Tribunal: TJMT
Processo: 1000853-69.2021.8.11.0035
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, §4o C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE DAS PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS E CONFISSÃO DO APELANTE NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO QUANDO NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas e a confissão do apelante, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Apesar de a natureza e quantidade de entorpecente, por si só, não afastar o tráfico privilegiado, serve para modular a fração quando não utilizado na primeira fase, como aconteceu no presente caso.
O regime inicial aplicado foi fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal.
Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, §4o C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – NATUREZA DA DROGA VALORADA NA PRIMEIRA FASE E QUANTIDADE NA TERCEIRA FASE – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA – ENUNCIADO 48 DO TJMT – APLICAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE SOMENTE NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO QUANTO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGA NÃO É FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AUMENTAR A FRAÇÃO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP POR SER O MAIS ADEQUADO – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
No caso dos autos, ocorreu bis in idem, pois, o juízo sentenciante utilizou a natureza da da droga para majorar a pena-base e a quantidade de entorpecente para aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) quando do reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim necessário alterar a dosimetria para usar a natureza e a quantidade de droga somente na terceira fase e colocar a causa de aumento do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006 no mínimo legal.
Não se observa nenhuma fundamentação apta para que possa majorar a pena do apelante em um patamar maior que 1/6 (um sexo) no tráfico interestadual, haja vista que a natureza e quantidade de droga não é fundamento idôneo para aumentar a fração da referida causa de aumento.
Determinado o regime inicial semiaberto, conforme prevê o art. 33, § 2o, alínea “b” do Código Penal, em razão do quantum da pena aplicada, pois apesar da natureza e a quantidade de droga ser motivo suficiente para agravar a pena, é o mais adequado e justo ao presente caso, não havendo que se falar em regime mais gravoso.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, §4o C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – RECURSO INTERPOSTO POR TERCEIRO DE BOA FÉ – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA – PRETENSÃO – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO NO FLAGRANTE OU NOMEAÇÃO COMO DEPOSITÁRIO FIEL – BEM MÓVEL ESTAVA ALUGADO – IMPOSSIBILIDADE – PROPRIEDADE E ACORDO DE ALUGUEL DO BEM NÃO COMPROVADA DE FORMA INEQUÍVOCA – ART. 120, DO CPP – RECURSO DESPROVIDO.
A restituição de bem apreendido somente será deferida em processo criminal quando não existir dúvida quanto ao direito do reclamante, conforme determina o artigo 120, caput, da Lei Instrumental Penal. Não me parece razoável a nomeação do Apelante como fiel depositário, visto que não restou comprovada sua propriedade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000853-69.2021.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TIAGO ALVES DE SOUZA - CPF: 408.610.618-37 (APELANTE), NILSON DE CARVALHO PINTO - CPF: 251.474.998-06 (ADVOGADO), JUNIOR FIALHO DE CARVALHO - CPF: 306.113.758-00 (ADVOGADO), TIAGO ALVES DE SOUZA - CPF: 408.610.618-37 (APELADO), NILSON DE CARVALHO PINTO - CPF: 251.474.998-06 (ADVOGADO), JUNIOR FIALHO DE CARVALHO - CPF: 306.113.758-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TARLEY CHARLLES OLIVEIRA VIDAL - CPF: 229.309.218-62 (APELANTE), JAKSON SANTANA DOS SANTOS - CPF: 361.761.558-94 (ADVOGADO), JOSE LUCAS SANTANA DOS SANTOS - CPF: 228.632.368-22 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, §4o C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DA DEFESA
–
PRIMEIRO APELANTE
– ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE DAS PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS E CONFISSÃO DO APELANTE NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO QUANDO NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP
–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas e a confissão do apelante, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Apesar de a natureza e quantidade de entorpecente, por si só, não afastar o tráfico privilegiado, serve para modular a fração quando não utilizado na primeira fase, como aconteceu no presente caso.

