Tribunal: TJMT
Processo: 0001696-21.2016.8.11.0037
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CELESTINO RODRIGUES DE MORAES JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4o, II E IV, DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – NULIDADE PROCESSUAL – AUDIÊNCIA PARA OITIVA DA VÍTIMA REALIZADA APÓS A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – ATO EM QUE NÃO HOUVE A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.
Não há nulidade a ser reconhecida nas hipóteses em que a parte foi intimada da expedição de carta precatória, dispensando-se, nestes casos, até mesmo a intimação acerca da data da audiência a ser realizada no juízo deprecado.
“Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado” (Súmula 273/STJ).
No processo penal, o acusado deve estar sempre assistido por defesa técnica, a ser exercida por profissional habilitado, tratando-se de garantia fundamental irrenunciável e indisponível. Estando o acusado desassistido, é dever do magistrado a nomeação de advogado dativo ou defensor público (art. 265, §2o, do CPP), sob pena de afrontar o princípio constitucional da ampla defesa, a ensejar o reconhecimento de nulidade absoluta (art. 564, III, "c", do CPP).
Hipótese em que, apesar do não comparecimento do advogado constituído, o juízo deprecado omitiu-se na constituição de um novo causídico para acompanhar a oitiva da vítima.
Tendo em vista que apesar do reconhecimento da nulidade, eventual manutenção das condenações não poderá implicar em imposição de pena superior a proferida na sentença anulada, impõe-se o reconhecimento, desde logo, da prescrição em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei no 10.826/2003.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001696-21.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CELESTINO RODRIGUES DE MORAES JUNIOR - CPF: 012.704.341-10 (APELANTE), ANIBAL FRANCISCO CARVALHAL DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 042.398.969-32 (ADVOGADO), VALDEMI NASCIMENTO DOS SANTOS - CPF: 025.868.671-57 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSÉ MOACIR RODRIGUES (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CELESTINO RODRIGUES DE MORAES JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4o, II E IV, DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – NULIDADE PROCESSUAL – AUDIÊNCIA PARA OITIVA DA VÍTIMA REALIZADA APÓS A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – ATO EM QUE NÃO HOUVE A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.

Não há nulidade a ser reconhecida nas hipóteses em que a parte foi intimada da expedição de carta precatória, dispensando-se, nestes casos, até mesmo a intimação acerca da data da audiência a ser realizada no juízo deprecado.

“
Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado” (Súmula 273/STJ).

No processo penal, o acusado deve estar sempre assistido por defesa técnica, a ser exercida por profissional habilitado, tratando-se de garantia fundamental irrenunciável e indisponível. Estando o acusado desassistido, é dever do magistrado a nomeação de advogado dativo ou defensor público (art. 265, §2o, do CPP), sob pena de afrontar o princípio constitucional da ampla defesa, a ensejar o reconhecimento de nulidade absoluta (art. 564, III, "c", do CPP).

Hipótese em que, apesar do não comparecimento do advogado constituído, o juízo deprecado omitiu-se na constituição de um novo causídico para acompanhar a oitiva da vítima.

Tendo em vista que apesar do reconhecimento da nulidade, eventual manutenção das condenações não poderá implicar em imposição de pena superior a proferida na sentença anulada, impõe-se o reconhecimento, desde logo, da prescrição em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei no 10.826/2003.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001696-21.2016.8.11.0037

APELANTE: CELESTINO RODRIGUES DE MORAES JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interposto por
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
, em face da sentença penal proferida pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos do processo no 0001696-21.2021.811.0037, cujos termos impuseram-lhe as penas de
05 (cinco) e 04 (quatro) meses de reclusão
e
53 (cinquenta e três) dias-multa
, pela prática do crime previsto no
art. 155, §4o, II e IV, do Código Penal
e
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e
41 (quarenta e um) dias-multa
, pela prática do crime previsto no
art. 12 da Lei no 10.826/2003
(ID 143109180 – pp. 193/212).

Reconhecido o
concurso material
(art. 69, CP) entre os crimes, a pena restou fixada em
07 (sete) anos
, em regime inicial
semiaberto
,
e 57 (cinquenta e sete) dias-multa
, estabelecida no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (ID 143109180 – pp. 193/212).

Inconformado,
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
interpôs recurso de apelação e, em suas razões pugnou (i) pelo reconhecimento da prescrição em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei no 10.826/2003, (ii) pela nulidade do
ab initio
do processo, (iii) pela absolvição pelas práticas descritas na inicial acusatória, (iv) pela desclassificação do crime de furto para o descrito no art. 168 do Código Penal e (v) exclusão das agravantes sopesadas em seu desfavor (ID 143109181 – pp. 59/71).

