Tribunal: TJMT
Processo: 1000197-52.2021.8.11.0055
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE PARA CONSUMO. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA. DETRAÇÃO PENAL ANALÓGICA VIRTUAL. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Hipótese em que o móvel recursal objetiva a aplicação do instituto da “detração penal analógica virtual” para reconhecer o cumprimento da pena imposta em sentença, em razão do período em que os réus estavam presos preventivamente.
2. O cumprimento de prisão preventiva anterior à desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo deve ser utilizado para abatimento de pena de prestação de serviços comunitários.
3. Alto rigor da prisão preventiva em comparação com as penas previstas para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.
4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000197-52.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANILO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 703.289.661-85 (APELANTE), VANDERSON DOS SANTOS - CPF: 067.282.131-12 (APELANTE), JOSIVALDO RIBEIRO DA COSTA - CPF: 773.147.271-04 (ADVOGADO), TIBERIO CESAR DA PAZ - CPF: 070.636.614-00 (APELANTE), CLEONICE ALVES DE BRITO CORREA - CPF: 432.315.431-34 (ADVOGADO), ELIAS DOS SANTOS MAIA - CPF: 572.137.551-53 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EDER CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 698.517.941-04 (TERCEIRO INTERESSADO), LAURI ROMUALDO DA SILVA - CPF: 887.796.101-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça ratificou oralmente o parecer escrito.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE PARA CONSUMO. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA. DETRAÇÃO PENAL ANALÓGICA VIRTUAL. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que o móvel recursal objetiva a aplicação do instituto da “detração penal analógica virtual” para reconhecer o cumprimento da pena imposta em sentença, em razão do período em que os réus estavam presos preventivamente.

2. O cumprimento de prisão preventiva anterior à desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo deve ser utilizado para abatimento de pena de prestação de serviços comunitários.

3. Alto rigor da prisão preventiva em comparação com as penas previstas para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou os réus como incursos no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 à prestação de serviços comunitários durante 08 (oito) horas semanais pelo prazo de 04 (quatro) meses.

Em suas razões recursais, a parte recorrente pugna pela aplicação do instituto da “detração penal analógica virtual” para reconhecer o cumprimento da pena imposta em sentença, decorrente do período em que os réus estavam presos preventivamente.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

O parecer ministerial, aportado no id. 192591175, opina pelo provimento do recurso.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou os réus como incursos no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 à prestação de serviços comunitários durante 08 (oito) horas semanais pelo prazo de 04 (quatro) meses.

A parte recorrente pugna pela aplicação do instituto da “detração penal analógica virtual” para reconhecer o cumprimento da pena imposta em sentença, em razão do período em que os réus estavam presos preventivamente.

Pois bem.

Em análise aos autos, verifica-se que, de início, os réus foram denunciados como incursos no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), o que motivou a prisão preventiva de ambos os réus, tendo o tempo de prisão de TIBERIO CESAR DA PAZ durado 05 (cinco) meses, enquanto VANDERSON DOS SANTOS permaneceu preso por 03 (três) meses.

Realizada a audiência de instrução e julgamento com a devida oitiva das partes e testemunhas, foi recebida a denúncia conforme apresentada pelo Ministério Público,

O juízo sentenciante, por sua vez, entendeu pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de posse pra consumo, previsto no artigo 28 da mesma lei, o que atraiu a competência do Juizado Especial Cível e Criminal de Tangará da Serra, momento em que foi prolatada a sentença condenatória.

O instituto da detração tem previsão no artigo 42 do Código Penal:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Na forma literal descrita no Código Penal, não há previsão para aplicação da detração da pena em prestação de serviços comunitários pelo tempo em que os réus permaneceram em prisão preventiva.

No entanto, conforme doutrina de Guilherme Nucci
[1]
, por analogia
in bonam partem
, é possível aplicar a detração para que não haja necessidade de cumprimento de nova pena, especialmente pelo fato de a prisão preventiva ser muito mais rigorosa que a prestação de serviços comunitários estabelecida em sentença:

Estabelece o art. 28 da Lei 11.343/2006 as seguintes penas para o usuário de entorpecentes: a) advertência sobre os efeitos das drogas; b) prestação de serviços à comunidade; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Há muitos casos em que o réu foi preso em flagrante, indiciado e processado como incurso no art. 33, tido por traficante, mas, ao final da instrução, o juiz desclassifica a infração penal para a figura do art. 28. Ficou detido por semanas ou meses e não há, em nosso entendimento, qualquer cabimento para que cumpra as penas alternativas previstas para o usuário. Afinal, já enfrentou o pior, que é a segregação cautelar, em regime fechado, o que poderia servir de tempo detraído, caso fosse condenado a pena privativa de liberdade. Logo, por analogia
in bonam partem
, devese aplicar a detração no mesmo prisma, deixando de aplicar qualquer reprimenda em caso de desclassificação de tráfico para uso.

Assim, para fins de parametrização, considera-se 01 (um) dia de serviço comunitário as 08 (oito) horas semanais estabelecidas pela sentença, ao passo que 01 (um) dia de prisão preventiva deve abater 01 (um) dia de serviço comunitário.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. USO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. PRETENSÃO DE QUE CADA HORA DE PRISÃO SEJA COMPUTADA COMO HORA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. TÉCNICA QUE ENSEJA IMPUNIDADE. COMPENSAÇÃO DE CADA DIA QUE O SENTENCIADO PERMANECEU CUSTODIADO PROVISORIAMENTE COM CADA DIA DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA. INTERPRETAÇÃO ADEQUADA DOS ARTS. 42 DO CP E 111 DA LEP. 1. A detração penal está prevista, expressamente, para a pena privativa de liberdade e para a medida de segurança apenas (arts. 42 do CP e 111 da Lei n. 7.210/1984). Isso não significa que o instituto não possa ser aplicado às penas alternativas, uma vez que substituem a reprimenda privativa de liberdade pelo mesmo lapso de sua duração. 2. A aplicação do instituto da detração, no entanto, na forma como pretende a impetração, esbarra no princípio da proporcionalidade, pois a transformação em horas do tempo em que o paciente ficou provisoriamente preso, para fins de detração do tempo de prestação de serviços à comunidade a ser adimplido, enseja o cumprimento integral da pena imposta, mesmo que o acusado tenha permanecido custodiado apenas pelo lapso de 1 mês e 14 dias.
3. Mostra-se adequada e proporcional a detração penal em que se desconta o período em que o paciente permaneceu custodiado cautelarmente na proporção de 1 dia de prisão provisória para 1 dia de condenação à pena privativa de liberdade substituída
. 4. Ordem denegada. ( HC 202.618/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 01/08/2012).

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, em consonância com o parecer ministerial,
DOU-LHE PROVIMENTO
para determinar que os períodos em que os apelantes estiveram em prisão provisória sejam computados como pena de prestação de serviços comunitários efetivamente cumprida, devendo a computação correr na forma de 01 (um) dia de prisão provisória para 01 (um) dia de serviços comunitários.

Em razão do êxito recursal, deixo de condenar a parte apelante em custas e honorários advocatícios.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

[1]
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16a Edição.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2023