Tribunal: TJMT
Processo: 1001323-56.2022.8.11.0006
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – DESOBEDIÊNCIA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I. PRELIMINARES – 1. BUSCA DOMICILIAR ILEGAL – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE - DISPENSA DE MANDADO – 2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – ADVOGADO IMPEDIDO DE ACOMPANHAR AS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS NA DELEGACIA – IMPERTINÊNCIA – SUPOSTA MÁCULA QUE NÃO ATINGE A AÇÃO PENAL – 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRECLUSÃO – 4. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE AGRESSÕES – IMPERTINÊNCIA – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES AVISTADAS ANTES DA CAPTURA DOS RÉUS – EVENTUAL AGRESSÃO POSTERIOR INCAPAZ DE MACULAR A MATERIALIDADE DELITIVA – FALTA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS LESÕES CORPORAIS E A CONDUTA DOS POLICIAIS – OCORRÊNCIA DE FUGA DOS RÉUS ATRAVÉS DE TRANSPOSIÇÃO DE MUROS VIZINHOS – II) MÉRITO – 5. TRÁFICO DE DROGA – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DESOBEDIÊNCIA – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO HÍGIDO – DECLARAÇÕES INCRIMINADORAS DE TESTEMUNHAS, EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – 6. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RÉUS INTEGRANTES DE CONHECIDA FACÇÃO CRIMINOSA – “PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL” – TRAFICÂNCIA E ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENCIADOS – 7. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – 8. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – NÍTIDA POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS MUNIÇÕES – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – RÉUS INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 9. MENORIDADE RELATIVA QUANTO A UM DOS RÉUS – PROCEDÊNCIA – RÉU MENOR DE 21 ANOS – 10. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL – RECONHECIMENTO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – 11. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DETRAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – QUANTUM DE PENA IMPOSTO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS IMPEDITIVAS – INOCUIDADE DO CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – 12. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – SEGREGAÇÃO DOS RÉUS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSO PROVIDO EM PARTE – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente ( in casu, o tráfico de entorpecente, e a medida acarretou a prisão em flagrante dos réus), sobretudo quando houver fundadas razões para a referida busca, consubstanciadas em prévias informações de que o local era utilizado como ponto de apoio da facção criminosa denominada “Primeiro Comando da Capital”, além do fato de que, ao avistar a guarnição policial, um dos réus (previamente conhecido pelos policiais como sendo pessoa voltada à contumácia delitiva e que ostentada contra si mandado de prisão), empreendeu fuga e ingressou na área externa da residência;
2. O inquérito policial é procedimento administrativo que não se sujeita ao contraditório em sua plenitude, motivo pelo qual, a ausência do advogado dos réus quando da inquirição das testemunhas na delegacia não acarreta cerceamento do direito de defesa, em especial se os interrogatórios foram colhidos com a presença do causídico e as demais garantias foram devidamente asseguradas;
3. O entendimento do STJ é uníssono no sentido de que “(...) a superveniência de sentença condenatória torna a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia superada. (...)” (AgRg no AREsp 1760203/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021);
4. Inexiste nulidade a ser reconhecida se, malgrado a existência das lesões corporais descritas em laudo pericial, não houver prova que demonstre que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas da materialidade delitiva;
5. Impõe-se manter a condenação dos apelantes por Tráfico de droga, Posse irregular de munições de uso permitido e Desobediência, se comprovadas de forma idônea, a materialidade dos delitos imputados e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal e a apreensão com os réus e na residência deles, de munições de arma de fogo, além de 74 porções de pasta base cocaína (39,86g), 8 porções de maconha (262g) e outras duas dessa mesma droga, pesando 1,354kg;
6. Comprovado nos autos o vínculo associativo estável e permanente dos réus com facção criminosa voltada à prática do narcotráfico, incabível a absolvição da autoria do delito de Associação para o tráfico;
7. Se o agente foi condenado, também, pelo crime de Associação ao tráfico de drogas, inviável a aplicação do benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, diante da conclusão de que se dedicava às atividades criminosas, o que afasta a condição de iniciante ou amador na prática delitiva;
8. O delito de Posse irregular de munições de uso permitido (art. 12 da Lei no. 10.826/03) é de perigo abstrato e mera conduta, de modo, que para sua caracterização, a lei exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, para que se consume, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal. Outrossim, não há que se falar em mínima ofensividade da conduta, requisito do “crime de bagatela” se as munições foram apreendidas em contexto de traficância e os réus integram facção criminosa;
9. Se o réu era menor de 21 anos à época do crime, é imperiosa a incidência da atenuante da menoridade relativa;
10. Se na fase extrajudicial, o apelante confessou ser integrante de conhecida organização criminosa e tal confissão serviu como fundamento para sua condenação, é imperiosa a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP quanto ao crime de Associação para o tráfico de drogas, ainda que de ofício;
11. Inviável a fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se imposta aos réus pena de reclusão superior a 8 anos e suas respectivas penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que, além de tudo, torna inócua a detração penal prevista no art. 387, § 2o, do CP;
12. Tratando-se de réus condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado, que permaneceram presos durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no decreto de prisão preventiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001323-56.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Desobediência]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADILSON DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 046.748.841-01 (APELANTE), DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO - CPF: 976.351.541-68 (ADVOGADO), DANIEL DA SILVA PEREIRA - CPF: 716.115.471-56 (APELANTE), HIGOR DIAS DE FREITAS (APELANTE), JACKSON AURELIO LOURENCO DO ROSARIO - CPF: 061.931.571-74 (APELANTE), MARCELO APARECIDO DA SILVA FACIO - CPF: 062.111.391-36 (APELANTE), NALENO RAMIRES DE PAIVA - CPF: 008.902.371-40 (APELANTE), KENNEDY ALESSANDRO DE OLIVEIRA URTADO - CPF: 039.234.631-11 (TERCEIRO INTERESSADO), JACKSON AURELIO LOURENCO DO ROSARIO - CPF: 061.931.571-74 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ANDRE ALVES DA SILVA - CPF: 063.747.821-51 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – DESOBEDIÊNCIA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I.
PRELIMINARES
– 1. BUSCA DOMICILIAR ILEGAL – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE - DISPENSA DE MANDADO – 2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – ADVOGADO IMPEDIDO DE ACOMPANHAR AS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS NA DELEGACIA – IMPERTINÊNCIA
– SUPOSTA MÁCULA QUE NÃO ATINGE A AÇÃO PENAL – 3.
INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO –

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRECLUSÃO – 4. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE AGRESSÕES – IMPERTINÊNCIA – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES AVISTADAS ANTES DA CAPTURA DOS RÉUS – EVENTUAL AGRESSÃO POSTERIOR INCAPAZ DE MACULAR A MATERIALIDADE DELITIVA – FALTA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS LESÕES CORPORAIS E A CONDUTA DOS POLICIAIS – OCORRÊNCIA DE FUGA DOS RÉUS ATRAVÉS DE TRANSPOSIÇÃO DE MUROS VIZINHOS – II)
MÉRITO
– 5. TRÁFICO DE DROGA –
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DESOBEDIÊNCIA –
ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO HÍGIDO – DECLARAÇÕES INCRIMINADORAS DE TESTEMUNHAS, EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – 6. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RÉUS INTEGRANTES DE CONHECIDA FACÇÃO CRIMINOSA – “PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL” – TRAFICÂNCIA E
ANIMUS ASSOCIATIVO
EVIDENCIADOS – 7.
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – 8.
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA –
INAPLICABILIDADE – NÍTIDA POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS MUNIÇÕES – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – RÉUS INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 9. MENORIDADE RELATIVA QUANTO A UM DOS RÉUS – PROCEDÊNCIA – RÉU MENOR DE 21 ANOS – 10.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
– CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL – RECONHECIMENTO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – 11. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DETRAÇÃO – IMPERTINÊNCIA –
QUANTUM
DE PENA IMPOSTO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS IMPEDITIVAS – INOCUIDADE DO CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – 12. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – SEGREGAÇÃO DOS RÉUS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL –
PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSO PROVIDO EM PARTE – PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO
– CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.

Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente (
in casu
, o tráfico de entorpecente, e a medida acarretou a prisão em flagrante dos réus), sobretudo quando houver fundadas razões para a referida busca, consubstanciadas em prévias informações de que o local era utilizado como ponto de apoio da facção criminosa denominada “Primeiro Comando da Capital”, além do fato de que, ao avistar a guarnição policial, um dos réus (previamente conhecido pelos policiais como sendo pessoa voltada à contumácia delitiva e que ostentada contra si mandado de prisão), empreendeu fuga e ingressou na área externa da residência;

2.

O inquérito policial é procedimento administrativo que não se sujeita ao contraditório em sua plenitude, motivo pelo qual, a ausência do advogado dos réus quando da inquirição das testemunhas na delegacia não acarreta cerceamento do direito de defesa, em especial se os interrogatórios foram colhidos com a presença do causídico e as demais garantias foram devidamente asseguradas;

3.
O entendimento do STJ é uníssono no sentido de que
“(...) a superveniência de sentença condenatória torna a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia superada. (...)”
(AgRg no AREsp 1760203/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021);

4. Inexiste nulidade a ser reconhecida se, malgrado a existência das lesões corporais descritas em laudo pericial, não houver prova que demonstre que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas da materialidade delitiva;

5.
Impõe-se manter a condenação dos apelantes por Tráfico de droga, Posse irregular de munições de uso permitido e Desobediência, se comprovadas de forma idônea, a materialidade dos delitos imputados e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple,
verbi gratia
, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal e a apreensão com os réus e na residência deles, de munições de arma de fogo, além de 74 porções de pasta base cocaína (39,86g), 8 porções de maconha (262g) e outras duas dessa mesma droga, pesando 1,354kg;

6. Comprovado nos autos o vínculo associativo estável e permanente dos réus com facção criminosa voltada à prática do narcotráfico, incabível a absolvição da autoria do delito de Associação para o tráfico;

7. Se o agente foi condenado, também, pelo crime de Associação ao tráfico de drogas, inviável a aplicação do benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, diante da conclusão de que se dedicava às atividades criminosas, o que afasta a condição de iniciante ou amador na prática delitiva;

8. O delito de Posse irregular de munições de uso permitido (art. 12 da Lei no. 10.826/03) é de perigo abstrato e mera conduta, de modo, que para sua caracterização, a lei exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, para que se consume, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal. Outrossim, não há que se falar em
mínima ofensividade da conduta, requisito do “crime de bagatela” se as munições foram apreendidas em contexto de traficância e os réus integram facção criminosa;

9. Se o réu era menor de 21 anos à época do crime, é imperiosa a incidência da atenuante da menoridade relativa;

10. Se na fase extrajudicial, o apelante confessou ser integrante de conhecida organização criminosa e tal confissão serviu como fundamento para sua condenação, é imperiosa a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP quanto ao crime de Associação para o tráfico de drogas, ainda que de ofício;

11. Inviável a fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se imposta aos réus pena de reclusão superior a 8 anos e suas respectivas penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que, além de tudo, torna inócua a detração penal prevista no art. 387, § 2o, do CP;

12. Tratando-se de réus condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado, que permaneceram presos durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no

decreto de prisão preventiva.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Adilson da Silva Oliveira
,
Daniel da Silva Pereira
,
Higor Dias de Freitas
,
Marcelo Aparecido da Silva Facio
e

Naleno Ramires de Paiva
foram condenados como autores dos crimes de
Tráfico de droga
(art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06),
Associação ao Tráfico
(art. 35, Lei no. 11.343/06) e
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 12, Lei no. 10.826/03); e,
apenas

Naleno
, foi condenado por crime de
Desobediência
(art. 330, CP).

Pois bem, extrai-se dos autos que
Adilson
foi apenado com
12 anos e 10 meses
de reclusão e
1 ano, 6 meses e 20 dias
de detenção, e pagamento de
1.920 dias-multa
;
Daniel
e
Higor
, individualmente, com
11 anos e 1 mês
de reclusão e
1 ano, 4 meses e 10 dias
de detenção, e pagamento de
1.666 dias-multa
;
Marcelo
com
9 anos e 6 meses
de reclusão e
1 ano e 2 meses
de detenção, e pagamento de
1.428 dias-multa
; e, por fim,
Naleno
foi apenado com
11 anos e 1 mês
de reclusão e
1 ano, 4 meses e 27 dias
de detenção, e pagamento de
1.677 dias-multa
.

C
ontra a sentença condenatória (Id. 138110334), a tempo e modo, eles
interpuseram este recurso de
Apelação Criminal
, sob julgamento.

Em suas
razões
recursais,
arguiram as seguintes
preliminares
:
a)

nulidade das provas
obtidas mediante
busca domiciliar
;
b)

nulidade das provas
obtidas por meio de
agressões perpetradas pelos policiais
e
relaxamento das prisões em flagrante
pelo mesmo motivo e;
c)

cerceamento do direito de defesa na fase policial
, já que foi negado aos réus a presença do advogado quando da oitiva das testemunhas na delegacia; e,
d)

inépcia
da denúncia
.

No mérito
, almejaram a
absolvição
quanto a todos os delitos pelos quais foram condenados, alegando a
insuficiência de prova
(art. 386, V ou VII, do CPP) ou, quanto ao crime de
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a absolvição por atipicidade da conduta
(Princípio da Insignificância). Mas se vencidos nessas teses, pleitearam o reconhecimento do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4o, Lei no. 11.343/06), a
isenção da pena de multa
, fixação de regime
semiaberto
e imposição de
penas restritivas de direitos
. Apenas em relação ao réu
Marcelo
, pugnou-se o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
(Id. 138110346).

Nas
contrarrazões
, o Ministério Público de primeiro grau pleiteou a
rejeição das preliminares
e, no mérito, o
desprovimento
do apelo (Id. 138110348).

A d.
PGJ
em parecer, opinou pela
rejeição das preliminares
e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso quanto aos réus
Adilson
,
Daniel
,
Higor
e
Naleno
e
parcial provimento
em relação ao réu
Marcelo
, conforme sumário que segue (Id. 140632665):

