Tribunal: TJMT
Processo: 1018633-98.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – DOIS APELANTE – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – SEGUNDA APELANTE – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – DROGA FRACIONADA E A APREENSÃO DE 01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO NÃO É FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEO PARA REALIZAR O FRACIONAMENTO – PENA ALTERADA – PENA DE MULTA MODIFICADA DE FORMA PROPORCIONAL ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.
Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.
A droga estar fracionada em 33 (trinta três) porções e a apreensão de 01 (uma) balança de precisão, não é fundamentação idônea para fracionar o tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018633-98.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDINEI SILVA DA LUZ - CPF: 003.579.981-11 (APELANTE), EDINALVA CALDEIRA BATISTA DA SILVA - CPF: 705.128.171-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DEIVID SILVA DE OLIVEIRA (APELANTE), ROSIEL BARBOSA DE SOUZA - CPF: 689.140.911-04 (TERCEIRO INTERESSADO), JOHN MENDES VAREIRO - CPF: 003.990.931-09 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA VIRGINIA DE ARRUDA BURLI - CPF: 773.614.071-53 (TERCEIRO INTERESSADO), VALMIR PAULINO - CPF: 229.591.901-06 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), DEIVID SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 709.139.711-89 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006

– RECURSO DEFENSIVO –
DOIS APELANTE
– ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
SEGUNDA APELANTE
– ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – DROGA FRACIONADA E A APREENSÃO DE 01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO NÃO É FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEO PARA REALIZAR O FRACIONAMENTO – PENA ALTERADA – PENA DE MULTA MODIFICADA DE FORMA PROPORCIONAL ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

A droga estar fracionada em 33 (trinta três) porções e a apreensão de 01 (uma) balança de precisão, não é fundamentação idônea para fracionar o tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Criminal Comarca de Barra do Bugres/MT, que condenou
Deivid Silva de Oliveira
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado; e condenou
Edinalva Caldeira Batista da Silva
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto. (Id. 154569836)

Não se conformando com os termos da sentença
Deivid Silva de Oliveira
e

Edinalva Caldeira Batista da Silva
interpuseram recurso de apelação. Em suas razões pugna pela absolvição por ausência de provas (art. 386, inc. VII, do CP); subsidiariamente requer a desclassificação para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006; e exclusivamente em relação a apelante Edinalva, requer a aplicação da fração de 2/3 (dois terços). (Id. 154569855)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença. (Id. 154569859)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa, assim sintetizando: (Id. 156530184)

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para o crime de posse de drogas para uso próprio. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. Depoimentos dos policiais em harmonia com o contexto probatório. Réus presos em flagrante quando guardavam e mantinham em depósito droga que seria destinada ao comércio ilegal. 2) Pretendida aplicação da fração máxima de diminuição de pena em razão do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Escolha da fração de 1⁄2 devidamente fundamentada na sentença. Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Deivid Silva de Oliveira
e

Edinalva Caldeira Batista da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 154569753)

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 30 de novembro de 2021, às 18h00min, na Rua Boa Vista, Bairro Jardim Leblon, nesta cidade, os denunciados Edinalva Caldeira Batista e Deivid Silva de Oliveira traziam consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 01 (uma) porção, contendo aproximadamente 33 (trinta e três) pedras de pasta base de cocaína, com massa total de 17,26 g (dezessete gramas e vinte e seis centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo no 3.14.2021.81482-01).

Consta do caderno investigativo que, na data dos fatos, a equipe Raio 01, em motopatrulhamento tático no Bairro Jardim Leblon, na Rua Boa Vista, esquina com a Rua Boa Esperança, viu um casal em atitude suspeita em um terreno baldio conhecido como ponto de comercialização de entorpecentes chamado “Boca do Paulista”.

