Tribunal: TJMT
Processo: 1003917-11.2017.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:
E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO –MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS – APREENSÃO DE MERCADORIAS – 50 CADEIRAS PRESIDENTE – SUPOSTO INTUITO COMERCIAL – NÃO DEMONSTRADO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍOQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA E RECURSO DESPROVIDO.
1. “Nos termos do art. 4o da Lei no 87/1996, contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.” (N.U 0036814-51.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).
2. Não demonstrado que há o intuito comercial pelo Fisco, revela-se ilegal a atuação e a apreensão de mercadorias.
3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003917-11.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARIO RICARDO SEIFERT - CPF: 421.661.871-53 (APELADO), THALLYTTA DE OLIVEIRA SEIFERT - CPF: 023.299.861-22 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E, RATIFICOU A SENTENÇA

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO –MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS – APREENSÃO DE MERCADORIAS – 50 CADEIRAS PRESIDENTE – SUPOSTO INTUITO COMERCIAL – NÃO DEMONSTRADO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍOQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA E RECURSO DESPROVIDO.

1. “Nos termos do art. 4o da Lei no 87/1996, contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.” (N.U 0036814-51.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).

2. Não demonstrado que há o intuito comercial pelo Fisco, revela-se ilegal a atuação e a apreensão de mercadorias.

3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO (S):

MARIO RICARDO SEIFERT

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Paulo Márcio Soares de Carvalho, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003917-11.2017.8.11.0041 impetrado por
MARIO RICARDO SEIFERT
, concedeu parcialmente a segurança para anular o TAD n. 1128742-0.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “
o agente fiscal concluiu no momento da fiscalização que a quantidade de produtos descritos na nota fiscal (50 cadeiras) sugeriria à entrada de mercadoria no território mato-grossense destinada a comercialização, sem, contudo, o recolhimento/destaque do imposto (ICMS-Difal) devido ao Estado de domicílio do destinatário
”, inexistindo qualquer comprovação da irregularidade cometida pelo Fisco.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 86679990.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento – id. 89287994.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003917-11.2017.8.11.0041 impetrado por
MARIO RICARDO SEIFERT
, que concedeu parcialmente a segurança para anular o TAD n. 1128742-0.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que Mario Ricardo Seifert impetrou o presente mandado de segurança em face dos agentes de tributos estaduais da SEFAZ/MT, visando a concessão da segurança para anulação do Termo de Apreensão e Depósito n. 1128742-0, sob o argumento de que a apreensão das mercadorias foi ilegal, por ser se tratar de operação destinada a consumidor final não-contribuinte do imposto.

O juízo de origem concedeu parcialmente a segurança, com a seguinte fundamentação:

“
O presente mandamus cinge-se quanto à possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de remessa de produto adquirido por consumidor final não-contribuinte do imposto.

Conforme se observa da análise da documentação apresentada, a impetrante adquiriu como destinatário final, 50 cadeiras com o objetivo de equipar uma sala de eventos desportivos de “poker”, hipótese em que não incide a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Com efeito, a Constituição Federal, enquanto lei máxima do ordenamento jurídico, impõe limitações ao poder de tributar que devem ser observadas pelos entes estatais por ocasião da elaboração de sua legislação específica.

No caso do ICMS, o artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea “b” da Carta Magna assim estabelece:

‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

(...)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;’

De uma análise atenta do dispositivo citado, vislumbra-se que a instituição da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em face de consumidor final, seja por meio de ‘protocolo’ firmado entre os Estados interessados, seja por Lei Estadual, Decreto, Convênio ou qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, vulnera a limitação ao poder de tributar imposta pela Constituição Federal, que veda a cobrança do diferencial de alíquota nos casos de operação interestadual em que a mercadoria seja destinada a não contribuinte do imposto – como é o caso do consumidor final –, bem como o princípio da legalidade tributária, contido no artigo 150, I, da Constituição Federal, que veda a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça.

A propósito, bem se aplica ao caso a fundamentação exarada pelo Ministro Joaquim Barbosa, que ao analisar o pedido liminar da ADI n.o 4705 – envolvendo caso que trata da guerra fiscal travada entre os Estados da Federação –, assim dispôs no que se refere à obrigatoriedade da observância às normas constitucionais, em especial o artigo 155, § 2o, II, “b”, verbis:

“É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária. Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na “regra da origem” (art. 155, § 2o, II, b da Constituição). O Confaz ou cada um dos estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembléia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra.”