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL, ACARRETANDO EM AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL, ANTE A ILICITUDE DAS PROVAS – NÃO ACOLHIMEN TO – A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO, MORMENTE QUANDO DEMONSTRADO QUE SE TRATAVA DE LOCAL USADO COMO ESCONDERIJO E PARA REUNIÕES DE FACCIONADOS AO PCC – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE – INDÍCIOS DE MERCANCIA DEMONSTRADOS – PROVAS LÍCITAS – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR TORTURA POLICIAL – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO ALEGADO, POSTO QUE COMPETE À CORREGEDORIA DA POLÍCIA MILITAR INSTAURAR PROCEDIMENTO PARA APURAR EVENTUAIS EXCESSOS NA ABORDAGEM POLICIAL – 3. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – FASE INVESTIGATIVA QUE NÃO É REGIDA PELO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA E, O FATO DA DEFESA SER IMPEDIDA DE ACOMPANHAR AS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELOS POLICIAIS EM SEDE INQUISITORIAL NÃO CONSTITUI NULIDADE – 4. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS SÃO APTAS A EMBASAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA, MORMENTE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS APELANTES SE REUNIAM DE MODO ESTÁVEL, HABITUAL E DURADOURO PARA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 5. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – IMPROCEDÊNCIA – AFIGURA-SE INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA POR SE TRATAR DE CRIME DE MERA CONDUTA, SOBRETUDO QUANDO HÁ CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 6. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA AO APELANTE MARCELO – POSSIBILIDADE – FAZ-SE NECESSÁRIO A APLICAÇÃO DA REFERIDA ATENUANTE POSTO QUE ERA MENOR DE VINTE E UM ANOS NA DATA DOS FATOS – 7. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA, COM A CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DE QUE OS APELANTES SÃO INTEGRANTES DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA PCC, BEM COMO FORAM CONDENADOS CONCOMITANTEMENTE POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS, O QUE DEMONSTRA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 8. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – QUANTITATIVO DE PENA QUE CULMINA EM REGIME INICIAL FECHADO (ART. 33, §2o, “A”, CP) – PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS APELOS DE ADILSON SILVA OLIVEIRA, DANIEL DA SILVA PEREIRA, HIGOR DIAS DE FREITAS E NALENO RAMIRES PAIVA, E PARCIAL DO APELO DE MARCELO APARECIDO DA SILVA FACIO”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 12 de dezembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A defesa dos apelantes alegou a
nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar
, sob o argumento de que não poderia ter ocorrido sem a autorização do morador ou de mandado judicial.

Cumpre destacar que a Carta Magna, em seu art. 5o, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas, excepciona as hipóteses de
prisão em flagrante
, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.

No caso dos autos, restou caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, característica, que autoriza agentes públicos a adentrar ao domicílio do suspeito, independentemente, de autorização do morador ou de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.

No caso em apreciação, além de se tratar de crime permanente, nota-se que os policiais constataram a
existência de fundadas razões
para ingressar na residência dos apelantes e realizar a busca domiciliar.

Os policiais militares,
Gilcimar Fabrício Souza Moraes
,
André Garcia de Faria
,
e
Roger Garcia Gonçalves da Silva
, que participaram da prisão em flagrante dos réus, afirmaram perante a autoridade judiciária que ocorrera uma reunião das forças de segurança, sendo-lhes repassadas informações de que uma residência no Bairro Massa Barro daquele Município de Cáceres/MT., estaria servindo de ponto para reuniões da “Facção Criminosa Primeiro Comando da Capital” (PCC).

Nota-se que
Gilcimar
disse ter recebido informações de que, possivelmente, no bairro acima mencionado havia uma residência que estaria funcionando como ponto de apoio da facção criminosa; e, no mesmo sentido,
Luiz Fernando
afirmou que, na reunião das forças armadas, a residência dos réus foi apontada pelo setor de inteligência; e,
Roger
disse terem recebido a informação de que havia indivíduos integrantes de facções criminosas em certos locais naquela cidade e que já sabiam que naquele local havia alvos da operação, motivo pelo qual,

reforçaram o patrulhamento nos locais informados.

Quanto à testemunha
André Garcia de Faria
, a defesa alegou que
ao ser questionada pelo Juiz acerca da existência de informação de que havia alguma fundada suspeita nessa residência em que os réus foram presos em flagrante, aos
14:00min
da mídia,
“Cabo Faria, responde com veemência que havia vários outros lugares suspeitos, mas que não havia suspeita alguma da residência em testilha”
.

No entanto, diferentemente do sustentado pela defesa, a testemunha foi clara ao afirmar, aos
14:00min
, que a polícia civil, juntamente com a inteligência da polícia militar já tinham identificado vários locais em que haviam pessoas que estavam fazendo parte das ações criminosas na localidade e por isso intensificaram a rondas nesses locais indicados previamente. A testemunha falou que estravam intensificando as rondas, também, em várias outras casas, mas não afirmou a inexistência de “
suspeita alguma da residência em testilha”
, muito menos com veemência.

Dito isso, ressalta-se que os policiais
Edimar Rodrigues da Cruz Junior
e também
André
,
Luiz Fernando
,
Gilcimar
e
Roger
, foram uníssonos ao afirmarem
em Juízo
, que já tinham a informação de que o réu
Naleno
registrava em seu desfavor um mandado de prisão pendente de cumprimento.

Os agentes da Lei disseram que estavam em via pública realizando patrulhamento no bairro Massa Barro, quando passavam em frente à residência dos réus e avistaram
Naleno
. Sabendo que havia mandado de prisão em seu desfavor, os policiais lhe deram ordem de parada, mas ele empreendeu fuga, entrando na residência onde os réus foram presos.

Diante de todo esse cenário, os policiais perseguiram
Naleno
, inclusive quando ele ingressou na área externa da residência em questão. Ali, imediatamente, eles avistaram várias pessoas, que empreenderem fuga, dispensando objetos ao chão, que foram identificados como porções de substância entorpecente.

Assim, pelo que percebo, a ação policial não se justificou, isoladamente em prévias informações anônimas de que o local era utilizado como ponto de apoio da facção criminosa denominada PCC, mas em conjunto com o fato de que, ao avistar a guarnição policial,
Naleno
, previamente conhecido pelos policiais como sendo pessoa voltada à contumácia delitiva (tanto que, como já sabiam, ele ostentada contra si mandado de prisão), empreendeu fuga e ingressou na área externa da residência. E aqui é importante destacar que os policiais iniciaram a perseguição de
Naleno
ainda em via pública. Tais circunstâncias, aliadas, ensejam a conclusão de que haviam fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência dos apelantes, já que esse conjunto de circunstâncias apontavam para uma grande probabilidade de que havia situação de flagrante delito no interior do domicílio.

Aqui vale destacar as palavras do juiz primevo na sentença de que
“havia fundadas razões prévias de que o local servia de ponto para a prática de delitos, ante a fuga de Naleno, procurado da justiça, bem como pelo fato de que entorpecentes foram dispensados na varanda do imóvel”
.

Nesse sentido:

“(...) Havendo fundadas suspeitas da prática de delito permanente e, portanto, em flagrante, são lícitas as buscas pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares, mesmo sem autorização do morador e à míngua de mandado judicial. (...)” (N.U 1011249-84.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022)

Feitas essas considerações,
afasto a preliminar
.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR -
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Egrégia Câmara:

Sustenta-se, ainda,
a
nulidade do processo sob a alegação de que o advogado dos réus fora impedido de acompanhar a inquirição das testemunhas na fase investigativa (delegacia).

Extrai-se dos autos que todos os réus foram interrogados na presença do advogado constituído, mesmo que sendo dispensável tal acompanhamento; as demais garantias asseguradas aos presos em flagrante delito foram devidamente observadas, de modo que não constato qualquer ilegalidade na fase inquisitorial apta a gerar nulidade.

Reforço que, conforme dispõe o art. 185 do CPP, sequer a presença de advogado para interrogatório do réu na fase policial é imprescindível, sendo indispensável apenas na fase judicial.

Não bastasse, como é cediço, a existência de possível nulidade no inquérito policial não é capaz de contaminar a ação penal, já que se trata de procedimento administrativo destinado, principalmente, a formar a opinião do órgão acusatório para oferecimento ou não da denúncia.