O regime inicial aplicado foi fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, §4o C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
– NATUREZA DA DROGA VALORADA NA PRIMEIRA FASE E QUANTIDADE NA TERCEIRA FASE – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA – ENUNCIADO 48 DO TJMT – APLICAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE SOMENTE NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO QUANTO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO
ARTIGO

40
, INCISO V, DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGA NÃO É FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AUMENTAR A FRAÇÃO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP POR SER O MAIS ADEQUADO – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
.”

No caso dos autos, ocorreu
bis in idem
, pois, o juízo sentenciante utilizou a natureza da da droga para majorar a pena-base e a quantidade de entorpecente para aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) quando do reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim necessário alterar a dosimetria para usar a natureza e a quantidade de droga somente na terceira fase e colocar a causa de aumento do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006 no mínimo legal.

Não se observa nenhuma fundamentação apta para que possa majorar a pena do apelante em um patamar maior que 1/6 (um sexo) no tráfico interestadual, haja vista que a natureza e quantidade de droga não é fundamento idôneo para aumentar a fração da referida causa de aumento.

Determinado o regime inicial semiaberto, conforme prevê o art. 33, § 2o, alínea “b”

do Código Penal, em razão do
quantum
da pena aplicada, pois apesar da natureza e a quantidade de droga ser motivo suficiente para agravar a pena, é o mais adequado e justo ao presente caso, não havendo que se falar em regime mais gravoso.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, §4o C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO INTERPOSTO POR TERCEIRO DE BOA FÉ
– DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA – PRETENSÃO – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO NO FLAGRANTE OU NOMEAÇÃO COMO DEPOSITÁRIO FIEL – BEM MÓVEL ESTAVA ALUGADO – IMPOSSIBILIDADE – PROPRIEDADE E ACORDO DE ALUGUEL DO BEM NÃO COMPROVADA DE FORMA INEQUÍVOCA – ART. 120, DO CPP – RECURSO DESPROVIDO.

A restituição de bem apreendido somente será deferida em processo criminal quando não existir dúvida quanto ao direito do reclamante, conforme determina o artigo 120, caput, da Lei Instrumental Penal. Não me parece razoável a nomeação do Apelante como fiel depositário, visto que não restou comprovada sua propriedade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Comarca de Alto Garças/MT, que condenou
Tiago Alves de Souza
, pela prática do crime previsto no art. 33, §4o c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
. (Id.
138473747
)

Irresignado, o
Ministério Público
, ao apresentar suas razões, pugnou pela reforma da dosimetria, alegando que os Tribunais Superiores consideram a utilização da quantidade e variedade droga apreendida simultaneamente na exasperação da pena-base e para modular o tráfico privilegiado, portanto, pede a aplicação da fração mínima; requer também a correção de um
error in judicando
na aplicação da causa de aumento do tráfico interestadual, pois foi utilizado a fração mínima para um crime gravíssimo, rompendo, assim, com a proporcionalidade; por fim pede a alteração do regime inicial, uma vez que a quantidade de entorpecente apreendido é fundamento idôneo para determinar o regime mais gravoso. (Id. 138474660)

O terceiro interessado
Tarley Charlles Oliveira Vidal
, inconformado, apresentou suas razões, alegando ser legítimo proprietário do veículo apreendido do flagrante, relatando que o automóvel foi apenas alugado para o acusado, pleiteando sua imediata restituição ou sua nomeação como depositário fiel até o encerramento definitivo do processo. (Id. 138474668)

Em sede de contrarrazões, a defesa do acusado Tiago manifestou pelo improvimento do recurso do
Parquet.
(Id. 138474677).

Aportou-se nos autos diligências para determinar a intimação do réu Tiago Alves para apresentar suas Razões de Apelação, assim como, o Promotor de justiça para Contrarrazoar aos recursos do terceiro interessado e da defesa do acusado. (Id. 142857161)

Inconformado o acusado
Tiago Alves de Souza
interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugnou pela absolvição por negativa de autoria e fragilidade probatória; subsidiariamente pede o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima, consequentemente alterar o regime inicial para o aberto e substituir por restritiva de direito. (Id. 145406668)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento de ambos os recursos o, a fim de manter incólume a sentença objurgada (Id. 147166198 e 147219650).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo provimento do recurso do ministério público e pelo desprovimento dos recursos da defesa e do terceiro interessado, sintetizando: (Id. 151464156)

“APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas privilegiado interestadual (artigo 33, §4o c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/2006) – Sentença Condenatória – Recurso do Ministério Público Estadual: 1. Questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, reclamando: (a) de bis in idem da circunstância relativa à natureza e quantidade de droga apreendida para utilização simultânea na exasperação da pena-base e na modulação do tráfico privilegiado, pedindo sua utilização apenas na terceira fase da dosimetria, para que seja adotada a fração mínima de redução no privilégio; e (b) de error in judicando na aplicação da causa de aumento decorrente do tráfico interestadual, por ter o Juízo a quo adotado a fração mínima de aumento e deixado de punir com o rigor necessário o crime que foi praticado – PROCEDÊNCIA – De fato, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores, é vedada a utilização da circunstância relativa à quantidade e natureza da droga apreendida em mais de uma fase da dosimetria penal, por caracterizar bis in idem, sendo plausível a pretensão recursal de que tal circunstância seja considerada apenas na terceira fase dosimétrica, em especial para modular a fração do privilégio; por outro lado, nada obsta que a gravidade concreta do crime praticado, revelada também pela natureza e quantidade de droga apreendida, seja considerada para modular a fração da causa de aumento decorrente do tráfico interestadual, notadamente quando tal circunstância exigir maior reprovabilidade da conduta e uma punição mais rigorosa para se alcançar a proporcionalidade devida, como no presente caso – 2. Aduz ainda que a quantidade excessiva de droga apreendida exige a adoção do regime fechado para início de cumprimento da pena, por demonstrar a necessidade de maior privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos – IMPROCEDÊNCIA – O acusado foi condenado pelo tráfico interestadual de aproximadamente 16 kg (dezesseis quilos) de cocaína; de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, a expressiva quantidade de droga apreendida justifica a modulação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, bem como autoriza a adoção de regime prisional mais severo e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO e PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DA DEFESA E DO TERCEIRO INTERESSADO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
recurso de apelação criminal, contra os termos da sentença proferida pela Vara da Comarca de Alto Garças/MT, que os condenou
Tiago Alves de Souza
pelo crime previsto no art. 33, §4o c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei 11.343/2006.

Emerge da exordial acusatória que: (Id. 138473173)

“Consta do inquérito policial que na data de 16 de agosto de 2021, no município Alto Garças/MT, o denunciado THIAGO ALVES DE SOUZA, consciente e dolosamente, transportou, trouxe consigo e guardou 15 (quinze) tabletes de substância entorpecente análoga a cocaína, totalizando aproximadamente 16kg (dezesseis quilos) acondicionadas em sacos plásticos, para fins de traficância entre Estados da Federação, sendo os estados de Mato Grosso e São Paulo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo Pericial Preliminar (ID. 65198562 págs. 18/20 ),Termo de Exibição e Apreensão (ID. 65198562 págs. 14/15), Laudo Pericial Criminal no 636/2021 (ID. 65198562 - Págs. 75/78)

Depreende-se do presente caderno investigativo que, após policiamento ostensivo no km 48.0 da BR 364, no município de Alto Garças/MT, foi dada ordem de parada ao veículo VW/GOL, de cor preta, placas ERE9C47, o qual estava sendo conduzindo pelo denunciado, THIAGO ALVES DE SOUZA, e tinha como passageira, Emanuela Caroline Aguierre Pereira.

Durante a abordagem, a Equipe da Polícia Rodoviária notou o nervosismo do condutor do veículo, THIAGO ALVES DE SOUZA, e, ante a divergência das informações sobre origem e destino da viagem, foi iniciada revista minuciosa no veículo, logrando-se êxito em localizar 8 (oito) tabletes de substância análoga à cocaína dentro das portas do automóvel; 06 (seis) tabletes acondicionado no para-choques traseiro e 01 (hum) tablete no porta-malas, totalizando 15 (quinze) tabletes de cocaína, com aproximadamente 16.252g (dezesseis mil duzentos e cinquenta e dois gramas).

