Tribunal: TJMT
Processo: 1009127-18.2021.8.11.0004
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E/OU A SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS – AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO V DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A INTENÇÃO DO RECORRENTE DE TRANSPORTAR OS NARCÓTICOS A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS E CARACTERIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – DETRAÇÃO A SER MELHOR AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – QUANTUM RECLUSIVO PROIBITIVO, ASSOCIADO À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO DESPROVIDO.
Constatando-se a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, consistentes na quantidade e natureza da substância entorpecente encontrada com o acusado, justifica-se a exasperação da pena-base, com fundamento no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
Não há afalar em reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a exorbitante quantidade de droga de acentuada nocividade encontrada com o réu evidenciar o envolvimento do acusado com organização criminosa e/ou a sua dedicação ao narcotráfico.
Comprovada a intenção do agente de transportar substâncias entorpecentes a outro estado da federação, impõe-se o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso V do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006, independentemente de o acusado não ter logrado transpor limites estaduais.
Fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 8 anos, impõe-se a fixação do regime inicial fechado, sobretudo quando reconhecida a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao juiz da execução tecer uma melhor análise da detração, levando em consideração os requisitos – inclusive subjetivos – necessários para eventual progressão de regime.
Consoante o artigo 44 do Código Penal, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando aquela for superior a 4 anos, ainda mais quando verificada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009127-18.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIO SALES DE OLIVEIRA - CPF: 779.645.945-91 (APELANTE), PAULO HENRIQUE ARAUJO BARROS - CPF: 019.165.261-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO O DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E/OU A SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS – AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO V DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A INTENÇÃO DO RECORRENTE DE TRANSPORTAR OS NARCÓTICOS A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS E CARACTERIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – DETRAÇÃO A SER MELHOR AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE –
QUANTUM
RECLUSIVO PROIBITIVO, ASSOCIADO À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO DESPROVIDO.

Constatando-se a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, consistentes na quantidade e natureza da substância entorpecente encontrada com o acusado, justifica-se a exasperação da pena-base, com fundamento no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

Não há afalar em reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a exorbitante quantidade de droga de acentuada nocividade encontrada com o réu evidenciar o envolvimento do acusado com organização criminosa e/ou a sua dedicação ao narcotráfico.

Comprovada a intenção do agente de transportar substâncias entorpecentes a outro estado da federação, impõe-se o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso V do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006, independentemente de o acusado não ter logrado transpor limites estaduais.

Fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 8 anos, impõe-se a fixação do regime inicial fechado, sobretudo quando reconhecida a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao juiz da execução tecer uma melhor análise da detração, levando em consideração os requisitos – inclusive subjetivos – necessários para eventual progressão de regime.

Consoante o artigo 44 do Código Penal, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando aquela for superior a 4 anos, ainda mais quando verificada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fábio Sales de Oliveira
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1009127-18.2021.8.11.0004, pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06), à pena de 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado
,
e 750 (setecentos e cinquenta) dias- multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
apelante, nas razões
que se encontram no
ID
125427195
, postula
:
(
i)

a
fixação da pena-base no mínimo legal
;

(
ii
)

a aplicação da
causa de
diminuição
do tráfico privilegiado,
prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
, no seu grau máximo
;
(
iii
)

o afastamento da causa de aumento da
interestadualidade
,
disposta
no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006;

(
iv
)
o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o aberto;
e

(
v
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
125427205
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
126604165
,
manifestou-se pelo parcial provimento
desta apelação
, para redimensionar a pena-base e
aplicar a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

O presente recurso encontrava-se concluso para julgamento no gabinete deste relator, quando aportou nestes autos ofício subscrito pela
juíza
federal
Danila

Gonçalves de Almeida (ID 136348660), por meio do qual inform
ou
que o Tribunal Regional Federal da 1a Região, nos autos do Recurso em Sentido Estrito n. 1000340-39.2022.4.01.3605 (ID 136348661), reformou a decisão do Juízo Federal da Vara Única da Subseção Judiciária de Barra do Garças
/
MT, que havia declinado de sua competência para julgar este processo em favor da Justiça Estadual, motivo pelo qual solicit
ou
a remessa desta ação penal para aquele juízo federal ou, em caso de discordância sobre a competência da Justiça Federal para julgar este processo, que
fosse
suscitado conflito positivo de competência.