Assim que os denunciados Deivid Silva e Edinalva Caldeira perceberam a aproximação da equipe policial, Edinalva arremessou uma bolsa marrom dentro de um barraco de lona. Iniciado a abordagem e realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com os denunciados, contudo, ao verificarem a bolsa marrom dispensada pela denunciada, os militares apreenderam uma porção grande contendo aproximadamente 33 (trinta e três) pedras de pasta base de cocaína, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 1.105,20 (mil, cento e cinco reais e vinte centavos) em notas trocadas.

Em entrevistas, Deivid e Edinalva informaram que eram conviventes.

Perante a autoridade policial, a denunciada Edinalva permaneceu em silêncio, e disse que estava sonolenta em virtude de dois dias sem dormir apenas consumindo pasta base de cocaína. O denunciado Deivid, por sua vez, encontrava-se adormecido, e não foi possível a colheita de seu depoimento.

Foi expedida Ordem de Serviço para apurar o envolvimento dos denunciados com o tráfico de drogas, e, conforme relatório policial, constatou-se que o local da prisão em flagrante é conhecido por ser frequentado por muitos usuários de drogas, e que os traficantes da região vão até lá para deixar entorpecentes e rapidamente saem (ID sob no 72778635).

Extrai-se da folha de antecedentes criminais que o denunciado Deivid Silva de Oliveira responde TCO por posse de drogas para consumo pessoal (autos no 1045628-77.2021.8.11.0001).

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998. Exitem, ainda, indícios suficientes de autoria, pois os entorpecentes foram encontrados com os denunciados.

Noutro giro, as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da quantidade de porções do entorpecente, e sua forma de acondicionamento, da existência de petrechos voltados ao comércio de ilícitos, tais como, balança de precisão, da expressiva quantia de dinheiro em notas trocadas, evidenciado, portanto, a prática do narcotráfico.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA Edinalva Caldeira Batista e Deivid Silva de Oliveira, como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Requer o Parquet, portanto, que, seguindo o procedimento especial da Lei 11.343/06, sejam notificados os denunciados, recebida a presente denúncia e determinada a citação destes para comparecerem à audiência de instrução, para que, depois de ouvidas as testemunhas a seguir arroladas, o pedido condenatório seja julgado procedente”.

ABSOLVIÇÃO

Pede a defesa de ambos os apelantes pedem a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausências de provas (art. 386, inc. VII, do CPP).

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 154568463), termo de exibição e apreensão (Id. 154568467), laudo pericial n.o 3.14.2021.81482-01 (Id. 154568490), relatório n.o 2021.52272 (Id. 154568492 – pág. 06/07), relatório de investigação n.o 2021.13.35506 )Id. 154569790) e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime.

Para melhor análise, peço vênia para transcrever as provas lançadas na sentença condenatória, visto que tratam-se de depoimentos prestados durante a instrução e em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia. Vejamos:

