Tribunal: TJMT
Processo: 0004465-11.2017.8.11.0055
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, ILEGITIMIDADE ATIVA E INTERESSE DE AGIR REJEITADAS – DIREITO DO CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA ANATEL – NÃO CONFIGURADA PRÁTICA DE VENDA CASADA – OFERTA DE INTERNET BANDA LARGA SEM A NECESSÁRIA VIABILIDADE TÉCNICA –- PRÁTICA ABUSIVA – COMPROVAÇÃO DA VENDA CASADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – DESCABIDA – VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há que falar em nulidade da sentença por ofensa ao art. 492 do CPC se a determinação imposta à parte requerida é certa e determinada.
2. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para propor Ação Civil Pública voltada à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando presente relevância social objetiva do bem jurídico tutelado, como é o caso dos autos”. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.707.597/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 4/11/2021.)
3. Conforme entendimento do STJ, “a ação civil pública que discute relação contratual entre o particular e a concessionária de serviços de telefonia não atinge a órbita jurídica da agência reguladora”. (AgInt no REsp n. 1.993.042/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)
4. Se a multa cominatória foi fixada em valor proporcional e razoável, inexiste a necessidade de sua redução ou mesmo da fixação de um limite para o caso de descumprimento.
5. Não é cabível a fixação de honorários advocatícios em favor do Ministério Público, por força da vedação constitucional expressa no art. 128, § 5o, II, alínea “a” da CF.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004465-11.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inquérito / Processo / Recurso Administrativo]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (APELANTE), ANA TEREZA BASILIO - CPF: 893.866.807-00 (ADVOGADO), ELADIO MIRANDA LIMA - CPF: 020.470.787-09 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, ILEGITIMIDADE ATIVA E INTERESSE DE AGIR REJEITADAS – DIREITO DO CONSUMIDOR – ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA ANATEL – NÃO CONFIGURADA PRÁTICA DE VENDA CASADA – OFERTA DE INTERNET BANDA LARGA SEM A NECESSÁRIA VIABILIDADE TÉCNICA –- PRÁTICA ABUSIVA – COMPROVAÇÃO DA VENDA CASADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – DESCABIDA – VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que falar em nulidade da sentença por ofensa ao art. 492 do CPC se a determinação imposta à parte requerida é certa e determinada.

2. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para propor Ação Civil Pública voltada à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando presente relevância social objetiva do bem jurídico tutelado, como é o caso dos autos”. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.707.597/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 4/11/2021.)

3. Conforme entendimento do STJ, “a ação civil pública que discute relação contratual entre o particular e a concessionária de serviços de telefonia não atinge a órbita jurídica da agência reguladora”. (AgInt no REsp n. 1.993.042/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

4. Se a multa cominatória foi fixada em valor proporcional e razoável, inexiste a necessidade de sua redução ou mesmo da fixação de um limite para o caso de descumprimento.

5. Não é cabível a fixação de honorários advocatícios em favor do Ministério Público, por força da vedação constitucional expressa no art. 128, § 5o, II, alínea “a” da CF.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): OI S.A

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
OI S.A
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, M.M. Juiz Marcos Terencio Agostinho Pires, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 0004465-11.2017.8.11.0055 ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou parcialmente procedente o feito para condenar a empresa apelante para que
se abstenha de oferecer planos de serviços que incluam internet, banda larga, quando da indisponibilidade de instalação imediata da mesma se abstendo de prometer qualquer prioridade ou favorecimento na disponibilização de tal serviço, mediante a contratação de outro, fixando-se como preceito cominatório, multa de R$ 2.000,00 para cada contratação de pacotes de serviço que incluam internet, banda larga, quando da indisponibilidade de instalação imediata daquela.

Ainda, condenou a apelante ao pagamento de 20% (vinte por cento) das custas e 20% (vinte por cento) dos honorários, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Como causa de pedir recursal, sustenta preliminarmente a parte apelante que há nulidade da sentença, pois “
a medida deferida extrapola a competência do Poder Judiciário, já que impõe uma condenação pro futuro, com eternização da lide”
e que a sentença, ”
ao determinar que a apelante se abstenha de praticar condutas na comercialização dos serviços, não faz desta demanda um instrumento de resolução de conflitos, com início, meio e fim, mas um foro, desvirtuado e inadequado, para a consecução de políticas públicas, que ele pretende, sponte sua, implementar, de modo indeterminado, pro futuro e sem fim
”.

