Tribunal: TJMT
Processo: 1000305-86.2022.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INVERSÃO DA POSSE DAS RES FURTIVAE – 2. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – CULPABILIDADE E ANTECEDENTES DESABONADORES – 3. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – TRANSPLANTE PARA A PRIMEIRA FASE – TEMA 1.087 DO STJ – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 4. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO –REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES – ART. 33, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO PENAL – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. Considerando que os bens não ingressaram efetivamente na posse do apelante, uma vez que sequer saíram de dentro do imóvel no qual ele praticou o ato e as res furtivae, embora separadas e colocadas em uma sacola, permaneceram no local, a conduta configura o crime de furto qualificado na forma tentada.
2. Tendo em vista que para os maus antecedentes e para a reincidência – compensada com a confissão – empregou-se condenações distintas, o que nem se confunde com o fato de cometer novo crime no regime semiaberto, que materializa outro fator de censurabilidade elevada da conduta, a título de culpabilidade, resta justificado o incremento de pena sob cada título, sem cogitar de bis in idem.
3. Ao tempo em que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o Tema 1.087, no sentido da não incidência da causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado, possibilitou o transplante da majorante para a primeira etapa da dosimetria e, inalterada a pena desta etapa, não há ilegalidade por reformatio in pejus, ante o efeito devolutivo da apelação.
4. Mantém-se o regime inicial fechado ao condenado por pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, quando reincidente, portador de maus antecedentes e detentor de circunstâncias judiciais negativas, daí por que não aplicável a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Recurso parcialmente provido, com providências de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000305-86.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIO DE ALMEIDA SILVA - CPF: 044.909.461-80 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), REGINALDO MORAIS PEREIRA - CPF: 865.731.521-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ALAN RYCCELLE TORRES - CPF: 042.389.803-52 (TERCEIRO INTERESSADO), CHRISTIAN BRENDO SOUZA SANTOS - CPF: 032.243.071-29 (TERCEIRO INTERESSADO), OESTE FORMAS PARA CONCRETO LTDA - ME - CNPJ: 03.070.443/0001-47 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INVERSÃO DA POSSE DAS
RES FURTIVAE
– 2. READEQUAÇÃO D
A PENA-BASE – CULPABILIDADE E ANTECEDENTES DESABONADORES –
3.
EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PROVIDÊNCIA
S

DE OFÍCIO
– TRANSPLANTE PARA A PRIMEIRA FASE – TEMA 1.087 DO STJ – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
4. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO –REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES – ART. 33, §§ 2o E 3o, DO CÓDIGO PENAL –
5.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Considerando que os bens não ingressaram efetivamente na posse do a
pelante, uma vez que sequer saíram de dentro do imóvel no qual ele praticou o ato e as
res
furtivae
, embora separadas e colocadas em uma sacola, permaneceram no local, a conduta configura o crime de furto qualificado na forma tentada.

2. Tendo em vista que para os maus antecedentes e para a reincidência – compensada com a confissão – empregou-se condenações distintas, o que nem se confunde com o
fato de cometer no
vo
crime no
regime semiaberto, que materializa outro fator de censurabilidade elevada da conduta, a título de culpabilidade, resta justificado o incremento de pena sob cada título, sem cogitar de
bis in idem
.

3.
Ao tempo em que o S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
consolidou
o Tema 1.087, no sentido da não incidência da causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado, possibilitou o transplante da majorante para a primeira etapa da dosimetria e, inalterada a pena desta etapa, não há ilegalidade por
reformatio in pejus
, ante o efeito devolutivo da apelação.

4.
Mantém-se o regime inicial fechado ao condenado por pena inferior a
4 (
quatro
)
anos de reclusão, quando reincidente, portador de maus antecedentes e detentor de circunstâncias judiciais negativas, daí por

que não aplicável a Súmula n. 269 do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

5.
Recurso parcialmente provido, com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fábio de Almeida Silva
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal n 1000305-86.2022.8.11.0042, condenando-o pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §§ 1o e 4o, II do Código Penal) à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões encontradiças no ID 126421738, postula:
“I – Reconhecer a hipótese de delito de furto qualificado na forma tentada, nos moldes do artigo 14, II, do CP, reduzindo a pena na fração máxima de 2/3 (dois terços) em face da tentativa; II – Reduzir o quantum de pena para próximo ao mínimo legal em relação à circunstância judicial dos antecedentes criminais, afastando a valoração negativa da culpabilidade e, caso mantida, que seja reduzido o quantum da pena para próximo ao mínimo legal, reduzindo, por conseguinte, a pena de multa; III - Fixar regime aberto ou semiaberto para cumprimento da pena, determinando a expedição de alvará de soltura.”

