Tribunal: TJMT
Processo: 1000556-98.2019.8.11.0078
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:
RED no 1000556-98.2019.8.11.0078 - ID no 164380653
EMBARGANTES: OPARANA IMOBILIARIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - EPP e OUTRO
EMBARGADOS: KARINY SILVA POMPERMAYER e OUTROS
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – DESCABIMENTO - PREQUESTIONAMENTO – ARTIGO 1.025 DO CPC/15 - APLICAÇÃO DE MULTA – EMBARGOS PROCRASTINATÓRIOS - DESCABIMENTO - SÚMULA 98-STJ - ACLARATÓRIOS REJEITADOS.
Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes a omissão e a contradição apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.
Por força do disposto no artigo 1.025 do CPC/15, considerar-se-á prequestionada a matéria nos autos, ainda que rejeitados os embargos de declaração, caso o tribunal superior entenda existente o vício que justifique a oposição dos embargos declaratórios.
Não se pode considerar como protelatórios os embargos de declaração se interposto para fins de prequestionamento de recursos às instâncias superiores. Inteligência da Súmula 98 do STJ.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000556-98.2019.8.11.0078
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Compromisso, Interpretação / Revisão de Contrato, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[KARINY SILVA POMPERMAYER - CPF: 014.448.091-30 (EMBARGADO), DILVIO SALVADOR MARTINS - CPF: 041.425.698-05 (ADVOGADO), KAROLINY SILVA POMPERMAYER - CPF: 040.774.601-31 (EMBARGADO), HONORIO CARLOS POMPERMAIER - CPF: 329.444.541-53 (EMBARGADO), OPARANA IMOBILIARIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - EPP - CNPJ: 26.611.136/0001-21 (EMBARGANTE), ANDRE LUIZ FARIA - CPF: 531.350.241-72 (ADVOGADO), LUCIANO JOSE SPIELMANN - CPF: 027.773.729-00 (EMBARGANTE), ANDRE LUIZ FARIA - CPF: 531.350.241-72 (ADVOGADO), LUCIANO JOSE SPIELMANN - CPF: 027.773.729-00 (EMBARGADO), OPARANA IMOBILIARIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - EPP - CNPJ: 26.611.136/0001-21 (EMBARGADO), DILVIO SALVADOR MARTINS - CPF: 041.425.698-05 (ADVOGADO), HONORIO CARLOS POMPERMAIER - CPF: 329.444.541-53 (EMBARGANTE), KARINY SILVA POMPERMAYER - CPF: 014.448.091-30 (EMBARGANTE), KAROLINY SILVA POMPERMAYER - CPF: 040.774.601-31 (EMBARGANTE), LUIZ HENRIQUE BARBOSA MATIAS - CPF: 824.928.831-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNÂNIME.

E M E N T A

RED no 1000556-98.2019.8.11.0078 -

ID no
164380653

EMBARGANTES
:
OPARANA IMOBILIARIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - EPP
e OUTRO

EMBARGADOS
:
KARINY SILVA POMPERMAYER e OUTROS

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO

– INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – DESCABIMENTO -
PREQUESTIONAMENTO
– ARTIGO 1.025 DO CPC/15 -
APLICAÇÃO DE MULTA
– EMBARGOS PROCRASTINATÓRIOS -

DESCABIMENTO -

SÚMULA 98-STJ -

ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes a omissão e a contradição apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.

Por força do disposto no artigo 1.025 do CPC/15, considerar-se-á prequestionada a matéria nos autos, ainda que rejeitados os embargos de declaração, caso o tribunal superior entenda existente o vício que justifique a oposição dos embargos declaratórios.

