Tribunal: TJMT
Processo: 1001884-72.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos.
2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.
3. Sentença ratificada. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001884-72.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[JOSELINO BISNETO DE MOURA - CPF: 267.722.051-20 (APELADO), OSCAR BERWANGER BOHRER - CPF: 011.934.340-17 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), PEDRO BOHRER AMARAL - CPF: 001.422.140-35 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO, SENTENÇA RATIFICADA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos.

2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.

3. Sentença ratificada. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação c/c Reexame Necessário interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n.o 1001884-72.2022.8.11.0041, impetrado por
Joselino Bisneto de Moura
, que concedeu a segurança vindicada, determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, da energia na Unidade Consumidora n.o 6/61551-8, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declarou o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.

Nas razões, o apelante insurge-se preliminarmente pelo não cabimento do Mandado de Segurança, em razão, da necessidade de dilação probatória, bem como pela necessidade de suspensão do processo, consoante ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) do STJ.

Sustenta que o ICMS incide no fornecimento de energia, sendo incluído os serviços de distribuição, transmissão, ou seja, todo o custo necessário para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade consumidora, não havendo que se falar que não incidiria ICMS pelo fato de que não há mercancia no momento em que há compensação pela energia injetada pelo particular nas redes públicas.

Argumenta que a cobrança do ICMS sobre o TUSD é legal, sendo a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a seu direito líquido e certo.

Enfatiza que a isenção somente se aplica à geração da energia elétrica compensada, ou seja, aquela produzida e injetada na rede e que, por meio de geração de créditos, será objeto de posterior compensação. Aduz, assim, que a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica estão em consonância com a legislação em vigor.

Assim, requer o conhecimento do recurso e o acolhimento das preliminares suscitadas para anular a sentença prolatada por não ser caso de mandado de segurança. Não sendo este o entendimento do colegiado, requer o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça”. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para denegar a segurança pleiteada.

(Id 137075287).

Em contrarrazões (Id.137075291), o apelado o apelado refuta as razões de recurso e pede seja desprovido o apelo (Id n. 137075291).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (Id. 140105661).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Preliminar de inadequação da via eleita e sobrestamento do feito, com supedâneo no TEMA 986, do STJ

O Apelante argui, em sede de preliminar, o não cabimento do mandado de segurança, ao argumento da necessidade de dilação probatória, bem como a necessidade de sobrestamento do feito, alegando afetação pelo Tema 986, do STJ.

Nenhuma das arguições preliminares procede.

Vejamos.

No caso em tela, o Impetrante, ora apelado, ingressou com o mandado de segurança, pleiteando o reconhecimento de seu direito líquido e certo, no que se refere à suspensão da exigibilidade do ICMS quanto a utilização de energia fotovoltaica.

O Convênio ICMS no 16/2015, Resolução Normativa no 482, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL e Lei Complementar no 631/2019 do Estado de Mato Grosso (art. 37), estabeleceram a referida isenção e criaram as regras de compensação de energia elétrica, ora denominado de créditos energéticos. Logo, ao menos em tese, existe demonstração da negativa de aplicação da lei em violação a um direito líquido e certo.

Outrossim, tanto a Constituição Federal, no inciso LXIX do artigo 5o, quanto a Lei no 12.016/2009, em seu artigo 1o, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo.

Com essas razões, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante, situação que doravante será enfrentada.

O Apelante sustenta, ainda, a necessidade de sobrestamento do feito face ao Tema 986/STJ (repetitivo), o qual discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. Sem maiores elucubrações, é de se concluir que o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Em outras palavras (
distinguishing
), o tema debate a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na formação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, enquanto que a esta demanda debate a configuração ou não de fato gerador. Sobre o tema, confira-se:

“
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –
DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
(N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)”. (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) –
TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO
- ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA –– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.
O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos
.

2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.
(N.U 1016847-22.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)”. (destaquei)

Estas são, pois, as razões pelas quais,
rejeito as preliminares
.

MÉRITO

A ação originária foi ajuizada com o propósito de ver excluída a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão TUST do ICMS da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica do autor.

Defendeu o autor, ora apelado, que a incidência de ICMS deve ser somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sem levar em consideração que, para a TUSD e a TUST estarem na base de cálculo já houve energia elétrica efetivamente consumida.

