Tribunal: TJMT
Processo: 1000433-19.2021.8.11.0050
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ART. 156, § 2o, INCISO I, CF - LIMITAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO - VALOR VENAL DO BEM SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A DIFERENÇA - TEMA 796 DO STF - INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO REFERENTE AO IMPOSTO DE RENDA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA - DECISAO MANTIDA.
I – “De acordo com o § 2o, I, do art. 156, da Constituição Federal, e o art. 36, do Código Tributário Nacional, não incide o ITBI em relação a bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a menos que a atividade preponderante da empresa seja a compra e venda ou a locação desses imóveis ou o arrendamento mercantil.
- Segundo o precedente consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796376 (Tema n. 796 da repercussão geral), "a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
- Realizada a avaliação fiscal dos bens integralizados ao capital social da empresa, com a apuração de valor superior ao declarado, deve incidir o ITBI sobre a quantia que exceder ao "quantum" integralizado, eis que não abarcado pela regra da não incidência.(...)
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.092443-7/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Junior , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/08/2021, publicação da sumula em 09/08/2021)”.
II – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000433-19.2021.8.11.0050
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SUCUPIRA AGRONEGOCIOS LTDA - CNPJ: 32.067.153/0001-42 (AGRAVANTE), LEONARDO CAVALARI OLINO - CPF: 029.120.911-44 (ADVOGADO), JAIRO JOAO PASQUALOTTO - CPF: 441.366.920-72 (ADVOGADO), Secretário Municipal de Finanças (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUCAS KOLLING - CPF: 039.635.831-42 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO REGIMENTAL - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ART. 156, § 2o, INCISO I, CF - LIMITAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO - VALOR VENAL DO BEM SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A DIFERENÇA - TEMA 796 DO STF - INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO REFERENTE AO IMPOSTO DE RENDA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA - DECISAO MANTIDA.

I –
“De acordo com o § 2o, I, do art. 156, da Constituição Federal, e o art. 36, do Código Tributário Nacional, não incide o ITBI em relação a bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a menos que a atividade preponderante da empresa seja a compra e venda ou a locação desses imóveis ou o arrendamento mercantil.

- Segundo o precedente consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796376 (Tema n. 796 da repercussão geral), "a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

- Realizada a avaliação fiscal dos bens integralizados ao capital social da empresa, com a apuração de valor superior ao declarado, deve incidir o ITBI sobre a quantia que exceder ao "
quantum
" integralizado, eis que não abarcado pela regra da não incidência.(...)

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.092443-7/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Junior , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/08/2021, publicação da sumula em 09/08/2021)”.

II – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto por
SUCUPIRA AGRONEGÓCIOS LTDA.,
em face do MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS, contra de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto previamente.

A Agravante argui que
“a decisão monocrática que encampou o entendimento sustentado na sentença recorrida guarda a mesma ilegalidade e o mesmo equívoco em razão de confundir o tema debatido (imóvel integralizado pelo valor declarado no Imposto de Renda, no limite do capital já subscrito), invocando, pois, precedente que não se aplica ao caso. Basta ver que ao decidir no julgamento paradigma o STF não discutiu diferença decorrente da avaliação do imóvel pelo Fisco Municipal, mas tão somente foi determinada a incidência do ITBI sobre a diferença do valor histórico do bem que foi constituído como reserva de capital”.

Nesse sentido, sustenta que
“a situação julgada pelo STF é absolutamente diferente do caso em tela. Claro, portanto, que a matéria do Tema 796 do STF deve ficar restrita a casos idênticos, onde os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica não são destinados na sua totalidade à integralização do capital subscrito, mas à formação de reserva de capital, sendo este somente o alcance subjetivo da repercussão geral nele vertida”.

Ao final, requer a retratação da decisão que negou provimento ao Apelo e, consequentemente, a concessão da segurança (id. 130734167).

Em suas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS

pugna pelo desprovimento do Recurso (id. 137160162).

É o relatório.

V O T O

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Eminentes Pares:

Conforme relatado,
trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto por
SUCUPIRA AGRONEGÓCIOS LTDA.
em face de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto previamente.