Não se pode considerar como protelatórios os embargos de declaração se interposto para fins de prequestionamento de recursos às instâncias superiores. Inteligência da Súmula 98 do STJ.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

OPARANA IMOBILIARIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA – EPP
e

LUCIANO JOSÉ SPIELMANN
,
interpuseram os presentes
embargos de declaração
de
ID no
164380653
objetivando sanar supostas omissão e contradição que estariam maculando o v. acórdão de
ID no 155728162
que
rejeitou
os
Embargos de Declaração de ID no 152361668
, estes
objetivando sanar supostas omissões que estariam maculando o v. acórdão de
ID no
148995150

que
deu parcial provimento ao recurso
dos autores KARINY SILVA POMPERMAYER, KAROLINY SILVA POMPERMAYER e HONÓRIO CARLOS POMPERMAYER, para elevar a multa penal de R$-50.000,00 (cinquenta mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais), bem como
deu parcial provimento ao recurso
de OPARANÁ IMOBILIÁRIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA EPP, para que o percentual de honorários advocatícios fixados na r. sentença incidam sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, mantida no mais, a sentença recorrida.

Em suma, aduzem que
existem alguns pontos que os embargantes entendem que deve ser objeto de análise e respectiva correção no acórdão supracitado, para fins de preenchimento de algumas lacunas, bem como para efeitos de prequestionamento para autorizar a interposição de recurso especial e extraordinário frente ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal em face da decisão do acórdão proferido nos autos em discussão.

Adiante, ponderam que

acórdão proferido nos autos, e que manteve a decisão do Juízo singular, com o devido respeito, deve ser modificado
in totum
, uma vez que o quanto reivindicado no Recurso de Apelação, bem como no presente Embargos de Declaração, traduzem o risco de violação aos direitos de acesso à justiça, ao devido processo legal, e à ampla defesa, considerando que r. Juízo singular julgou antecipadamente a lide sem que as partes especificasse as provas que pretendiam produzir, desta forma, restaria comprovado que a restrição ambiental era temporária e fundamentada em cautela do Ente Público, situação recomendável em se tratando de matéria ambiental, e que seria superada justamente pela expertise do embargante neste tipo de empreendimento.

Tais fatos seriam fatalmente comprovados caso o r. Juízo singular tivesse instruído regularmente o feito.

Todavia, como não foram acolhidas as pretensões almejadas pelos embargantes/apelantes nos pedidos apostos nas peças recursais, e data a vênia ao vertente caso, a reforma da sentença por
error in judicando
, é medida que se impõe.

No mais, ratificam que o prequestionamento se efetiva para, se necessário, fundamentar recurso ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal e não pode ser entendido como protelatório pois, em consonância com a Súmula no 98 do STJ, o prequestionamento não pode inserir-se como motivadamente de eventual encômio negativo.

Concluindo, apresentam prequestionamento da legislação entendida como inaplicada quando da prolação do aludido acórdão, qual seja: artigos 6, 8, 14 e 15 da Lei 5474/68; artigo 29 do Decreto 2044/08; artigo 12, §1o do CDC; artigos 330, inciso I, 783, 803, inciso III, 924, inciso I, 927, 932, inciso III do CPC/15; artigos 167, §1o, 186, 402, 476, 477 e 933 do CC/02.

Por fim, pugnam pelo provimento do recurso para sanar os vícios existentes, e visando prequestionamento da legislação não aplicada ao v. acórdão.

As contrarrazões vieram no ID no 166160670, oportunidade em que a parte embargada rebateu a tese recursal em todos os seus termos, pugnando pela rejeição dos embargos, bem como pela aplicação da multa prevista no artigo 1.026 do CPC/15.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”.

Assim, ausentes qualquer das hipóteses supra, devem os presentes embargos ser rejeitados.

Isto porque,
omissa
é a decisão que deixa de se pronunciar sobre questões criadas pelos demandantes e a
contradição
é a existente no interior do próprio acórdão que consiste na discrepância entre os fundamentos e a decisão prolatada
,

o que não é o caso dos autos
, pois todos os pontos atacados no presente recurso foram enfrentados de maneira clara e expressa pelo acórdão recorrido, não se observando as hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/15.

Ademais, os embargantes não indicam com precisão onde se encontra a omissão e a contradição, assim, resta claro que os embargos
sub exame
visam, apenas e simplesmente, ressuscitar discussão acerca de matéria que já foi apreciada e corretamente decidida, propósito não agasalhado nas hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

Aliás, para melhores esclarecimentos, transcrevo um fragmento do v. acórdão em que o embargante afirma ser omisso e contraditório:

“
V O T O

Eminentes pares.