Nas contrarrazões que se encontram no ID 126421741, o Ministério Público requer o desprovimento
do vertente
recurso, a fim de que seja mantida
inalterada a
decisão condenatória.

Nesta instância revisora,
no parecer que se vê no ID
131489650
, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo:
“CONHECIMENTO do RECURSO e, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para que seja reconhecida a conduta
delitiva na forma do artigo 155, §1o e §4o, inciso II, c/c artigo 14, II todos do CP (furto qualificado na modalidade tentada), pelas razões alinhavadas acima.”

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública de todos os atos do processo, nos termos do art. 128, inciso I da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória aditada, encontradiça no ID
126421695,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 01 de janeiro de 2022, durante o repouso noturno, por volta das 00h30min, no estabelecimento comercial Oeste Formas Para Concreto Ltda ME, localizado na Rua Canadá, n. 277, Bairro Santa Rosa, nesta cidade e comarca de Cuiabá/MT, o denunciado FÁBIO DE ALMEIDA SILVA, vulgo “Risadinha”, mediante escalada, subtraiu para si coisas alheias móveis, consistentes em 01 (um) monitor de computador, 01 (uma) sanduicheira e 01 (um)
fervedor
, avaliados em um valor total de R$ 575,00 (quinhentos e setenta e cinco reais), conforme Auto de Avaliação Indireta ID 73332526, pág. 49, em prejuízo da empresa
retroindicada
. Colhe-se do incluso inquérito policial que, na data dos fatos, o denunciado pulou o muro e adentrou na empresa Oeste Formas Para Concreto Ltda ME, de onde subtraiu 01 (um) monitor de computador, 01 (uma) sanduicheira e 01 (um)
fervedor
. Infere-se que, durante a ação delitiva, o alarme de segurança do estabelecimento disparou, momento em que um vigilante
dirigiu-se
até o local e flagrou o acusado com os objetos furtados. Na ocasião, ele adentrou novamente na empresa para tentar se esconder no interior do estabelecimento, razão pela qual a polícia militar foi acionada. Em seguida, o administrador do estabelecimento se dirigiu ao local, momento em que abriu o imóvel e adentrou no recinto na companhia da polícia, que localizou o denunciado nos fundos do imóvel, sendo realizada a sua prisão em flagrante delito. Consta, ainda, que os objetos subtraídos foram localizados dentro de uma sacola no pátio da empresa e entregues ao administrador. Por fim, constata-se que o denunciado é reincidente, vez que possui condenações com trânsito em julgado (Ação Penal no 1766-12.2017.811.0002 – código 479500, 2a Vara Criminal de Várzea
Grande-MT
e PEP n. 0001306-36.2016.811.0042, 2a Vara Criminal de Cuiabá-MT – ID 73609273).
[...]”.

A existência material e a autoria do crime de furto encontram lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 126416297, p. 2); boletim de ocorrência (ID 126416297, p. 16/18); termo de exibição e apreensão (ID 126416297, p. 19); auto de avaliação indireta (ID 126416297, p. 49); e laudo pericial (ID 126421696); bem como pelos depoimentos testemunhais e confissão judicial do apelante.

Conforme consta do relatório, o apelante pleiteia o reconhecimento do furto na forma tentada, sob o argumento de que não houve a inversão da posse das
res
furtivae
,
uma vez que
“analisando os depoimentos colhidos na fase inquisitorial e instrutória, observa-se que, na realidade, os policiais militares foram acionados pela segurança privada da empresa-vítima (devido ao alarme ter sido acionado no momento em que o Apelante adentou ao local) durante a execução do furto, tendo surpreendido o Apelante FÁBIO enquanto este ainda estava no interior da empresa recolhendo os bens, o que coaduna com a versão apresentada pelo próprio Apelante em juízo.”

O pleito merece acolhimento.

