Tribunal: TJMT
Processo: 1021160-26.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE TUSD - COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA - SOBRESTAMENTO - TEMA 986/STJ - INAPLICABILIDADE AO CASO - PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO RECURSAL - MÉRITO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DESNECESSIDADE – JUNTADA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVAM A COBRANÇA DO ICMS SOBRE A TUSD NA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA POR MEIO DE CÉLULAS FOTOVOLTAICAS E COBRANÇA DO ICMS SOBRE A TUSD – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA ANULADA
1 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.
2 - Rejeita-se o fundamento de inadequação da via eleita, quando a matéria tratada for unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandado de segurança.
3 – Desnecessária a dilação probatória em mandado de segurança que busca discutir a legalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD, quando se verifica que o impetrante trouxe com a inicial documentos comprobatórios da geração de energia por meio de células fotovoltaicas, de sua inserção no sistema de distribuição e da cobrança realizada pela Fazenda Pública.
4 - Recurso de Apelação conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021160-26.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIZ FERNANDO WAHLBRINK - CPF: 712.070.901-15 (APELANTE), CLEVERSON DE FIGUEIREDO PINTEL - CPF: 503.152.931-87 (ADVOGADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE TUSD - COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA - SOBRESTAMENTO - TEMA 986/STJ - INAPLICABILIDADE AO CASO - PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO RECURSAL - MÉRITO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DESNECESSIDADE – JUNTADA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVAM A COBRANÇA DO ICMS SOBRE A TUSD NA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA POR MEIO DE CÉLULAS FOTOVOLTAICAS E COBRANÇA DO ICMS SOBRE A TUSD – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA ANULADA

1 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

2 - Rejeita-se o fundamento de inadequação da via eleita, quando a matéria tratada for unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandado de segurança.

3 – Desnecessária a dilação probatória em mandado de segurança que busca discutir a legalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD, quando se verifica que o impetrante trouxe com a inicial documentos comprobatórios da geração de energia por meio de células fotovoltaicas, de sua inserção no sistema de distribuição e da cobrança realizada pela Fazenda Pública.

4 - Recurso de Apelação conhecido e provido. Sentença anulada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o n.o 1021160-26.2021.8.11.0041, impetrando por
Luiz Fernando Wahlbrink
com o desiderato de combater ato que imputa ilegal e arbitrário, de autoria atribuída ao
Secretário Adjunto da Receita Pública
.

Aludida sentença indeferiu a petição inicial, julgando extinto o feito, sem a análise do mérito, por entender que a via eleita do Mandado de Segurança não se mostra adequada ao fim pretendido, ante a necessidade de dilação probatória no caso, além da falta da prova pré-constituída capaz de demonstrar o direito líquido e certo do impetrante (id. 115650492, pp. 1/3).

Inconformado com o
decisium
,
o Impetrante
Luiz Fernando Wahlbrink
manejou recurso de Apelação almejando a reforma do ato sentencial e, para tanto, aduz (id. 115650494, pp. 1/18)
em sede de preliminar
, a perfeita adequação e cabimento do Mandado de Segurança para discutir a matéria delineada na petição inicial.

No mérito
, sustenta que:

- no caso da energia elétrica produzida a partir de placas fotovoltaicas, a tributação do consumidor é feita segundo o sistema de compensação de energia, por meio do qual o ICMS já é adimplido quando do pagamento do custo de disponibilidade da rede de distribuição pelo consumidor, inexistindo previsão legal de componentes tarifários;

- a energia assim produzida e injetada no sistema de distribuição de energia elétrica pertence ao próprio consumidor e não caracteriza fato gerador do ICMS, não havendo circulação de mercadoria e nem ato de mercancia;

- a questão não foi afetada pelo julgamento do Tema 986, do STJ.

Por fim, postula a concessão do efeito ativo ao Apelo, sendo concedida liminar para que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) e, no mérito, o conhecimento do recurso, com o seu consequente provimento, a fim reformar a sentença de primeiro grau.

O recurso é tempestivo (id. 115650495) e isento de preparo.

Intimada, a parte adversa apresentou suas contrarrazões, defendendo o acerto da decisão proferida pelo juízo
a quo
, alegando a necessidade de dilação probatória para o caso, bem como o julgamento do Tema Repetitivo 986/STJ e a decisão de sobrestamento dos processos desse tema pelo TJMT. (id. 115650498, pp. 1/6).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento do recurso (id. 123629982, pp. 1/5), com a retomada da marcha processual.

Os autos vieram encaminhados para esta Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

1. Da suspensão do feito, por força da afetação da matéria pelo STJ no Tema n.o 986
.

Não merece guarida o pleito para que seja suspenso o curso da ação até que seja discutida, em definitivo, a matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral - Tema 986/STJ, pois o que é posto a julgamento naquele Tribunal difere da matéria apresentada no presente recurso.