Inicialmente, diante da documentação apresentada pelos autores/apelantes nos
ID no 118091961, ID no 118097978, ID no 118097955, ID no 118097972, ID no 118097979 e ID no 118097988
, mantenho a justiça gratuita concedida na origem, sendo assim, ficam os autores isentos do pagamento do preparo.

Contudo, no tocante à abertura do prazo para apresentação das contrarrazões ao recurso da requerida/apelante, tal pedido deve ser indeferido, uma vez que os autores/apelados tiveram acesso ao processo por inúmeras vezes após a apresentação do recurso de apelação da requerida, sem, contudo, apresentar qualquer manifestação, portanto, estando precluso o seu direito.

Feitas tais ponderações, passo apreciar o mérito recursal.

Extrai-se dos autos que os autores
KARINY SILVA POMPERMAYER, KAROLINY SILVA POMPERMAYER e HONÓRIO CARLOS POMPERMAYER
propuseram Ação Ordinária no 1000556-98.2019.8.11.0078 em face de
OPARANÁ IMOBILIÁRIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA EPP e LUCIANO JOSÉ SPIELMANN
, alegando ser proprietários dos lotes matriculados sob os números 8936, 8937, 8938, 8939, 8940, 8941, 8968, 8969, 8970, 8971, 8972, 8979, 8980, 8981, 8982, 8317 e 8316, todos do Cartório de Registro de Imóveis de Sapezal/MT.

Discorreram que o demandado Luciano os procurou afirmando ter expertise em aprovação e comercialização de loteamentos urbanos, sendo que, após tratativas, as partes firmaram com a empresa requerida (OPARANÁ IMOBILIÁRIA) um contrato particular de parceria para implantação de loteamentos urbanos, constituindo, para tanto, uma
Sociedade de Propósito Específico
, denominada ‘Vale do Sol’, cujo objetivo seria a elaboração, execução e implantação de tudo quanto fosse necessário à comercialização dos imóveis pertencentes aos requerentes.

Informaram os autores que, inobstante a formalização do negócio jurídico ainda no ano de 2018, a parte requerida não teria cumprido sua obrigação contratual, qual seja, implementar medidas necessárias ao início do loteamento, sendo que o principal impedimento para deflagração dos trabalhos seria a vigência de
Decretos Municipais (28/2017, 31/2018, 28/2019 e 79/2020)
que obstam a aprovação de qualquer loteamento na Zona Residencial ZR3 e Zona Comercial Central 2 ZCC2.

Declararam que a parte requerida, conhecedora das normativas vigentes no município atinentes ao ramo imobiliário, por óbvio tinham ciência sobre a disposição inserta no
Decreto Municipal 28/2017 e seguintes
, sendo que pactuaram com os requeridos negócio jurídico sabidamente impossível.

Pontuaram ainda que os demandados teriam ficado incumbidos de realizar o
repasse aos autores das primeiras vendas dos loteamentos
, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), entretanto, não havia sido efetivado qualquer pagamento em favor dos requerentes.

Por derradeiro, os autores aditaram a inicial, postulando pela declaração de nulidade do negócio jurídico entabulado e, alternativamente, pela rescisão contratual pelo descumprimento, objetivando, em ambas as hipóteses, o retorno das partes ao status quo ante, pretendendo, no mais, a condenação dos requeridos ao pagamento de multa contratual.

Citados, os requeridos apresentaram contestação, por meio da qual suscitaram preliminar de ilegitimidade passiva de LUCIANO JOSÉ SPIELMANN, e no mérito, requereram a improcedência da ação, ao argumento de que o objeto do contrato é lícito, possível e determinado, bem como que não houve descumprimento contratual para se falar em rescisão.

A preliminar de ilegitimidade passiva de LUCIANO JOSÉ SPIELMANN foi acolhida, sendo o processo extinto em relação ao aludido requerido.

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, verifica-se que o aludido CONTRATO DE PARCERIA foi pactuado pelas partes em
01 de março de 2018
. Confira a parte inicial e final:

(...).

Em razão desse contrato, as partes constituíram uma
SPE (SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO)
, através de
CONTRATO PARTICULAR DE PARCERIA NA IMPLANTAÇÃO DE LOTEAMENTOS URBANOS E OUTROS AVENÇAS
,
assinado em
12 de novembro de 2018
. Confira:

(...).