A ré EDINALVA CALDEIRA BATISTA, quando interrogada em juízo declarou que: “(Lida a denúncia) Como é que foi isso, dona Edinalva, a senhora fazia o que nesse terreno com esse rapaz (Deivid) aí? Eu tinha ido pra lá consumir drogas com ele em um barraco de Madeirit que ele tinha construído nesse terreno, onde os usuários ficavam consumindo droga (...) sempre tive essas recaídas desde os meus dezoito anos e ele por ser meu amigo de muitos anos conhecia ele na rua, eu ficava lá com ele, que eu tinha medo de ficar andando na rua, aí eu ficava com ele. Nesse dia estava só a senhora e ele? Tava nóis dois dentro do barraco, nós já tinha decidido até de que nóis não ia consumir mais nada, fazer nenhum ‘corre’ pra poder fazer mais nada, porque nóis tinha muitos dias já sem dormir, aí eu tinha falado pra ele: ‘tá muito silêncio aí fora, você não acha? Os usuários não tão fazendo barulho hoje’, aí eu mandei ele sair lá fora, quando ele saiu, ele abriu a cortina do barraco, a polícia já entrou, mandando ele sair e deitar no chão e apontou arma pra mim e falou: ‘você que vende droga aqui (?)’, eu falei: ‘não, eu só consumo’, eu tava só com um isqueiro, um cachimbo e uma pedrinha de uns cinco reais na mão, que o usuário tinha me dado, aí eu peguei e dei na mão dele e falei: ‘eu não tenho nada não, só tenho isso’, eles falou: ‘sai pra fora que nóis vai revistar esse barraco’, aí eles começaram quebrar tudo, jogar tudo no chão, aí até desmontaram o barraco inteirinho, quebraram, mandaram os outros usuários quebrar, aí eu fiquei no chão lá. E essa bolsa marrom é sua? Então, ele pegou foi na onde eu tava, veio de um outro terreno com outra casa já abandonada e falou assim: ‘esse saco com dinheiro e droga é seu (?)’, achei que ele tava assim brincando que ia jogar aquilo em mim, eu falei: ‘não é meu não, mas você acha que se eu tivesse esse tanto de droga, esse tanto de dinheiro, eu ia tá nesse terreno abandonado fumando droga, eu ia tá consumindo’, ele falou assim: ‘pois é agora é seu, agora você vai ser a traficante’, eu falei: ‘não, mas não é meu não (...)’, aí falou para os usuários: ‘vai nesse barraco aonde que ela tava aí e procura a bolsa que ela mais usa aí que nóis vamos pôr tudo isso aqui dentro da bolsa dela, vamos ver se ela vai falar que não é dela’ (...). Quantas pessoas tinha nesse barraco da senhora? Não, no barraco só tava eu e ele, é porque lá no terreno baldio, onde o povo fala que é a tal ‘boca do paulistinha’, é um terreno baldio onde fica muitos usuários fumando (...). Então essa bolsa não é da senhora, que foi encontrada essa droga? Não. E não era do Deivid também? Também não, ele saiu pra fora sem nada e já deitou no chão. Perguntas da acusação – (...) A bolsa em si era da senhora, só que a droga não. Foi isso que a senhora falou, que eles pediram pra pegar uma bolsa sua? É, falou pros outros usuários, ‘caça uma bolsa que ela mais usa aí’. E acharam? Eu não vi se eles achou, mas a bolsa que eles me entregaram lá no fórum não era minha. Essa bolsa marrom não era sua? Não (...) e lá na delegacia eles falaram pra mim que eu não precisava dar o depoimento, que o Deivid estava sonolento, que era só pra mim tirar os anel, o meu óculos (...). Esse barraco era de vocês? Era do Deivid, ele construiu pra gente ficar, porque eu tinha desandado na droga, tinha saído do serviço e eu conheço ele muitos anos de ter as minhas recaídas, toda vez eu encontrava ele, aí eu ficava lá pra mim não ficar andando na rua, porque lá é perigoso. Vocês eram conviventes? Assim, tava ficando juntos, né, até tava pensando em sair da droga e se internar pra poder ficar junto, né, mais não deu certo, né. Ali onde estava esse barraco, era um ponto de consumo de drogas? O pessoal ia pra lá muito usar droga, falavam muito desse tal de ‘paulistinha’, antes de ser só fumódromo (...) falavam muito desse tal de ‘paulistinha’ e ‘boca do paulistinha’, mas ali nesse dia só se encontrava usuários. Só tinha esse barraco aí, que era o barraco do Deivid? É, só o Deivid tinha construído esse barraco de Madeirit com uma lona em cima (...). Tem algum motivo, a senhora sabe dizer um motivo, por que os policiais iam falar que viram a senhora jogando a droga, sem ser verdade? Depois que eu sai do fórum, eu voltei lá pra pegar minhas coisas e o próprio que tava lá consumindo, falou que esse menino que ficou caçando bolsa lá, revirando lá, ele que tinha falado pros policial que eu que vendia, porque eu não sei se é porque eu não podia fazer programa, ficar com outros usuários porque eu tava acompanhando Deivid e ele ficou com raiva, não sei e diz que ele que tinha falado pros policial isso daí (...). Perguntas da defesa – Vocês já estavam morando ali nesse barraco já quanto tempo? Eu tava lá já uns quinze a vinte dias já com ele, ele até mandou construir o barraco porque eu estava lá, porque ele não queria que eu ficasse no meio dos usuários (...) ficasse andando (...).” (Mídia sob Id. 96071721).