Com efeito, aquela tratada no Tema 986 refere-se à incidência da TUSD envolvendo as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, de modo que diz respeito a relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

Por sua vez, a hipótese versanda, submetida à apreciação deste Sodalício, refere-se à legalidade ou não, da incidência do ICMS dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares (energia fotovoltaica) sobre o excedente injetado na rede de distribuição de energia elétrica local, bem como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária
,
a denominada TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

No caso, ressalta-se que a impetração se deu em decorrência da aduzida ilegalidade da cobrança de ICMS, incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, fundamentada na circunstância de que não há circulação jurídica de mercadoria.

Nesse contexto, portanto, não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986, afetado pelo Tribunal da Cidadania, em que se discute a
“
inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS
”
.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Apelação Cível n.o 1021160-26.2021.8.11.0041, interposta por
Luiz Fernando Wahlbrink
, objetivando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Capital, por onde o processo tramita e que, em suma, indeferiu a inicial por entender que o Mandado de Segurança não comporta, por sua estreita via, a discussão da questão delineada na petição inicial.

Inicialmente é necessário frisar que
o descabimento do Mandado de Segurança para a discussão da matéria trazida com o Apelo
e erguida como preliminar se confunde com o próprio mérito do recurso, já que a Apelação é dirigida contra sentença que indeferiu a inicial por entender que a via estreita da ação mandamental não comporta a discussão da incidência do ICMS sobre a TUSD nos casos em que o consumidor possui micro usina de geração de energia fotovoltaica.

Em consequência, a concessão ou denegação da segurança deverão se fundamentar na possibilidade, ou não, de discussão da matéria, restando evidente que essa questão é o próprio mérito da lide.

Outro apontamento necessário, antes da análise do mérito recursal, diz respeito às demais teses suscitadas na Apelação, em que o Apelante apresenta argumentos para afastar a incidência do ICMS sobre a TUSD no seu caso
. Ocorre que
essas teses ainda não foram analisadas pelo juízo
a quo
, que indeferiu a petição inicial, de modo que não é possível a sua apreciação neste momento, sob pena de supressão de instância e, em sendo assim, o julgamento deste recurso ficará restrito à possibilidade, ou não, de impetração de Mandado de Segurança para a discussão da matéria delimitada pelo impetrante, em sua inicial.

Feitas essas necessárias pontuações iniciais, passo ao julgamento do mérito recursal.

Pois bem. Sobre o mérito do recurso, como bem salientou o ilustre representante do Ministério Público,
“
não se mostra razoável extinguir a ação mandamental sob a égide do argumento de carecer de dilação probatória, especialmente porque se trata de uma discussão instaurada no judiciário há tempos, com inúmeros casos de provimento favorável aos jurisdicionados
”
.

(id. 123629982, p. 2)

Diante disso, colaciono ao voto a jurisprudência sobre o tema:

“APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM
. – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O indeferimento da inicial do Mandado de Segurança, de plano, não se mostra cabível, quando as faturas de energia juntadas à inicial demonstram a cobrança do ICMS sobre TUSD no sistema de compensação de energia oriunda de microgeração de energia (energia solar).”

(N.U 1002749-95.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 06/02/2023, publicado no DJE 17/02/2023)

Assim, considerando o teor da discussão instaurada por meio do
writ
,
desnecessária a dilação probatória, bastando que o impetrante apresente provas da geração de energia por meio de células fotovoltaicas, sua inserção no sistema e a cobrança do ICMS sobre a TUSD.

E conforme apontado no parecer do Ministério, o impetrante trouxe aos autos documentos que podem ser verificados no id. 115650481, pp. 30/54, denotadores de que a Unidade Consumidora do Apelante, além de estar inserida no sistema de compensação de energia elétrica, vem sofrendo cobrança de ICMS sobre TUSD, estando suprida a questão pertinente à prova pré-constituída em Mandado de Segurança.

Portanto, o indeferimento da petição inicial não retrata decisão acertada por parte do juízo de primeiro grau, devendo ser anulada, a fim de que o Mandado de Segurança possa retomar sua marcha regular, com a devida análise, pelo juízo
a quo
, do pedido de liminar e do mérito da lide.

Como não houve análise, por parte do juízo
a quo
,
da matéria de mérito vertida na inicial do
mandamus
e nem mesmo da liminar vindicada,
não se mostra viável o acolhimento de efeito ativo ao recurso neste momento
, a fim de que não haja a indevida supressão de instância.

Com essas considerações, conheço do recurso interposto por
Luiz Fernando Wahlbrink
e, no mérito, pelas razões aqui mencionadas,
lhe dou provimento
para o fim de anular a sentença vergastada e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular processamento e julgamento da ação mandamental ali interposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023