Registra-se que, ao ser questionado, o denunciado confessou que receberia R$ 8.000,00 (oito mil reais) reais, para transportar a droga do município de Várzea Grande-MT ao município de São Paulo/SP.

Consigna-se que na posse do denunciado foram apreendidos 15 (quinze) tabletes de cocaína, com aproximadamente 16.252g (dezesseis mil duzentos e cinquenta e dois gramas), 01 (um) telefone celular, marca Samsung, modelo A20s, IMEI 356403110025877, e a quantia de R$ 1.307,00 (um mil, trezentos e sete reais).

Cumpre mencionar que o Laudo Pericial no 636/2021-SETEC/SR/PF/MT concluiu que as substâncias apreendidas de alcaloide cocaína em sua forma de sal (ID. 5198562 - Págs. 75/78)

Logo, resta evidenciado os elementos robustos que consubstanciam a materialidade e a autoria delitiva, caracterizadas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID. 65198562 - Pág. 02/04), Termo de Apreensão (ID. 65198562 - Págs. 14/16), Auto Preliminar de Constatação, Recebimento e Pesagem de Droga Apreendida (ID. 65198562 - Págs. 18/20), Boletim de Ocorrência no 3157525210816150640 (65198562 - Pág. 31/32) Relatório de investigações no. 48/2021 (ID. 64116246 – Pág. 99/101) e Termos de Declarações constantes nos autos.

Diante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia THIAGO ALVES DE SOUZA, como incurso nas penas dos artigos 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei no 11.343/06 pelo que, requer que o denunciado seja notificado para apresentar defesa prévia, no prazo de 10 (dez) dias, com o posterior recebimento da denúncia, determinando-se a citação do denunciado, o qual deverá ser interrogado, oportunizando-se oferecimento de defesa na forma da Lei e notificando-se as testemunhas constantes do rol adiante exarado para virem depor em juízo sobre os fatos narrados, em cumprimento do rito previsto nos artigos 54 e seguintes, todos da Lei 11.343/2006, prosseguindo-se a ação penal em seus ulteriores termos, com a final prolação de decisão condenatória do denunciado como incurso nas sanções legais, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas para oportuna oitiva, sob as penas da lei”.

ABSOLVIÇÃO

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 138473708 – pág. 01), boletim de ocorrência (Id. 138473708 – pág. 29/34), termo de apreensão (Id. 138473708 – pág. 48//49), informação de policia judiciária n.o 3987555/2021 (Id. 138473708 – pág. 63/66), laudo n.o 636/2021 (Id. 138473708 – pág. 73/78), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos, em especial pelos depoimentos, na qual a sentença condenatória transcreveu, vejamos:

Em depoimento judicial (ID 72277703), o agente da Polícia Federal, Vinnicius Geovane Sobral dos Reis , ratificando as declarações prestadas na fase inquisitiva, declarou que, em policiamento na BR 364, nas imediações de Alto Garças/MT, juntamente com a equipe, realizou-se abordagem de um veículo Gol, de cor preta, cujo condutor se tratava do acusado, e havia uma passageira. Que em entrevista inicial, feita separadamente, notou-se grande nervosismo e informações desconexas por ambos os conduzidos. Que diante dos fatos, foi realizada busca minuciosa no veículo, tendo sido encontrados 8 tabletes de substância análoga à cocaína dentro das portas do veículo, 6 tabletes no para-choques traseiro e 1 tablete no porta-malas, totalizando 15 tabletes. Que diante dos fatos, o acusado confessou que transportaria o entorpecente da cidade de e Várzea Grande/MT a São Paulo/SP, e que receberia o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) pelo referido transporte.

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Federal, Sr. Fernando Pandolfo Chaves – ID 65198562, que declarou que durante a abordagem do veículo, o casal apresentou grande nervosismo, além de informações desencontradas, o que levou a equipe a realizar busca veicular, sendo encontrados 15 tabletes de substancia análoga à cocaína.