Com efeito, observa-se do conjunto probatório que o apelante foi preso em flagrante ainda no interior do imóvel da empresa-vítima, antes
da inversão da posse dos bens que havia separado para furtar. A
liás, na fase administrativa, Alan
Ryccelle
Torres [funcionário da empresa-vítima] e o policial militar Reginaldo Morais Pereira deixaram claro que a conduta do recorrente caracteriza o delito de furto na forma tentada.

A propósito,
Alan
Ryccelle
Torres, na primeira fase da persecução
penal,
fez
a seguinte narrativa dos fatos:

“[...] QUE é funcionário da Empresa Oeste formas para concreto e nesta data a empresa de monitoramento entrou em contato avisando que tinha disparo de alarme no
escritorio
e em mais de um local na empresa, então possivelmente teria alguém dentro da empresa; QUE solicitaram ao declarante que entrasse em contato com a
policia

militar que um segurança iria monitorar para ver se alguém saia enquanto o declarante se dirigia ao local;
QUE ao chegar na empresa a
policia
já se encontrava do lado de fora aguardando para abrir a porta da empresa; QUE abriu a porta e os policiais adentraram e localizaram o suspeito nos fundos; QUE os recuperados pela
policia
estavam em uma sacola
proximo
ao portão já esperando para serem levadas
; QUE o suspeito não conseguiu adentrar as salas, pois estavam fechadas; QUE então tudo que ele conseguiu levar foi o monitor da sala principal e a sanduicheira e o
fervedor
da cozinha; [...]”.
Destacamos

Por sua vez, o policial militar Reginaldo
, ouvido na fase do inquérito,

assim se manifestou
:

“[...] QUE encontra-se de plantão nesta data, e, consoante a narrativa dos fatos em boletim de ocorrência a guarnição da viatura 5069 foi acionada via
Ciosp
para atendimento de uma ocorrência de furto; QUE segundo informações o vigia noturno havia visualizado o suspeito no pátio da empresa de posse de vários objetos, e o suspeito ao visualizar o vigia noturno, tentou se esconder adentrando novamente na empresa;
QUE em seguida o proprietário chegou no local e abriu a empresa e ao realizar buscas o suspeito foi localizado no escritório; QUE foi notado pela guarnição que o suspeito aparentava estar sob efeito e entorpecente; QUE os objetos foram localizados no pátio da empresa dentro de sacola;
QUE diante do fato a guarnição encaminhou o suspeito para a central de flagrantes para registro do fato; QUE o suspeito está mancando, todavia não soube explicar o motivo; QUE foi necessário o uso de algemas por receio de fuga; [...]
Destacamos

Em juízo, Alan
Ryccelle
e o policial Reginaldo confirmaram as versões narradas na primeira fase
do processo
. E, como se
isso
não bastasse, o apelante confessou o crime de furto, conforme se infere
desta
parte do seu interrogatório:

[...]Conheço a acusação,
ela não foi consumada, eu não cheguei de sair nem pra fora do estabelecimento doutor, eu apenas coloquei o saco por uma janela que tinha lá fora,
sim pratiquei o crime, lá no bairro Santa Rosa é um bairro que é morro, tem muita subida alta, descida, entendeu, pela parte do fundo o muro fica baixo pro lado de fora, aí havia uma lixeira, eu subi na lixeira e consegui pular o muro, o muro é meio grosso, eu passei por cima da cerca elétrica sem danificar nada, sem quebrar nada, subi no muro e passei por cima da cerca elétrica e me soltar de lá de cima né, porque pra parte de dentro o muro é muito alto, aí eu soltei de lá de cima, até cortei meu pé na hora que eu pulei lá de cima, aí eu consegui chegar até na janela do banheiro e adentrei na janela, estava já aberta, não quebrei nada doutor, aí eu entrei pra dentro, aí eu consegui chegar ali no
escritório e eu peguei essas coisinhas que está ai no negócio, o munitor, sanduicheira, já tinha separado como está escrito, eu já tinha colocado em uma sacola, aí eu coloquei pela parte da frente,
que tem uma janela bem grande de
blindex
, já estava aberta também, eu só abri e coloquei pro lado de fora e continuei lá dentro caçando as coisas, coloquei pro lado de fora as coisas, eu não sai pra fora, aí eu coloquei pro lado de fora e continuei lá dentro caçando as coisas, aí eu continuei caçando e isso já tinha tocado o alarme, porque eu estava bebendo final do ano, bebendo, usando droga, aí aconteceu isso ai doutor, aí eu continuei caçando algumas coisas, alguns objetos, o alarme já estava tocando já tinha um tempo, aí na hora que eu desisti eu olhei pela janela e vi a polícia lá fora, aí não tinha mais jeito né doutor, mas eu não sai não, tenho outras passagens, condenações, art. 155, isso via a
policia
pelo lado de dentro da casa lá
, é só
blindex
, é uma casona bonita, grandona, daí eu vi pelo
blindex
a sirena já ligada, aí já fiquei lá dentro esperando, as coisas estava pro lado de fora, assim pro lado de fora da casa, porque ainda tinha o portão, tudo, peguei o
fervedor
, o monitor e uma sanduicheira, monitor de computador mesmo, eu não quebrei nada, falaram que eu puxei a fiação, que eu danifiquei o muro, o portão, eu nem cheguei no portão, eu não puxei nada, eu não danifiquei nada, pois é isso que eu
tô
falando a parte do muro pro lado fora é grande, eu pulei por cima da cerca elétrica, e lá por dentro eu entrei pelo banheiro, que já estava aberto, lá tinha um
blindex
, aquelas janelas que abre assim, não conhecia o local, eu não sabia que tinha essa entrada, eu só vi a
policia
assim, só a sirene por fora e já estavam entrando, o proprietário já estava abrindo o portão [...]”
Destacamos

