Tribunal: TJMT
Processo: 0005483-43.2016.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS –
CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – FALTA DE PROVAS – ACUSADO QUE NÃO PRATICOU NENHUM VERBO DO TIPO PENAL – INSUBSISTÊNCIA – DOCUMENTOS QUE COMPROVAM O ENVOLVIMENTO DO ACUSADO NO CRIME – COAUTORIA CONFIRMADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL IMPOSTO – INVIABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO – RECURSO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM DE PENA QUE VEDA REGIME MENOS GRAVOSO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual denota a participação do acusado, ainda que ele não tenha praticado especificamente nenhum dos verbos do núcleo do tipo penal, nos moldes do art. 29 do CP.
Se a pena aplicada na sentença supera 4 anos de reclusão e o acusado é reincidente, incabível a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2o, “b”).
Não é possível a concessão do benefício do tráfico privilegiado se ficar comprovado que a agente era pessoa dedicada à atividade criminosa.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é possível mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei, o que não ocorre na hipótese.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005483-43.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GIZELLE FLORES - CPF: 046.954.841-02 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), IGOR MAGALHAES MACEDO (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS –

CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – FALTA DE PROVAS – ACUSADO QUE NÃO PRATICOU NENHUM VERBO DO TIPO PENAL – INSUBSISTÊNCIA – DOCUMENTOS QUE COMPROVAM O ENVOLVIMENTO DO ACUSADO NO CRIME
– COAUTORIA CONFIRMADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL IMPOSTO – INVIABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE –
RECURSO DESPROVIDO
– RECURSO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME – IMPOSSIBILIDADE –
QUANTUM
DE PENA QUE VEDA REGIME MENOS GRAVOSO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO DESPROVIDO
.

Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual denota a participação do acusado, ainda que ele não tenha praticado especificamente nenhum dos verbos do núcleo do tipo penal, nos moldes do art. 29 do CP.

Se a pena aplicada na sentença supera 4 anos de reclusão e o acusado é reincidente, incabível a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2o, “b”).

Não é possível a concessão do benefício do tráfico privilegiado se ficar comprovado que a agente era pessoa dedicada à atividade criminosa.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é possível mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei, o que não ocorre na hipótese.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Gizelle Flores
e
Igor Magalhães Macedo

contra a sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.
0005483-43.2016.8.11.0042
, que os condenou pelo delito de tráfico de drogas cometido nas dependências de unidade prisional (art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06)

Inconformada
, a defesa da ré Gizelle insurgiu-se perante esta Corte revisora, pugnando pela reforma da sentença para aplicar o benefício do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, a adoção de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id.
144231696, p. 50
).

A defesa de Igor, por sua vez, pugna pela absolvição do apelante, em razão da fragilidade probatória,
já que não há provas robustas acerca do seu envolvimento com o crime e, alternativamente, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto
(Id.
144232651).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos apresentados pelas defesas dos réus
,
pugnando pelo desprovimento dos recursos interpostos (Id.
144231696, p. 58 e Id. 144232654).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos recursos

(Id.
154349175
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

De acordo com a denúncia no dia 7 de fevereiro de 2016, por volta das 14h, na Rodovia BR-364, Bairro Pascoal Ramos, nas dependências da Penitenciária Central do Estado, a apelante
Gizelle Flores
trazia consigo uma porção de maconha, com massa de 48,73g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido presídio. Por sua vez,
Igor Magalhães Macedo
concorreu para o crime, sendo o mentor de Gizelle e o destinatário/proprietário do entorpecente que ela entregava no presídio.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“
(...) Na data dos fatos, agentes penitenciários realizavam procedimento comum de revista nas visitantes da Penitenciária Central do Estado, dentre estas, a denunciada Gizelle, que iria se encontrar com seu convivente Igor naquele dia. Durante o procedimento, a denunciada, que estava gestante, começou a pedir para ir ao banheiro, reclamando de dores, tendo sido conduzida pela agente penitenciária Maria José Silva Morais.

Gerou suspeita o fato de a denunciada ter demorado no banheiro, e a agente penitenciária propôs que fosse Gizelle encaminhada ao médico, tendo esta rejeitado. Depois disso, a denunciada sentou-se em um banco e retirou espontaneamente de sua vagina um invólucro contendo maconha.