As contrarrazões foram pelo
parcial provimento
do recurso de apelação interposto, apenas para que se reconheça a extinção da punibilidade pela prescrição em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei no 10.826/2003 (ID 166486706).

O parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça
foi pelo
parcial provimento
, a fim de que se reconheça apenas a prescrição em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei no 10.826/2003, mantendo-se a sentença em seus demais termos (ID 171349152).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CELESTINO RODRIGUES DE MORAES JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor do apelante
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
imputando-lhe a prática delitiva constante no
art. 155, §4o, II e IV, do Código Penal
e
art. 12 da Lei no 10.826/2003
(ID 143109180 – pp. 06/08).

Segundo a inicial acusatória, no dia 25 de fevereiro de 2016, por volta das 12h30min., no Assentamento Primavera e Ponte de Pedra, zona rural, da cidade de Dom Aquino/MT, o apelante
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
, juntamente com outro indivíduo não identificado, subtraiu, para si ou para outrem, mediante fraude,
arma de fogo
, consistente em 01 (um) revólver, calibre 38, marca Taurus, no 1594643, pertencente à vítima
José Moacir Rodrigues
.

A peça inaugural relatou que o apelante, juntamente com um terceiro não identificado, apresentando-se como Policial Federal Ambiental, inclusive portanto armas, posteriormente identificadas como sendo de plástico e a gás, abordaram a vítima e apossaram-se de sua arma de fogo. Informou-se que o apelante e seu comparsa pegaram a arma da vítima e pediram que ela os acompanhasse e, apesar da vítima ter atendido ao pedido, no caminho “liberaram-na” e levaram o artefato.

Posteriormente, a arma foi encontrada na residência do apelante
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
(ID 143109180 – pp. 06/08).

A denúncia foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial no 090/2016/DPHDG-PVA/MT, notadamente no Termo de exibição e apreensão (ID 143109180 – p. 15), na narrativa constante no boletim de ocorrência no 2016.68988 (ID 143109180 – pp. 23/24), no exame pericial em arma de fogo no 210.2.03.2016.002921-01 (ID 143109180 – pp. 33/38), nas declarações de
Ilário Marino Storch
(ID 143109180 – pp. 45/46), de
José Moacir

Rodrigues
(ID 143109180 – pp. 47/48).

Na fase
policial
, a vítima
José Moacir

Rodrigues
relatou:

“[...] houve um desentendimento em razão de divisão de terras, terra em que deixou uns carneiros, onde veio a sumir alguns de seus carneiros, e então pela falta e por verificar rastros se deu conta que estavam sendo furtados, assim veio a dormir no local para vigiar; QUE salienta que utilizava uma ‘arma corte cavalinho/calibre 38/6 polegadas de cano’ para a sua segurança nas rondas, que esta arma foi adquirida pela família a muitos anos, que seu finado padrasto era proprietário, e passou para o irmão do declarante, que faleceu á uns 18 anos, passando-a para o declarante, declara que a referida arma é uma relíquia de família; QUE em um dos dias que estava vigiando houve uma tentativa de furto porém o declarante efetuou 03 disparos, para intimidar os ladrões, e depois deste acontecido houve conversas na vizinhança onde veio a sentir-se ameaçado, pois diziam para que se cuidasse; Que no dia do acontecido o declarante estava em seu sítio e saiu para pedir almoço em seu vizinho, que tem um estabelecimento, onde veio a ser abordado por 02 (dois) Policias Federias Ambientais armados e fardados, e que os referidos apreenderam sua arma e pediram que o acompanhassem, mas no caminho o liberaram, levando somente a arma [...]” (extrato da sentença – ID 143109181).

Tais declarações foram
confirmadas
na fase
judicial
da persecução penal, ocasião em que afirmou:

“[...] eu entreguei, ia fazer o que [...] eu falei essa arma é uma arma da minha família, aí ele disse não você tá preso e vai acompanhar nós [...] como se fosse um policial mesmo, ai eu embarquei no carro com eles [...] ele desistiu numa altura, eles tavam com uma ‘eco sport’, não tavam com uma viatura, ai dali eles voltaram pra trás comigo foram até onde eles tinham me dado voz de prisão e me liberaram e foram embora com essa arma [...] a arma que eles entregou pra polícia de Primavera não é a mesma [...] não é Taurus, é Colt Cavalinho. [...]” (extrato da sentença – ID 143109181).