O pedido
aludido no parágrafo anterior foi submetido à Segunda Câmara Criminal por intermédio de questão de ordem, tendo o colegiado deliberado por suscitar conflito positivo de
competência perante o Superior Tribunal de Justiça (ID
142341690)
, motivo pelo qual este processo ficou sobrestado até o julgamento
da
matéria
pela referida Corte Superior.

No dia 10 de fevereiro de 2022, aportou nestes autos

comunicação do Superior Tribunal de Justiça,
informando
que o conflito de competência foi julgado monocraticamente pelo relator, Ministro
Rogerio
Schietti
Cruz,
tendo declarado
o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
competente para analisar o presente recurso.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

A exordial acusatória,
constante
no ID
125425743
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no
dia 16 de julho de 2021
, por volta das 17:40hs, na Rodovia BR-070, KM 10.0, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante pelos componentes da Polícia Rodoviária Federal, por
transportar
48 (quarenta e oito) tabletes de cocaína
(totalizando 51,400kg – cinquenta e um quilogramas e quatrocentos gramas de massa bruta total da substância), conforme os laudos periciais de fls. 23/27-IP e
61/66-IP, que seriam destinados à distribuição lucrativa, bem como seriam entregues em outro Estado da Federação,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar
.

Segundo apurado, em ocasião anterior aos fatos, o denunciado (residente em Cuiabá/MT) ajustou com um terceiro não identificado o transporte das drogas, oriundas da cidade de Mirassol d’Oeste/MT, até o Município de Anápolis/GO, oportunidade que receberia a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Tudo combinado, no dia em questão, o denunciado trafegava com um veículo Chevrolet/S10 Advantage D, cor branco, placa NJB6E14, pela mencionada rodovia, sendo que os tabletes de cocaína estavam escondidos em fundo falso no teto do automóvel, quando foi abordado pela equipe da Polícia Rodoviária Federal, a qual promovia fiscalização de rotina.

Nesse instante, ele apresentou nervosismo excessivo, sobretudo ao ser questionado acerca do seu trajeto e a origem daquele veículo.

Diante da levantada suspeita e após os agentes policiais notarem a possível existência daquele compartimento oculto, o denunciado foi encaminhado ao posto da PRF, sendo que, durante a vistoria no interior daquele automóvel, foram localizadas e apreendidas as substâncias entorpecentes ali depositadas (Termo de Apreensão à fl. 20-IP). Inclusive, naquele momento, ele admitiu espontaneamente a prática criminosa.

Em razão disso, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, confessou a autoria (fls. 09/10-IP).

[...]

Destaques no original

Como consta do relatório, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que se limitou a postular:
(i) a fixação da pena-base no mínimo legal; (
ii
) a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no seu grau máximo; (
iii
) o afastamento da causa de aumento da
interestadualidade
, disposta no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006; (
iv
) o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o aberto; e (v) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória (ID 108333613):

[...]
Da dosimetria

Quanto às
circunstâncias, personalidade, conduta social, culpabilidade, consequências
,
antecedentes
e
motivos,
nada há em desfavor produzido nos autos.

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendido um total de
51,400 kg (cinquenta e um quilogramas e quatrocentos gramas) de cocaína
, divididos em 48 (quarenta e oito) tabletes, o que excede em muito as apreensões rotineiramente realizadas nesta urbe que chegam à análise deste juízo.

Portanto, em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendido, elevo a pena-base em
3(três) anos e 6 (seis) meses
, em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas.

Ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério
qualitativo
e
quantitativo
, fixo apena-base

em
08 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Presente a atenuante da confissão espontânea, pelo que
atenuo a pena em 1/6 (um sexto)
. Ausente agravantes.

Deste modo,
fixo
a pena provisória em
7 (sete) anos e 1 (um) mês de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

O denunciado
não
faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06. Com efeito, além de expressiva quantidade de entorpecente (
51,400 kg
),
houve prévio ajuste de valores com fornecedor da droga, dever de entregar a substância a recebedor, além da ocultação da identidade do fornecedor.

Nesse sentido,

[
omissis
]

Além disso, o transporte do entorpecente sob promessa de pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a utilização de veículo adrede preparado para o acondicionamento e transporte da elevadíssima quantidade de droga apreendida indicam, em seu conjunto, uma sofisticada cadeia criminosa, não se compatibilizando com a atuação de mero criminoso amador.