Nesse sentido, este e. Tribunal de Justiça:

“(...) O inquérito policial constitui procedimento administrativo, não se sujeitando a ampla defesa e contraditório em sua plenitude, de modo que a colheita do interrogatório extrajudicial sem a presença do advogado não tem o condão de tornar nulo o ato, mormente se o réu for cientificado do seu direito de permanecer calado e constituir defensor. (N.U 1000860-35.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022, Publicado no DJE 12/05/2022)

“(...) A presença do advogado para acompanhar a oitiva da ré somente é obrigatória na fase judicial, “inexistindo nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento [...] por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo” [STJ, HC n. 162.149/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, DJE 10/05/2018]. (...)” (N.U 1001332-40.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Vice-Presidência, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 30/07/2021)

Destarte, inexistindo qualquer vício a ser reconhecido,
rejeito
a preliminar
suscitada.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR –
NULIDADE – INÉPCIA DA DENÚNCIA

A defesa sustenta que a denúncia ministerial é desprovida de justa causa, sob o argumento de que houve
“
Invasão Domiciliar Noturna Desautorizada, onde, ainda que se trata-se se de crime permanente, por si só o caráter de permanente da conduta, não autoriza a busca domiciliar desprovida de mandado judicial”
.

E prossegue com as seguintes alegações:

“SENDO ASSIM,
a denúncia é desprovida de justa causa
. Segundo Edílson Mougenot Bonfim, justa causa para a ação penal “nada mais é do que a prova da materialidade e de indícios de autoria”. Partindo-se do pressuposto que as únicas provas colhidas e acostada aos autos são ilícitas, devendo, portanto, ser desentranhadas do processo, não há sustentáculo probatório mínimo, o lastro para a persecução penal. Imperioso, portanto, rejeitar a denúncia nos termos do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, a inexistência de justa causa para o recebimento da denúncia que a denúncia é inepta porque não existem indícios de autoria e não há provas de que o apelante, realmente, estivesse praticando atos de masturbação; diz que o vídeo apresentado pelas vítimas não respalda as suas palavras e que a conduta do apelante é atípica, inexistindo justa causa para a deflagração da ação penal”.

Entretanto, como já exposto neste
decisum
, a preliminar de nulidade de provas obtidas por meio da busca domiciliar sem mandado judicial foi fundamentadamente rejeitada, de modo que a exordial acusatória foi acompanhada de prova da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria.

Não fosse o suficiente, a alegação de inépcia da denúncia é extemporânea, eis que os fatos já foram analisados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e os apelantes já estão condenados de forma que agora, é a sentença que deve ser impugnada e revista pelo Tribunal
a quem
.

A propósito:

(...). 3. Descabe cogitar a inépcia da denúncia se a peça preenche os requisitos

exigidos pelo art. 41 do CPP, permitindo a compreensão do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, e individualizando satisfatoriamente a conduta delitiva atribuída ao acusado, a permitir-lhe o pleno exercício dos direitos de defesa e de contraditório, os quais de fato foram amplamente exercitados no curso do processo, tornando-se inclusive esvaída a tese de inépcia da exordial e de ausência de justa causa, ante a superveniência de sentença penal condenatória. Precedentes do STJ. (...). (TJMT - N.U 0016203-64.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022, Publicado no DJE 16/05/2022).

Assim sendo, rejeito a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE AGRESSÕES

Suscita-se, ainda, preliminar de nulidade das provas obtidas mediante agressão dos réus, sob o argumento de que o exame de corpo e delito realizado logo após a prisão dos apelantes confirma suas alegações de que sofreram “agressões e tortura”, sendo inverídica a acusação de que portavam munições e drogas.

Contudo, em que pese as alegações da defesa, como bem destacado pelo magistrado
a quo
, as supostas agressões sofridas pelos réus não são capazes de invalidar as provas obtidas no imóvel em que foram primeiramente abordados, já que as porções de substância entorpecentes ali foram encontradas antes de eventual violência empregada pelos agentes da Lei.

Diferentemente do que ocorre com as porções de droga e armamentos localizados na chácara da tia do réu
Marcelo Aparecido da Silva Facio
, pois, este teria indicado o local dos objetos ilícitos após “tortura praticada pelos policiais”, tanto que o magistrado
a quo
afastou tais provas, analisando o contexto criminoso tão somente com relação aos itens localizados na residência onde ocorrera a prisão em flagrante.

De fato, essas provas não foram contaminadas pelo vício apontado em razão da ordem cronológica em que se deram os fatos. Primeiro, os policiais ingressaram na residência dos réus e já os viram fugindo e dispensando porções de drogas ao chão; e somente após a apreensão das drogas e captura dos réus é que os policias teriam, em tese, utilizado de alguma violência. Tanto é, que nenhum dos réus confessou o delito extrajudicialmente, mas mantiveram a negativa, dizendo que nenhuma porção de drogas foi encontrada na casa em que estavam, e que teriam sido “plantadas” pelos policiais.

Ressalta-se aqui, que não cabe analisar a conduta dos policiais militares que atenderam a ocorrência, o que deve ser apurado em procedimento autônomo. Além disso, nota-se que os policiais militares ouvidos em Juízo sequer foram questionados a respeito da prática de atos de agressão e tortura contra os réus, de modo que não há nos autos qualquer versão da parte deles quanto à origem das lesões corporais apresentadas pelos réus, se em virtude da prática de violência desmedida, se porque resistiram à prisão ou em decorrência da fuga deles no momento do flagrante (pelo que se extrai dos autos, os réus fugiram ao avistarem os policiais, inclusive, pulando muros).

Portanto, sequer ficou delineado nos autos, a origem das lesões constatadas por meio dos exames de corpo de delito, inexistindo elementos de prova que possam atestar o nexo de causalidade entre as lesões constatadas pelo laudo pericial e a eventual conduta dos policiais.

Portanto, além de inexistentes provas de que as lesões corporais foram causadas pelos agentes públicos, é certo que, mesmo que tenham ocorrido, nada aponta que a obtenção das provas colhidas na residência (porções de drogas e munições) decorreram da suposta violência perpetrada pelas policiais.

Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante dos réus deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares.

Não bastasse, em audiência de custódia, o juiz de primeiro grau assim decidiu:
“Considerando as alegações dos custodiados de terem sido agredidos pelos policiais da Força Tática, oficie-se ao 6o Batalhão de Polícia Militar para que tome as medidas cabíveis, encaminhando-se cópia das declarações dos custodiados. Diante das informações dos custodiados de que foram agredidos na Cadeia Pública de Cáceres, oficie-se ao Diretor do Ergástulo local para que preste informações acerca dos procedimentos adotados em relação à integridade física dos custodiados e a relação dos agentes pelos quais os custodiados ficaram sob a guarda, bem ainda os procedimentos para a manutenção dos custodiados em bloco separados”
.

Portanto, verifica-se que o magistrado já tomou as providências necessárias para apuração de eventual conduta ilícita dos policiais quando da prisão em flagrante dos réus, circunstâncias que, mesmo se comprovadas, não contaminarão as provas colhidas nos autos, pois, como alhures exposto, teriam sido posteriores ao flagrante dos réus portando substâncias entorpecentes.

Nesse sentido, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) Não obstante as alegações da defesa do primeiro apelante de que sofreu tortura por parte dos policiais militares que o prenderam em flagrante, esta não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque ele não confessou o delito extrajudicialmente, reservando-se no direito de permanecer em silêncio. Assim, em que pesem as lesões descritas no laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam aquele. Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante do primeiro apelante deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares.

