Tribunal: TJMT
Processo: 1009107-97.2023.8.11.0055
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009107-97.2023.8.11.0055
APELANTE: ELISSON NATAN NUNES RAMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – ABORDAGEM POLICIAL – PRESENÇA DE CONTEXTO FÁTICO AUTORIZADOR – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA – INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
Não há ilegalidade na abordagem policial quando decorrente de situação fática que levanta suspeita, como o acusado que tenta empreender fuga com a aproximação da viatura, pois em tais hipóteses, a atuação opera-se em conformidade com as disposições do art. 240, §2o e art. 244 do Código de Processo Penal.
Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal).
O fato de o acusado não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009107-97.2023.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO EDUARDO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 062.173.391-10 (APELANTE), ELISSON NATAN NUNES RAMOS - CPF: 076.496.661-82 (APELANTE), GLAUCIO ARAUJO DE SOUZA - CPF: 716.076.251-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), OSVALDINA DA SILVA SANTOS - CPF: 992.934.551-53 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO MANHONI JUNIOR - CPF: 040.739.351-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANTONIO EDUARDO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 062.173.391-10 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009107-97.2023.8.11.0055

APELANTE: ELISSON NATAN NUNES RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – ABORDAGEM POLICIAL – PRESENÇA DE CONTEXTO FÁTICO AUTORIZADOR – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA – INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Não há ilegalidade na abordagem policial quando decorrente de situação fática que levanta suspeita, como o acusado que tenta empreender fuga com a aproximação da viatura, pois em tais hipóteses, a atuação opera-se em conformidade com as disposições do art. 240, §2o e art. 244 do Código de Processo Penal.

Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal).

O fato de o acusado não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009107-97.2023.8.11.0055

APELANTE: ELISSON NATAN NUNES RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de ELISSON NATAN NUNES RAMOS contra sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou o apelante à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
) (id. 185878857).

Inconformada, a defesa sustenta a nulidade de todas as provas dos autos, porquanto supostamente obtidas mediante abordagem e revista policial infundada e ilegal. Se superada a preliminar, almeja a desclassificação do delito de tráfico para o tipo penal previsto no art. 28, da Lei 11.343/06 (id. 185878868).

Contrarrazões pelo não provimento do recurso defensivo (id. 185878874).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou também pelo não provimento do recurso defensivo (id. 188762160).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009107-97.2023.8.11.0055

APELANTE: ELISSON NATAN NUNES RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – REVISTA PESSOAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa sustenta a nulidade das provas dos autos, face à ausência de justa causa a autorizar a revista pessoal e a busca veicular, levada a efeito pelos agentes policiais, de modo a tornar ilícitas as provas produzidas na ocasião.

Argumenta que
“os policiais envolvidos na ocorrência alegaram que estavam fazendo rondas e que os acusados correram ao ver a viatura. A partir daí resolveram aborda-los, por acreditar que seriam os suspeitos da ocorrência. Assim, não foram realizadas quaisquer diligências, monitoramentos ou foi demonstrado qualquer outro elemento que justificaria a realização de abordagem e a revista pessoal sem autorização judicial, apenas mera presunção de que os acusados seriam os supostos traficantes”
(
sic
do id. 185878868).

Com efeito, de acordo com o art. 240, §2o, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

Assim, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, a descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Nesse particular, importante ressaltar que
“não é suficiente, está claro, a mera conjectura ou desconfiança sobre tal posse, mas a suspeita amparada por circunstâncias objetivas que permitam uma grave probabilidade de que sejam encontradas as coisas mencionadas pela lei”
(GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique (org.). Código de processo penal comentado. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. Livro eletrônico. RL-1.36).

Acerca do tema em debate, no julgamento do RHC n. 158.580/BA, o
Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu diretrizes e parâmetros a fim de se avaliar a presença de
“fundadas suspeitas”
, devidamente justificadas e aceitáveis, refutando situações em que a revista seja amparada em mera
“atitude suspeita”
, sem qualquer descrição objetiva.

Confira-se parte da ementa do julgado:

“(...) 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto
– de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP (...)”

(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/04/2022).

Na presente hipótese, a busca pessoal está apoiada nas declarações dos agentes que afirmaram que a referida abordagem policial se deu durante o patrulhamento ostensivo e após monitoramento prévio em uma região conhecida pela ocorrência de tráfico de drogas, com alto índice de ocorrências de variadas condutas ilícitas.

Destacaram, ainda, que a atitude do acusado e do usuário Antônio que, ao avistarem a viatura se aproximando, demonstraram extremo nervosismo e empreenderam fuga, fato que chamou a atenção dos policiais e, diante de tais circunstâncias concretas, os agentes resolveram fazer a abordagem do acusado.