O réu DEIVID SILVA DE OLIVEIRA, quando interrogado em juízo declarou que: “(Lida a denúncia) O que o senhor fazia com a dona Edinalva nesse terreno, Deivid? Então (...) eu nesse momento da abordagem, eu tinha ido lá nesse terreno pra mim consumir droga, pra mim pegar droga pra mim fumar, eu ficava no sinaleiro, fazia meu corre no sinaleiro e ia lá comprar pra mim usar, tanto é que eles chegaram lá e me abordaram, eles não pegaram nada comigo, eles não pegaram droga, não pegaram nada, a única coisa que eles pegaram comigo foi quinze reais em moeda, que eles pegaram na minha mão, no meu bolso e que aí porque tava eu e a Edinalva, eles entraram lá e acharam lá uma bolsa lá disque lá e falaram que a droga era nossa e prendeu nós. Essa bolsa, Edinalva, a polícia viu ela jogando. Estava com ela essa bolsa? Não, que eu saiba não. Os mil reais também não era seu? Como? Eu um usuário de droga, eu fico no sinaleiro (...) ficava no sinaleiro pra mim usar minha droga. Mas esse dinheiro na bolsa também não é seu? Não. Perguntas da acusação – Tinha mais alguém ali, além do senhor e da sua companheira? Tinha vários usuários lá. A polícia só prendeu vocês, por quê? Ah, eu não sei, tinha vários usuários lá usando droga (...) inclusive, tinha um barraquinho de madeira lá que eles botaram os usuários pra quebrar o barraco, tinha muitos usuários lá, tinha uns dez usuários, porque lá na verdade lá não é um ponto de venda de droga, lá é um fumódromo que fica vários usuários perambulando por ali mesmo, consumindo. A sua companheira jogou essa bolsa com essa droga? Não, que eu saiba não, senhor; outra nóis não era companheiro, nóis simplesmente, eu mesmo ficava no sinaleiro, fazia os corre lá (...) aí o dinheiro que eu ganhava eu chamei ela, pra mim e ela fumar juntos, mas não assim que nóis era companheiro, porque usuário não fica com ninguém, eu tava em estado de rua. Falaram que vocês dois eram conviventes. Vocês não eram conviventes? Não, quem falou foi a polícia, nóis tava simplesmente curtindo junto, que eu ia no sinaleiro, fazia um dinheiro lá, como eu jogava malabarismo no sinal (...) aí nessa aí eu pegava droga, eu umas três vezes chamei ela pra usar droga junto. E onde o senhor encontrou ela? Por ali mesmo (...). E o que ela estava fazendo ali? Usando droga igual eu (...) igual vários que fica ali usando droga (...). Essa bolsa o senhor sabe de quem é? Não sei (...). Quem ia largar uma bolsa sozinha cheia de droga e sair de lá, se não tivesse perto dessa bolsa? Então, na hora que eles abordou nóis tinha vários usuários lá. E o senhor viu alguém com essa bolsa? Senhor, eu não vi (...). Perguntas da defesa – Essa barraco era de quem? Você dormia nele, você falou que foi quebrado? Foi quebrado pela polícia (...) pelos usuários que a polícia mandou quebrar, que tavam ali na hora. Você tinha feito o uso de droga antes de ser preso? Sim, tava vários dias amanhecido (...) no CISC lá eu não tive nem condição de dar meu depoimento (...).” (Mídia sob Id. 96071717).