A Agravante argui que “a decisão monocrática que encampou o entendimento sustentado na sentença recorrida guarda a mesma ilegalidade e o mesmo equívoco em razão de confundir o tema debatido (imóvel integralizado pelo valor declarado no Imposto de Renda, no limite do capital já subscrito), invocando, pois, precedente que não se aplica ao caso. Basta ver que ao decidir no julgamento paradigma o STF não discutiu diferença decorrente da avaliação do imóvel pelo Fisco Municipal, mas tão somente foi determinada a incidência do ITBI sobre a diferença do valor histórico do bem que foi constituído como reserva de capital”.

Nesse sentido, sustenta que “a situação julgada pelo STF é absolutamente diferente do caso em tela. Claro, portanto, que a matéria do Tema 796 do STF deve ficar restrita a casos idênticos, onde os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica não são destinados na sua totalidade à integralização do capital subscrito, mas à formação de reserva de capital, sendo este somente o alcance subjetivo da repercussão geral nele vertida”.

Pois bem!

Extrai-se dos autos que o mandado de segurança foi impetrado por SUCUPIRA AGRONEGÓCIOS LTDA contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS - JAIME LUIS OTT, da SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS – MT, objetivando o afastamento da exigência do ITBI em relação à operação de incorporação de imóveis ao patrimônio da impetrante, a título de integralização e aumento de capital social.

Em relação à incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI, o art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal prevê a imunidade do tributo em relação à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos.

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)
§ 2o - O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

A previsão da imunidade é secundada pelo Código Tributário Nacional, que também excetua a hipótese de quando a atividade preponderante for à compra e venda de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
(...)”

Como se observa, a regra constitucional que institui a imunidade tributária afasta a incidência do tributo nas hipóteses em que o próprio capital social é formado originariamente, e constituído, pelos bens imóveis doados.

A r. decisão recorrida foi prolatada nesse sentido:

“(...)
De análise dos autos, verifico que a questão se cinge à incidência ou, não, do Imposto de Transmissão de Bens Intervivos – ITBI – na transferência de imóveis para pessoa jurídica como forma de integralização de capital, mormente quando o valor excede o limite do capital social a ser integralizado.

O legislador constituinte autorizou o município a criar o ITBI, proibindo, no entanto, sua incidência sobre a transmissão desses bens ao patrimônio de pessoa jurídica, na realização do capital (integralização de bens imóveis ao capital de uma sociedade).

A Constituição Federal em seu artigo 156, § 2o, inciso I, dispõe que:

“Artigo 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão intervivos
,
a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...) §2 o – O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”.

De outro norte, a imunidade almejada está regulamentada também nos artigos 36 e 37, do CTN, que determina:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§1o. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§2o. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§3o. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. §4o. O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

Conforme dispositivos constitucionais e legais transcritos, é incontestável o direito à imunidade de ITBI, na hipótese de incorporação de bem imóvel para integralizar o capital social de uma sociedade, e essa integralização de bem deve ocorrer no limite do capital já subscrito na pessoa jurídica.

Vale ressaltar que há ampla discussão sobre as limitações da imunidade, realizadas pelos municípios na Corte Suprema, tanto que a matéria está afetada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 796, que ficou assim enunciada:

“Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, parágrafo 2o, inciso I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

Desse modo, apesar de, em casos análogos, ter concedido o pedido de liminar, para determinar que a Fazenda Municipal se abstenha de cobrar ITBI, no presente caso, deve ser ponderado o critério da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que todos os imóveis apresentados, como objeto da integralização do capital social, excedem, e em muito, o real valor do mercado e os das hipotecas ali consignadas.

A r. decisão recorrida foi proferida nos seguintes termos e fundamentos:

“(...) 10. Assim, além dos pressupostos processuais exigíveis em qualquer procedimento, constitui pressuposto específico do Mandado de Segurança a liquidez e certeza do direito que se procura proteger.

11. Sustenta a impetrante lesão ao seu direito líquido e certo ao lhe ser negada a certidão de não incidência de ITBI sobre integralização de bens imóveis ao seu capital social.

12. Dispõe o artigo 156, § 2o, I, da CF:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

13. Pois bem.

14. A incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, constante na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

15. Restou pacificado no RE 796.376 que a imunidade prevista na primeira parte do dispositivo está limitada ao valor das cotas subscritas. O excedente constitui uma transferência de patrimônio como qualquer outra, agregando bens, direitos e obrigações, não sendo atingido pela imunidade. (Tema 796, STF: " “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado").