Afirma também que não há interesse de agir e legitimidade do apelado, ao argumento que “
há apenas 88 supostas reclamações, num universo de 20.715 clientes da apelante, à época do ajuizamento da demanda, somente em Tangará da Serra, o que não autoriza a via coletiva, que não se presta à tutela de direitos individuais heterogêneos
”.

Alega usurpação de competência da Anatel e indevida intervenção na atividade econômica e livre iniciativa, ”
pois, ao prestador de serviço maior liberdade na conformação de sua atividade econômica, bem como a garantia de um grau mínimo de intervenção por parte do Poder Público
” e que “
se nem a Anatel pode determinar a forma de comercialização pelas fornecedoras do referido serviço, por exemplo, menos ainda poderia o Poder Judiciário, tampouco o apelado, pretender tamanha intervenção na atividade econômica da apelante
”.

Defende que “
mesmo na localidade de Tangará da Serra, a apelante nunca praticou venda casada ou a comercialização do serviço de internet banda larga (SCM), sem a viabilidade técnica. É o que se evidencia da análise das seguintes provas, as quais serão individualmente exploradas pela apelante nos tópicos a seguir: (I) duas manifestações da ANATEL, telas extraídas da página eletrônica da apelante, contrato e ata notarial; (II) oitiva de testemunhas em audiência de instrução e julgamento, além de investimentos feitos por mera liberalidade; e (III) documentos que evidenciam a adequada instrução dos vendedores (call center, franqueadores e lojas próprias) sobre a possibilidade de ofertas aos clientes da internet fixa avulsa
”.

Argumenta também que a multa fixada encontra-se em valor exorbitante de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por ato, devendo ser reduzida a patamares de proporcionalidade e razoabilidade, bem como há necessidade de limitação no tempo e de valor quanto à multa fixada.

Salienta que devem ser afastados os honorários advocatícios, porquanto “
o art. 18 da Lei no 7.347/1985, que regulamenta a ação civil pública, dispõe que ao autor da ação civil pública não cabe adiantar as verbas referentes às custas, aos emolumentos, aos honorários ou a quaisquer outras despesas, estando isento, também, se vencido, salvo comprovada a má-fé
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões no id. 123173458.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso – id. 126634693.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N AR – DA NULIDADE DA SENTENÇA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em sede preliminar, a parte apelante Oi S.A. aduz que há nulidade da sentença em razão da suposta condenação
pro futuro
, com a eternização da lide, uma vez que está sendo imposta um cumprimento de evento futuro e incerto, em violação ao art. 492 do CPC.

Todavia, a determinação judicial imposta à parte apelante está limitada aos pedidos trazidos na inicial, ao passo que a obrigação de não fazer é certa e determinada, ao impor um cumprimento específico para a operadora dos serviços de telefonia e internet.

Ora, a obrigação de não fazer imposta tem uma condicionante, qual seja, “quando da indisponibilidade de instalação”.

Assim, em sentido contrário, se tiver disponibilidade de instalação imediata, obviamente que cumpriu a obrigação contida na tutela determinada pelo Poder Judiciário.

Assim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O P R E L I M I N AR – DA LEGITIMIDADE ATIVA E DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

A parte apelante suscitou também a ilegitimidade ativa e a ausência do interesse de agir para o ajuizamento da demanda.

Como é cediço, o Ministério Público possui legitimidade ativa para a propositura de ações civis públicas visando a tutela de direitos individuais homogêneos, mesmo que disponíveis e divisíveis, quando socialmente relevante o bem jurídico cuja proteção é intentada.

Nessa perspectiva, a defesa do direito do consumidor é uma das premissas de atuação do Ministério Público, a qual se encontra prevista nos art. 81 e 82 do CDC,
in verbis
:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei no 9.008, de 21.3.1995)

I - o Ministério Público;

[...]

Logo, por força da legislação, há legitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento da presente demanda coletiva, bem como há evidente interesse de agir do Ministério Público em fazer valer a defesa dos direitos dos consumidores, uma vez que se trata de direitos individuais homogêneos decorrentes de uma origem comum, qual seja, a venda casada.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ART. 82, I, DO CDC. DANOS MORAIS COLETIVOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

1. Hipótese em que o acórdão embargado concluiu: a)
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para propor Ação Civil Pública voltada à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando presente relevância social objetiva do bem jurídico tutelado, como é o caso dos autos.