Os agentes policiais informaram que o apelante, após constatar a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga, momento em que foi contido e, procedida revista pessoal, tendo sido apreendido com ele 19 (dezenove) porções de pasta-base de cocaína.

Diante desse cenário fático, reporto-me à compreensão recentemente fixada pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no julgamento da Revisão Criminal n. 1002345-25.2022.8.11.0015, de minha relatoria. Na oportunidade, estabeleceu-se o seguinte:

“(...) Há fundadas suspeitas a ensejar e permitir a abordagem policial e busca pessoal nas hipóteses onde o suspeito é visto entregando objeto a outra pessoa que, ao visualizar a aproximação de viatura da Polícia Militar, joga-o ao chão, pois em tais hipóteses, a atuação opera-se em conformidade com as disposições do art. 240, §2o e art. 244 do Código de Processo Penal (...)”
(RC n. 1002345-25.2022.8.11.0015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 02/12/2021).

Nessas circunstâncias, não se constata a alegada nulidade por revista pessoal ilegal, tendo em vista que as denúncias acerca da prática de tráfico no local, bem como a tentativa de fuga ao visualizar a viatura policial, enseja a abordagem e revista policial, em conformidade com o art. 240, 2o e art. 244, ambos do Código de Processo Penal

Por tais fundamentos, REJEITO a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Do pleito desclassificatório
:

A inicial acusatória descreve o seguinte evento delitivo:

“(...) Consta da investigação criminal que na madrugada de 22 de abril de 2023, por volta da 16h25, em via pública, no Jardim Monte Líbano, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados Antônio Eduardo da Silva Almeida e Elisson Natan Nunes Ramos, em unidade de desígnios e cooperação de condutas, traziam consigo e expunham à venda drogas, consistentes em 19 (dezenove) porções de pasta-base de cocaína (5,09g) e 1 (uma) porção de maconha, conforme termo de apreensão (p. 13) e laudo de constatação (p. 46), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico de drogas.

Segundo restou apurado, no dia e hora do fato, uma guarnição da Polícia Militar fazia rondas no Jardim Monte Líbano, onde haviam denúncias feitas por populares sobre um local conhecido pela prática do tráfico de drogas.

Durante as rondas nas proximidades indicadas, os policiais visualizaram os denunciados Antonio Eduardo e Elisson Natan, que empreenderam fuga assim que avistaram a viatura se aproximando, evidenciando que eles traziam algo de ilícito consigo.

Ato contínuo, diante dessas fundadas razões e evidências da prática de crime no local, consubstanciadas na região conhecida pelo comércio de drogas e informações de populares, os policiais realizaram a abordagem dos indiciados.

Durantes a revista pessoal, foram encontradas 19 (dezenove) porções de pasta-base de cocaína e 1 (uma) porção de maconha em posse dos denunciados, além de R$ 134,00 (sento e trinta e quatro reais) em dinheiro, provenientes da mercancia ilícita, restando caracterizado o tráfico de drogas.

Realizou-se laudo de constatação, confirmando-se que as substâncias apreendidas eram drogas, consistentes em cocaína e maconha, proibidas no Brasil (...)”
(
sic
do id. 185878751).

Agora, a defesa postula a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas (uso próprio), porquanto aduz que inexistem elementos probatórios que comprovem a comercialização dos entorpecentes.

Adianto que o pleito não merece acolhimento.

Com efeito, é cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

Na espécie, o apelante nega a prática delitiva, alegando que é usuário de entorpecentes, afirmando que
“a condição econômica e social do acusado, a quantidade de droga apreendida, bem como a ausência de prova do comércio de droga deve conduzir à desclassificação do crime (não havia com ele ou em sua casa prato com resquícios de droga, balança de precisão, caderno de anotações, nenhuma conversa foi encontrada em seu celular que desse conta de que ele é traficante)”
.

Ao ser ouvido na fase inquisitorial o apelante ELISSON NATAN NUNES RAMOS declarou:

“(...) QUE a respeito dos fatos, o interrogando deseja falar sobre o ocorrido; QUE relata que estava retornando para sua residência, acompanhado da pessoa de ANTONIO EDUARDO, momento em que foram abordados por uma viatura da policia militar; QUE durante a revista foi localizado no bolso do declarante um "BROWN" (porção de maconha) e um celular de sua propriedade, sendo um Samsung, modelo A30 S, o qual não possui nota fiscal; QUE com ANTONIO foi localizado apenas uma quantia de R$ 134,00 (cento e trinta e quatro reais) e um celular da marca xiaomi; QUE diz, que não estava em posse do restante da droga apreendida; QUE esta droga foi localizada pela PM, salvo engano em um muro, não sabendo precisar se era de uma residência ou de um terreno baldio; QUE não sabe dizer de quem é essa droga; QUE nega que estava comercializando droga no local; QUE se apresenta apenas como usuário de MACONHA; QUE a respeito do "BROWN", diz que o adquiriu em uma festa no JOTA A, que fica na rua 26, de um indivíduo cujo nome e paradeiro não sabe informar; QUE pagou R$ 20,00 (vinte reais) por este "BROWN"; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado (...)”
(
sic
do id. 185878672).