Logo, fica evidente que o apelante entrou no imóvel em discussão mediante escalada, no período noturno e, em seguida, tentou subtrair os bens mencionados na exordial acusatória, colocando-os em uma sacola deixada perto do portão de saída do imóvel, sendo, logo depois, flagrado pelos policiais ainda no interior do prédio.

Por oportuno, deve ser destacado que os bens em debate não ingressaram efetivamente na posse do apelante, uma vez que ele sequer saiu de dentro do imóvel no qual praticou o ato e as
res
furtivae
, embora separadas e colocadas em uma sacola, permaneceram no local, não chegando a entrar na efetiva posse do recorrente, de modo que a conduta em discussão configura o crime de furto qualificado na forma tentada.

Isso porque, como se sabe, o ordenamento pátrio
adota a teoria da
amotio
, considerando a consumação da infração a partir da inversão da posse dos bens subtraídos, o que não chegou a ocorrer neste caso. Realmente, como assenta o Superior Tribunal de Justiça:
“
Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da
amotio
por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima”.
(Habeas Corpus n. 495.846/SP, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
11.06.2019).

Por conseguinte, se os bens acima citados ainda não estavam em posse do apelante, mas apenas destacados para após serem levados, não chegou a haver a inversão da posse que consuma o delito patrimonial, tal como decidiu
este Tribunal de Justiça no acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FURTO QUALIFICADO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A TENTATIVA DE FURTO. POSSIBILIDADE. RÉUS QUE NÃO LOGRARAM ÊXITO EM RETIRAR OS BENS OBJETO DO CRIME DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DOS RECORRENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

1. Para a teoria do
ablatio
rei, consuma-se o delito de furto quando há o deslocamento do bem da esfera de custódia do lesado.

2.
De outro modo, o furto não pode se dizer consumado senão quando a custódia ou vigilância, direta ou indiretamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida, ou seja, se não foi completamente frustrada a posse ou vigilância do dono. No caso dos autos, os bens empilhados não saíram da esfera de ação da vítima, razão pela qual necessário desclassificar a conduta dos réus para a tentativa de furto
.

3. Nesse sentido, a expressão da teoria compreende não apenas o poder de fato, material, direto, imediato sobre a coisa, como também um simples poder simbólico. De fato, estão sob o poder imediato da pessoa as coisas que esta leva consigo, nas vestes, nas mãos, em uma
valise, ou tem sob sua vigilância, em casa, no estabelecimento comercial, entre outros.

(N.U

0011452-97.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/07/2022,
Publicado
no DJE 25/07/2022)
Destacamos.

Noutro turno, o apelante pugna pela fixação do “
quantum de pena para próximo ao mínimo legal em relação à circunstância judicial dos antecedentes criminais, afastando a valoração negativa da culpabilidade e, caso mantida, que seja reduzido o quantum da pena para próximo ao mínimo legal, reduzindo, por conseguinte, a pena de multa...”

Todavia, o pedido não merece prosperar.

