Tribunal: TJMT
Processo: 1001549-65.2022.8.11.0037
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO RÉU – VIÁVEL – RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO CABIMENTO – RECURSO PROVIDO.
A incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo concretos e contundentes indicativos nos autos de que o agente se dedica a atividades criminosas, além de portar maus antecedentes, mostra-se de rigor cassar o benefício indevidamente aplicado na sentença, com o consequente reajuste da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001549-65.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RANIEL FERREIRA BARBOSA - CPF: 060.693.241-02 (APELADO), PAULO ROBERTO GOMES DOS SANTOS - CPF: 815.993.667-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO CORDEIRO LAGE - CPF: 037.591.181-27 (TERCEIRO INTERESSADO), GLAUCINEY CEZAR DO NASCIMENTO - CPF: 963.409.671-91 (TERCEIRO INTERESSADO), PM DEN (ASSISTENTE), TAHEME VITÓRIA RAIANE SILVA DE SOUSA (ASSISTENTE), NATHIELLY MARTINS DA SILVA (ASSISTENTE), JEFFERSON SANTOS DE JESUS (ASSISTENTE), JOÃO GUSTAVO BRAGA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO RÉU – VIÁVEL – RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO CABIMENTO – RECURSO PROVIDO.

A incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo concretos e contundentes indicativos nos autos de que o agente se dedica a atividades criminosas, além de portar maus antecedentes, mostra-se de rigor cassar o benefício indevidamente aplicado na sentença, com o consequente reajuste da pena.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação criminal aviado pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a exordial acusatória, e condenou
Raniel Ferreira Barbosa
à pena de 1 ano e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 193 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput , c/c 40, VI, da Lei 11.343/2006 e 6 meses e 15 dias de detenção e 10 dias-multa pelos crimes descritos nos artigos 309 do CTB e 330 do Código Penal.

Nas razões recursais, o órgão ministerial requer o afastamento da causa de diminuição comumente denominada de “tráfico privilegiado” (ID: 150091584).

O recorrido em suas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do apelo ministerial (Id. 138119194)

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 156140153).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pretende o Ministério Público a exclusão da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, afirmando que o apelado não possui condições para receber o referido benefício.

Como é cediço, a aplicação da causa especial de diminuição da pena denominada de “tráfico privilegiado” condiciona-se, por força da própria previsão legal, ao preenchimento
cumulativo
de quatro requisitos indispensáveis, a saber, (i) que o agente seja primário; (ii) com bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.

Denota-se que a referida causa de redução da pena diz respeito ao caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta. Ou seja, o benefício tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e “de primeira viagem”, e não daquele que faz da delinquência um meio de vida.

Note-se que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são elementos aptos a indicar à dedicação
à atividade
criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:

“2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga
e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas
”.
(HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)

Ao sentenciar o apelado/réu, o magistrado de origem assim dosou a pena:

“Passo às dosimetrias das penas.

Do crime previsto no artigo 33, caput, c.c 40, VI, da Lei 11.343/2006.

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual
fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

2a FASE

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

3a FASE

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da LT,
diminuo a pena em dois terços
, pois é primário, a droga apreendida não é de grande monta e não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organização criminosa.

Presente, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei n. 11.343/2006, portanto,
aumento a pena em 1/6 (um sexto) perfazendo o total de 1 ano 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa pena
esta que torno definitiva diante da ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Considerando que os delitos foram cometidos na forma do art. 69 do CP, parte final, suas penas devem ser somadas e considerando a natureza distinta das penas, perfazendo o total de 1 ano 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa pelo crime

previsto no artigo 33, caput, c.c 40, VI, da Lei 11.343/2006 e 06 meses e 15 dias de detenção e 10 dias multa pelos crimes descritos nos artigos 309 do CTB e 330 do CP executando-se primeiro aquela (reclusão).

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do CP.

Todavia, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direito a ser indicadas pelo juízo das Execuções Penais”
(Id. 150091572)

Na hipótese, é possível extrair dos autos indicativos concretos de que o apelado se dedica a atividades criminosas e, portanto, não faz
jus
ao reconhecimento da minorante.

Isto porque, analisando a ficha de registros criminais do acusado (Id. 150091533), vejo que este ostenta outros procedimentos penais em seu desfavor, a exemplo da ação penal n.o PJE 0002167-47.2019.8.11.0032 (Comarca de Rosário Oeste/MT), na qual é processado pela prática de crimes da mesma natureza, ou seja, de tráfico de drogas

previstos no art. 33, caput da Lei 11.343/2006, e respectivamente n.o PJE 7102-52.2018.8.11,0037; 1000439-31.20228.11.0037 e 5804-25.2018.8.11.0037 todos na de Comarca de Primavera do Leste/MT.