Conduzida à delegacia, interrogada pela autoridade policial, a denunciada Gizelle confessou o tráfico de drogas, dizendo que era a segunda vez que levava droga para seu convivente Igor Magalhães Macedo, e que na primeira vez obteve sucesso em levar cocaína para ele no dia 03/02/2016. Informou, ainda, que Igor lhe pagaria a quantia de R$300,00 (trezentos reais) para a execução do serviço, tendo ele mesmo providenciado o cadastro dela no referido presídio.

O denunciado Igor se manteve em silêncio. Contudo, as circunstâncias do delito revelam que ele, mediante prévio ajuste, conduziu a atividade da denunciada Gizelle, desde a compra da droga até o momento em que esta seria entregue, possuindo domínio de toda atividade delitiva e sendo o proprietário/destinatário da droga, que seria comercializada no interior daquele presídio.

Os laudos de constatação de droga preliminar (0295/2016) e o definitivo (3.14.2016.24293-01) confirmaram a toxicidade da substância, pois nos testes realizados o perito obteve resultado positivo para a presença de maconha na porção apreendida.

Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, foi possível perceber que Igor possui condenação transitada em julgado pela prática do grave delito de homicídio qualificado (Ação Penal no. 9621-29.2011.811.0042 – código 311439, 1a Vara Criminal de Cuiabá), sendo, portanto, reincidente. Importante ressaltar que o referido crime foi motivado por conflito decorrente de envolvimento com drogas.

A denunciada Gizelle responde a ação penal pelo crime de abandono de incapaz, na comarca de Várzea Grande/MT (processo no. 13559-84.2013.811.0002) (...)”
(Id. 144231693, p. 5-7).

Diante desses fatos, os apelantes foram denunciados como incursos nas penas dos crimes previstos nos art. 33,
caput,
c/c o art. 40, inciso III da Lei 11.343/06 e, após a instrução processual, condenados nos termos da denúncia, sendo imposta à Gizelle a pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 580 dias-multa, no valor unitário mínimo; e ao acusado Igor a pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e o pagamento de 640 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Do recurso interposto pela defesa de Igor Magalhães Macedo

Inconformada, a defesa de Igor pleiteia a sua absolvição com base no princípio do
in dubio pro reo,
sob o argumento de que não ficou comprovado durante a instrução processual que ele era o destinatário do entorpecente apreendido com a corré Gizelle. Além disso, aduz que o apelante não praticou nenhum dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Drogas, de modo que sua conduta deve ser considerada atípica.

No entanto, com a detida análise dos autos, mostra-se inviável acolher a tese defensiva.

Do cotejo das provas colhidas, verifico que o corréu
Igor Magalhães Macedo
, em juízo, negou conhecer a pessoa de Gizelle ou ter solicitado a entrega de drogas na prisão, afirmando que, na realidade, “alugou” seu nome para o reeducando Anderson, para que este recebesse visitas no presídio, destacando que em contrapartida receberia R$25,00 (vinte e cinco reais) por visita e um prato de refeição, veja-se:

“(...)