Em
juízo
, a testemunha PMMT
Jhonatan Paltiel Souza Silva Cardoso
declarou que “a vítima procurou a Delegacia para informar que o acusado acompanhado de outro indivíduo, se apresentou como agente de fiscalização do meio ambiente e em posse de uma arma de fogo (simulacro), ordenou que lhe entregasse o revólver e após levou consigo. Relatou ainda, que a vítima informou ter visto o acusado no pátio do Posto Petrojóia, assim, se deslocaram até o local, momento em que encontraram o acusado e que em conversa o mesmo confirmou que a arma de fogo de propriedade da vítima estava em sua residência, relatou que na residência do réu, foi localizado a arma de fogo e dois simulacros de arma de fogo” (extrato da sentença – ID 143109181).

O PMMT
Admárcio Brizido de Oliveira
, mencionou que “localizaram o acusado, e na oportunidade o mesmo confirmou que mantinha em sua residência arma de fogo a qual havia retirado da posse da vítima” (extrato da sentença – ID 143109181).

Em seu interrogatório na
fase policial
, o apelante
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
afirmou que estava no assentamento Primavera, local em que ficou sabendo que a vítima andava armada. Esclareceu que ao encontrá-la, se aproximou e perguntou à vitima se ela estava armada. Ao receber a resposta positiva, o apelante teria se apossado da arma que estava com a vítima, colocando-a no carro e chamou a vítima para acompanhá-lo até uma reserva em que estaria havendo uma contenda. O apelante disse que levou a arma para sua casa. Relatou que trabalhava em uma instituição chamada “IBEMA” –
que teria como função realizar fiscalizações ambientais
.

Em juízo, o apelante
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
negou a prática do crime de furto. Confirmou que estava a serviço de uma instituição chamada IBEMA e foi requerido por dois policiais que fosse a um assentamento para conferir a ocorrência de desmatamento. Esclareceu que no local receberam denúncia contra a vítima
José Moacir

Rodrigues
. Ao encontrá-lo, o apelante disse que a vítima lhe entregou a arma, questionando se o Delegado a liberaria para ele. Informou que se dirigiram à delegacia, mas a vítima teria ficado com medo de ser preso. Por esse motivo, o apelante trouxe a arma para casa, com objetivo de levar à Delegacia. Relatou que precisou se ausentar de sua casa para resolver questões em uma fazenda chamada
Copacabana
, deixando o artefato em caso. Como não compareceu à delegacia no fim de semana para entregar a arma, na segunda-feira registraram o boletim de ocorrência.

Com base nestes elementos, o juízo de primeiro grau condenou o apelante nos termos já mencionados.

Inconformado,
Celestino Rodrigues de Moraes Júnior
interpôs recurso de apelação e, em suas razões pugnou (i) pelo reconhecimento da prescrição em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei no 10.826/2003, (ii) pela nulidade do
ab initio
do processo, (iii) pela absolvição pelas práticas descritas na inicial acusatória, (iv) pela desclassificação do crime de furto para o descrito no art. 168 do Código Penal e (v) exclusão das agravantes sopesadas em seu desfavor (ID 143109181 – pp. 59/71).

Assim, diante da diversidade de teses sustentadas pela defesa, passo à análise de cada uma delas em separado.

- Preliminar de nulidade – alegada ofensa ao contraditório e a ampla defesa.

Em relação ao pedido de
nulidade
, o apelante sustenta que houve a expedição de carta precatória para oitiva da vítima
José Moacir Alves
na Comarca de Dom Aquino/MT, onde foi designada audiência para sua oitiva para o dia 06/12/2018 –
todavia, sua intimação foi realizada apenas no dia do ato
. Acrescenta que não houve a nomeação de defensor dativo para acompanhamento do ato.

Em vista destes elementos, pugnou pelo reconhecimento da nulidade processual, a fim de que o referido ato instrutório fosse novamente realizado.

Analisando o feito, observa-se que, em
29/08/2018
, o juízo de primeiro grau expediu Carta Precatória para a Comarca de Dom Aquino/MT, a fim de que a vítima
José Moacir Rodrigues
fosse devidamente ouvida durante a fase instrutória (ID 143109180 – p. 86). Em
04/10/2018
, após o encerramento da audiência de instrução e julgamento, o juízo de primeiro grau determinou: “
Decorrido o prazo das precatórias de fls. 69 e 71, apresentem as partes alegações finais, no prazo de 5 dias, sucessivamente
” (ID 143109180 – p. 99).

Por sua vez, a vítima foi ouvida perante o juízo Deprecado (Comarca de Dom Aquino/MT) em 06/12/2018 (ID 143109180 – pp. 111/114).