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já firmou entendimento no sentido de considerar ilegal a cobrança do diferencial de alíquota nas operações destinadas ao consumidor final não-contribuinte do ICMS, conforme se observa do seguinte aresto:

MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - REJEIÇÃO – DECRETO ESTADUAL No 2.033/2009 - IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS AS OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2o, VII, ‘B’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos contribuintes do ICMS, única hipótese em que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território. No caso de compradores que não sejam contribuintes desse imposto, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna, nos termos do art. 155, § 2o, VII, ‘b’, da Constituição Federal, não havendo se falar em diferencial a ser recolhido ao Estado de destino. (TJMT, MSI 103671/2009, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 06.05.2010)

Portanto, diante da nítida ofensa aos dispositivos constitucionais supracitados, resta claro e evidente que a tributação levada a termo pelo requerido com base nas normas questionadas não encontra amparo no arcabouço constitucional, na medida em que cria hipótese de incidência do ICMS em situação vedada pela Constituição Federal, o que impõe a procedência do pedido formulado quanto a tal tópico.” (id. 86679974)

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e da insurgência recursal.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
wr
it.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à apreensão de mercadorias lavrada no TAD n. 1128742-0, com relação à suposta aquisição de 50 cadeiras com o objetivo de equipar uma sala de eventos desportivos de “poker”, hipótese em que não incide a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, por ser se tratar de operação destinada a consumidor final não-contribuinte do imposto.

Do que se vê do referido TAD, colhem-se as seguintes informações:

“NOTAS FISCAIS No.: 151.

INFRAÇÃO: Art. 598 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 3o, §3o, §4o e §5o da Lei 7.098/1998..

PENALIDADE: Artigo 41, caput, da Lei Estadual 7.098/1998..

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: MERCADORIA DESTINADA A PESSOA FISICA NAO INSCRITA NO MT EM QUANTIDADE QUE CONFIGURA INTUITO COMERCIAL(50 CADEIRAS)”

Com efeito, percebe-se que a infração foi imputada com base no art. 598 do RICMS/MT e no art. 3o, 3o, §4o e §5o da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Todavia, a legislação mencionada não enquadra a operação como fato gerador para que haja a incidência do ICMS.

Para melhor visualização, colaciono os dispositivos mencionados na autuação,
in verbis
:

RICMS/MT

Art. 598 Nas entregas a serem realizadas em território mato-grossense de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação, sem destinatário certo, o imposto será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor das mercadorias transportadas, acrescido de 50% (cinquenta por cento), e antecipadamente recolhido no primeiro Posto Fiscal por onde transitarem, deduzindo-se o valor do imposto cobrado na unidade federada de origem, até a importância resultante da aplicação da alíquota vigente para as operações interestaduais realizadas entre contribuintes para fins de comercialização ou industrialização, sobre o valor das mercadorias indicado nos documentos fiscais.

§ 1° Presumem-se destinadas à entrega neste Estado as mercadorias provenientes de outra unidade da Federação, sem documentação comprobatória de seu destino.

§ 2° Se as mercadorias não estiverem acompanhadas de documentação fiscal, o imposto será exigido pelo seu valor total sem qualquer dedução.

§ 3° Na hipótese de entrega das mercadorias por preço superior ao que serviu de base para cálculo do tributo, sobre a diferença será também pago o imposto, em qualquer município mato-grossense.

Lei Estadual n. 7.098/1998

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes. (Nova redação dada pela Lei 8.628/06)

§ 4o A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo. (Efeitos a partir de 1o.02.2020, consoante o artigo 14, I, da Lei 11.081/2020)

§ 5o O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária. (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)

Embora a suposta infração seja a suposta entrada de mercadoria a ser vendida dentro do território estadual, o mero fato de existir o transporte de quantidade de cadeiras não configura a incidência do imposto e/ou configura a mercancia, não podendo a Administração Pública impor elementos subjetivos ao contribuinte sem que haja a devida observância da motivação e legalidade dos atos.

Consoante fundamentação da pela sentença, deve ser observado o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal, do qual se emana a impossibilidade de imposição de cobrança do ICMS nos casos em que a mercadoria seja destinada a não contribuinte do imposto, como no caso do consumidor final.

Nessa perspectiva, embora o ato administrativo possua presunção de legitimidade e veracidade, deve haver elementos que justifiquem a legalidade da apreensão, o que não se verifica no caso, uma vez que não houve diligências e esclarecimentos que demonstrem que os bens apreendidos possuíam “intuito comercial”.

Como bem salientado pelo parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, “
a apreensão de mercadorias em diligência fiscal, na finalidade de exigir pagamento de tributo, por si só, caracteriza ato ilícito. Além disso, o Apelado esclareceu sua condição de adquirente consumidor não contribuinte
”.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DOAÇÃO DE MADEIRA BENEFICIADA APREENDIDA PELO PODER JUDICIÁRIO LOCAL – VENDA DA MERCADORIA A TERCEIRO - NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DA NOTA FISCAL AVULSA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS PARA TRANSPORTE DE MERCADORIA – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL – MERCADORIA DOADA QUE NÃO SE DESTINAVA AO COMÉRCIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS.

Sentença em reexame deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 0000900-60.2016.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2021, Publicado no DJE 06/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA – PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADAEM REEXAME.

Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 – EDv/SP, “as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, "c" da Constituição”.

Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira - objeto de doação - por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS. Recurso desprovido. Sentença ratificada em reexame. (N.U 0000839-68.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020)

REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do art. 4o da Lei no 87/1996, contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (N.U 0036814-51.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Ante o exposto
, conheço do recurso e nego-lhe provimento
. E, em sede
de
remessa necessária,
ratifico a sentença
.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023