Precedentes: REsp 1.331.690/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2.12.2014; b) AgInt nos EDcl no REsp 1.600.628/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; b) com relação à existência, ou não, de provas dos danos morais coletivos, o Tribunal de origem reconheceu a deficiência na prestação de serviços e o desrespeito com que a apelante trata os anseios e valores da coletividade, o que atinge a própria dignidade dos usuários e seus serviços. Dessarte, o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, não admitido ante o óbice da Súmula 7/STJ; c) a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo à recorrente demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base no art. 105, III, "c", da Constituição Federal.

2. A solução integral da divergência, com motivação suficiente, não caracteriza violação ao art. 1.022 do CPC/2015.

3. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário.

4. Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no REsp n. 1.707.597/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 4/11/2021.)

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de apelação cível interposta por
OI S.A
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra nos autos da Ação Civil Pública n. 0004465-11.2017.8.11.0055 ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou parcialmente procedente o feito para condenar a empresa apelante para que
se abstenha de oferecer planos de serviços que incluam internet, banda larga, quando da indisponibilidade de instalação imediata da mesma se abstendo de prometer qualquer prioridade ou favorecimento na disponibilização de tal serviço, mediante a contratação de outro, fixando-se como preceito cominatório, multa de R$ 2.000,00 para cada contratação de pacotes de serviço que incluam internet, banda larga, quando da indisponibilidade de instalação imediata daquela.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente ação civil pública em desfavor da ora apelante Oi S.A., sob a premissa de que a população de Tangará da Serra está sendo vítima de uma prestação de serviços de internet de banda larga, com a não disponibilização à totalidade dos consumidores interessados e a prática de venda casada, com o condicionamento de instalação à aquisição conjunta do serviço de telefonia fixa.

O juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“Assim, considerando-se que diferentemente do que ocorre com a prestação de serviço de telefonia fixa em que a requerida é fornecedora única do serviço público não possui a requerida a obrigação de universalização do serviço de banda larga que inclusive pode e atualmente é fornecido por inúmeras empresas, o que torna inequívoca a improcedência da demanda.

No que tange a venda casada em que pese a requerida tenha demonstrado que globalmente promove a divulgação de seus produtos tanto de forma individualizada quanto em pacote e que inexiste qualquer irregularidade na politica de preços indicada nos autos quanto a aquisição de pacotes de serviços ou serviços individualizados o que em regra levaria a conclusão da inocorrência da aventada prática abusiva, verifico que ao menos localmente a requerida, por meio de seus prepostos, valendo-se das peculiaridades vivenciadas quanto a disponibilidade de banda larga de internet nesta Comarca e a falta de obrigatoriedade da universalização da mesma manteve por algum período a prática da venda casada localmente.

Com efeito, dos depoimentos colhidos em audiência se extrai que efetivamente os prepostos do requerido, aproveitando-se da indisponibilidade de novas portas de banda larga e a ausência de lista de espera para novos consumidores apresentavam aos consumidores a aquisição de pacotes que incluíam telefonia fixa a única forma de acesso a banda larga.

Senão vejamos os depoimentos que deixam clara a prática da venda casada, ao menos no que se refere a esta Comarca no período em que havia insuficiência de oferta de serviços de internet (banda larga), sendo inequívocos os depoimentos de Karina Norbach, Breno Loila de Carvalho r Emilia Maria Bertini Bueno (fls. 499), dando conta que os prepostos da requerida eram claros ao indicar que a aquisição de pacotes de serviços “facilitavam” o acesso ao serviço de “Banda Larga”, criando uma “fila expressa” para a aquisição de serviço que se mostrava escasso no momento.

Assim, em que pese não seja de fato politica institucional da empresa a venda casada de telefonia fixa e banda larga, disponibilizando propaganda adequada para a informação do consumidor quanto a disponibilidade dos serviços separadamente ou em pacote é certo que nesta localidade, durante a escassez quanto a novas “portas de banda larga” os prepostos da requeridas, comissionados, aproveitando-se de tal situação deram enseja a prática abusiva, visto que condicionavam, ou ao menos inculcavam no consumidor tal crença, a disponibilização de “banda larga” “facilitada” mediante a aquisição de pacotes com outros serviços não desejados pelos consumidores.