Corrobora os depoimentos acima a confissão do réu, que, sob o crivo do contraditório (ID 73875227), declarou que aceitou transportar a droga apreendida porque estava passando por dificuldade financeira. Declarou, ainda, que o destino final do entorpecente seria a cidade de São Paulo/SP.

Desta feita, é certo que a confissão está em consonância com os outros elementos de prova, mormente depoimentos dos policiais federais.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime, assim como pela confissão do apelante judicialmente, conforme é possível verificar nos depoimentos já transcritos.

Consta das provas dos autos que após policiamento ostensivo deu ordem de parada para um veículo VW/GOL, de cor preta, placas ERE9C47 conduzido pelo ora apelante e tendo como passageira Emanuela Caroline Aguierre Pereira.

Por sua vez, durante a abordagem notou-se que o apelante apresentava certo nervosismo e apresentou divergência nas informações que prestou. Assim, diante da fundada suspeita, operou-se uma minuciosa revista no automóvel, momento em que foi localizado 08 (oito) tabletes de cocaína dentro das portas do automóvel, 06 (seis) tabletes acondicionado no para-choque traseiro e 01 (hum) tablete no porta-malas, totalizando 15 (quinze) tabletes de cocaína, com aproximadamente 16 kg (dezesseis quilos), 01 (um) telefone celular, marca Samsung, modelo A20s, IMEI 356403110025877, e a quantia de R$ 1.307,00 (um mil, trezentos e sete reais).

Segundo os policiais e o depoimento judicial do o réu, este confessou que receberia a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) reais, para transportar a droga do município de Várzea Grande-MT ao município de São Paulo/SP.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
tranportar
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta ao apelante.

DOSIMETRIA

A Defesa e o Ministério Público insurgem sobre a dosimetria, sendo necessário, portanto, transcreve-la,
in verbis
:

Ficou comprovado nos autos que a droga seria transportada para outro estado da Federação, e que a conduta do denunciado ultrapassou a seara da simples cogitação ou planejamento, tendo ingressado na fase executória, que, como visto, somente foi interrompida pela ação da Polícia Rodoviária Federal.

Ademais, segundo a Súmula 587 do STJ, “Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.”

No caso em análise, restaram comprovadas a materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 33, “caput”, bem como configurada a majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006.

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, observa-se que o denunciado foi flagrado transportando aproximadamente 16 Kg (dezesseis quilogramas) de entorpecente - ID65198562. No entanto, não há nos autos prova concreta de que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa.

Segundo o apurado, o réu foi contratado para o transporte da droga e receberia como pagamento o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Afirmou desconhecer o proprietário e o destinatário do entorpecente, e não há nos autos provas em sentido contrário. Tais circunstâncias indicam que teria atuado na condição de “mula”, que, não raro, não integram as organizações criminosas.

Consigna-se tratar-se de réu primário.

Por corolário, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, em que pese a gravidade concreta da conduta, servindo as circunstâncias relacionadas à quantidade da substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena.

(...)

Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie; que não possui maus antecedentes; que não há nos autos elementos suficientes para aferição da conduta social e personalidade do agente; que o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo; que as circunstâncias estão abrangidas pela figura típica; a natureza do entorpecente apreendido (cocaína), possui elevado poder destrutivo e viciante, e a quantidade elevada (aproximadamente 16 Kg – dezesseis quilogramas) – ID 65198562, devem ser valoradas negativamente. No entanto, para evitar futura alegação de bis in idem, ressalto que a quantidade da droga apreendida será valorada na terceira fase da dosimetria. As consequências são desconhecidas e não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, cada um no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, “caput”, da Lei 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria da pena, considerando a circunstância atenuante relativa à confissão (art. 65, III, "d", do Código Penal), atenuo a pena, passando ao patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Não existem circunstâncias agravantes a serem sopesadas.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, razão pela qual, em decorrência da grande quantidade de droga transportada, (16 Kg – dezesseis quilogramas) – ID 65198562), diminuo 2/5 da pena aplicada, redimensionando-a para 03(três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa. Incide, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, não obstante, considerando o disposto no art. 68, parágrafo único do CP, majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Por corolário, consoante ditames do artigo 33, §§2o e 3o, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, fixo o REGIME SEMIABERTO para início do cumprimento da reprimenda aplicada.

