Tribunal: TJMT
Processo: 1017373-33.2022.8.11.0015
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-04-17
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – RESOLUÇÃO NORMATIVA N.o 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 696/2021 – EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO STJ – PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA FORMULADO EM CONTRARRAZÕES NÃO CONHECIDO – VIA INADEQUADA – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA PARA A FAZENDA PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1017373-33.2022.8.11.0015
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DIRCEU APARECIDO FORNAZIERE - CPF: 209.461.121-34 (RECORRIDO), PEDRO BOHRER AMARAL - CPF: 001.422.140-35 (ADVOGADO), OSCAR BERWANGER BOHRER - CPF: 011.934.340-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministerio Publico: O Dr. Almir Guimaraes, promotor de Justica manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que ha manifestacao escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primario, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO –
FAZENDA PÚBLICA – ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – RESOLUÇÃO NORMATIVA N.o 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 696/2021 – EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO STJ – PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA FORMULADO EM CONTRARRAZÕES NÃO CONHECIDO – VIA INADEQUADA – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA PARA A FAZENDA PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a sentença prolatada
nos autos (id. 160701430)
, que homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou
parcialmente procedente
o pleito inicial, para
declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD)
no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC no 6/2936763-8.

Ainda,
condenou a parte reclamada a restituir, na forma simples, os valores pagos a título de ICMS sobre a energia solar injetada na rede, devidamente corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros de mora fixados em 1% ao mês, a partir da data do respectivo pagamento, limitado ao quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda a ser apurado em cumprimento de sentença.

Em argumento recursal, o recorrente
alega, em síntese, que a cobrança realizada está amparada pelas normativas vigentes, bem como a matéria objeto dos autos está pendente de julgamento junto ao Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

O recorrido, em contrarrazões, pugna pela manutenção integral da sentença e pela concessão de tutela de urgência.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes), o que não é o caso dos autos, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Inicialmente,
insta salientar que não se desconhece a afetação da matéria que vem sendo discutida no STJ relativa à cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD. Todavia, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986).

In casu
, a parte autora busca a isenção de ICMS sobre TUSD
referente ao sistema de compensação de energia solar
(no âmbito da mini e microgeração de energia) e a repetição do indébito. Já nos processos afetados pela discussão em trâmite no Superior Tribunal de Justiça, se trata de cobrança do ICMS sobre TUST ou TUSD nas operações em que há comercialização de energia. Portanto, este caso não se submete à afetação.

Pois bem, segundo consta nos autos, o autor é titular da Unidade de Consumo de energia elétrica n. 6/2936763-8 junto à empresa Energisa Mato Grosso e possui uma usina fotovoltaica em sua propriedade.

No entanto, percebeu que, na prática, a cobrança do ICMS sobre a sua conta de luz esta sendo realizada de forma contrária ao previsto em lei.

Informa que o reclamado passou a exigir o ICMS sobre todo o valor consumido, ainda que grande parte de tal componente seja de origem de compensação produzida pelo próprio contribuinte por meio de sua usina fotovoltaica.

Aduz que não existe previsão legal para tal cobrança, a qual deve ser reconhecida como indevida e inconstitucional implicando na restituição de valores pagos a maior

Assim,
busca a isenção de ICMS sobre TUSD
referente ao sistema de compensação de energia solar
(no âmbito da mini e microgeração de energia).

O MM. Juiz de Direito homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou
parcialmente procedente
o pleito inicial, para
declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD)
no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC no 6/2936763-8.

Ainda,
condenou a parte reclamada a restituir, na forma simples, os valores pagos a título de ICMS sobre a energia solar injetada na rede, devidamente corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros de mora fixados em 1% ao mês, a partir da data do respectivo pagamento, limitado ao quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda a ser apurado em cumprimento de sentença.

Pois bem, o
art. 1o da Lei Complementar Estadual no 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, vejamos:

“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL”.

Portanto, resta demonstrado que o ato do ente público está em desencontro ao que norteia a instituição de tributos no ordenamento pátrio, uma vez que a situação concreta (compensação de energia solar) não se coaduna com os ditames legais ensejadores do imposto cobrado.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.
Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

(N.U 1000557-21.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022) (grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica
.

(N.U 1000902-84.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2022, Publicado no DJE 07/06/2022) (grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA

– RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da
ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000,
não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
2. Recurso desprovido
.

(N.U 1002001-89.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2022, Publicado no DJE 02/06/2022) (grifei)

Outrossim, a discussão acerca da inconstitucionalidade da referida lei
é irrelevante para o deslinde da controvérsia, porquanto ainda que seja declarada a inconstitucionalidade da legislação estadual que concedeu a isenção, permanece a hipótese de não-incidência tributária, em razão da inexistência do fato gerador.

Por fim, consigno a impropriedade do pedido de tutela de urgência, formulado pelo recorrido em contrarrazões, eis que na Lei dos Juizados Especiais (Lei n° 9.099/95), inexiste a figura do recurso adesivo.

Assim, tenho que a sentença prolatada em primeiro grau merece reparo somente no que concerne aos juros moratórios e a correção monetária, devendo ser observada a
atualização pelo IPCA-E, a partir do desembolso, e juros de mora pela caderneta de poupança, pelo art. 1o F da Lei no 9494/97, a partir da citação válida. A partir de dezembro de 2021, sobre os valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC para os encargos moratórios surgidos após o início da vigência da EC 113/2021.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
cabendo acrescentar, de ofício, que
ser observada a
atualização pelo IPCA-E, a partir do desembolso, e juros de mora pela caderneta de poupança, pelo art. 1o F da Lei no 9494/97, a partir da citação válida. A partir de dezembro de 2021, sobre os valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC para os encargos moratórios surgidos após o início da vigência da EC 113/2021, mantida no mais
a sentença recorrida, nos termos do artigo 46, da Lei no 9.099/95.

Deixo de condenar o recorrente nas custas e despesas processuais por ser isento nos termos do art. 460, da CNGC/MT, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento)
sobre o valor da condenação
, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei no 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2023