Destaque-se que as testemunhas Karina, Emília, Sidney e Breno afirmaram que, quando do contato para a contratação, por call center ou junto a loja física da requerida, foram informados de que a contratação de linha telefônica facilitaria a contratação de internet banda larga, visto que, assim que surgisse a disponibilidade de uma porta, ocorreria a instalação do serviço.

Imperioso ressaltar, inclusive, que a testemunha Sidney realizou a contratação do serviço de telefonia fixa única e exclusivamente na expectativa de contratação futura dos serviços de internet banda larga, sendo que jamais se utilizou dos serviços de telefonia. Argumentou, ainda, que realizou a contratação do serviço de TV, visto que integrava o combo ofertado pela requerida, sendo que apenas conseguiu proceder o cancelamento por intermédio do PROCON.

Destaque-se que as declarações de Renato, gerente de franquia da requerida, e da testemunha Guilherme de que a política de atendimento da requerida não permitiria a venda de produtos/serviços para disponibilidade futura é afastada justamente pelas reclamações de inúmeros consumidores que deram origem a presente ação, dando conta de que após a aquisição dos mencionados pacotes, não houve de fato a imediata e “facilitada” instalação do serviço de banda larga de internet.

Assim, de rigor a procedência da ação no que tange ao dever da requerida se abster apresentar a aquisição de serviço de telefonia fixa, outros serviços e pacotes de serviços como forma de facilitação na a contratação do Serviço de Comunicação Multimídia –SCM, quando da indisponibilidade para contratação imediata dos serviços atinentes a banda larga de INTERNET, fixando-se, desde já, preceito cominatório, para a hipótese de contratação de pacotes de serviços que incluam o fornecimento de INTERNET, quando da indisponibilidade local de tal serviço para imediata instalação, no montante de R$ 2.0000,00 por operação.

No que se refere ao pedido de dano moral coletivo, cabe ressalvar que apesar da abusividade e reprovabilidade da conduta constatada nestes autos, consistente na promessa de favorecimento quanto a disponibilização de INTERNET banda larga para adquirentes de planos de serviços reputo ser inviável o seu acolhimento, visto que da análise do material documental atinente a divulgação de pacotes se extrai que a conduta ora reputada abusiva se limitou apenas a eventuais colaboradores comissionados com atuação local durante período limitado de tempo, no qual havia indisponibilidade de portas para internet para instalação imediata, não atingindo tal conduta massa considerável de consumidores, ainda que considerado apenas a abrangência local desta demanda o que reputo afastar a existência de um dano coletivo.” (id. 123167946)

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de ingerência pelo Ministério Público nos serviços e planos ofertados, com usurpação da competência da Anatel, bem como quanto à comprovação por parte da apelante de que não há venda casada nos seus planos de internet banda larga.

De início, não há que falar em usurpação de competência da agência reguladora, porquanto está em discussão a proteção da relação de consumo entre os usuários e a empresa de telefonia, não se questionando e/ou se interferindo nas normas editadas pela autarquia federal.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO IN TERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA ANATEL. AUSÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MULTA DIÁRIA. REVISÃO DO VALOR ARBITRADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA7/STJ.

1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O Ministério Público detém legitimidade para promover ação civil pública destinada a tutelar direitos individuais homogêneos decorrentes da prestação de serviços públicos.

3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem asseverado que a ação civil pública que discute relação contratual entre o particular e a concessionária de serviços de telefonia não atinge a órbita jurídica da agência reguladora.

4. Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado o Enunciado 455, reconhecendo a existência de danos sociais, os quais, portanto, não se confundem com o dano moral coletivo.

5. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, em ordem a afastar a responsabilidade da concessionária e retirar a condenação ao pagamento de indenização, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

6. A jurisprudência desta Corte trilha no sentido de que na via especial não é cabível, em regra, a revisão do valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de multa diária por descumprimento da obrigação de fazer, ante a impossibilidade de análise de fatos e provas, conforme a disposição contida na Súmula 7/STJ. Contudo, admite-se, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorreu na espécie.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.993.042/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

A questão trazida a juízo revela-se como a prática de suposta venda casada de planos de internet banda larga condicionados à contratação de telefonia fixa ou a necessidade de aquisição da telefonia fixa a fim de obter uma preferência no momento em que houve disponibilidade do serviço de internet banda larga.