Ou seja, a se considerar apenas a data da audiência de instrução realizada perante o juízo de primeiro grau (
04/10/2018
) e a data do ato perante o juízo deprecado (Dom Aquino/MT), ocorrido em
06/12/2018
, tem-se o transcurso de aproximadamente
60 (sessenta) dias
–
período em que a defesa do apelante tinha conhecimento inequívoco da expedição de Carta Precatória destinada a ouvir a vítima
.

Ciente da expedição do referido ato de comunicação, era obrigação da defesa realizar o acompanhamento da missiva para, querendo, participar do ato. Importante mencionar que ciente da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária, inclusive, a intimação da data da audiência a ser realizada no juízo deprecado.

A este respeito: “
Não se verifica nulidade por cerceamento de defesa, pois as partes foram intimadas do despacho que determinou a expedição da carta precatória, o que tornou desnecessária nova intimação acerca da data da audiência a ser realizada no Juízo deprecado
” (AgRg no AREsp n. 2.175.998/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

Frise-se que a matéria encontra-se sumulada pela Corte da Cidadania: “
Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado
” (Súmula 273/STJ).

Todavia, ao se analisar o termo de audiência de instrução realizado pelo juízo deprecado (Comarca de Dom Aquino/MT) verifica-se evidente nulidade processual, vez que o ato foi realizado sem que houvesse a nomeação de advogado dativo a zelar pelos interesses do acusado.

Conforme consta no referido documento, estavam presentes para o ato apenas o representante do Ministério Público e a vítima, consoante se verifica da transcrição abaixo:

“Aos seis dias do mês de dezembro do ano de 2018, às 17h (MT), na sala de audiências do Edifício do Fórum desta Comarca de Dom Aquino/MT, Estado de Mato Grosso,
onde presente se encontrava o Exmo. Sr. Dr. Alcindo Peres da Rosa, M.M. Juiz de Direito
, comigo secretaria designada, foi determinado para que a audiência tivesse início, o pregão das partes.
Feito isto verificou-se a presença do representante do Ministério Público, Dr. Adalberto Ferreira de Souza Júnior e a vítima
” (ID 143109180 – pp. 112/114).

De acordo com o art. 265, §2o, do Código de Processo Penal, “
incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo,
o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo
,
devendo nomear defensor substituto
,
ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato
”.

No caso em tela, ante a ausência do advogado do apelante, o juízo de primeiro grau deveria ter nomeado defensor dativo para defender-lhe os interesses e garantir o contraditório e a ampla defesa.

Registro que apesar de entender ser obrigação do patrono devidamente constituído no feito comparecer ao ato ou substabelecer seus poderes, não se pode ignorar que o juízo da Comarca de Dom Aquino/MT não nomeou, nos termos legais, defensor dativo para a audiência de oitiva da vítima
José Moacir Alves
–
o que impõe o reconhecimento da nulidade processual, nos termos do art. 564, III, c, do Código de Processo Penal
.

A este respeito:

“
No processo penal, o acusado deve estar sempre assistido por defesa técnica, a ser exercida por profissional habilitado, tratando-se de garantia fundamental irrenunciável e indisponível. Estando o acusado desassistido, é dever do magistrado a nomeação de advogado dativo ou defensor público (art. 265, §2o, do CPP), sob pena de afrontar o princípio constitucional da ampla defesa, a ensejar o reconhecimento de nulidade absoluta (art. 564, III, "c", do CPP)
. Hipótese em que,
a despeito do não comparecimento do defensor nomeado à audiência de instrução e julgamento, omitiu-se o julgador na constituição de um novo causídico para acompanhar a oitiva de testemunha e o interrogatório dos demais corréus
” (HC n. 357.515/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 8/11/2016).

Portanto, a nulidade deve ser reconhecida.

Frente ao exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer, apenas e tão somente, a nulidade (art. 564, III,
c
, do Código de Processo Penal) da audiência que procedeu à oitiva da vítima
José Moacir Alves
e dos atos que lhe são subsequentes (sentença), motivo pelo qual o ato deverá ser novamente realizado, mantendo-se os demais atos da fase instrutória, incólumes.

Por fim, em atenção à
vedação à
reformatio in pejus
, tendo em vista que a
denúncia foi recebida em 10/04/2017
(ID 143409180 – p. 61) e a sentença que condenou o apelante à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e
41 (quarenta e um) dias-multa
, pela prática do crime previsto no
art. 12 da Lei no 10.826/2003,
foi proferida em
29/04/2022
(ID 143109181), tem-se o
advento da prescrição em relação a este delito
, conforme preceitua o art. 109, V, do Código Penal.

Assim, além da mencionada nulidade, reconheço, desde logo, a prescrição em relação ao crime descrito no art. 12 da Lei no 10.826/2003.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023