Conforme Enunciado 30 da Jurisprudência do
Eg
. TJMT, a forma especial de acondicionamento da droga constitui fundamento idôneo para indicar a dedicação a atividades criminosas:

[
omissis
]

Por isso, nego a incidência do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por outro lado, mostra-se presente a
causa de aumento
de pena atinente à
interestadualidade
, eis que tanto inquisitorialmente quanto em juízo o acusado afirmou ter informado aos policiais que a droga se destinaria a cidade de Anápolis-GO, embora, em juízo, tenha tentado
contornar aduzindo ter admitido isso por estar nervoso no momento da abordagem e que a droga se destinaria na verdade para Barra do Garças.

No entanto, ambos os policiais inquiridos em juízo afirmaram ter o acusado informado que a droga, de fato, se destinava ao Estado de Goiás, de modo que a alteração dos fatos somente em juízo pelo acusado resta fragilizada.

Embora não transposta a fronteira entre os estados da federação, a mera intenção de pulverização da droga em outro estado atrai a aludida majorante, conforme enunciado de súmula n. 587, do Superior Tribunal de Justiça:

Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06
é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual
.

Assim, majoro a pena em
1/6 (um sexto), e
fixo a
pena definitiva
em

8 (oito) anos, 3(três) meses e 5 (cinco) dias de reclusão
.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa
, em consonância com a pena corpórea fixada, aplico-a em
750 (setecentos e cinquenta)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Do regime

Nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘a’, do CP, diante da quantidade e qualidade da pena, fixo o
regime inicial fechado
.

Igualmente justifica a adoção do regime inicial fechado a quantidade excessiva de droga que serviu para valoração negativa das circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas, nos termos do Enunciado 47, da Jurisprudência Consolidada do
Eg
. TJMT:

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente
constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Da substituição

Diante da quantidade da pena e do regime inicial fixado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
[...]

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o
magistrado
sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes,
as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E

na fixação
da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Na

espécie,

n
ota
-
se

da

parte

do

decisum

condenatório

acima

reproduzido,

que

seu

prolator

considerou

desfavorável

ao

apelante

apenas

a

quantidade

e

nocividade

do

entorpecente

apreendido

–
51,400 kg (cinquenta e um quilogramas e quatrocentos gramas) de cocaína
–
;
e
,
por conta disso, estipulou a
pena
basilar em
8
(
oito
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão, ou seja,
3
(
três
) ano e
6
(
seis
) meses de reclusão acima do mínimo legal
.

No entanto,

não há motivo para a retificação da referida pena
basilar
, porque foi fixada, como dito, em razão da grande quantidade e nocividade do entorpecente apreendido, fundamento
esse
que se mostra idôneo
e
justifica
dor

d
o incremento
realizado
pelo sentenciante, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial negativada
ao
apelante
.

Isso porque,
s
egundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
.
”
(Ag
ravo
Int
erno
no
H
abeas
C
orpus
n.
352.885/SP,
relatado pelo
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17
.
05
.
2016,
DJe
09
.
06
.
2016).

Sendo assim, só se pode alterar o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida em que
, considerando
o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico
de drogas – 5 a 15 anos de reclusão –, o aumento operado pelo sentenciante, quando sopesado com a quantidade e nocividade do entorpecente apreendido
(
mais
51
kg de cocaína
)
, não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o
magistrado
se vale para a modulação da pena.

A propósito, e
m relação a
matéria, eis o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006.
AGRAVO DESPROVIDO.1. O quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica
adstrito
ao prudente arbítrio do Juiz, não vinculado ao objetivado critério matemático.

2. O julgador, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. Vale referir que o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019,
DJe
20/05/2019).