A propósito, estes são os argumentos lançados na sentença condenatória:

[...] DOSIMETRIA

A pena prevista para o crime de furto qualificado é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa.
Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade é acentuada, pois o réu cometeu o crime enquanto cumpria o regime semiaberto (executivo de pena juntado anexo), o que demonstra maior reprovabilidade de sua conduta.

O réu ostenta maus antecedentes, sendo considerada, neste aspecto, a condenação criminal proferida na ação penal n. 0007312-19.2015.8.11.0002, trânsito em julgado em 20/07/2015 (executivo de pena anexo à sentença
).
Não se verificam, ainda, elementos para avaliar sua conduta social e personalidade. Os motivos do crime não justificam o agravamento da pena base. A circunstância é normal do tipo. As consequências não são danosas, pois as res furtivas foram recuperadas integralmente. A vítima em nada contribuiu para o evento delituoso. De acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do referido diploma legal,
fixo a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Na segunda fase, estão presentes: a) a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’ do CP); b) a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) considerando-se, para tanto, as informações juntadas aos autos, em razão da condenação pela prática de delitos anteriores, nos autos n. 0001766-12.2017.8.11.0002, com trânsito em julgado em 12/03/2018 (executivo de pena anexo
). Assim, as circunstâncias restam integralmente compensadas.

Não há causa de diminuição. Contudo, considerando que o crime foi praticado durante o repouso noturno, aumento a pena em 1/3 (um terço), totalizando, assim, 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, a qual torno definitiva, diante da inexistência de outras causas de aumento de pena
. Considerando a situação econômica do acusado, estabeleço o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
devidamente corrigido. Para fins do art. 387, §2o, do CP, destaco que o tempo de prisão já cumprido não é suficiente para influenciar na alteração do regime de pena fixado. Considerando que o réu Fábio de Almeida Silva permaneceu preso durante toda a instrução criminal, bem como por persistirem os requisitos ensejadores da custódia cautelar outrora decretada, consistente na reiteração delitiva (Enunciado Orientativo no 6/TJMT), MANTENHO a sua prisão preventiva. Nos termos do artigo 3o, inciso II da Lei Estadual n. 7.603/01, o réu é isento do pagamento de despesas e custas, pois é assistido pela Defensoria Pública.
[
...]
Destacamos

Infere-se, portanto, que primeira fase, o juízo de primeiro grau valorou negativamente a culpabilidade, uma vez que apelante cometeu o crime enquanto cumpria o regime semiaberto. O apelante alega que o argumento não é idôneo para exasperar a pena inicial.

Ocorre que
a Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que:
“Na espécie, o Tribunal de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de roubo circunstanciado durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado.
Precedentes.[...]
”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 728.569/SC,
relaTado
pelo
Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21
.
6
.
2022,
DJe
de 24
.
6
.
2022.)

Em igual sentido, a
Quinta
Turma decidiu que
“
O fato
do
agente praticar crime durante o período de cumprimento de pena imposta em outro processo, no regime aberto, justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes.
”

(Ag
ravo
R
e
g
imental
no
AREsp
n. 1.800.421/DF,
relatado pelo
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21
.
9
.
2021,
DJe
de 24
.
9
.
2021.)

Este
Tribunal de Justiça
, seguindo o entendimento acima mencionado
,

decidiu que
:

[...]
“
O c. STJ firmou entendimento de que a prática de roubo majorado, durante período de cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime semiaberto, imposta em outro processo, mostra-se “adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado” (
AgRg
no HC n. 728.569/SC,).”
(N.U 0016969-78.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2022,
Publicado
no DJE 12/12/2022)

“É exacerbada a culpabilidade do agente que comete novo crime enquanto cumpre pena no regime semiaberto (...). A invasão de domicílio para a prática do furto demonstra a maior gravidade da conduta e, por isso, autoriza
desvalorar
a vetorial...”
(N.U 0015170-90.2018.8.11.0004, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021,
Publicado
no DJE 03/06/2021).

Portanto, resta claro que os argumentos apresentados pelo sentenciante para valorar negativamente a culpabilidade são válidos, uma vez que o apelante, ao cometer novo crime enquanto estava cumprindo pena no regime semiaberto, revela a sua falta de responsabilidade e comprometimento pela ordem jurídica
, bem como
pela ordem pública.