a GIZELLE é o que sua? Eu nem conheço essa menina aí, doutor. Eu nunca vi ela. Simplesmente minha mãe morreu, meu irmão morreu aí eu fiquei numa situação assim sem poder fazer nada dentro do sistema, entendeu? Aí lavo uma roupa, faço uma massagem, entendeu?; certo! Aí surgiu uma pessoa e falou assim: ‘IGOR, você não quer vender seu nome pra mim? Eu vou arrumar toda a visita pra você, o prato de comida e R$25,00 (vinte e cinco reais) garantido pra você, entendeu?; o que é vender visita? É emprestar o seu nome? É; ele ia arrumar uma pessoa pra te visitar? Isso. Pra visitar ele né; visitar ele? é, porque eu só tô emprestando meu nome só; ele ia pagar você? é. Aí foi o que deu aí, que aconteceu; quem é o cara? Foi embora o cara; como é que chamava ele? Anderson; e o que aconteceu? Você emprestou o nome pra esse Anderson? Eu emprestei o meu nome pra ele e o que deu dessa menina tá dando essas ideias aí né que tá chegando na minha visão aí; como é que o senhor sabe que tá dando essas ideias? Acabou de ler o papel aí, o doutor aí ó (indicando o Defensor); a denúncia né? arram; bom! Na delegacia o senhor ficou calado? Eu não falei nada; por que o senhor não falou isso que você falou aqui? por que eu não falei nada. Eu cheguei lá o delegado já falou tudinho e falou: ‘se eu fosse você ficava quieto, no dia da sua audiência você fala’; o senhor nunca viu essa GIZELLE? Nunca vi, até então eu não tenho nem visita no meu nome. O senhor pode puxar aí agora no sistema que o senhor vai ver; o senhor está preso por que motivo? Homicídio; tem mais? Tenho não, tem 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses que eu tô preso, nunca teve uma visita no meu nome; o senhor só tem esse processo? Só esse; não tem mais nenhum processo? Não, não; eu estou perguntando da GIZELLE, porque ela falou pra mim agora que ela estaria levando esse entorpecente para o senhor, que era maconha, que ela iria receber, o senhor ia pagar R$500,00 (quinhentos reais) pra ela. Então isso daí é mentira? É mentira isso daí. Olha como eu tô aí, sem dente, cabeludo, barbudo; ela disse que numa outra vez ela tinha levado cocaína. Ah! Eu não estou ciente disso; o senhor é usuário? Eu fumo maconha, não vou mentir para o senhor não, mas química não e nem bebida; a família do senhor era só a sua mãe e seu irmão? Não tem mais ninguém, doutor. Aqui em Cuiabá, só tá eu agora; de onde é sua família? Minha irmã está em Goiás; o senhor é de onde? Eu sou de Alto Araguaia, nasci lá bororo; o senhor é solteiro? (sinalizou positivamente com a cabeça) solteiro, puxando a cadeia, sozinho. Perguntas do Ministério Público: você emprestou seu nome então para outra pessoa receber visita? Isso, doutor; e como é o nome dessa pessoa? É Anderson. Ele foi até embora esse cara; e o visitante quem era? O visitante?; é. Eu emprestei meu nome né, aí deu que deu que essa menina rodou aí; mas essa menina não tava no seu nome? Não; por que? Quem ia te visitar lá? Ninguém, uai, eu não tinha visita; você não tinha uma Aninha? Aninha?; registrada lá como sua visitante? Mas é a primeira, nunca foi lá não, só foi lá só; quem é essa Aninha? É a mãe dos meus guri, mas nunca foi lá não; então ela estava registrada como sua visitante? Tava, mas nunca foi lá. Eu tenho o nome dela anotado aqui no meu braço (mostrou o antebraço direito); então como que você emprestou seu nome se você já tinha visitante? Porque eu já tinha dado baixa lá, eu dei baixa lá, eu fiz um papel dando baixa, com 4 (quatro) meses o sistema puxa e tá dado baixa entendeu?; você já tinha dado baixa? Já, já tinha dado baixa; e aí colocou quem? O nome dela? Aí eu não sei o que foi com ela e o cara pra lá. Só sei que eu recebia, toda visita, R$25,00 (vinte e cinco reais) e um prato de rango; quem é Divo? Hã!; Divo? Esse daí eu não sei, deve ser esse cara aí. Eu não sei. Eu emprestei meu nome, eu aluguei meu nome; você alugou seu nome pra quem? Pro Anderson. Foi até embora esse cara. Aí eu não sei qual é que é né, doutor, se é pra um, se é pra outro, entendeu? Eu só sei que nesse tipo de situação quem se fode é só o cara. Magistrado: só mais uma pergunta. Esse Anderson, o senhor emprestou o nome pra ele, certo? E quem era a mulher que visitava ele? eu não sei; O nome ele nunca falou para o senhor? (sinalizou negativamente com a cabeça) não; se era a dona GIZELLE ou não? Não; o Anderson ficava preso no mesmo raio que você? é, no mesmo raio; o senhor chegou a ver a visita com ele lá? Não, não, porque ele mora num barraco e eu morava em outro barraco, aí deu uns acertos lá, ele roubou lá, aí ele saiu jogado do raio, porque lá não pode isso (...)”
(transcrição do interrogatório retirada da sentença, Id. 144232658).