16. A impetrante pretende integralizar ao seu patrimônio os imóveis de matrícula 10.582, 10.583, 10.584 e 10.585 do CRI desta Comarca pelo valor declarado no Imposto de Renda nos termos do art.142 do Decreto 9.580/2018.

17. O capital social da empresa corresponde a R$642.000,00 (seiscentos e quarenta e dois mim reais) e como valor do patrimônio integralizado atribui o seguinte:

Matricula no 10.582 Fazenda Flor do Campo 2 medindo 622,6641 ha, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)

Matricula no 10.583 Fazenda Flor do Campo 1 medindo 420,2867 ha, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais)

Matricula no 10.584 Fazenda Sucupira 3 medindo 577,4831 ha, no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)

Matricula no 10.585 Fazenda Sucupira 2 medindo 695,3260 ha, no valor de R$ 62.000,00 (sessenta e dois mil reais

18. Prevê o art.142:

Art. 142. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado (Lei no 9.249, de 1995, art. 23, caput).

19. De fato, o decreto autoriza a integralização do patrimônio à pessoa jurídica pelo valor declarado no imposto de renda, no entanto há evidente discrepância com o valor real do imóvel constante na própria matrícula dos bens que se pretende integralizar.

20. É possível constatar nas matrículas 10.583 e 10.584 averbações transcritas da matrícula originária 1.097, especificamente a AV.12-1.097 – setembro/2004 em que a União reconhece o valor do hectare em R$2.750,22 (dois mil, setecentos e cinquenta reais e vinte e dois centavos). Tais matrículas somam 1.272,8091ha totalizando, portanto, R$3.500.505,04 com valores atribuídos ainda em 2004.

21. Sob essa ótica, verifica-se que há valor excedente mesmo sem considerar os outros dois imóveis integralizados ou atualizações, havendo incidência de ITBI sendo a denegação da segurança medida que se impõe.

22. Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI –IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88 – PRELIMINARES: NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - REJEITADAS. MÉRITO: INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
Observado pelo Magistrado a quo todos os requisitos do artigo 489 do Código de Processo Civil, não existe nulidade na sentença. Considerando que os documentos acostados ao feito são suficientes para o deslinde da controvérsia, não há que falar em ausência de prova pré-constituída. Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.
(N.U 1013992-41.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/06/2021, Publicado no DJE 23/06/2021)

23. Assim sendo, DENEGO a segurança pretendida, nos termos da fundamentação supra, julgando extinto processo com resolução do mérito na forma do art.487, I do CPC.

24. Por se tratar de sentença que denega a segurança, não está sujeita ao reexame necessário, mercê do que dispõe o artigo 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009.

25. Sem custas, nos termos do art. 25 da lei 12.016/2009.

26. P. I.C.” (Id. no 119572954)

Nesse sentido trago entendimento jurisprudencial, que respalda a decisão ora atacada.
In verbis
:

“DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - IMÓVEL - ITBI - VALOR DO BEM QUE ULTRAPASSA O VALOR DA INTEGRALIZAÇÃO - IMUNIDADE - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. - Em princípio, o disposto no artigo 156, parágrafo 2o, I, da Constituição Federal, alcança, tão somente, o valor da realização de capital. Assim, o ITBI somente não incide sobre o valor do incremento do capital social, o que não se confunde com o valor do bem imóvel incorporado pela pessoa jurídica.” (TJ-MG - AI: 10000190630574001 MG, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 27/08/0019, Data de Publicação: 30/08/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LITISPENDÊNCIA - MATÉRIA NÃO ANALISADA NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – VEDAÇÃO DE JULGAMENTO NO JUIZO AD QUEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR – ISENÇÃO DE ITBI SOBRE O VALOR TOTAL DO BEM INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMPOSSIBILIDADE – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I, CF E ARTS. 35 E 36, I, CTN – LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO - MATÉRIA DISCUTIDA NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 796) - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS QUE AMPARAM O DEFERIMENTO DA LIMINAR, ESPECIALMENTE O FUMUS BONI IURIS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1 – Se a matéria arguida nas razões ou contrarrazões de recurso não foi analisada no Juízo a quo, não pode o Tribunal, originariamente, apreciá-la e decidi-la, ainda que se trate de matéria de ordem pública, sob pena de incorrer em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
2 - Ausentes quaisquer dos requisitos que autorizam o deferimento da liminar em mandado de segurança, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora (art. 7o, II da Lei n. 12.016/2009), seu indeferimento é medida que se impõe.
3 – Em conformidade com o entendimento deflagrado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 796), quando o valor do imóvel a ser integralizado à pessoa jurídica for superior ao capital social empresarial, afasta-se a imunidade tributária sobre a diferença constatada, incidindo, sobre ela, o ITBI.