A testemunha arrolada pela acusação, policial militar ROSIEL BARBOSA DE SOUZA, quando depôs em juízo declarou o seguinte: “(...) O senhor lembra, Rosiel, dessa ocorrência? Sim senhor (...) a nossa equipe se encontrava em motopatrulhamento ali no bairro Jardim Leblon, aonde fomos fazer rondas no local conhecido por ser ‘boca de fumo’, visualizamos um casal, porém, a senhora ao visualizar a equipe jogou uma bolsa dentro de um barraco de lona, a equipe fez a abordagem do casal, solicitou a presença de uma policial feminina, fazer a busca pessoal na senhora, nada de ilícito foi encontrado com eles ali na busca pessoal, porém, ao verificar o barraco, a bolsa que ela teria jogado, foi encontrado essas porções aí análoga a pasta base de cocaína, dinheiro e balança de precisão (...).A hora que vocês passaram com a moto, o casal estava fora do barraco? (...) visualizamos o casal fora do barraco, que é um terreno baldio e fica só uns barraquinhos de lona, um barraco de lona. E tinha mais gente naquele terreno baldio, além do casal? Não senhor. Estou perguntando, por que a dona Edinalva falou que ela estava com o companheiro Deivid dentro do barraco e na hora que ele saiu do barraco que a polícia chegou; aí depois disso apareceu alguém da polícia com uma sacola contendo a droga, o dinheiro e falando com outro usuário que estava lá, pra procurar na redondeza ali uma bolsa que pertencia a dona Edinalva. Ocorreu isso, Rosiel? Não senhor, não senhor, eles estavam foram do barraco, a hora que eles visualizaram a equipe, ela lançou a bolsa dentro do interior desse barraco aí (...). Perguntas da defesa – O senhor se lembra se eles estavam com a aparência que tinham feito o uso de drogas? Sim, senhor, eles tem a aparência sim de serem usuários de droga (...). O senhor tinha alguma notícia anônima, informação, passaram pra vocês a cerca da senhora e do convivente dele que estavam vendendo drogas ali? Não senhor. E ali serve também pra uso de drogas? Sim senhor, é um ponto utilizado tanto pra uso quanto pra venda (...).” (Mídia sob Id. 96071724).