(...)” (N.U 0020617-37.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 25/08/2022)

“(...) Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória com base na alegada obtenção de provas por meio de violência policial, diante da inconsistência dos elementos que apontam nesse sentido, de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade. (...)” (N.U 1005974-57.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 25/08/2022)

Igualmente não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante, pois, não comprovado que as lesões corporais apresentadas pelos réus decorreram da ação dos policiais militares, já que os agentes da Lei não foram inquiridos a esse respeito, havendo provas inequívocas de que os réus fugiram aos serem flagrados, inclusive, pulando muros vizinhos, sendo capturados logo após. Ou seja, o conjunto de circunstâncias deixa dúvidas acerca da origem das lesões corporais.

Diante disso, a preliminar deve ser rejeitada.

VOTO

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que, no dia 24.1.2022, por volta das 23h20min. na Rua das Palmeiras, Massa Barro, Cáceres/MT.,
Naleno Ramires de Paiva

desobedeceu à ordem legal de funcionários públicos (1o fato).

Em seguida, na residência particular situada na Rua das Palmeiras, Massa Barro e em local não precisado, mas no final do Bairro Jardim União, Cáceres/MT,
Marcelo Aparecido da Silva Facio
,
Higor Dias de Freitas
,
Daniel da Silva Pereira
,
Naleno Ramires de Paiva, Adilson da Silva Oliveira
e
Carlos André Alves da Silva
guardavam ou tinham em depósito, para fins de traficância, com o emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, 2 tabletes e 80 porções de cocaína (totalizando 1.482,86g) e 16 tabletes e 8 porções de maconha (totalizando 10.589g), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (2o fato).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
Marcelo Aparecido da Silva Facio
,
Higor Dias de Freitas
,
Daniel da Silva Pereira
,
Naleno Ramires de Paiva, Adilson da Silva Oliveira
e
Carlos André Alves da Silva

de forma compartilhada, ocultaram, tiveram em depósito ou mantiveram sob sua guarda uma arma de pressão modificada para arma de fogo compatível com o calibre .22, um revólver Taurus, calibre 38 Special, n.o de série 1241473, uma pistola Taurus PT840/Brasil, calibre .40 S&W, n.o de série SJR59602, seis cartuchos calibre .38 SPL, marca CBC, seis cartuchos .40 S&W, marca CBC, sete cartuchos .40 S&W NTA, marca CBC, um cartucho .40 S&W TREINA, marca CBC, um estojo calibre 38 SPL, marca CBC e um estojo calibre 38 SPL marca Winchester, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (3o fato).

Por fim, em data não especificada, mas que perdurou até 24 de janeiro de 2022, em Cáceres/MT,
Marcelo Aparecido da Silva Facio, Higor Dias de Freitas, Daniel da Silva Pereira, Naleno Ramires de Paiva, Adilson da Silva Oliveira
e
Carlos André Alves da Silva
associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas, com o emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva (4ofato).

O feito foi desmembrado com relação ao réu
Carlos André Alves da Silva
e, após a regular instrução processual, o magistrado reconheceu a nulidade de provas obtidas por meio de tortura, sendo todas elas relativas ao 3o fato narrado na denúncia.

Por outro lado, quanto aos demais fatos narrados na exordial acusatória,
Adilson
,
Daniel
,
Higor
,
Marcelo
e
Naleno
foram condenados como autores dos crimes de
Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06),
Associação ao Tráfico (art. 35, Lei no. 11.343/06) e Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei no. 10.826/03); e, apenas

Naleno
, foi condenado por crime de desobediência (art. 330, CP).

Extrai-se dos autos que
Adilson
foi apenado com 12 anos e 10 meses de reclusão e 1 ano, 6 meses e 20 dias de detenção, e pagamento de 1.920 dias-multa;
Daniel
e
Higor
, individualmente, com 11 anos e 1 mês de reclusão e 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção, e pagamento de 1.666 dias-multa;
Marcelo
com 9 anos e 6 meses de reclusão e 1 ano e 2 meses de detenção, e pagamento de 1.428 dias-multa; e, por fim,
Naleno
foi apenado com 11 anos e 1 mês de reclusão e 1 ano, 4 meses e 27 dias de detenção, e pagamento de 1.677 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, superadas as questões preliminares, os réus almejaram a absolvição quanto a todos os delitos pelos quais foram condenados, alegando a insuficiência de provas (art. 386, V ou VII, do CPP) ou, quanto ao crime de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a absolvição por atipicidade da conduta (Princípio da Insignificância). Mas se vencidos nessas teses, pleitearam o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, Lei no. 11.343/06), a isenção da pena de multa, fixação de regime semiaberto e restritivas de direitos. Apenas em relação ao réu
Marcelo
, pugnou-se o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Passo à apreciação das teses.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO

Tráfico de drogas

A
existência dos crimes de
Tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06)
,
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 12, Lei no. 10.826/03) e
D
esobediência
(art. 330, CP), este último apenas em relação ao réu
Naleno
,
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Id. 138096978/79, 138096981, 138110195, 138110200 e 138110303), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 138096975), Auto de Apreensão (Id. 138096980), documentos de Id. 138110170 - Pág. 1/8 e laudos periciais (Id. 138110173 e 138110301), que revelam a apreensão de
74 porções de

pasta base

cocaína
(
39,86g
), 8 porções de maconha (262g) e outras duas dessa mesma droga, pesando 1,354kg; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que os apelantes praticaram os crimes de
Tráfico de drogas
e

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
; e apenas
Naleno
, o crime de
D
esobediência
.

Os policiais militares,
Gilcimar Fabrício Souza Moraes
,
André Garcia de Faria
,
e
Roger Garcia Gonçalves da Silva
, que participaram da prisão em flagrante dos réus, afirmaram perante a autoridade judiciária que ocorrera uma reunião das forças de segurança, sendo-lhes repassadas informações de que uma residência no Bairro Massa Barro daquele Município de Cáceres/MT., estaria servindo de ponto para reuniões da “Facção Criminosa Primeiro Comando da Capital” (PCC).

Além disso, os policiais
Edimar Rodrigues da Cruz Junior
e também
André
,
Luiz Fernando
,
Gilcimar
e
Roger
, foram uníssonos ao afirmarem
em Juízo
, que estavam em via pública realizando patrulhamento no bairro Massa Barro, quando passaram em frente à residência dos réus e avistaram
Naleno
. Sabendo que havia mandado de prisão em seu desfavor, os policiais lhe deram ordem de parada, mas ele empreendeu fuga, entrando na residência onde os réus foram presos.

Diante de todo esse cenário, perseguiram
Naleno
, inclusive quando ele ingressou na área externa da residência em questão. Ali, imediatamente, eles avistaram várias pessoas, que empreenderem fuga, dispensando objetos ao chão, que foram identificados como porções de substância entorpecentes. Entretanto, à exceção de
Carlos André Alves da Silva
, todos os demais suspeitos foram capturados e presos em flagrante delito.
Em varredora no local, foram localizadas outras porções de
maconha e cocaína,
além de
embalagens comumente utilizadas para o preparo de entorpecente para a venda, balanças de precisão e munições de calibre .40.

Os apelantes, por sua vez, afirmaram em ambas as fases da persecução penal que nada de ilícito fora localizado consigo ou na residência em que se encontravam, tratando-se de uma “armação” da polícia militar para incriminá-los.

No entanto, como visto acima, a negativa dos apelantes encontra óbice nas uníssonas e firmes declarações das testemunhas, policiais militares que efetuaram a apreensão das drogas e a detenção dos apelantes.

E aqui é importante destacar que inexiste prova de que os seis agentes da polícia militar que participaram da ocorrência e foram ouvidos nos autos, tivessem qualquer interesse escuso em apontar inocentes como autores de crime, "plantando" provas para incriminá-los. Aliás, sobre isso, os apelantes sequer apresentaram alguma assertiva para justificar o motivo pelo qual todos os policiais teriam faltado com a verdade, acusando-os “injustamente”.