Portanto, conforme se denota, ambos os contratos foram assinados quanto estava vigente o
Decreto Municipal 28/2017
de
06/03/2017
:

No caso em comento, verifica-se que ambas as partes agiram com negligência ao assinarem os contratos, uma parte com menos outra com maior grau de culpa.

Com relação aos autores, os quais se qualificaram à época da assinatura do contrato como empresários e proprietários dos lotes, não foram diligentes ao não se informar junto à Prefeitura Municipal sobre a possibilidade da realização de loteamento no local.

É praticamente a mesma coisa que adquirir um imóvel, sem tomar as cautelas necessárias, tal como requerer uma certidão da matrícula do bem, a fim de verificar as averbações existentes, para evitar dores de cabeça no futuro.

Ademais, a parceria foi realizada em uma cidade de porte pequeno, onde praticamente todos se conhecem, possibilitando fácil acesso às informações nos órgãos competentes, mesmo para estranhos.

Se não bastasse, não estamos diante de pessoas simples, de leigos ou ingênuos, mas sim, de pessoas do ramo empresarial, que de costume exercem sua atividade econômica e comercial com um mínimo de organização, sempre visando lucros nos negócios entabulados.

Por outro lado, a empresa requerida exerce suas atividades em loteamentos, de modo a ser sabedora da legislação municipal vigente, sendo que tinha, à época da formalização do negócio jurídico, conhecimento de que vigia decreto municipal impeditivo à fiel implementação do loteamento, portanto, deveria pelo menos informar aos autores.

A bem da verdade, os contratos foram assinados em data próxima do vencimento do
Decreto Municipal no 28/2017
, provavelmente na crença de que não seria renovado, cuja vigência é no exercício de cada ano. No entanto, tais decretos estavam sendo renovados há quatro (04) anos, portanto, sendo incerta a data que haveria liberação para deflagração dos loteamentos na área dos autores – o que de fato não pode ocorrer, já que o
Decreto Municipal no 28/2017
foi prorrogado pelo

Decreto Municipal no 31/2018
:

Diante dessas renovações constantes dos decretos, correta a rescisão contratual, conforme decidido pelo Juízo singular, pois não podem os autores aguardarem ad aeternum pela autorização estatal para empregarem aos seus lotes a finalidade descrita nos contratos pactuados.

Vale ressaltar ainda que a
cláusula oitava
do contrato de parceria previa que, em caso de descumprimento contratual, a parte infratora se obrigaria ao pagamento de multa no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Não é de se olvidar que
a cláusula penal é também conhecida como multa convencional ou sanção civil que se impõe à parte que não cumprir a obrigação contratual na sua totalidade ou por descumprimento parcial de alguma de suas cláusulas especiais ou ainda simplesmente retardar o seu cumprimento.

A cláusula penal visa assegurar que ao menos parte dos prejuízos sejam recompostos caso uma das partes não cumpra o contrato. Nesse caso, a multa é estabelecida pelo Código Civil, que determina, no
artigo 409
, que a cláusula penal estipulada em conjunto com a obrigação pode se referir à inexecução completa da obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora:

“Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”.

Existem dois tipos de cláusula penal: a compensatória, que pode gerar multa por descumprimento total ou parcial de obrigações previstas em leis ou contratos, e outra na hipótese de mora, ou seja, de atraso.

A multa compensatória ocorreria no caso de, por exemplo, um inquilino desocupar o imóvel antes do fim do prazo locatício – a cláusula penal compensatória, nesse caso, poderia ser estipulada no pagamento do valor de três aluguéis. Como o próprio nome já diz, a cláusula compensatória visa compensar a parte lesada pela quebra do contrato. A cláusula penal, funciona, na prática, como uma prévia avaliação das perdas e danos sem necessidade de comprovação.

Já a multa moratória, aplicada para os casos de inadimplemento – ou seja, em que há atraso no cumprimento de determinada obrigação – pode ser aplicada se, por exemplo, o inquilino não pagar o aluguel dentro do prazo.