No entanto, sua versão ficou isolada nos autos, pois tanto em delegacia quanto em juízo, a corré
Gizelle Flores
confessou o delito, apresentando narrativa firme e em conformidade com os demais elementos de prova, no sentido de que a droga apreendida com ela se destinava à Igor:

“(...) Que há cerca de um mês mantém relacionamento amoroso com IGOR MAGALHÃES MACEDO, o qual encontra-se preso na Penitenciária Central do Estado, porém a interroganda não pode cadastrar-se no Sistema Penitenciário como visitante de IGOR porque consta o cadastro da pessoa “ANINHA”, que em virtude desse fato, IGOR pagou o valor de R$250,00 para DIVO DE CARVALHO RODRIGUES para GIZELLE se cadastrar como visitante dele, porém, na prática ela visitaria IGOR, que na presente data GIZELLE iria visitar IGOR e levava em sua vagina a quantia de 50g de maconha, pela qual receberia de IFOR a importância de R$300,00, que destaca que nos fatos ocorridos na presente data, GIZELLE transportava somente maconha, e que não havia cocaína com ela, que na fila da revista GIZELLE, que está na 27a semana de gestação, sentiu a barriga doer devido à necessidade de urinar e pediu às agentes para ir ao banheiro, que no banheiro, a pos a interrogada urinar, a agente pediu para ela se agachar e, devido à recusa de GIZELLE, a agente penitenciária a submeteu ao Raio-X onde foi verificado que GIZELLE transportava uma porção de entorpecente na vagina,
QUE a suspeita foi encaminhada novamente ao banheiro e retirou a porção de maconha e a entregou para a funcionária pública do Sistema Penitenciário; QUE depois foi conduzida para a Central de Flagrantes para providências de praxe; QUE relatou ainda que esta é segunda vez que transporta material entorpecente para o interior da penitenciária, sendo que a primeira vez ocorreu no dia 03 de fevereiro de 2016, quarta-feira, quando conseguiu adentrar a PCE e entregar para IGOR 15g de "pó da origem", quem lhe pagou R$300,00, pelo transporte; QUE indagada respondeu que adquiriu a cocaína com um padrinho de ICOR, o qual a interrogada não sabe o nome, informando apenas que ele reside no bairro Areão, em Cuiabá, e a maconha conseguiu com um homem que a encontrou próximo ao Terminal de Ônibus André Maggi, em Várzea Grande (...)”
(oitiva em fase policial, Id. 144231693, p. 26).