A propósito, vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo no 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Consigne-se, ainda, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Além disso, não se pode desconsiderar, por outro lado, que há contradições nas declarações dos apelantes. Nota-se que, enquanto
Naleno
afirmou em Juízo que, das pessoas que estavam na residência, conhecia apenas
Adilson
e que iria sair com ele para tomar uma cerveja,
Adilson
afirmou à autoridade judiciária que
Naleno
já se encontrava na residência e, sabendo disso, foi até lá (levando
Higor
consigo) tão somente para pegar um dinheiro com
Naleno
. Ou seja, de acordo com a narrativa de
Adilson
, o apelante
Naleno
(que afirmou não ter qualquer vínculo com a residência ou as pessoas que ali estavam, já que teria ido ali apenas para encontrar
Adilson
) já se encontrava no imóvel antes mesmo de
Adilson
chegar.

Além do mais, como bem destacou o magistrado
a quo
,
Naleno
, embora tenha afirmado que desconhecia todos os que estavam na casa, com exceção de
Adilson
, ele era conhecido de
Marcelo
e
Daniel
; tanto é, que
Marcelo
afirmou em seu interrogatório judicial que
Naleno
o ajudava em sua mudança e que todos os outros réus eram conhecidos apenas de
Naleno
.

As declarações do apelante
Daniel
são inconsistentes com suas próprias palavras e com as de
Naleno
. Primeiramente, ele afirmou ao juiz que conhecia
Naleno
e foi até aquela casa para “beber”. Após, disse que ninguém o chamou para ir até a casa, mas que estava passando na frente do local e
Naleno
o chamou para entrar, então permaneceu ali na casa e depois disso a polícia apareceu.

Nesse contexto, malgrado os apelantes negarem veemente que as drogas, apetrechos comumente utilizados no tráfico de drogas e munições foram localizadas na residência em que se encontravam e, malgrado terem afirmado que apenas
Marcelo
reside no local, sendo que todos os outros réus estariam ali de passagem e por alguma coincidência, as declarações dos policiais em ambas as fases da persecução penal são uníssonas e harmônicas ao revelarem a existência de prévias informações da inteligência da polícia militar de que o local era utilizado pela facção criminosa PCC. Portanto, diante das circunstâncias em que ocorreram as prisões em flagrante, com a apreensão de drogas, balanças de precisão e munições dentre outros, inviável acolher-se o pleito absolutório.

Outrossim, não é demais destacar que mesmo que os apelantes não tenham sido vistos comercializando entorpecentes, não se afasta o crime de tráfico de drogas, que é conduta múltipla e para sua configuração basta a incursão em uma ou mais elementares do tipo penal. Sobre esse tema, segue o Enunciado n.o 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Enfim, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, evidenciando que os apelantes guardavam substâncias ilícitas com propósito econômico e, ainda, possuíam ilegalmente munições de uso permitido; e que
Naleno
desobedeceu à ordem legal de funcionário público, deve ser mantida a sentença condenatória quanto aos crimes de
Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06)
, Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei no. 10.826/03) e D
esobediência (art. 330, CP), este último apenas em relação ao réu
Naleno
, afastando o brocardo
in dubio pro reo
.

Associação para o tráfico

De igual modo, ressaindo do caderno processual que os réus se associaram de maneira estável e permanente para o cometimento de Tráfico ilícito de drogas, também se revela incogitável a absolvição pretendida em relação à autoria do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06.

É que o conjunto fático probatório torna evidente o liame subjetivo que os unia e, mais ainda, que a associação estabelecida por eles agia de forma sólida e habitual, tanto que todos os apelantes são integrantes da facção criminosa denominada “Primeiro Comando da Capital – PCC”.

Na fase policial, com exceção do réu
Naleno
, todos os demais admitiram que são “companheiros leais” do PCC, malgrado terem afirmado que não foram batizados. Nessa mesma ocasião, os apelantes foram harmônicos em afirmar que todos eles
“estão jurados de morte pelo Comando Vermelho”
e estariam naquela residência unidos para se protegerem.

Em juízo,
Higor
e
Daniel
confirmaram que são “companheiros” do PCC, apesar de não serem batizados, enquanto
Marcelo
e
Adilson
se limitaram a afirmar que foram jurados de morte pelo CV; e
Naleno
negou o vínculo com a facção, mas admitiu que foi jurado de morte pelo CV.

Apesar de terem alterado a versão apresentada na delegacia de que são “companheiros leais do PCC”, o policial militar
Edimar Rodrigues da Cruz Junior
afirmou perante a autoridade judiciária que, quando da prisão em flagrante, os apelantes afirmaram informalmente que
“
em princípio, eram do CV, mas, por um atrito dentro da facção, saíram da referida facção e se filiaram ao PCC”
.

A corroborar a associação dos apelantes entre si e com outros membros do PCC, extrai-se dos autos o documento encartado ao Id. 138110170 - pág. 1/8, que se consubstancia em uma espécie de ata, com numeração de páginas, em que se elenca o nome, o apelido, idade, matrícula, data e local de “bt” (batismo), o padrinho, a função atribuída dentro da facção, dentre outras informações. Ou seja, nitidamente, se trata de documento redigido à mão que se refere às atividades da facção criminosa em questão.

De fato, é notório que o denominado “Primeiro Comando da Capital – PCC” é organização criminosa, voltada ao cometimento de diversos delitos, dentre eles o Tráfico de drogas. A propósito,
“(...) O “Primeiro Comando da Capital-PCC” tem estrutura hierárquica que atua na prática de diversos crimes, entre os quais o tráfico ilícito de entorpecentes, homicídios e crimes patrimoniais, grande parte deles com o emprego de arma de fogo. (...)”
(N.U 0009329-24.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 10/10/2022).

Portanto, evidenciado o ajuste prévio entre os apelantes, com vínculo duradouro e ação coesa, com a finalidade de praticarem Tráfico ilícito de substância entorpecente, é de se manter a sentença condenatória também pela associação para o Tráfico de drogas.

Nesse contexto, diante de todas as provas produzidas nos autos (declarações das testemunhas, ata do grupo criminoso e provas periciais), extrai-se que os réus mantinham vínculo estável e permanente entre si e com outros integrantes da facção criminosa denominada “
Primeiro Comando da Capital”
, compondo
verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente, ou não, transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

Nesse contexto, verifica-se indene de dúvida que os réus

cometeram o crime de Associação para o tráfico de drogas, sendo
impossível, portanto, dar provimento ao pleito absolutório
.

Nesse sentido, colaciono julgado deste e. TJMT:

“(...)
Faz-se de rigor a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas quando, apesar de as provas reunidas nos autos indicarem mera coautoria entre os coacusados, elas comprovam, em outro horizonte, o vínculo associativo estável e permanente com facção criminosa tencionada à prática do narcotráfico
. Nesse sentido, a prova oral judicializada, corroborada por diversas anotações de movimentações financeiras e de drogas em um caderno apreendido na casa do apelante, as quais apontam sua atuação como “contador” e abastecedor/fornecedor dos pontos de comercialização ilícita de entorpecentes, são elementos cognitivos aptos à demonstração de sua atuação em uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura. (...)” (N.U 0008882-09.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 18/02/2021) Desaquei

“(...) Demonstrada pelo elenco probatório a associação dos recorrentes, a estável
societas criminis
, dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, corretas suas condenações como incursos no art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06. (...)” (TJ-MT - APR: 00020716720188110064 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 09/04/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/04/2019)

II -
TRÁFICO PRIVILEGIADO

Com efeito, para aplicação dessa causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
,
nem integre organização criminosa
.