4 - Inexistindo novos fundamentos capazes de infirmar a decisão que indefere liminar em mandado de segurança, a sua manutenção é medida que melhor representa a aplicação da justiça.

5 - Recurso de agravo de agravo de instrumento conhecido e não provido. (N.U 1018118-63.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021)
Feitas essas considerações expostas, não verifico a presença da relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial, pois não há demonstração inequívoca do direito à imunidade tributária, de sorte que a sentença recorrida deve ser mantida integralmente. (...)” (id. no 128318692)

A Administração Fiscal indeferiu o pedido, ao fundamento de que a imunidade abrange somente o valor efetivamente utilizado para integralizar o capital social, sendo devido o tributo sobre a diferença entre o valor subscrito e o valor venal do imóvel.

Dessa forma, observa-se que o Departamento Tributário Municipal reconheceu a imunidade do ITBI em relação à operação de incorporação de imóveis para a integralização do capital social, limitada ao valor do capital subscrito.

Com efeito, o col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 796 da repercussão geral, fixou a tese de que "
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
".

O acórdão restou assim ementado:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". ( RE 796376, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)”

Assim, o Fisco efetua a tributação tendo por base a diferença entre o valor direcionado à integralização do capital social e o valor real do imóvel, de acordo com a avaliação realizada.

A parte impetrante, por sua vez, defende que deve ser considerado o valor dos imóveis declarado no Imposto de Renda pelo sócio, que, no caso presente, corresponde exatamente ao valor do capital social.

A Lei Federal no 9.249/95, que altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, dispõe em seu art. 23 que "
As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
".

Entretanto, a referida disposição trata da imunidade do imposto de renda e não do ITBI, mostrando-se equivocada a pretensão da Agravante de se valer da referida norma, que trata de imposto federal, para apuração da base de cálculo do imposto municipal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI (IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS). PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. BENS IMÓVEIS. PATRIMÔNIO PESSOAL DO TITULAR DAS QUOTAS. COBRANÇA DO TRIBUTÓ EM RELAÇÃO AOS IMÓVEIS QUE ULTRAPASSAM O NECESSÁRIO PARA A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. POSSIBILIDADE. 1. O ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos), da competência dos Municípios, está disposto no art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal, o qual prevê que não incidirá "sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". 2. Se consta que a empresa tem por objeto "atividade de escritório apoio administrativo de empresa do ramo agropecuária; de criação de gado para corte; exploração de atividade de imóveis, compra, venda, locação; e a reforma e construção de imóveis", não se vislumbra a incidência da exceção prevista constitucionalmente. 3. A imunidade tributária prevista constitucionalmente abarca apenas o valor dos bens necessários à integralização da cota do capital social da empresa e para aqueles que excederem o suficiente para a constituição do capital social é admissível sua tributação, devendo se levar em consideração não o valor de tais bens descritos na declaração do Imposto de renda, na medida em que a imunidade refere-se ao ITBI, o qual tem como base de cálculo o valor venal do imóvel. 4. A regra matriz de incidência tributária diz respeito à especificidade de cada tributo, não podendo haver a utilização de critérios que não os definidos em leis especificamente para aquele tributo, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade. 5. Reconhece-se a legalidade da cobrança do Imposto pelo Fisco em relação aos imóveis que ultrapassaram o necessário para integralização do capital social, considerando o valor venal dos bens, e não o valor histórico constante da declaração de imposto de renda. 6. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão 1189399, 07098785220188070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 24/7/2019, publicado no DJE: 5/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

O Código Tributário Nacional em seu artigo 38, estabelece que a base de cálculo do ITBI seja o valor venal do imóvel.