4.
In
casu
, o Magistrado optou por elevar a pena-base na fração de 1/3 (um terço) diante da exacerbada quantidade de droga apreendida (31,04kg de maconha). Dessa forma, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) a 15 (quinze) anos -, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fixação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal
.
5. Agravo desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 635.329/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do
agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
.4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

N
ão se
desconhece
a existência de
precedentes
jurisprudenciais
em que
foram aplicados aumentos semelhantes para apreensões de drogas muito superiores

ao
que se apura neste
s

autos
,
alguns
perfazendo centenas de quilogramas ou até toneladas de entorpecentes. Ocorre que
esses casos
são
excepcionais
e
não podem servir de parâmetro
para os demais
, pois na grande maioria dos
fatos submetidos ao Poder Judiciário as apreensões
são inferiores a um quilograma ou, quando muito, de poucos
quilogramas. Daí por

que, na espécie, o
quantum
de majoração adotado
pelo juízo de primeiro grau
não se mostra desarrazoado ou desproporcional
,
motivo pelo qual, o
cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo
quanto a este aspecto
.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada pelo apelante, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Ademais, impõe-se ressaltar que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor do apelante, asseverou que
“
além de expressiva quantidade de entorpecente (51,400 kg),houve prévio ajuste de valores com fornecedor da droga, dever de entregar a substância a recebedor, além da ocultação da identidade do fornecedor
. [...]
Além disso, o transporte do entorpecente sob promessa de pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a utilização de veículo adrede preparado para o acondicionamento e transporte da elevadíssima quantidade de droga apreendida indicam, em seu conjunto, uma sofisticada cadeia criminosa, não se compatibilizando com a atuação de mero criminoso amador.
”

Contudo,
a
s circunstâncias do crime, evidenciadas pelo
modus operandi
utilizado, indicam que se está diante da chamada “mula do tráfico
”
, pessoa contratada de
maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Es
s
as pessoas,
geralmente
, não
são
proprie
tárias
da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino.

Além disso,
nestes autos,
n
ão existem dados, tampouco,
prova de
realização de outras viagens
pelo apelante
, o que
indica que sua atuação como
“
mula
do tráfico
”
ocorreu
de forma esporádica e eventual, diferenciando-se do traficante profissional que se utiliza do transporte reiterado de drogas como meio de vida. Ressalte-se que a quantidade d
a
droga e o valor investido pela organização criminosa, apesar de relevante, não se mostram aptos, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, para, de maneira isolada, demonstrar suposta ligação mais estreita do
recorrente
com organização criminosa, e, por consequência, justificar o afastamento da referida causa de diminuição
.

A propósito
,
o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a atuação no transporte de entorpecente na condição
de
“
mula do tráfico
”
, ainda que
em grande quantidade e entre
e
stados da
F
ederação, como se deu no caso destes autos, não demonstra, de modo automático, a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa
.

3.
Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a
expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa
.
5.
Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
.

6.
No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico
.

7.
Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
.

Precedentes
.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante. 3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes
.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)

Destacamos

Por outro lado, é cediço que a
sofisticação do crime evidenciada pela presença de compartimentos ocultos adrede preparados para o transporte da droga atribui maior desvalor ao delito e, por isso, pode repercutir negativamente na dosagem da pena
, mas
tal fato, por si só, não
prova

que o apelante
atuava no transporte de en
torpecentes de forma corriqueira
.

Dessarte
,
na espécie,
embora
a droga te
nha
sido localizada em
fundo falso no teto do veículo
,
os policiais rodoviários federais que efetuaram a
prisão em flagrante do apelante
afirmarem

em juízo
que
foi fácil encontrar o entorpecente
“porque o teto estava rebaixado”
e que
“até uma pessoa leiga veria que estava rebaixado”
.

Além do mais
,
o apelante
não alterou a estrutura de um veículo de sua propriedade para
ocultar a
droga, o que poderia indicar que estava se profissionalizando como transportador de substâncias ilícitas. No caso,
o recorrente
utilizou um veículo
fornecido
e preparado previamente
pelo contratante
, o que é insuficiente
para presumir a sua
habitualidade delitiva ou dedicação à
narcotraficância
.

Com efeito, o apelante
asseverou
que não era proprietário
do veículo utilizado no transporte
do entorpecente
e
que
se limitou a dirigi-lo
, pois
o carro foi “passado” para o seu nome apenas para ele transportar a droga, como forma de chamar menos atenção em caso de abordagem policial.

Registre-se
que essa versão é
dotada de verossimilhança
, na medida em que, por meio de simples pesquisa no site do Detran/MT
,
se
constata que o veículo foi transferido para o nome do
recorrente
apenas três dias antes da sua prisão em flagrante, conforme se infere da
captura de tela abaixo reproduzida:

Além do mais,
conforme relataram os policiais
rodoviários federais
,
o apelante

expressou
muito nervosismo durante a abordagem

policial
e não conseguiu
sequer
entabular uma versão plausível
para o motivo da sua viagem, demonstrando um certo amadorismo e
indicando

que se trata de um iniciante no mundo do crime.