“(...) É
isso mesmo? Isso; a senhora era o que do IGOR, na época? Ex-mulher; nesse dia, 07.02.2016, certo? A senhora foi visitar o IGOR. É isso? Urrum (sinalizando positivamente com a cabeça); e levou essa droga escondida na vagina. É isso? (sinalizou positivamente com a cabeça); a senhora iria entregar o entorpecente para o IGOR? Para o IGOR, para ele usar lá dentro; era fim de semana? Era domingo? Sábado ou domingo; foi numa visita antes que ele pediu para a senhora levar ou foi por celular? Foi antes da visita; por celular? Urrum; como é que foi? Ele ligou pra mim e falou assim: que se eu não levasse pra ele lá, ele iria vender o celular lá dentro. Aí até minha mãe brigou comigo e falou: ‘podia até ele vender, mas não era pra você ter levado, porque você tem que pensar no seu filho, porque hoje em dia meu filho já tá com 06 (seis) meses e ele tá com a minha mãe, pra eu vim aqui; a senhora pegou esse entorpecente onde? Eu peguei lá em Várzea Grande; a senhora comprou, pagou? Eu paguei;
quem deu dinheiro para a senhora pagar isso daí? Ele que mandou o dinheiro pra eu ir lá pegar; mandou onde? Um cara lá. Eu não conheço o cara não, mas quando eu fui lá, ele já tava lá; quanto era? Ele me deu R$150,00 (cento e cinquenta reais); foi isso que a senhora pagou na droga? É, pra mim levar para a penitenciária né; a senhora pagou isso na droga? (sinalizou positivamente com a cabeça); o IGOR ia te dar o dinheiro depois? Ia me dar na hora da visita; quanto? Ele ia me dar pelo pó que eu levei eu ganhei R$300,00 (trezentos reais). Ele ia me dar R$500,00 (quinhentos) nessas 50g (cinquenta gramas); esse pó a senhora já tinha levado uma outra vez? Na primeira vez eu entrei (...) Nesse do dia 03 eu consegui entrar; e ele deu o dinheiro para a senhora? Me deu; e por esse a senhora iria receber quanto? Eu recebi R$300,00 (trezentos reais) no pó e nessa da maconha eu ia receber R$500,00 (quinhentos reais); (...) é a segunda vez que a senhora faz isso pra ele? isso; e ele iria fazer o que com esse entorpecente? Ele ia fumar maconha e cheirar pó só; ele ia vender essa droga lá dentro? Não; ou a senhora não sabe? Não, ele falou só que ia fumar lá dentro;
a senhora mora com quem? Eu moro com meus pais; a senhora trabalha? Tem emprego? Eu sou, mandei currículo segunda feira; qual sua profissão? (inaudível); você tem filhos? Quantos? 05 (cinco); cinco filhos? (sinalizou positivamente com a cabeça) 04 (quatro) meninas e 01 (um) guri; qual a sua idade? 24 (vinte e quatro). Perguntas do Ministério Público: essa pessoa de quem você comprou essa maconha. É amigo dele (...); ele que indicou para a senhora ir direto lá? É, e quando eu fui ele já estava lá na frente já, lá no terminal da Várzea Grande me esperando. Eu quase nem vi o homem. Ele só pegou e me deu a maconha enrolada numa calcinha de uma criança;
a senhora não estava registrada como visitante no presídio? Eu fiz a carteira no nome tudinho para visitar ele; visitar quem? O IGOR; a senhora não era a ex-mulher dele. A senhora só conhecia ele? Tinha 01 (um) mês que nós tava namorando; um mês? (sinalizou positivamente com a cabeça); então a senhora não é ex-mulher? Era namorada? Mas lá na carteirinha tem que colocar esposa né, não é namorada. No Carumbé é isso; eu não digo o que está na carteirinha. É, porque; a senhora nem conhece esse Divo, conhece? O Divo não, eu não cheguei nem de conhecer. Ele não deixou. Ele falou assim: ‘eu paguei um cara pra fazer a carteirinha pra você ver eu. Não pra você ver o Divo’; e porque a senhora já não ficou registrada direto no nome dele? Do Divo?; não. Do IGOR. Porque ele era casado com uma tal de Aninha; tava o nome dela lá como esposa? É, tava, mas ele foi e pagou esse Divo, R$150,00 (cento e cinquenta reais), pra mim fazer no nome desse Divo
; como a senhora conheceu esse IGOR? Pelo telefone, minha prima que indicou ele pra mim. Ela me disse que ele era solteiro e eu cai. Só fui descobrir lá no presídio que ele era casado com uma tal de Aninha lá. Perguntas da Defesa de GIZELLE: como foi o momento da entrega dessa droga? foi você que tirou? Ela percebeu porque eu tava nervosa; ela mandou você tirar ou foi você? não, eu que fui lá no banheiro e tirei; ela não pediu pra você tirar? Não, eu que fui lá e tirei, porque tava doendo; aí você tirou e entregou para ela? Aí eu entreguei pra ela. Perguntas da Defesa de IGOR: você disse que recebeu R$150,00 (cento e cinquenta reais) para comprar a droga. Foi isso? (sinalizou positivamente com a cabeça); era maconha e o que mais? Só maconha que eu levei. Dessa segunda vez foi só maconha. Da primeira foi pó, 15g (quinze gramas); (...) pelos seus ‘serviços’ você ia receber R$300,00 (trezentos reais)? Eu ia receber, na verdade, 500 (quinhentos) da maconha, 300 (trezentos) ele ia me pagar do pó; mas o pó foi num outro momento? Foi a primeira que eu levei; então vamos falar só sobre esse. A segunda né; É, a segunda. Então pelo serviço você ia receber duas vezes o valor da droga? isso; e isso seria para o uso dele então? É, ele falou que ia usar lá dentro; mas como a senhora sabia que era para o uso dele? Porque ele falou que ele usa. Eu conversei com a família dele e a família dele falou que ele é dependente químico (...)”
(transcrição do interrogatório retirada da sentença, Id. 144232658) – negritei.

Convém ressaltar que a versão dos fatos apresentada pela ré Gizelle em juízo, além de em conformidade com a narrativa apresentada em delegacia, são respaldadas pelo ofício de Id. 144231695, p. 28, que comprova que ela teve o nome cadastrado para visitas do reeducando Divo de Carvalho Rodrigues e que efetuou uma visita à penitenciária no dia 3.2.2016, bem como que o réu Igor tinha outra pessoa cadastrada como visitante em seu nome.

Da mesma forma, o documento de Id. 144231695, p. 36, demonstra que Igor respondeu a processo administrativo disciplinar de natureza grave por ter posse de celulares, fones de ouvido e chips telefônicos dentro do presídio, o que coaduna com a narrativa de Gizelle de que ele efetuou ligações solicitando a entrada dos entorpecentes.