Deixo de proceder à detração penal, tendo em vista que não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda.

No caso concreto, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em razão da gravidade da conduta, de modo que não seria suficiente à reprovação e prevenção do delito. Pelos mesmos motivos, incabível a suspensão da pena (art. 77 do CP).

No presente caso, o juiz a quo utilizou a nocividade da droga para aumentar a pena-base na primeira fase e a quantidade de entorpecente na terceira fase para modular o tráfico privilegiado, o que é vedado.

O Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício ( HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3.
Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria.
5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021) (g.n)

O
Parquet
pede que a natureza e a quantidade de droga sejam utilizadas somente na terceira fase, para modular a fração do tráfico privilegiado, diminuindo em 1/6 (um sexto) a pena, e a defesa pede a aplicação de 2/3 (dois terços).

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, existe a possibilidade o Magistrado aplicar a natureza e quantidade de droga na primeira fase ou na terceira frase para modular o tráfico privilegiado, ou seja, cabe ao juiz escolher uma ou outra possibilidade.

Contudo, in caso, a natureza de droga foi utilizada na primeira fase, por ocasião da análise do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, e a quantidade na terceira fase para modular a fração do tráfico privilegiado, o que faz jus a uma mudança na dosimetria do réu.

Neste sentido, trago o Enunciado Orientativo no 48 deste E. Sodalício:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Assim já decidiu esta Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.)

[...] Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem -, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, por quanto estabelecido no mínimo legal; [...] (N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

[...] Com relação ao tráfico privilegiado, configura bis in idem, visto que o único argumento é a elevada quantidade de droga apreendida, mas essa argumentação foi usada na primeira e terceira fase da dosimetria. [...] (N.U 0017965-81.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/08/2021, Publicado no DJE 23/08/2021)

[...] Deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, na medida em que o apelante preenche os requisitos legais, especialmente porque não demonstrada, inequivocamente, que ele se dedicava à atividade criminosa. Além disso, a variável da natureza e quantidade do entorpecente apreendido (art. 42, da Lei Antidrogas) não pode ser aplicada na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 5. Recurso parcialmente provido. (N.U 0008336-27.2014.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 14/08/2021) (negritou-se)

[...] De rigor a readequação da reprimenda de ofício quando utilizada a mesma fundamentação (elevada quantidade de entorpecente) na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, incorrendoem bis in idem (Enunciado n. 48 do TJMT). (N.U 0001930-73.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/09/2019,Publicado no DJE 16/09/2019)

Assim, como trata-se de uma discricionariedade do Magistrado, verifica-se como mais adequado no presente caso retirar o aumento feito na primeira fase e utilizar a natureza e a quantidade de droga para modular a fração do apelante para 1/6 (um sexto), uma vez que trata-se de aproximadamente 16 kg (dezesseis quilos) de cocaína.

TRÁFICO INTERESTADUAL

Pede o
Parquet
o aumento da fração da causa de aumento do art. 40, inc. V, da Lei n.o 11.343/2006.

Sabe-se que, para a caracterização da causa especial de aumento prevista no inciso V, art. 40, da Lei 11.343/06 não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual, conforme entendimento materializado na Súmula 587, do STJ. Contudo, para sua incidência, há que restar evidenciada, de forma inequívoca, ao menos a intenção de transportar a droga para outro Estado, ou que de fato, a droga tenha como origem outro Estado da federação, que não o da apreensão. Vejamos:

“Súmula 587 do STJ - Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.(Súmula 587, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017)

No caso em apreço, não observa-se nenhuma fundamentação apta para que possa majorar a pena do apelante em um patamar maior que 1/6 (um sexo), haja vista que a natureza e quantidade de droga não é fundamento idôneo para aumentar a fração da referida causa de aumento.