Portanto,
in
casu
, apesar da quantidade de droga transportada em fundo falso
no teto de
um
veículo, as provas obtidas, avaliadas em conjunto com as peculiaridades do caso concreto,
indicam
que o apelante se trata de um traficante ocasional ou
“mula
do tráfico
” e
não uma
pessoa dedicada ao tráfico de drogas
, como entendeu o juízo de primeiro grau.

Logo, não é possível negar a
o
apelante

o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça, porquanto o benefício foi negado
ao recorrente
por conta da ilação de que
ele
vinha se dedicando ao tráfico, sem
que fosse
demonstra
do
que fazia o transporte de drogas de modo habitual ou que mantinha alguma ligação com organização criminosa
, sobretudo porque
o insurgente
é primário,
ostenta bons antecedentes e
exerce atividade profissional lícita, como

motorista de caminhão.

No
que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada,
o
Supremo Tribunal Federal
e o Superior Tribunal de Justiça
consolid
aram
o entendimento
de que

“
a atuação do agente na condição de ‘mula’, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no R
ecurso E
sp
ecial
n. 1.801.745/PR, Quinta Turma,
relatado pelo
Min
istro
Ribeiro Dantas,
DJe
de 12
.
11
.
2019).

Diante disso,
reputa-se
adequada a redução da pena na fração de 1/
2
(
metade
), pela incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, ao agente que se dispôs a auxiliar, ainda que de forma eventual, organização criminosa voltada ao tráfico de drogas
, como no caso.

Noutro prisma,
não merece acolhimento
o pleito para que seja afastada a causa de aumento referente do tráfico interestadual, previst
a
no art. 40, V, da Lei
de D
rogas, ao argumento de que não houve a transposição dos limites
do Estado de Mato Grosso
.

E tais assertivas têm consistência, porque
para o reconhecimento da referida majorante não é necessária que haja a efetiva transposição da fronteira estadual,
sendo suficiente que haja a comprovação de que a substância tinha como destino outro
e
stado da
F
ederaçã
o,
de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça exteriorizado no acórdão assim resumido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR E DEFINITIVA. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE À INTERESTADUALIDADE (ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006) PRESCINDIBILIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. I - As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo a exasperação da pena-base (precedentes). II -
Na linha da jurisprudência desta
eg
. Corte Superior, irrelevante a efetiva transposição das fronteiras estaduais, bastando a comprovação de que a droga tinha, como destino, outra
unidade da federação
, o que restou evidenciado no caso. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no
REsp
: 1780918 RO 2018/0308366-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 12/03/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
19/03/2019)

Destacamos

Diante do que foi exposto, reconhecendo como necessária a readequação da
pena
fixada para Fábio Sales de Oliveira pelo cometimento do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira etapa, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal e às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei n. 11.343/06; e, subsistindo como negativa a natureza e a quantidade da droga apreendida,
mantenho
a pena-base em
8
(
oito
) ano
s

6 (seis) meses de reclusão
e
8
0
0 (
oitocentos e cinquenta
) dias-multa.

Na segunda fase, não havendo agravantes a serem consideradas e reconhecida a atenuante da confissão espontânea,
mantenho a redução da sanção em 1/6 (um sexto)
, resultando
n
a pena intermediária de
7
(
sete
) anos
e 1 (um) mês
de reclusão e
708
(
setecentos e oito
) dias-multa.

Na terceira fase,
aplico a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/2 (metade), tal como decidido neste voto, resultando
n
a pena de
3
(
três
) ano
s,

6
(
seis
) meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão e
354
(
trezentos e cinquenta e quatro
) dias-multa.
M
antida a causa de aumento do tráfico interestadual, disposta no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a
pena
em
4
(
quatro
) ano
s
,
1
(
um
) m
ês
e
15
(
quinze
) dias de reclusão e
413
(
quatrocentos e treze
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
pena privativa de liberdade essa
que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Para efeito da fixação do regime
de
cumprimento da pena,
procedo à
detração do período de prisão provisória até a data da sentença condenatória
(6 meses e 4 dias)
,
nos termos do
§ 2o ao art. 387 do Código de Processo Penal
,
resultando na
pena
de
3 (três) anos, 7 (sete) meses e
11 (onze) dias de reclusão.
Tal quantitativo de pena, analisado isoladamente, autorizaria o estabelecimento do regime aberto. No entanto, considerando a expressiva quantidade e nocividade da droga apreendida, fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do § 3o do art. 33 do Código Penal.

