pleiteado em sua exordial, ainda mais pelo fato de que não se pode atestar, que os insumos elencados nos autos seriam aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa.

Portanto, sem a devida comprovação nos autos da aquisição de insumos para consumo na atividade-fim da empresa, por meio das notas fiscais de aquisição de produtos e mercadorias tidas como tal, não há o que falar em direito ao creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota.

Daí porque se impõe a improcedência dos pedidos.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS
vindicados na exordial, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC.”
(id. 113469661 – autos de origem)

Dessa forma, em razão da prolação de sentença que julgou improcedente a demanda de origem, tem-se que o recurso perdeu o seu objeto, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC, estando prejudicado seu seguimento.

O professor Luiz Guilherme Marinoni é preciso ao tratar do tema, confira,
verbis
:

“
4. Não Conhecer.
[...]
Recurso prejudicado é recurso no qual a parte já não tem mais interesse processual, haja vista a perda de seu objeto
– enquadrando-se, portanto, no caso de inadmissibilidade (ausência de requisito de admissibilidade recursal).”
(Código de Processo Civil Comentado, 2a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016 – negritei)

Posto isso,
NÃO CONHEÇO
do presente recurso, por estar prejudicado, em razão da perda do objeto, nos termos do art. 51, incisos XV, do RITJMT e do art. 932, inc. III, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023