Atento:

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL- RECURSO DEFENSIVO -TRÁFICO DE DROGAS - 1 TONELADA E 300 QUILOS DE MACONHA - PENA-BASE- FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO CARACTERIZADO- TRÁFICO INTERESTADUAL - MANTIDO – ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO EX OFFICIO - RECURSO IMPROVIDO – PENA REDUZIDA DE OFÍCIO Inviável a redução da pena-base exasperada de acordo com dados concretos colhidos nos autos. Integração – ainda que eventual e em menor grau- à organização criminosa voltada ao narcotráfico que impede o reconhecimento tráfico privilegiado. Conforme Súmula 587, do STJ - "Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual."
O aumento de pena pelo reconhecimento do tráfico interestadual , que possui gradação de um sexto a dois terços, não guarda correlação com a quantidade de droga apreendida, modus operandi do delito ou envolvimento com organização criminosa, sendo que "deve pautar-se pelo grau de interestadualidade do crime: Quanto maior o número de Estados-membros abrangidos pela atividade do agente, maior deve ser o aumento. Envolvendo apenas dois Estados, o aumento deve ser na fração mínima
. (TJDF; APR 2018.01.1.035135-6; Ac. 120.4499; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 26/09/2019; DJDFTE 03/10/2019)". (TJ-MS - APR: 00028256220198120026 MS 0002825-62.2019.8.12.0026, Relator: Desa Elizabete Anache, Data de Julgamento: 27/05/2020, 1a Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/05/2020)

Desse modo, mantenho a fração de 1/6 (um sexto), determinado pelo juiz sentenciante.

Impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena do recorrente.

A pena prevista para o referido delito é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora;
maus antecedentes
não possui; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias do crime
e as
consequências
não foram graves; o
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não incidem agravantes, contudo evidente a atenuante da confissão, na não reduzo a pena, diante da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, presente a causas de diminuição do tráfico privilegiado, contudo aplico a fração de 1/6, em ração da natureza e quantidade de droga aprendida, aproximadamente 16 kg (dezesseis quilos) de cocaína, ficando a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, todavia presente a causa de aumento da pena do art. 40, inc. V, da Lei 11.343/2006, razão pela qual mantenho o aumento de 1/6 (um sexto), tornando a pena final em
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e ao pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa
.

Determino o regime inicial
semiaberto
, conforme prevê o art. 33, § 2o, alínea “b”

do Código Penal, em razão do
quantum
da pena aplicada, pois apesar da natureza e a quantidade de droga ser motivo suficiente para agravar a pena, entendo ser o mais adequado e justo ao presente caso, não havendo que se falar em regime mais gravoso.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade não for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo,
in verbis
:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro)anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

Atente-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito. O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Desta forma, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

RESTITUIÇÃO DO VÉICULO

O terceiro interessado Tarley Charlles Oliveira Vidal, pede a restituição ou sua nomeação como depositário fiel até o encerramento definitivo do processo do veículo VW/GOL, de cor preta, placas ERE9C47, alegando ser legítimo proprietário e que o automóvel foi apenas alugado para o apelante.

O juiz de primeiro grau indeferiu o pedido nos seguintes termos:

“Considerando que não foi comprovada a origem lícita dos aparelhos celulares apreendidos no ID 65198562 e do veículo modelo GOL 1.6, ano fab/mod 2012/2012, Placa: ERE9C47/SP, DECRETO o perdimento em favor da União, que deverá ser revertido diretamente ao FUNAD (art. 63, §1o da Lei 11.343/06). OFICIE-SE para a devida comunicação.

No que se refere ao veículo, que serviu para o transporte da droga apreendida, proceda-se com a inserção do mesmo no cadastro dos autos de no 1000663-09.2021.8.11.0035, que versa sobre a alienação cautelar de veículos relacionados a procedimentos de Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, nos termos da Portaria n.o 20/2021/DF, INTIMANDO-SE o LEILOEIRO nomeado para as providências cabíveis.