Oportunamente, friso não ignorar o atual posicionamento das Cortes Superiores, no sentido de que a existência de ações penais em andamento, por si só, não basta para obstar a incidência do tráfico privilegiado.

Contudo, no caso, as ações penais em trâmite não são o único demonstrativo de que o réu se dedica à criminalidade, pois a prova oral produzida em juízo atesta que, embora só tenha sido preso nestes autos em janeiro de 2022, o réu ora apelado vinha praticando o narcotráfico, pelo menos, desde o ano de 2018 (Id. 150091533).

Conforme demonstrado pelo Juízo
a quo
, “
conjunto probatório reunido nos autos a partir das
declarações dos policiais militares que foram uníssonos em afirmar que dias antes dos fatos, haviam recebido denúncias acerca de uma moto com as mesmas características da conduzida pelo réu, a qual estava fazendo a entrega de drogas na região.
Ao se depararem com Raniel, foram ao seu encalço e lograram êxito em encontrar as trouxinhas de maconha em seu bolso, ressaltando que a quantidade e a forma de acondicionamento não deixam dúvidas de o objetivo do denunciado era a mercancia”
(Id. 150091572).

A propósito, colho o precedente do STJ em que se concluiu pela impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado ante as circunstâncias do caso concreto, especificamente porque o condenado já vinha traficando há algum tempo:

“2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando

considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos, a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda,
anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado
.”
(AgRg nos EDcl no HC: 427522 PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 – SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018) – Destaquei.

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que
firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes.”
(STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020) Destaquei

“
Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas
.”
(STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020) Destaquei

No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento
cumulativo dos vetores
estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha,
in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...), 2.
O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador
. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos “14 papelotes de cocaína (16 gramas) e 04 porções de maconha (04 gramas)”. (...),

Agravo regimental desprovido
(HC 185060 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177

DIVULG 14-07-2020

PUBLIC 15-07-2020) Destaquei

Assim, nota-se que o apelado faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

A propósito, já se manifestou este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –– RECURSO DA DEFESA – 1. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INOBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPROCEDÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – CRIMES PERMANENTES – PROVA LÍCITA – MATÉRIA MERITÓRIA – 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS – VALIDADE – CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO MANTIDA – RECUSO DESPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – 3.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO – QUANTIDADE DA DROGAS APREENDIDA E OUTROS OBJETOS –
RECONHECIDA REINCIDÊNCIA DO RÉU – RECUSO PROVIDO EM PARTE.

1. Inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal: “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

2.É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, da Lei n.o 11.343/06, não cabendo, pois, a tese de absolvição.

3. Não se aplica a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas quando apreendida em poder do réu considerável quantidade de entorpecentes,
além de outras circunstâncias relevantes que demonstram a sua dedicação à atividade criminosa.
(N.U 0003635-38.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/11/2022, Publicado no DJE 15/12/2022) Destaquei

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PARCIAL PROVIMENTO – RECURSOS DAS DEFESAS – ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DOS RÉUS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DISPOSTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ESTABILIDADE ENTRE OS RÉUS – ELEVAÇÃO DAS PENAS BASILARES – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA DEVEM SER SOPESADAS DE FORMA PREPONDERANTE – NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA –
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
– (...), – RECURSOS DAS DEFESAS DESPROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO

(...),

Para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais exigidos, devendo ser afastada a benesse quando demonstrado nos autos que o agente se dedicava às atividades criminosas.

A apreensão de grande quantidade de entorpecente em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (Enunciado n. 47 do TJMT).

Deve ser reestabelecida/decretada as prisões preventivas quando necessárias para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta da conduta e o risco de reiteração delitiva, e diante do novo quantum da pena aplicada, a ser cumprida em regime inicial fechado, portanto, cabível a segregação cautelar.

(N.U 1002708-70.2021.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 29/11/2022) Destaquei

Portanto, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Dessa forma, obtêm êxito o anseio ministerial de afastar o benefício do tráfico privilegiado, razão pela qual passo a dosagem da pena do apelado/réu.

Na primeira
fase o judicante fixou a pena em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda
fase manteve a pena no mínimo legal de 05 anos de reclusão.

Na terceira
fase, diante do afastamento da causa especial de

diminuição da pena do tráfico privilegiado e diante da existência de causa de aumento de pena

em 1/6 (um sexto) perfazendo o total de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso ministerial, para afastar o tráfico privilegiado e fixar a pena definitivamente em 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo-se inalterada, nos demais termos, da sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023