No caso em apreço, os réus
Adilson
,
Daniel
,
Higor
e
Naleno
são
reincidentes
, o que impede a concessão da causa especial diminutiva prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

Não fosse suficiente, e embora o apelante
Marcelo
seja primário, todos os apelantes foram condenados, também, pelo delito de Associação ao Tráfico, conclui-se que
se dedicavam às atividades criminosas
e
integravam organização criminosa voltada ao tráfico de drogas
. Aliás, por esse motivo é que o Juízo
a quo
negou a incidência do benefício em questão.

Destaca-se entendimento da Corte Superior, sobre a matéria:

“(...) 2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica inviabilizada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC n. 547.482/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 5/4/2021.)

“(...)
É inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime descrito no artigo 35 da Lei n.o 11.343/06, circunstância que demonstra a sua dedicação às atividades ilícitas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, como na espécie
. (...)” (AgRg no AREsp 496.614/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019)

Por tais fundamentos, impossível o reconhecimento da almejada causa especial de diminuição.

III – ATIPICIDADE – POSSE DE MUNIÇÕES

Prima facie
, importa registrar que o porte/posse de munição é
crime de perigo abstrato
, ou seja, a possibilidade de ocorrência de algum dano no mundo naturalístico, é presumida pelo tipo penal. Tal delito, tutela a segurança pública e a paz social, ou seja, a incolumidade pública, e não a incolumidade física, individual, sendo, portanto,
irrelevante o fato de ter sido localizada apenas quatro munições, desacompanhadas de arma de fogo,
como ocorre no caso dos autos
.

É certo que os tribunais superiores passaram a aplicar o princípio da insignificância para reconhecer a atipicidade material da conduta nos casos de apreensão de poucas munições (sobretudo, nos casos em que não há apreensão de arma de fogo).

Entretanto, na hipótese aqui tratada, as munições de uso permitido foram localizadas na residência dos réus em conjunto com diversas substâncias ilícitas, restando comprovada a prática conjunta dos crimes de Tráfico de drogas e Organização criminosa, já que os apelantes são membros da facção criminosa denominada “Primeiro Comando da Capital”.

Nesse contexto, entendo que, tais circunstâncias não me fazem concluir pela mínima ofensividade da conduta dos apelantes, eis que, não se trata de
situação excepcional
, de forma que, os réus não merecem a flexibilização adotada pelos tribunais superiores, pois, embora as munições estivessem desacompanhadas de arma de fogo, as circunstâncias concretas do caso, não denotam a inexpressividade da conduta do apelante.

Nesse mesmo sentido:

“(...) Não é possível a aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de porte de munições em hipóteses que envolvam a prática de outros delitos. (...)” (N.U 1000427-96.2020.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022)

Não fosse o suficiente, a
posse irregular de munição de uso permitido
(art. 12, da Lei no. 10.826/2003) é
crime comum
, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Assim, por não exigir qualidade especial do sujeito ativo, é perfeitamente admissível o
concurso de agentes
, dando ensejo ao denominado
porte compartilhado
, sendo essa a hipótese dos autos.

Realmente, pois, as munições se encontravam na residência em que os réus permaneciam unidos, todos ali residindo, de forma que as munições localizadas
“em cima de uma bancada”
naquele imóvel, estavam disponíveis para a utilização de todos os que ali se encontravam.

Nessa linha de raciocínio, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) Uma vez provada a materialidade delitiva e as circunstâncias do crime evidenciarem que o porte de arma era inequivocamente compartilhado, não há como reconhecer a autoria do ilícito somente para aquele que assumiu a propriedade do instrumento bélico, mormente porque demonstrada a identidade de desígnios e a plena disponibilidade do artefato a todos os agentes; (...)” (N.U 0020925-78.2014.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/09/2019, Publicado no DJE 25/09/2019)

Diante do exposto, estando
comprovada a existência do crime
e sua
autoria
, tratando-se de conduta formalmente típica, imperiosa a manutenção da condenação.

IV – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INCIDÊNCIA DE OFÍCIO

Em relação aos réus
Adilson
,
Daniel
,
Higor
e
Marcelo
, quanto ao delito de Associação ao tráfico de drogas, é imperioso o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
de ofício
, pois, na fase inquisitiva,
Adilson
,
Daniel
e
Higor
admitiram que são “companheiros leais do PCC”, enquanto
Marcelo
admitiu ser “companheiro do PCC”. Em Juízo,
Daniel
e
Higor
confirmaram serem companheiros da indigitada facção criminosa.

Sobre a matéria, acompanho o entendimento do STJ de que
“(...) a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. (...)”
(AgRg no HC n. 695.471/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022).

Portanto, considerando que os réus admitiram serem membros de conhecida associação criminosa voltada, dente outras, à prática do crime de Tráfico de drogas, impõe-se a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

V – DOSIMETRIA – ADILSON, DANIEL, HIGOR E MARCELO

Adilson da Silva Oliveira

A pena-base do apelante
Adilson
, quanto ao crime do art. 35 da Lei no. 11.343/06, foi fixada em
4 anos de reclusão e 933 dias-multa
, diante da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes e motivos do crime)
.

Na segunda fase,
de ofício
, reconheci a incidência da atenuante da confissão espontânea, mas incide também, a agravante da reincidência, motivo pelo qual, a compenso com a atenuante da confissão espontânea.

Não há causas de aumento e diminuição da pena, motivo pelo qual, encontra-se a reprimenda de
4 anos de reclusão e 933 dias-multa
.

Verifica-se que
Adilson
foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa por Tráfico de drogas; e 1 ano, 6 meses e 20 dias de detenção e 16 dias-multa por Posse irregular de munições de uso permitido. Portanto, diante do concurso material de delitos, somo as penas impostas ao réu, encontrando a pena definitiva de
12 anos e 2 meses de reclusão
,
1 ano, 6 meses e 20 dias de detenção
, e
1.765 dias-multa
.

Daniel da Silva Pereira

A pena-base do apelante
Daniel
, quanto ao crime do art. 35 da Lei no. 11.343/06, foi fixada em
3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa
, diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável (motivos do crime)
.

Na segunda fase,
de ofício
, reconheci a incidência da atenuante da confissão espontânea, mas incide também, a agravante da reincidência, motivo pelo qual, a compenso com a atenuante da confissão espontânea.

Não há causas de aumento e diminuição da pena, motivo pelo qual, encontra-se a reprimenda de
3 anos e 6 meses de reclusão
e 816 dias-multa
.

Verifica-se que
Daniel
foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por Tráfico de drogas; e 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção e 14 dias-multa por Posse irregular de munições de uso permitido. Portanto, diante do concurso material de delitos, somo as penas impostas ao réu, encontrando a pena definitiva de
10 anos e 6 meses de reclusão
,
1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção
, e
1.530 dias-multa
.

Higor Dias de Freitas

A pena-base do apelante
Higor
, quanto ao crime do art. 35 da Lei no. 11.343/06, foi fixada em
3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa
, diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável (motivos do crime)
.

Na segunda fase,
de ofício
, reconheci a incidência da atenuante da confissão espontânea, mas incide também, a agravante da reincidência, motivo pelo qual, a compenso com a atenuante da confissão espontânea.

Não há causas de aumento e diminuição da pena, motivo pelo qual, encontra-se a reprimenda de
3 anos e 6 meses de reclusão
e 816 dias-multa
.

Verifica-se que
Higor
foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por Tráfico de drogas; e 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção e 14 dias-multa por Posse irregular de munições de uso permitido. Portanto, diante do concurso material de delitos, somo as penas impostas ao réu, encontrando a pena definitiva de
10 anos e 6 meses de reclusão
,
1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção
, e
1.530 dias-multa
.