Destarte, tendo a avaliação do setor fiscal concluído que o valor venal do imóvel é superior àquele declarado pelo contribuinte, quando da integralização do capital social, revela-se cabível a tributação em relação à diferença entre os referidos valores, de modo que não se verifica ilegalidade no ato impugnado.

Nesse norte, a jurisprudência do egrégio. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e Paraná:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSAO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL DA IMPETRANTE. ART. 156, § 2o, I, DA CF/88. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA LIMITADA AO VALOR DA INTEGRALIZAÇÃO. TEMA N. 796 DO STF. TRIBUTAÇÃO DEVIDA SOBRE O VALOR EXCEDENTE AO DECLARADO. EXIGÊNCIA DO ITBI ANTES DO REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA No 1.124 DA REPERCUSSÃO GERAL DA SUPREMA CORTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
- De acordo com o § 2o, I, do art. 156, da Constituição Federal, e o art. 36, do Código Tributário Nacional, não incide o ITBI em relação a bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a menos que a atividade preponderante da empresa seja a compra e venda ou a locação desses imóveis ou o arrendamento mercantil.
- Segundo o precedente consolidado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796376 (Tema n. 796 da repercussão geral), "a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
- Realizada a avaliação fiscal dos bens integralizados ao capital social da empresa, com a apuração de valor superior ao declarado, deve incidir o ITBI sobre a quantia que exceder ao "quantum" integralizado, eis que não abarcado pela regra da não incidência.
- O Excelso Pretório, ao apreciar o Tema n. 1.124 da repercussão geral, chancelou a tese no sentido de que o fato gerador do imposto sobre a transmissão "inter vivos" de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá pelo registro.
- Ausente o fato gerador - registro da transferência imobiliária - não se faz possível a cobrança do ITBI de forma antecipada pelo ente municipal, ainda que garantida a eventual e futura restituição.
- Re curso parcialmente provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.092443-7/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Junior , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/08/2021, publicação da sumula em 09/08/2021)”.

“APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - DÉBITO DE ITBI - PESSOA JURÍDICA - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA - INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL - ART. 156, § 2o, II, CR - VALOR VENAL DO IMÓVEL QUE É SUPERIOR AO AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL - INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE A DIFERENÇA - POSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF - IMUNIDADE QUE INCIDE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL INTEGRALIZADO. 1. Nos termos do art. 156, inciso II, § 2o, da Constituição Federal e dos arts. 36 e 37 do CTN, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2. O STF, em julgamento do Recurso Extraordinário, 796.376/SC (Tema 796), com repercussão geral, firmou a tese segundo a qual "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
3. Havendo diferença entre o valor venal dos imóveis e o valor da integralização da cota, é possível a incidência de ITBI sobre a diferença. 4. Recurso desprovido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.013887-5/002, Relator (a): Des.(a) Áurea Brasil , 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/04/2021, publicação da sumula em 15/04/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ART. 156, § 2o, INCISO I, CF. LIMITAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO. VALOR VENAL DO BEM SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A DIFERENÇA. APLICAÇÃO, NA HIPÓTESE, DO ENTENDIMENTO PROFERIDO NO TEMA 796 DO STF. PARÂMETRO DE AVALIAÇÃO DO BEM. VALOR VENAL DOS BENS OU DOS DIREITOS TRANSMITIDOS (ART. 38 DO CTN). PRECEDENTE STF. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO REFERENTE AO IMPOSTO DE RENDA. ADEMAIS, IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE ESTÁ ATRELADA À VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA, QUE NÃO PODE ESTAR RELACIONADA À COMPRA E VENDA DE BENS OU DIREITOS, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL, NOS TERMOS DA RESSALVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-PR 00384983920228160014 Londrina, Relator: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 29/08/2023, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2023)

Ademais, deve se ressaltar que a correção da avaliação dos imóveis realizada pelo Fisco na seara administrativa demanda dilação probatória, o que não se admite na estreita via do mandado de segurança.

Assim, não havendo nos autos elementos que afastem a legalidade do ato impugnado, impõe-se a denegação da segurança, com a ratificação da r. decisão recorrida.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Agravo Interno, mantendo a decisão recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023