Sobre o tema,
ensina

ARNALDO WALD
:

“A cláusula penal é um pacto acessório, regulamentado pela lei civil (arts. 408 a 416), pelo qual as partes, por convenção expressa,
submetem o devedor que descumprir a obrigação a uma pena ou multa no caso de mora (cláusula penal moratória)
ou
de inadimplemento (cláusula penal compensatória)
”.

(
Direito Civil. Direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 21a ed. Saraiva: São Paulo, 2013. p. 192.).
Grifei
.

Ainda sobre o tema, convém citar as lições de
SÍLVIO DE SALVO VENOSA
:

"A cláusula penal pode dirigir-se à inexecução completa da obrigação (inadimplemento absoluto), ao descumprimento de uma ou mais cláusulas do contrato ou ao inadimplemento parcial, ou simples mora. A cláusula penal ou multa pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior.
Quando a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou de uma de suas cláusulas, será compensatória
. Como denota a própria rotulação, sua finalidade é compensar a parte inocente pelos entraves e infortúnios decorrentes do descumprimento.
Quando se apõe a multa para o cumprimento retardado da obrigação, mas ainda útil para o credor, a cláusula penal será moratória
. Nessa hipótese, o devedor moroso pagará um plus pelo retardamento no cumprimento de sua obrigação. A cláusula penal compensatória constitui prefixação de perdas e danos. Sua maior vantagem reside no fato de que basta ao credor provar o inadimplemento imputável ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da multa estipulada. Não existindo a previsão de multa, deve o credor, como regra geral, provar a ocorrência de perdas e danos e seu respectivo montante. Na multa, ocorrendo seus pressupostos de exigibilidade, ela é devida, sem discussão. Pode até mesmo ocorrer que, no caso concreto, o valor da multa seja superior ao efetivo prejuízo sofrido pela parte, mas esse aspecto será, em princípio, irrelevante. Esse tema, contudo, permite variações, como veremos. A cláusula penal constitui de qualquer forma um reforço ao liame contratual."
(Código Civil interpretado. Sílvio de Salvo Venosa; coautora Cláudia Rodrigues. – 4. ed., – São Paulo: Atlas, 2019.).
Grifei
.

É importante salientar ainda que, e
mbora a cláusula penal seja elemento oriundo de convenção entre os contratantes,
seja compensatória ou moratória
, a sua fixação não fica ao total e ilimitado alvedrio destes, pois necessário se faz preservar o equilíbrio econômico/financeiro e evitar o excesso configurador do enriquecimento sem causa. Nesse ínterim, a multa contratual deve ser proporcional ao dano sofrido pela parte cuja expectativa restou frustrada, não podendo se traduzir em valores exorbitantes ao descumprimento do contrato.

Ainda, no caso em comento, deve ser levado em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que a parte autora também contribuiu com uma pequena parcela de culpa quando da assinatura dos contratos, pois se fosse um pouco diligente poderia facilmente ter conhecimento da possibilidade ou não de utilizar sua área para loteamento.

De mais a mais, não é de se olvidar que é cabível a redução equitativa da multa penal, nos termos do
artigo 413 do Código Civil
:

“
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

Ainda, deve o
artigo 413 do Código Civil
ser interpretado em conformidade com uma nova concepção social contratual, prestigiando a pacificação de conflitos e repudiando o enriquecimento sem causa.

Sobre o tema, também de
SÍLVIO DE SALVO VENOSA
:

"Esse é o sentido finalmente adotado pelo vigente Código, neste art. 413.
Note que a presente lei usa o verbo dever. Nesse caso, a redução passa a ser definitivamente um dever do juiz, e não mais uma faculdade
.
Cabe ao juiz também, no caso concreto, reduzir a multa se esta for manifestamente excessiva, levando-se em conta a natureza e a finalidade do negócio
.
O campo é o da equidade. Não há padrão ou limites apontados pela lei. O princípio se coaduna com a finalidade social do contrato que o corrente Código atribui, bem como com a boa-fé objetiva. O dispositivo em exame não pode ser afastado pela vontade das partes: disposição nesse sentido, a nosso ver, será ineficaz."
(Código Civil interpretado. Sílvio de Salvo Venosa; coautora Cláudia Rodrigues. – 4. ed., – São Paulo: Atlas, 2019).
Grifei.