Julgado procedente o pedido, o Estado apela e argumenta ser legítima a cobrança do tributo, aduzindo que o consumidor é livre para escolher a fonte geradora de energia elétrica que lhe pareça mais vantajosa e, para tanto, integra-se ao sistema de transmissão e distribuição, devendo arcar com os custos destas operações.

Com efeito, a Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências, dispõe que:

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

[...]

Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II - para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Assim, numa hermenêutica sistemática e gramatical da legislação, é possível certificar que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Mediante o encerramento do ciclo de faturamento, pode-se ocorrer a compensação total do crédito, quando a usina produz exatamente a quantidade produzida (i), a cobrança de valores em caso de produção inferior, quando há geração a menor do utilizado (ii), ou ainda a existência de excedente, se a energia consumida for inferior à injetada (iii), cujo excesso poderá, ainda, ser compensado em unidade consumidora diversa do mesmo consumidor, consoante previsto na Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012.

Sendo assim, conclui-se que, em razão da compensação, a unidade consumidora consome a energia ativa que injetou na rede de distribuição de energia elétrica, o que não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Com efeito, descabe tributar bem que foi produzido e consumido pelo próprio consumidor pela inexistência de ato de mercancia, requisito este intrínseco para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nessa linha, este é o entendimento jurisprudencial desta E. Corte, senão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR)
– TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos.

2.
Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.

3. Sentença ratificada. Apelo desprovido
.
(N.U 1002815-75.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica
.
(N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022). (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR
) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
(N.U 1022115-57.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022). (destaquei)

Hipótese distinta se daria se a energia produzida estivesse sendo vendida a consumidor diverso, com vistas a obter lucro, o que, por certo, não se alinha com o caso alhures, que trata, em verdade, de restituição ao consumidor daquilo que foi por ele injetado.

Ainda, a questão trazida pelo apelante quanto à inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar n. 696/2021, com ênfase na decisão proferida no TCE/MT no âmbito do processo administrativo n. 563153/2021, imperioso trazer à baila que lá se discute questões atinentes somente quanto à formalidade da norma, consoante trecho extraído do decisum administrativo:

“
De acordo com o representante, a Lei Complementar Estadual 696/2021 é resultado da derrubada do veto do Exmo. Governador do Estado ao Projeto de Lei Complementar 18/2021, pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso no dia 30 de junho de 2021, e tem como objetivo alterar o art. 37 da Lei Complementar 631/2019, criando a isenção de cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) da rede de energia pelos consumidores que utilizem usinas de energia solar até o ano de 2027, sem a necessidade de aprovação pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Nesse contexto, o Procurador Geral alertou que, com a vigência da lei complementar citada, o Executivo Estadual não realizará a cobrança e a efetiva arrecadação do ICMS que incide sobre o uso da distribuição e transmissão da rede de energia elétrica dos micro e minigeradores de energia solar, incorrendo em omissão ilegal e inconstitucional, em razão do disposto no art. 11, da Lei Complementar 101/2000 - LRF, e em potencial ato de improbidade administrativa, ao conceder benefício fiscal sem observância dos requisitos legais e constitucionais, nos termos do art. 10, VII, da Lei 8.429/1992
”.

Ademais, o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto no 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:

“Seção II Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa no 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1o de janeiro de 2016) § 1o O benefício previsto no caput deste artigo: I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1o de junho de 2018) II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. [...]”.

Não bastasse, as questões quanto à constitucionalidade (ou não) da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 696/2021, em nada interferem quanto às questões debatidas, eis que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que não se alinha com as questões aqui debatidas, ante a inconteste ausência de mercancia.

No mesmo enfoque, em decisão recente adotada pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, foi concedida medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1018481-79.2021.8.11.0000, para excluir da interpretação dos artigos 2o, I, § 1o, III e § 4o e 3o, I e XII, e § 8o, I e II, da Lei no 7.098/98, a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL no 482/2012, assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto”.

Dessa forma, é forçoso reconhecer que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada à produção convencional de energia elétrica, enfatizando nos autos supracitados que “a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei no 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”.

Quanto à cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Tribunal Pleno almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Em sede de reexame necessário, diante de sua amplitude devolutiva, verifica-se que a sentença prolatada não merece nenhum reparo, de modo que a sua ratificação é medida que se impõe, nos termos da fundamentação supra.

Ante o exposto,
conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso
. Em sede de reexame necessário,
ratifico a sentença
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023