O instituto da venda casada é vedado pelo art. 39, I do Código de Defesa do Consumidor, que proíbe ao fornecedor de produtos “
condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço , bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.

Em mesma linha, a resolução n. 632/2014 estabelece entre as disposições gerais de oferta a impossibilidade de venda casada, se não vejamos:

Art. 43. As Prestadoras podem promover Oferta Conjunta de Serviços de Telecomunicações, em conformidade com a regulamentação vigente, respeitadas as condições específicas de cada serviço de telecomunicações integrante da oferta.

Parágrafo único. É vedado à Prestadora condicionar a oferta do serviço ao consumo casado de qualquer outro bem ou serviço, prestado por seu intermédio ou de parceiros, coligadas, controladas ou controladora, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos

Deli
neado esse cenário, o contexto fático-probatório dos autos demonstra a prática na localidade de Tangará da Serra da venda casada do serviço de internet banda larga com o serviço de telefonia fixa sem que haja a prévia viabilização técnica para o cumprimento dos serviços contratados.

Embora a parte apelante aduza que não realiza tais práticas e tenha apresentado provas em sentido contrário, foram apresentadas dezenas de reclamações de consumidores junto ao PROCON quanto à indisponibilidade de serviço de banda larga, somado ao fato que as testemunhas relataram em juízo a prática.

Conforme bem fundamentado pelo juízo de origem, “
os depoimentos que deixam clara a prática da venda casada, ao menos no que se refere a esta Comarca no período em que havia insuficiência de oferta de serviços de internet (banda larga), sendo inequívocos os depoimentos de Karina Norbach, Breno Loila de Carvalho e Emilia Maria Bertini Bueno (fls. 499), dando conta que os prepostos da requerida eram claros ao indicar que a aquisição de pacotes de serviços ‘facilitavam’ o acesso ao serviço de ‘Banda Larga’, criando uma ‘fila expressa’ para a aquisição de serviço que se mostrava escasso no momento
” .

Ainda que o procedimento administrativo realizado pela Anatel não tenha encontrado evidências de casos de venda casada, é certo que a situação trazida a juízo revela outro cenário.

Nessa perspectiva, apesar de os prepostos da parte apelante afirmem não realizarem o procedimento da “fila de espera”, não há nenhuma prova que afaste as provas trazidas aos autos pelo Ministério Público.

Logo, a confirmação da obrigação de não fazer é medida que se impõe, porquanto o direito dos consumidores deve ser respeitado, inexistindo qualquer ingerência pelo Poder Judiciário ou criação de novas normativas, mas tão somente a garantia da vedação trazida no próprio Código de Defesa do Consumidor.