Deixo de determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, visto que a pena fixada ao apelante
– desconsiderada a detração –
é superior a 4 (quatro anos).

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de
Fábio Sales de Oliveira
, para reconhecer e aplicar a causa mitigadora de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade), redimensionando sua
pena
definitiva para
4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão

em regime inicial
semiaberto
, e
413 (quatrocentos e treze) dias-multa
, a serem calculados à
fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

Considerando que foi negado ao apelante o direito de recorrer em liberdade e e
m razão da redução da pena determinada neste voto, como também do abrandamento do regime prisional, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais
(PEP n.
2000455-67.2022.8.11.0004

–

Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
)
, comunicando àquela autoridade judiciária os termos deste julgamento.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (DIVERGÊNCIA)

Procedi à revisão destes autos e peço vênia para divergir do eminente relator no tocante ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, reputo imprescindível registrar que quantidades de droga da ordem retratada nos autos –
48 (quarenta e oito) tabletes de cocaína, com massa total superior a 50kg (cinquenta quilogramas)
– não surgem “do nada”, mas são, invariavelmente, o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções criminosas dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, seja promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País –
como fez o apelante
–, seja armazenando e distribuindo porções menores ao “consumidor final”.

A minorante ora discutida foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a do apelante.

Por tempo demais a leniência dos tribunais pátrios – alimentada pela escola doutrinária hegemônica, de viés excessivamente garantista, proponente do abolicionismo penal e de políticas desencarcerantes dissociadas da realidade – contribuiu para a disseminação de comportamentos como o verificado nos autos, não raro tratando com “luvas de pelica” indivíduos que se apresentam como neófitos do tráfico, e o resultado está aí: cidades inteiras à mercê do terror promovido pela criminalidade organizada, que tem no comércio ilícito de substâncias entorpecentes sua maior fonte de capital e poder.

Não é crível que um suposto iniciante na traficância tenha sob sua responsabilidade tamanha quantidade de droga, sem o respaldo de uma grande organização criminosa dedicada a esse tipo de atividade ou sem se dedicar, pessoal e profissionalmente, a esse tipo de prática.

O enrijecimento da resposta judicial a condutas desse jaez constitui relevante medida de política criminal no atual contexto e impõe, no que concerne especificamente ao caso dos autos, o indeferimento do benefício dosimétrico almejado.

Esta Corte Estadual, inclusive, consolidou o entendimento de que “
a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecente, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
” (enunciado sumular n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Trago à colação precedente desta Câmara:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ALIADAS À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, SOB A LUZ DO DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006, AUTORIZAM O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EMBORA PRIMÁRIO, AS PECULIARIDADES DOS AUTOS COMPROVAM QUE ESTAVA INSERIDO NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – APELO MINISTERIAL PROVIDO.

O transporte de drogas no interior de ônibus coletivo de viagem expõe maior número de pessoas em contato direto com a substância entorpecente, e permite dizer que as circunstâncias do delito são desfavoráveis ao sentenciado.

Consoante inteligência do artigo 42, da lei n. 11.343/2006, a natureza e quantidade da droga são fatores preponderantes, de modo que a apreensão de 2kg de pasta-base de cocaína autoriza o recrudescimento da reprimenda basilar.

Deve ser afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, porquanto ainda que o indivíduo seja primário, não há como afastar a conclusão de que estava inserido no âmbito de organização criminosa bem articulada e com elevado poder econômico, até porque a nenhum iniciante no mundo do tráfico é confiado o transporte de elevada quantidade de droga, de elevado valor financeiro no mercado ilícito, além do que, por se tratar de indivíduo desempregado, tudo indica que estava buscando no tráfico o seu meio de vida
” (TJMT, Apelação n. 0007005-52.2018.8.11.0037,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4.12.2019; data da publicação: 6.12.2019).

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

.

Após análise dos autos, não tenho dúvida em acompanhar ao Desembargador Pedro Sakamoto, para
negar provimento
ao recurso de
Fábio Sales de Oliveira
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023