Tribunal: TJMT
Processo: 0001716-20.2018.8.11.0044
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 0001716-20.2018.8.11.0044
AGRAVANTE: MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARANATINGA
EMENTA
AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARATÓRIA INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE C/C/ AÇÃO DE COBRANÇA – PROCEDENTE EM PARTE – REQUERIMENTIO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO – INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO (40%) – PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CONDICIONADO AO LAUDO – IRRETROATIVIDADE DE PAGAMENTO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL – AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. O juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado (AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJE de 12/09/2016), portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa quando foi oportunizado às partes a produção de provas, inclusive pericial, mormente quando o Juiz já se vê apto para decidir o feito, nos termos dos artigos 370 e 371 do CPC.
2. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017).
3. Não é cabível o pagamento retroativo do adicional de insalubridade ao LTCAT, por inexistir prova anterior de atividade insalubre exercida pela Apelante, em consonância com o entendimento pacificado pela e. Corte Superior.
4. Sentença mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001716-20.2018.8.11.0044
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELADO), MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES - CPF: 959.619.501-82 (AGRAVANTE), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), TAINARA DELA JUSTINA - CPF: 043.179.591-60 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (AGRAVANTE), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES - CPF: 959.619.501-82 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

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PODER JUDICIÁRIO

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AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 0001716-20.2018.8.11.0044

AGRAVANTE: MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARANATINGA

EMENTA

AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARATÓRIA INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE C/C/ AÇÃO DE COBRANÇA – PROCEDENTE EM PARTE – REQUERIMENTIO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO – INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO (40%) – PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CONDICIONADO AO LAUDO – IRRETROATIVIDADE DE PAGAMENTO –

PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL – AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
O juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado (AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJE de 12/09/2016
), portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa quando foi oportunizado às partes a produção de provas, inclusive pericial, mormente quando o Juiz já se vê apto para decidir o feito, nos termos dos artigos 370 e 371 do CPC.

2.
A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atua
l (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017).

3. Não é cabível o pagamento retroativo do adicional de insalubridade ao LTCAT, por inexistir prova anterior de atividade insalubre exercida pela Apelante, em consonância com o entendimento pacificado pela e. Corte Superior
.

4. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

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AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 0001716-20.2018.8.11.0044

AGRAVANTE: MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARANATINGA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Agravo Interno
interposto por
MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES
em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora no julgamento do Recurso de Apelação Civil
cujo provimento foi negado com os fundamentos que abaixo sintetizo:

(...)

Primeiramente, quanto à alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal, não assiste razão à primeira apelante, pois, é cediço que a prova se destina a formar a convicção do julgador acerca dos fatos em litígio e, como destinatário da prova, o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento (art. 371, CPC/2015).

Deveras, o julgador não está adstrito à produção de determinada prova porque a parte a requer, trata-se de assunto já enfrentado inúmeras vezes pelos tribunais pátrios (...).

No caso dos autos, para o deslinde da controvérsia, imperiosa era a produção de prova documental e pericial, a fim de comprovar as alegações arguidas na inicial, restando dispensada a prova testemunhal, pois esta seria ineficaz para o convencimento do Magistrado.

Isso porque, sempre que a matéria em juízo depender de um conhecimento técnico específico, como no caso dos autos em que se pretende o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a prova pericial passa a ser imprescindível para o desfecho da causa, caso em que o magistrado será assistido por perito, nos moldes do art. 156 do CPC.

(...)

Desse modo, cumprida a exigência demandada pelo caso no tocante à realização da prova pericial e instruído o feito com toda a documentação pertinente, os autos já se encontravam aptos para serem julgados, sendo absolutamente desnecessária a oitiva de testemunha, não havendo nada que efetivamente indique o alegado cerceamento de defesa.

Pelas razões expostas,
rejeito a preliminar de mérito de cerceamento de defesa.

(...)

Quanto ao mérito do recurso de apelação da parte autora, no que diz respeito ao adicional de insalubridade (...)

No presente caso, para fins de constatação das condições de trabalho a que era submetida a parte autora, determinou-se a realização de perícia técnica, (...).

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pela autora, ouvir as partes (apenas a reclamante, Maria Madalena Gaudencia de Pontes), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos agentes Biológicos, conforme NR15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das

responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes.

(....)

Desse modo, uma vez comprovado, por meio de perícia, a insalubridade das funções exercidas pela parte autora, é indelével o seu direito ao recebimento do adicional correspondente no grau máximo (40%), nos termos do Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 e conforme constatado na perícia, considerando a natureza e as condições do trabalho desenvolvido pela parte autora enquanto técnica de enfermagem.

