Tribunal: TJMT
Processo: 1026825-28.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO -
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139/SC - Tema 745).
2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026825-28.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA - CNPJ: 48.740.351/0001-65 (APELANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO -

1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”
. (
RE 714139/SC - Tema 745).

2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pela
Braspress Transportes Urgentes Ltda.
contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, com Pedido de Tutela de Urgência n.o 1026825-28.2018.8.11.0041, ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, em que foram

julgados improcedentes os pedidos constantes da inicial.

O Recurso de Apelação
foi

desprovido
em julgamento realizado no dia 30/08/2021, com a seguinte conclusão:

“Conquanto não se olvide a essencialidade do serviço prestado, não se tem encontrado relevante divergência jurisprudencial, quer neste Egrégio Tribunal, quer nos Tribunais Superiores, quanto à viabilidade de incidência da alíquota máxima do ICMS sobre a energia elétrica e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.

Logo, diversamente do alegado pelo apelante, a medida constitui circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2°, III, da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, § 1° da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (art. 5°, I e art. 150, II, da CF/88).

[...] Desse modo, é certo que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, em observância aos critérios de conveniência e oportunidade, de modo que não deve o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.”
(id. 101242489)

A
Braspress Transportes Urgentes Ltda.
interpôs Recurso Extraordinário (id. 103115483), que foi devolvido por decisão da Vice-Presidência deste Sodalício, para verificação de um possível juízo de conformidade – retratação - em razão do Tema 745/STF (vide id. 118954471).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
Braspress Transportes Urgentes Ltda.

contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, com Pedido de Tutela de Urgência c/c Repetição de Indébito, ajuizada pela Apelante em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, em que foram julgados improcedentes os pedidos da inicial.

Ao que se extrai dos autos, a ora Apelante ingressou em juízo com o intuito de ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária e restituição de indébito, ao argumento de que os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica caracterizam-se, por sua essencialidade, indispensáveis à manutenção da sua fonte de renda. Assim, postulou na origem a suspensão da exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota base e a alíquota sobre o serviço de energia elétrica contratado.

A pretensão visa o reconhecimento de crédito em seu favor, correspondente à diferença entre a alíquota inconstitucional e superior de ICMS, e a alíquota geral daquela exação, incidentes sobre o serviço contrato (energia), durante os 5 (cinco) anos anteriores à distribuição da ação.

Tanto a decisão de primeiro grau como o Acórdão deste Sodalício negaram a pretensão, ao entendimento de que
a seletividade é faculdade do legislador,
ou seja, o fato de a energia elétrica e o serviço de comunicação serem considerados serviços essenciais não significa que a alíquota estabelecida seja ilegal, já que a sua fixação está de acordo com a essencialidade do bem, segundo a opinião do legislador estadual.

O Acórdão restou assim ementado (id. 101242489):

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/ REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - REDUÇÃO DE ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE - ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL - EXEGESE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC - RECURSO DESPROVIDO.

Conforme já decidido pelo Tribunal Pleno do TJMT na ADI n° 87002/2010, a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. Demonstrada a sucumbência recursal, deve ser majorada a verba honorária anteriormente fixada, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.”.

Pois bem.

No caso, a discussão diz respeito à afronta ao princípio da seletividade/essencialidade, por violação ao art. 155, § 2o, da CF, sob a alegação que a decisão deste Sodalício acabou por tratar de modo diferente situações/produtos igualmente essenciais à vida humana.

A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de repercussão geral, razão pela qual se faz necessário que seja aplicada, no caso, daí porque, sem necessidade de maiores questionamentos a respeito, tenho que assiste razão à Apelante.

No julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC - Tema 745 pelo STF, foi fixada a tese no seguinte sentido:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”

O Plenário do STF assentou que, na hipótese de que, se a Lei estadual adotar a seletividade no ICMS (quando a tributação é diferenciada de acordo com a essencialidade dos produtos e mercadorias), as alíquotas incidentes sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação - que são itens essenciais - não podem ser maiores do que a incidente sobre as operações em geral.

Em suma: o que é essencial não pode sofrer uma tributação mais intensa do que aquela ordinariamente praticada.

Ademais, em continuidade de julgamento, o Supremo modulou os efeitos da decisão estabelecendo que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

No caso versando, esta Câmara Temporária negou provimento à Apelação, ao entendimento que então prevalecia neste Sodalício sobre a discricionariedade do legislador quanto à seletividade na fixação das alíquotas do ICMS, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Logo, constata-se que há divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada em sede de repercussão geral pela Suprema Corte.

A decisão relativa ao Tema 745 foi finalizada, com decisão de mérito, em 18/12/2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão - como supramencionado - estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

Portanto, ficam ressalvadas da modulação apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito e, na hipótese dos autos, constata-se que
a demanda foi ajuizada em 20/08/2018
, enquadrando-se, pois, na exceção prevista na modulação, o que enseja a imediata aplicação do aludido Tema 745/STF.

Diante disso, tem-se que o entendimento antes proferido por este colegiado está superado pela solução dada ao assunto pela Suprem Corte.

No que se refere à restituição, frise-se que no julgamento alhures mencionado, o STF salientou que os requisitos concernentes à restituição tributária estão situados no âmbito infraconstitucional.

Com efeito, registre-se que a Lei Estadual n.o 7.098/98 (que consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS), traz em seu art. 47-A, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo IPCA.

Vejamos:

“Art. 47-A. Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo. (Nova redação dada pela Lei 11.329/2021, efeitos a partir de 1o.05.2021)

§ 1o. A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o. Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IPCA divulgado pelo IBGE no mês anterior, qualquer que seja o correspondente período de referência, observada a respectiva acumulação no período considerado”

Por seu turno, o art. 47-C do mesmo diploma legal, dispõe que os valores de imposto não integralmente pagos nos prazos legais serão acrescidos de juros de mora equivalente a 1% (um por cento) ao mês:

“Art. 47-C. Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o. Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2o. Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição da multa de mora ou das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária”.

O STJ, no julgamento do Tema 905, estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Na hipótese, porém, não é possível verificar o índice de juros e correção utilizado pelo fisco para cobrar o crédito, o que deverá ser verificado na liquidação de sentença, a obedecer a legislação de regência acima citada, observada a prescrição quinquenal, nos termos do Decreto n.° 20.910/1932.

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, tem incidência o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ, que assim dispõem:

“
Súmula 162
. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”.

“
Súmula 188.
Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

No tocante à correção monetária, que seja utilizado o IPCA-IBGE ou outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo (art. 47-A da Lei Estadual n.o 7.098/98) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado, observado o Tema 905 do STJ.

Em razão do provimento do recurso, inverto o ônus sucumbencial, determinando que a definição do percentual a ser aplicável para a fixação dos honorários advocatícios ocorra apenas após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023