Assim sendo, entendo que a multa penal fixada pelo Juízo de
R$-50.000,00 (cinquenta mil reais)
, ficou um pouco aquém da razoabilidade e proporcionalidade da culpa de cada parte, devendo ser elevado para
R$100.000,00 (cem mil reais)
para evitar enriquecimento sem causa da parte demandante como também da parte demandada.

Quanto o pedido da requerida/apelante para que o valor da condenação seja fixado sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, em observância ao que prescreve o
§ 2o do art. 85 do CPC/15
, procede o seu inconformismo – até porque, nos termos do citado ordenamento jurídico,
os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, no valor atualizado da causa.

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo
,
sobre o valor atualizado da causa
, atendidos:"

Portanto, no caso em tela, como é possível mensurar na sentença o valor certo na condenação, os honorários advocatícios ter como parâmetro tal condenação.

Sobre tema do STJ e do TJSP:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR DA CONDENAÇÃO - AGRAVO DESPROVIDO. Nas ações em que há
condenação
, como na hipótese dos autos, ainda que haja sucumbência recíproca, os
honorários
advocatícios devem ser fixados
sobre
o valor da
condenação
."
(STJ -
AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1451323 - MG , Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA - julgamento: 10/08/2020).

"Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores - Compra e venda de bem imóvel Sentença de procedência Insurgência da ré no tocante a verba honorária arbitrada Valor da condenação é mensurável Necessidade de arbitramento da verba honorária em função do valor da condenação Aplicação do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil Sentença reformada Recurso provido”
(TJSP, 2a Câmara de Direito Privado, Apelação no 1002274-69.2017.8.26.0471, Rel. Des. Marcia Dalla Déa Barone, j. em 22/02/2019)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
dos autores KARINY SILVA POMPERMAYER, KAROLINY SILVA POMPERMAYER e HONÓRIO CARLOS POMPERMAYER, para elevar a multa penal de
R$-50.000,00 (cinquenta mil reais)
para
R$100.000,00 (cem mil reais).

De igual sorte,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO AO RECURSO
de OPARANÁ IMOBILIÁRIA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA EPP e LUCIANO JOSÉ SPIELMANN, para que
o percentual de
honorários
advocatícios fixados na r. sentença incidam
sobre
o valor da
condenação
e não sobre o valor da causa, mantida no mais, a sentença recorrida.

É como voto.-“

Portanto, conforme se verifica, as questões trazidas nestes embargos foram enfrentadas de maneira clara e objetiva pelo acórdão embargado, logo, se a parte embargante não concorda com o entendimento acima, deve se utilizar dos meios processuais cabíveis.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas.

No mais, a parte embargante requereu o prequestionamento da matéria, para fins de interposição de Recurso nas instâncias superiores (
artigos 6, 8, 14 e 15 da Lei 5474/68; artigo 29 do Decreto 2044/08; artigo 12, §1o do CDC; artigos 330, inciso I, 783, 803, inciso III, 924, inciso I, 927, 932, inciso III do CPC/15; artigos 167, §1o, 186, 402, 476, 477 e 933 do CC/02).

O recurso de embargos de declaração interposto com o nítido propósito de prequestionamento é plenamente possível, pouco importando o êxito desses embargos.

Isto porque, de acordo com o novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade, conforme prevê o artigo 1.025 do CPC/15:

“
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
”.

Assim, se o aresto embargado foi bem fundamentado, e se a manifestação pleiteada já se encontra no corpo do acórdão discutido, torna-se desnecessária a reedição do julgado, mormente em vista dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais nele colacionados.

Por derradeiro, no tocante ao pedido de condenação da multa postulado pelo embargado, nos termos do
artigo 1.026 do CPC/15
, esta não procede, uma vez que não se pode considerar como protelatório os embargos de declaração se interposto para fins de prequestionamento de recursos às instâncias superiores, conforme disposto na
Súmula 98 do STJ
:

“
Súmula 98 -
embargos de declaração manifestados com notório proposito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2023