A testemunha arrolada pela acusação, Investigador de Polícia ANDERSON ALVES XAVIER, quando depôs em juízo declarou o seguinte: “(Lida a denúncia) O senhor se recorda de cumprir uma ordem de serviço (...) para apurar o envolvimento desse casal com o tráfico de drogas naquela região ali? O senhor conseguiu apurar alguma coisa, Anderson? Lembro sim desse caso (...) de posse da ordem de serviço, desloquei até o local, lá nesse local havia e ainda há até hoje (...) vários usuários e aí a gente entrevistando os moradores vizinhos, eles falaram: ‘não, o pessoal ali é tudo usuário de drogas, mas se o senhor um dia tiver paciência e fazer uma vigilância próximo ao local, o senhor vai ver que onde eles ficam há um muro, nesse muro existe um buraco, nesse buraco eles compram droga por ali, porque os traficantes ficam do outro lado do muro’, feito todo o levantamento, cheguei a conclusão que os dois eram realmente usuário de drogas, até porque o local onde eles foram presos é um local onde até hoje tem bastante usuário de drogas lá no momento, passado um mês depois da ordem de serviço, eu resolvi seguir o conselho de um dos colaboradores que haviam falado que onde eles ficavam era ‘boca de fumo’, que no muro havia o buraco, e realmente a gente percebeu meses depois que no muro havia esse buraco, foi realizada vigilância nesse local, foi pedido apoio, solicitado apoio, a delegacia inteira no local, inclusive, com a presença de delegado e fechamos o local, do outro lado do muro havia uma casa, onde lá ficava o traficante e nessa casa nós prendemos aproximadamente, com usuários de droga e tudo, umas oito a dez pessoas e lá nós separamos usuários de traficante, mas nesse caso do Deivid e da Edinalva, que eles ficavam pro lado de fora do muro, onde eles foram presos, os colaboradores, inclusive, na investigação, concluímos que eles eram apenas, no momento, usuários de droga, não conseguimos colher informações de que eles praticavam a venda de entorpecentes. Perguntas da acusação – Com relação a droga que foi apreendida e o dinheiro, mais de um mil reais, vocês conseguiram descobrir de quem que era esse entorpecente? Não senhor, nós não participamos da prisão, nós participamos apenas da investigação pra saber do envolvimento deles com o tráfico de droga. Eu sei (...). Mas durante a investigação vocês conseguiram com os colaboradores saber a quem que pertencia essa droga que foi encontrada? Não, não souberam informar de quem pertencia. Perguntas da defesa – (...) Os colaboradores que vocês entrevistaram ali foram unânimes em dizer que o casal aí eram usuários de entorpecente? A maioria, não teve nenhum que falou pra mim tipo assim: ‘não, eles vendem droga’, eles falaram assim: ‘não, eu conheço’, inclusive, tem oficinas ali do lado, eu fui nas oficinas, fui nas residências das pessoas, eles falaram: ‘não, esses aí é tudo coitado, às vezes eles ficam lá no semáforo também pedindo as coisas e ficam ali pra comprar droga do traficante que fica do lado do muro’, posterior a ordem de serviço, nós concluímos que realmente o traficante ficava pro lado de dentro do muro, pro lado de fora quem fica é os usuários. Seria esse tal de ‘Paulista’ que o local é chamado? Lá tem vários nomes (...) eu não me recordo os nomes agora, inclusive, eu peguei pela frente e o pessoal foi pelo fundo no dia que nós estouramos a ‘boca de fumo’, ele tentou fugir (...) eu enquadrei ele, algemei, voltei com ele pra dentro da casa, aí o pessoal fizeram adentramento, que localizamos várias droga, balança, dinheiro, aí nós pegamos os usuários que estavam pro lado de fora, pro lado de dentro também, levamos todo mundo pra delegacia (...).” (Mídia sob Id. 96071728).

No presente caso, os policiais ao realizaram patrulhamento em um local conhecido por ter vários usuários de drogas e consequentemente pessoas que vendem entorpecentes, visualizaram os apelantes, tendo Edinalva jogado uma bolsa dentro de um barraco de lona, momento em que, diante da fundada suspeita, fizeram a revista pessoal do casal, não encontrando nada em sua posse.

Ato continuo, ao verificar o barraco, localizaram a referida bolsa que foi jogada, contendo 33 (trinta e três) pequenas porções de substância de cocaína, totalizando 17,26g (dezessete gramas e vinte e seis centigramas), além de uma balança de precisão e a quantia de R$ 1.105,20 (mil, cento e cinco reais e vinte centavos) em notas trocadas, o que conduzem à certeza da mercancia do produto ilícito.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte dos réus, os depoimentos prestados pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelos recorrentes.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Nesta senda, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

No mais, é cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e/ou guardar
substância entorpecente, além dos apetrechos encontrados, se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os apelantes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta aos apelantes Deivid e Edinalva.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação dos apelantes em serem usuários de substâncias entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

In casu,
como jap relatado, foram apreendidos 33 (trinta e três) pequenas porções de substância de cocaína, totalizando 17,26g (dezessete gramas e vinte e seis centigramas), além de uma balança de precisão e a quantia de R$ 1.105,20 (mil, cento e cinco reais e vinte centavos) em notas trocadas, o que dirige a convicção da pratica do crime de tráfico de drogas.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitiva do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Insurge a defesa de Edinalva pela aplicação da fração de 2/3 (dois terços) no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.