Além disso, sobreleva salientar que no presente caso não ocorreu
bis in idem
, uma vez que a negativação da circunstância culpabilidade não se confunde com a negativação pelos maus antecedentes e tampouco pela reincidência, principalmente porque o apelante tem
três
condenações distintas, cada qual se prestando a majoração da
pena
sob um critério judicial subjacente.

Sendo a
ssim,
considerando
que uma delas configura a reincidência, a outra configura os maus antecedentes e

a terceira foi a responsável pela
colocação do
recorrente
no regime semiaberto, de tal modo que cada fator de exasperação levou em conta
quest
ões
fática
s
distinta
s
.

Por outro lado, é imperioso reformar a sentença condenatória,
de ofício
, a fim de que
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apelante foi condenado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, o referido tema foi julgado e firmada a tese de que:
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n.
424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena, a título de circunstância judicial negativa, o que, aliado à culpabilidade e antecedentes também pejorativos, justifica a manutenção da pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Sobre isso, duas ponderações são altamente relevantes. A primeira é que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorre na hipótese.

No que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

Ainda no mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é
possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

A segunda ponderação se refere à impossibilidade de emprego de critérios matemáticos para aferição de circunstâncias judiciais. Aliás, a individualização não se compadece com critério objetivo de 1/6
(um sexto)
ou 1/8
(um oitavo)
. Um antecedente desfavorável e muitos antecedentes desfavoráveis não poderiam aumentar ambos em uma mesma fração, simplesmente porque o fator “antecedentes” foi negativo. Isso não é individualização da pena, tampouco justiça no caso concreto.

E mais, isso não é o que a jurisprudência dominante entende como escorreito. Aliás, se assim fosse, a pena mínima de 2 (dois) anos, se acrescida de todas as circunstâncias negativas, agravaria em 8/8
(oito oitavos
, ou 8/6
(oito sextos)
, que é um inteiro ou pouco mais que isso, e seriam outros 2 (dois) anos, ou pouco mais que 2 (dois) anos, e resultaria em pena de 4 (quatro) anos, ou pouco mais de 4 (quatro) anos, muito aquém do índice máximo de 8 (oito) anos. Tal concepção afrontaria a regra da legalidade, afastando o preceito secundário máximo do tipo penal por interpretação enviesada claramente descabida.

Nesse sentido, assevera o Superior Tribunal de Justiça que:
“Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que: ‘A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito’ (
AgRg
no
REsp
n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
de 6/5/2015)”.
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no
AREsp
n. 2.077.091/GO, relatado pelo Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
de 27.6.2022).

Outrossim, tornar superlativo, via percentuais, um acréscimo de pena infligido na sentença
condenatória
e ora mantido, como se fosse o dobro ou quase o dobro do mínimo, não representa desproporcionalidade num contexto em que a pena máxima poderia chegar até a 400%
(quatrocentos por cento)
do mínimo, a denotar que a
pena
basilar está muito aquém do máximo e razoavelmente acima do mínimo, exatamente como justificado nos autos.

Esclarecendo ainda mais o alinhamento do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça

com o tema
ora exposto, no referido precedente
aquele
Corte consignou que:
“Com efeito, importa destacar que os critérios adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo possível, teoricamente, estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora”
.

E, conclusivamente,
deixou registrado,
que
“o
entendimento desta Corte
firmou-se
também no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”
, exatamente como
está sendo asseverado por este
magistrado
.

Na segunda fase, ficam compensadas a reincidência e a confissão, conforme posto na sentença
condenatória
. E na terceira fase, como dito, afasta-se a causa de aumento do repouso noturno, e se aplica a causa de redução de pena da tentativa, especificamente na fração de 1/3 (um terço), ante a proximidade do apelante da consumação da infração. De fato, dado que o
iter criminis
alcançou estágio iminente à consumação, na medida em que os pertences já estavam separados e prontos para a subtração, é impositiva a aplicação da tentativa no menor índice de redução.

Por conseguinte
, fica a pena
do apelante
estabelecida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e 20 (vinte) dias-multa.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, mantenho o inicial fechado, uma vez que, embora a pena fixada ao apelante seja inferior a 4 (quatro) anos, ele é reincidente e contra sua pessoa pesa a aferição desfavorável dos antecedentes criminais e demais aspectos, sendo inaplicável na hipótese a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de
Fábio de Almeida Silva
, para desclassificar o delito para furto qualificado na forma tentada
;

e, de ofício, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, readequando a sua pena final

para

2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
,
e 20 (vinte) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023