Quanto a alegação de que o apelante não praticou nenhum dos verbos do tipo penal e que por isso sua conduta deveria ser considerada atípica, tampouco merece acolhimento, já que a lei penal (CP, art. 29) não exige a prática do núcleo do tipo por todos os agentes para haja a responsabilização, tornando-se coautor também aquele que contribui, física ou moralmente, na atuação do executor direto.

Nesse sentido, colaciono o recente julgado deste Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL - SETENÇA CONDENATÓRIA - ATIPICIDADE DA CONDUTA, DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - DEPOIMENTOS DE AGENTES PENITENCIÁRIOS - CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS E JUDICIAIS -APREENSÃO DE DUAS PORÇÕES DE MACONHA - SOLICITAÇÃO DO APELANTE - COAUTORIA DEMONSTRADA - QUANTIDADE CONSIDERÁVEL - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA PARA USO - MERA ALEGAÇÃO - JULGADOS DO TJMT - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.
A lei penal (CP, art. 29) não exige que todos os agentes pratiquem o núcleo do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Em outras palavras, torna-se coautor também aquele que contribui, física ou moralmente, na atuação do executor direto (TJMT, AP N.U 0025430-59.2011.8.11.0042).
A apreensão de aproximadamente 150g (cento e cinquenta gramas) de maconha, ao considerar o local de destino [presídio], não se mostra ínfima ou inexpressiva para evidenciar a destinação exclusiva para uso próprio e afastar a comercialização no interior do estabelecimento prisional. Ao contrário, apresenta-se considerável, visto que possibilitaria a confecção de, ao menos, 150 (cento e cinquenta) cigarros, sopesada a quantia média de 1g (um grama) cada, segundo informação técnica n. 023/213 do SETEC da Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Rio Grande do Sul acerca da massa média de maconha por “baseado” (disponível em:
https://site.mppr.mp.br/
). O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio da droga apreendida cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016). “Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040). A minorante do tráfico privilegiado apresenta-se inaplicável ao apelante se ele não preenche os requisitos legais da primariedade e bons antecedentes (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o; STJ, HC no 393.862/DF).”
(N.U 0001415-50.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Publicado no DJE 15.12.2022).

Portanto, constato que a tese absolutória sustentada pela defesa se apresentou inverossímil e divergente dos demais elementos de prova jungidos aos autos, razão pela qual a condenação de Igor deve ser mantida.

Subsidiariamente, a defesa de Igor pleiteia a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, pois a pena fixada é inferior a 8 anos de reclusão.

No entanto, conforme destacado pelo magistrado sentenciante, o acusado é
reincidente
, condição que, aliada ao
quantum
de pena imposto, obsta o acolhimento do pedido defensivo, nos moldes do art. 33, § 2o, “b” e na súmula 269 do STJ:

“É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Diante do exposto, mantenho inalterada a sentença condenatória em relação ao acusado Igor Magalhães Macedo.

Do recurso interposto pela defesa da ré Gizelle

Inconformada com os termos da sentença, a defesa de Gizelle interpôs o presente recurso pugnando pela concessão do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista a primariedade da apelante.

No entanto, fica evidenciado diante da redação da norma que o reconhecimento do benefício somente é possível quando o agente cumprir, cumulativamente, os requisitos estabelecidos pela lei, ou seja, for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Na hipótese, verifico que a minorante em questão foi afastada pelo julgador singular porque

“...
ainda que na época dos fatos a condenada fosse primária e não ostentasse registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais juntada a fl. 193, que ela responde a outra ação criminal em curso, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício”
(Id.

14423169).

De fato, além de responder a outra ação penal, a apelante afirmou que já era a segunda vez que levava drogas para dentro do presídio para entregar ao corréu Igor, o que revela sua dedicação às atividades criminosas.

Assim, à luz dessas ponderações, ainda que a apelante seja primária e possua bons antecedentes, inviável a aplicação da pretendida causa especial de diminuição de pena.

Alternativamente, a defesa requer
a imposição do regime aberto para cumprimento de pena. Porém, verifico que foi imposta à acusada o
quantum
de 5 anos e 10 meses de reclusão, pena que, em observância aos critérios
previstos no art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal, deve ser cumprida no regime semiaberto, em casos de condenados não reincidentes, como é o caso de Gizelle.

Por fim, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tampouco merece acolhimento, haja vista que só é possível quando a pena imposta não ultrapassa 4 anos, o que não ocorre na hipótese.

Pelo exposto, conheço dos recursos de apelação interpostos e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023