Verifica-se que
Higor
foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por Tráfico de drogas; e 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção e 14 dias-multa por Posse irregular de munições de uso permitido. Portanto, diante do concurso material de delitos, somo as penas impostas ao réu, encontrando a pena definitiva de
10 anos e 6 meses de reclusão
,
1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção
, e
1.530 dias-multa
.

Marcelo Aparecido da Silva Facio

Tráfico de drogas

Quanto ao crime de Tráfico de drogas, a pena basilar de
Marcelo
foi fixada acima do mínimo legal, em
6 anos de reclusão e 600 dias-multa
, em virtude da quantidade e qualidade das drogas.

Na segunda fase, considerando que
Marcelo
tinha 18 anos à época do crime (Id. 138096988), acolho o pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e reduzo a pena em 1/6, encontrando a reprimenda intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Inexistem agravantes, causas de aumento ou diminuição da pena, motivo pelo qual, fixo a pena em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei no. 10.826/03, a pena basilar de
Marcelo
foi fixada acima do mínimo legal, em
1 ano e 2 meses de detenção e 12 dias-multa
, considerando os motivos desfavoráveis do crime.

Na segunda fase, considerando que
Marcelo
tinha 18 anos à época do crime (Id. 138096988), acolho o pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e conduzo a pena intermediária para o mínimo legal, em 1 ano de detenção e 10 dias-multa.

Inexistem agravantes, causas de aumento ou diminuição da pena, motivo pelo qual, fixo a pena em
1 ano de detenção e 10 dias-multa
.

Associação ao tráfico de drogas

A pena-base do apelante
Marcelo
, quanto ao crime do art. 35 da Lei no. 11.343/06, foi fixada em
3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa
, diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável (motivos do crime)
.

Na segunda fase, considerando que
Marcelo
tinha 18 anos à época do crime (Id. 138096988), acolho o pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Incide também a atenuante da confissão espontânea (que reconheci de ofício), motivo pelo qual, conduzo a pena intermediária para o mínimo legal, em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Ressalto aqui a impossibilidade de se conduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal, em homenagem ao teor da Súmula no. 231, STJ.

Sobre o tema, colaciono julgado do STJ:

“(...) Temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ. (...)” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

Não há causas de aumento e diminuição da pena, encontrando-se a reprimenda de
3 anos de reclusão
e 700 dias-multa
.

Assim, verifica-se que
Marcelo
foi condenado à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa por Tráfico de drogas; 1 ano de detenção e 10 dias-multa por Posse irregular de munições de uso permitido; e,
3 anos de reclusão
e 700 dias-multa
por Associação ao tráfico. Portanto, diante do concurso material de delitos, somo as penas impostas ao réu, encontrando a pena definitiva de
8 anos de reclusão
,
1 ano de detenção
, e
1.210 dias-multa
.

VI - REGIME PRISIONAL

Os apelantes
Adilson
,
Daniel
,
Higor
e
Naleno
, além de reincidentes, foram condenados à pena privativa de liberdade superior a 8 anos de reclusão, de modo que, nenhum deles faz jus à regime prisional diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2o, “a”, do CP.

Não bastasse, quanto ao crime de tráfico de drogas, milita em desfavor de todos os réus, inclusive do réu
Marcelo
, a quantidade e natureza das drogas, o que impede o regime mais brando (art. 33, § 3o, CP).

Nesse sentido é o Enunciado no. 47 da TCCR/TJMT:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

Igualmente,
inviável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, tendo em vista a fixação de pena superior a 4 anos, motivo pelo qual, os apelantes não preenchem os requisitos previstos no art. 44, do CP, além de a maioria deles ser reincidentes.

Não há que se falar em detração penal, pois, o cômputo do tempo de segregação cautelar dos réus em nada alteraria o regime inicial de cumprimento da pena (art. 387, § 2o, CP), tendo em vista que o regime mais gravoso foi estabelecido, não apenas em razão do
quantum
de pena imposta, mas também em virtude
de circunstancia judicial negativa
, o que está de acordo com o entendimento do STJ,
in verbis
:
“A existência de circunstâncias judiciais negativas pode justificar a fixação do regime inicial mais gravoso do que aquele previsto em razão do quantum de pena imposta. (...)”
(AgRg no AREsp 1585450/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021).

VII – PENA PECUNIÁRIA

O pleito de isenção da pena de multa não merece prosperar, uma vez, que inexiste previsão legal para isentar o condenado da pena de multa imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, ainda, que sob a alegação de miserabilidade econômica.

Nesse sentido:

“(...)
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...)” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

VIII – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o Juiz de 1o grau fundamentou a negativa ressaltando que
Adilson
,
Daniel
,
Higor
e
Naleno
são reincidentes, tanto que “
Adilson e Higor se encontravam de tornozeleira eletrônica no momento da abordagem”.
Além do mais, o magistrado
a quo
destacou a gravidade concreta do crime, com envolvimento dos réus em conhecida e perigosa facção criminosa, e o fato de que responderam ao presente feito segregados cautelarmente, sendo incoerente com o édito condenatório, no
quantum
aplicado, conceder-lhes a liberdade.

Nesse contexto, tratando-se de condenados à pena privativa de liberdade em
regime fechado
, tendo permanecido presos durante toda a instrução criminal, realmente, não seria lógico, agora que condenados, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar, conforme bem ressaltado pelo juiz primevo.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgados do STF e STJ:

“(...)
“Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade”
(...)” (HC 120319, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014)

“(...) "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). (...)” (AgRg no HC 651.804/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Ademais, malgrado as razões sustentadas no recurso, a apelação já está sendo julgada, e, independente do resultado da análise do mérito do presente recurso a decisão passa a ser definitiva, encontrando-se
prejudicado
o pedido de, em liberdade, aguardar o julgamento do recurso. Além do que não se poderia conhecer de tal pedido em momento anterior, ante a falta de previsão regimental.

Diante de tais razões, em
consonância
com o parecer da PGJ,
rejeito as preliminares
e
dou parcial
provimento
ao apelo, apenas quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativamente ao réu
Marcelo
. Entretanto,
de ofício
, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea quanto ao crime de Associação para o tráfico de drogas, com relação aos réus
Adilson
,
Daniel
,
Higor
e
Marcelo
.

Como consequência, consoante dosimetria penal acima exposta, redimensiono a pena definitiva dos Apelantes
Adilson
,
Daniel
,
Higor
e
Marcelo
, para fixar à:

I)
Adilson da Silva Oliveira
, as reprimendas de
12 anos e 2 meses de reclusão
,
1 ano, 6 meses e 20 dias de detenção
, em regime
fechado
e
1.765 dias-multa
.

II)
Daniel da Silva Pereira
,
as reprimendas de
10 anos e 6 meses de reclusão
,
1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção
, regime
fechado
e
1.530 dias-multa
;

III)
Higor Dias de Freitas
,
as reprimendas de
10 anos e 6 meses de reclusão
,
1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção
, regime
fechado
e
1.530 dias-multa
;

IV)
Marcelo Aparecido da Silva Facio
, as reprimendas de
8 anos de reclusão
,
1 ano de detenção
, em regime
fechado
, e
1.210 dias-multa
.

Consigne-se que as reprimendas impostas ao réu
Naleno Ramires de Paiva
permanecem conforme lançadas na sentença condenatória, em
11 anos e 1 mês de reclusão
,
1 ano, 4 meses e 27 dias de detenção
, e
1.677 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023