Para melhor compreensão, transcrevo a dosimetria feita pelo juiz de primeiro grau:

RÉ: EDINALVA CALDEIRA BATISTA DA SILVA:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social da agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base, in casu, não se justifica majoração da pena, já que apreendido apenas e
17,26g
(dezessete gramas e vinte e seis centigramas) de COCAÍNA.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que a condenada é primária e não responde processos criminais em seu desfavor (Id. 82038904).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso,
MANTENHO
a pena nesta fase, tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, analisando detidamente os autos, denota-se que a condenada é primária, sem qualquer registro criminal e também não há informações de que ela integre organização criminosa.

Por outro lado, verifico que a forma como estava acondicionado o entorpecente, ou seja, fracionadas em diversas porções (
17,26g de cocaína – 33 porções
) e ainda, a apreensão de balança de precisão com vestígios de droga se mostra relevante para dosar a fração do benefício em nível intermediário, ou seja, na razão de 1⁄2 (um meio).

Assim sendo,
REDUZO
a pena na fração de 1⁄2 (um meio) e
FIXO
a pena nesta fase em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Desta feita,
TORNO A

PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
EDINALVA CALDEIRA BATISTA DA SILVA
, brasileira, vigilante patrimonial, natural de Chapada dos Guimarães/MT, nascida em 13/01/1982, portadora do RG 12933430 SSP/MT e inscrita no CPF 705.128.171-20, filha de João Ângelo Caldeira e Esmarina Batista da Silva, residente na Avenida Trinta, no 23, Sos Gás e Água, Bairro Nova Esperança, em Cuiabá/MT, Telefone: (65)99304-3236, no patamar de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
250 (duzentos e cinquenta) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica da ré, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “c”, ambos do Código Penal,
FIXO
o regime prisional de início em
ABERTO.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus (HC) n.o 97.256/RS decidiu no sentido de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei no 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, cabendo ao Juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a substituição.

Em vista disso é que o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012, na qual disciplina que: “Art. 1o É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS”.

Por tudo isso e considerando que a condenada preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal,
SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por
02 (duas) penas restritivas de direitos
, a serem fixadas, explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, considerando que a sentenciada
EDINALVA CALDEIRA BATISTA DA SILVA
responde o processo em liberdade e foi condenada a cumprir a pena no regime inicial aberto,
PERMITO-LHE
aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Para tanto,
REVOGO
a cautelar de monitoramento eletrônico e
DETERMINO
a intimação da ré para retirada da tornozeleira eletrônica, oficiando a Central de Monitoramento,
mantendo
-
se
a condição cautelar de: Comparecimento trimestral em juízo, para informar e justificar atividades (art. 319, inc. I, do CPP), determinada n r. decisão proferida nos Autos de Prisão em Flagrante n. 1017834-55.2021.8.11.0042 (Id. 81863318).

Lembro que a prisão cautelar é remédio extremo no estado Democrático de Direito, sendo medida de exceção, haja vista que a regra é a liberdade (CF, art. 5o, LXVI), cujo dispositivo coaduna com o princípio da presunção do estado de inocência (CF, art. 5o, LVII).

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso o juiz
a quo
deixou de aplicar a fração em 2/3 (dois terços) em razão de a droga estar fracionada em 33 (trinta três) porções e ter sido encontrado 01 (uma) balança de precisão.

Contudo, observo que a fundamentação utilizada não é suficiente para fracionar o tráfico privilegiado, devendo se aplicado a fração de 2/3 (dois terços).

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Edinalva Caldeira da Silva

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo o exposto, em dissonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Deivid Silva de Oliveira
e

Edinalva Caldeira Batista da Silva,
apenas para aplicar o tráfico privilegiado na fração de 2/3 para Edinalda, alterando a pena de ambos para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e ao pagamento de
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
, em regime inicial
aberto
, sendo substituídas por
02 (duas) penas restritivas de direito
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2023