Na espécie, malgrado o apelante tenha negado a prática delitiva, alegando que é usuário de entorpecentes e que tinha adquirido os entorpecentes apreendidos em uma festa, o seu comportamento, a quantidade de droga encontrada – 19 (dezenove) porções de pasta-base de cocaína, com massa bruta de aproximadamente 5,09 gramas, e 01 (uma) porção de maconha, com massa bruta de 4,69 gramas –, a forma de armazenamento e as informações colhidas em juízo, comprovam a intenção de comercializar do apelante (id. 185878704).

Interrogado em juízo, o acusado ELISSON NATAN NUNES RAMOS confessou a prática do delito de tráfico de drogas, afirmando que
“fuma e vende”
e que no dia do fato foi tentar vender o entorpecente na esquina para
“fazer um dinheiro”
, pois precisava pagar parte do entorpecente que havia adquirido, momento em que foi abordado pelos policiais.

Ouvida sob o crivo do contraditório, a PM OSVALDINA DA SILVA SANTOS, condutora do flagrante, informou:

“(...)
Promotor
: Por que, inicialmente, vocês decidiram efetuar a abordagem deles?
Testemunha
: Toda guarnição de serviço, quando entra no turno, ela recebe orientações de algumas estatísticas que é realizada pelo batalhão, de locais onde há um grande índice de criminalidade, tanto roubo, furto, homicídio e tráfico de entorpecente. Então, não diferente, nossa guarnição, durante a entrada de serviço, recebeu essas informações de determinadas regiões que teriam que ser feitas abordagens e rondas com a viatura. E nessa região onde foram encontrados os dois indivíduos, há um grande índice de criminalidade, tanto de tráfico de entorpecente, como já teve homicídio, que eu mesmo já atendi ali nas proximidades. E a gente realizando rondas lá pela localidade, observamos os dois rapazes parados na esquina, aproximamos com a viatura até eles, momento que eles assustaram, viram a viatura e tentaram empreender fuga, mas como a viatura já estava bem próxima a eles, a gente conseguiu sair rápido da viatura e fazer um leque para deter a fuga. Eu, como comandante, dei a voz de abordagem a eles e parada. Eles pararam e durante a abordagem dos indivíduos foram encontradas quantidades de entorpecentes que foi narrada no histórico e nos outros campos do boletim de ocorrência. Levamos para o CISC e entregamos a autoridade competente.
Promotor
: Foi encontrados com quem?
Testemunha
: Com os dois.
Promotor
: Eles deram alguma justificativa para o porte desse entorpecente?
Testemunha
: Falaram que estava comercializando no local, para levantar algum dinheiro.
Defesa
: A senhora já conhecia eles de outras ocorrências?
Testemunha
: Comigo não.
Defesa
: Então, só para registrar, o bairro ali é tido como um bairro problemático em questões de delitos?
Testemunha
: O bairro, pelo índice que é feito, ele é um bairro cheio de índice de criminalidade, tanto roubo, furto, tráfico de entorpecente, homicídio (...)”
(
sic
do id. 185878857).

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo PM SÉRGIO MANHONI JUNIOR, que afirmou que visualizaram o apelante e o acusado Antonio e decidiram realizar a abordagem, tendo aproximado a viatura, oportunidade em que os increpados empreenderam fuga, contudo foram interceptados. O policial informou, ainda, que em conversa com os acusados, eles afirmaram que iriam
“levantar um dinheiro pro final de semana”
.

Assim, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, é possível concluir que a versão apresentada pelo apelante se mostra isolada dos demais elementos probatórios, os quais são suficientes para demonstrar que esse se dedicava à comercialização de entorpecentes, especialmente ante a quantidade de porções, a forma de armazenamento do entorpecente e as declarações dos agentes policiais.

Assim, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido, é o Enunciado Orientativo n. 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Outrossim, importante ressaltar que mesmo que o apelante seja usuário de entorpecentes, nada impede que, simultaneamente, pratique a mercancia de drogas, situações que não são incompatíveis entre si e, muitas das vezes, comum, pois possibilita a manutenção do próprio vício.

A propósito:

“(...) É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da prisão do acusado e da apreensão do entorpecente, e aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006; (...)”
(TJMT, Ap. 0002692-92.2019.8.11.0011, Relator Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/08/2021).

Portanto, comprovado o caráter mercantil do apelante, não se mostra possível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal).

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023