Nessa linha, é o posicionamento adotado por outros tribunais pátrios em casos semelhantes:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, FALTA DE INTERESSE DE AGIR, ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E COISA JULGADA - AFASTADAS - NULIDADE DA SENTENÇA – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - DIREITO DO CONSUMIDOR - EMPRESA DE TELEFONIA - PRÁTICA DE VENDA CASADA E OFERTA DE ACESSO A INTERNET BANDA LARGA OU AUMENTO DE VELOCIDADE SEM VERIFICAR A VIABILIDADE TÉCNICA - COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA ABUSIVA - DANO MORAL COLETIVO – DEMONSTRADO –MULTA COMINATÓRIA – MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DA EMPRESA OI S/A DESPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. A suspensão de comercialização do serviço de internet banda larga no Município de Ivinhema/MS, atualmente, não acarreta na perda superveniente do objeto, pois o seu fornecimento em conjunto com telefonia fixa decorreu do cumprimento da tutela de urgência concedida no decorrer da demanda, que, como se sabe, tem caráter precário e deve ser confirmada em cognição exauriente, se reconhecido o direito alegado na inicial de ação civil pública. O Ministério Público possui legitimidade e interesse para atuar na defesa do consumidor, questionando judicialmente a suposta prática de venda casada de internet banda larga e serviços de telefonia fixa, e a oferta de acesso a internet ou aumento de velocidade sem verificar a viabilidade técnica. A coisa julgada é a imutabilidade das decisões jurídicas, impedindo, assim, a renovação da mesma ação e a rediscussão do direito material, quando presentes a mesma parte, causa de pedir e pedido, situação que não se faz presente nos autos. A preliminar de nulidade da sentença confunde-se com o mérito, e como tal será analisada em tópico específico, porquanto o seu eventual acolhimento poderá levar a reforma parcial, e não nulidade, da sentença. De acordo com o art. 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor e art. 43, parágrafo único, da Resolução n.o 632/14 da ANATEL, é vedada a prática de venda casada e condicionar a aquisição de um produto ou serviço à aquisição de outro, assim como a impossibilidade de a fornecedora fixar preço superior para a oferta do serviço de forma isolado. O art. 50, incisos VII e VII, da Resolução n.o 632/14 da ANATEL estabelece que o consumidor deve ser claramente informado de todas as condições relativas ao serviço, dentre os quais, a velocidade mínima e média de conexão e a viabilidade de imediata instalação, ativação e utilização do serviço. Examinando os autos, denota-se que os documentos colacionados comprovam a prática reclamada pelos consumidores, consubstanciada na venda casada do serviço de internet banda larga com o serviço telefônico fixo, assim como a oferta de acesso a internet ou aumento de velocidade sem verificar a viabilidade técnica. Não comporta reparo o capítulo da sentença que condenou a empresa ré convocar os consumidores e a fornecer a opção de cancelamento dos serviços contratados de maneira conjunta, facultando a permanência do telefone fixo ou da internet banda larga a todos que firmaram contratos na cidade de Ivinhema e Novo Horizonte do Sul, referente ao período em que a empresa ré comercializava os serviços de internet fixa. Deve ser mantida a condenação da empresa ré a indenizar os consumidores individualmente pelos danos morais e materiais, porém conforme delimitado pelo juízo singular, ou seja, somente terão direito os consumidores que, mediante efetiva comprovação da contratação, adquiriram o serviço de internet condicionada a "aquisição do serviço de telefonia; à aquisição do serviço de internet banda larga por valor superior ao ofertado para aquisição conjunta com o serviço de telefonia; e à oferta de serviço de internet sem prévia avaliação da capacidade técnica" Atingida a coletividade no âmbito da confiança e da credibilidade da empresa ré, o caso é de aplicação de indenização por danos morais coletivos, que arbitro em R$ 70.000,00 (setenta mil reais), que deve ser revertida ao Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FMDC. A fixação da multa para o descumprimento da obrigação de fazer é perfeitamente possível, não havendo falar em sua exclusão ou redução do valor fixado em sede de tutela antecipada e confirmada em sentença de mérito, mormente quando arbitrada com caráter inibitório e em montante que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (R$ 5.000,00 por cada ato praticado). (TJ-MS - AC: 09000450620188120012 Ivinhema, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, Data de Julgamento: 15/06/2022, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 21/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO DO CONSUMIDOR - TELEFONIA - VENDA DE INTERNET JUNTO COM LINHA DE TELEFONE FIXO - VENDA CASADA - COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA ABUSIVA. - Nos termos do art. 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, "é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos" - A contratação de serviços de internet condicionada à contratação de serviços de telefonia fixa configura a prática abusiva de venda casada. (TJ-MG - AC: 10024110397437010 MG, Relator: Evandro Lopes da Costa Teixeira, Data de Julgamento: 09/05/2019, Data de Publicação: 21/05/2019)

No tocante
à multa fixada por ato de descumprimento, tenho que o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) revela-se adequado e razoável, haja vista que o intuito é justamente coibir e inibir a oferta que se enquadrou como venda casada.

De igual maneira, ainda que seja possível a fixação excepcional de um teto para a multa fixada a fim de manter a proporcionalidade ao caso, não vislumbro qualquer situação excepcional a demonstrar que os valores fugirão da normalidade e proporcionalidade, justamente porque se trata de um município com número reduzido de consumidores, o que por consequência não resultará em um valor elevado a ser executado.

Por derradeiro, é certo que não há possibilidade de condenação de honorários advocatícios em favor do Ministério Público, por força de vedação constitucional expressa no art. 128, § 5o, II, alínea “a” da Carta Magna, razão pela qual deve ser afastada tal condenação.

Ante o exposto,

conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, tão somente para afastar os honorários advocatícios fixados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023