Peço vênia para transcrever um trecho do depoimento do apelante na fase extrajudicial sobre o assunto: (Id. 138473708 – fls. 11/12)

“QUE trabalhava como motorista de aplicativo (99 taxi); QUE auferia aproximadamente R$ 3,5 mil mensais; QUE reside em São Paulo desde de 2016 sendo originalmente de Petrolina/PE; QUE está junto com EMANUELA há 4 meses; QUE não mora junto com ela; QUE em São Paulo recebeu a oferta de um passageiro cliente, oferecendo-lhe dinheiro para o transporte da droga; QUE pretendia com esse dinheiro comprar seu próprio carro para trabalhar; QUE o declarante deu seu telefone e posteriormente foi contatado por esse cliente, conhecido por "MAURICINHO";
QUE deu R$ 5 mil de entrada no carro que conduzia quando do seu flagrante; QUE fechou a compra do carro na semana anterior; QUE pretendia usar o dinheiro do serviço no pagamento da entrada do veículo; QUE pagaria o veículo semanalmente (R$375) e que ao final teria o veículo transferido para seu nome
; QUE o proprietário do veículo não guarda nenhuma relação com o transporte da droga; (...).”
(g.n)

Importante ressaltar que, somente será possível a restituição de coisas apreendidas no curso do inquérito ou da ação penal quando comprovada a propriedade do bem pelo requerente (artigo 120,
caput
, do Código de Processo Penal), a ausência de interesse para o curso do inquérito ou do curso da instrução criminal na manutenção da apreensão (artigo 118 do Código de Processo Penal) e não estar o bem sujeito à pena de perdimento (artigo 91, II, do Código Penal).

Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem, conforme as exigências postas nos arts. 120 e 121 do Código de Processo Penal, independentemente de ser a sentença extintiva da pretensão punitiva ou mesmo absolutória.4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1772720/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTATURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) ”

Ao verificar o recurso de apelação interposto, observa-se que o apelante alega ser o proprietário do bem apreendido (VW/GOL, de cor preta, placas ERE9C47), bem como que apenas tinha alugado o carro para o réu e que o valor depositado era referente ao aluguel. Contudo, pelos documentos até aqui juntados, não é possível comprovar, de forma inequívoca, a veracidade das alegações, visto que, como bem apontado pelo eminente parecerista:

“A documentação apresentada pelo apelante para provar sua propriedade sobre o veículo apreendido e a existência do contrato de locação veicular com o acusado, com a devida vênia, não se revela suficiente para o acolhimento de seu pleito.

Os prints de conversas de WhatsApp apresentado pelo apelante, além de não fazer menção ao veículo apreendido, não possui valor probatório, por não ser possível sequer visualizar o horário, a data e muito menos afirmar que o suposto interlocutor seja de fato o acusado.

Ademais, os comprovantes de pagamento semanais juntados pelo apelante, por si só não comprovam a suposta locação veicular, porquanto não fazem referência descritiva à natureza do negócio a que se referem; pelo contrário, apenas ratificam o interrogatório do acusado, onde ele diz ter adquirido o respectivo veículo uma semana antes, mediante o pagamento de um sinal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o pagamento semanal de R$ 375,00 (trezentos e setenta e cinco reais), o que se mostra compatível com os valores referenciados nos comprovantes juntados pelo apelante”.

Portanto, havendo indícios de sua utilização na prática de atividade criminosa, não estando devidamente comprovada a propriedade, o deferimento do pedido é incompatível com o poder geral de cautela conferido ao julgador, consoante art. 118 do CPP: “
Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo
”.

Ainda sobre a restituição de bem, assim preleciona o Código de Processo Penal:

“Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos,
desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante
.”

Assim, inviável se mostra a restituição do bem apreendido, ante a ausência absoluta de provas idôneas a indicar o direito de propriedade do requerente.

Pelos mesmo fundamentos não me parece razoável a nomeação do Apelante como fiel depositário, visto que não restou comprovada sua propriedade, tampouco se houve algum deterioramento.

Por todo exposto, em consonância parcial com o Parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Tiago Alves de Souza
e o terceiro de boa fé
Tarley Charlles Oliveira Vidal
, assim como
provejo parcialmente
ao recurso do
Ministério Público
, apenas retirar o aumento da natureza e quantidade da droga da primeira fase e alterar a fração do tráfico privilegiado para o mínimo legal, deixando a pena final em
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e ao pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa
mantendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023