(...)

No que diz respeito à retroatividade da incidência do adicional de periculosidade, o entendimento pacificado pelo c. Superior Tribunal de Justiça condiciona o pagamento do adicional de insalubridade ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os trabalhadores, não se admitindo, nessa hipótese, o pagamento do adicional referente a período que antecede a realização da perícia, justamente porque não há comprovação das condições insalubres.

(...)

Como se vê, nos presentes autos o ponto controvertido está, principalmente, em relação à data de início do pagamento, uma vez que, segundo argumenta a parte autora, ora apelante, uma vez constatada a insalubridade o adicional deve ser pago desde o início da exposição, ou seja, desde o início do exercício da profissão de técnica de enfermagem junto à apelada.

E, nesse ponto, filio-me ao entendimento adotado pelo e. STJ, o qual vem sendo acompanhado por esta e. Corte, no sentido de reconhecer que o adicional de insalubridade está condicionado à realização de perícia técnica que comprove efetivamente o exercício de atividade em condições insalubres, e cujo pagamento só pode ser exigido a partir da data de realização da perícia.

Isto posto
, por tudo o que nos autos consta, considerando as conclusões da perícia técnica (ID 159032324), a legislação que rege o direito pretendido, a jurisprudência consolidada nesta e. Corte e o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal, reconheço que
a parte autora, ora apelante, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40%, a ser calculado sobre o seu vencimento base (parágrafo único, do art. 187 c/c inc. III, do art. 2o, ambos da Lei Municipal n.o 024/1997) e pago a partir da data do laudo pericial
, nos exatos termos da r. sentença.

(...)

Quanto ao pedido de afastamento dos honorários de sucumbência em razão de a apelante, parte autora, ser beneficiária da justiça gratuita; mister esclarecer que, em que pese aparte autora ser beneficiária da justiça gratuita, a lei não a isenta de arcar com o pagamento dos honorários sucumbenciais arbitrados em face do pedido que foi vencido na ação, devendo, dessa forma, ser condenado no pagamento da verba honorária.

Todavia, a exigibilidade de pagamento da referida obrigação fica suspensa, nos exatos termos do artigo 98, §3o, do CPC, (...).

(...)

Desse modo,
nego provimento ao recurso, quanto ao pedido de afastamento dos honorários advocatícios
, de ofício determino a suspensão da exigibilidade do pagamento dos honorários de sucumbência, nos termos do §3o, do artigo 98 do Código de Processo Civil.

(...)

Pois bem, em suas razões de agravo interno, a Agravante sustenta, quanto à rejeição da tese de cerceamento de defesa, que o caso dos autos se trata de
legítimo caso de cerceamento de defesa por indeferimento de prova oral, eis que a produção desta prova era estritamente necessária para a comprovação das condições insalubres POR TODO O PERÍODO DE LABOR PRESTADO PELA AGRAVANTE AO AGRAVADO, ALÉM DA DEMONSTRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E DO LABOR EM PERÍODO NOTURNO
e, que,
ao indeferir a produção de prova oral, o magistrado julgou uma situação que entendeu não estar comprovada, IMPEDINDO que a parte produzisse a prova
.

Quanto ao mérito recursal, sustenta que,
conforme anteriormente destacado, a prova testemunhal indeferida em primeira instância serviria para demonstrar que a condição de insalubridade constatada pelo laudo se estendeu por toda a contratualidade, o que conferiria o direito da agravante de perceber a verba de forma retroativa até o marco prescricional
, bem como que
a agravante atua exercendo o cargo de TÉCNICA DE ENFERMAGEM, razão pela qual, sempre ficou e fica exposta diariamente a agentes insalubres,
que
o objeto da análise pericial foi o local de trabalho em que a agravante prestou seus serviços durante todo o pacto laboral até o presente momento
.

Em suma, a Agravante sustenta que esteve exposta a agentes insalubre desde o início de suas atividades laborais, cabendo-lhe o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade de forma retroativa, respeitada a prescrição quinquenal.

Nesse contexto, requer que
seja declarada a nulidade da sentença proferida pelo r. juízo singular, com a consequente determinação de retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que seja oportunizada a devida dilação probatória que o caso necessita, com a produção da prova oral
, bem como, que
seja reconhecido o direito da agravante de ser indenizada retroativamente pelo adicional de insalubridade não pago pela parte contrária por todo o pacto laboral, respeitada a prescrição quinquenal, bem como, a devida IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL SOBRE OS VENCIMENTO NOMINAIS DA AGRAVANTE, nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça
.

Não há contrarrazões (ID. 173621669).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 19 de julho de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 0001716-20.2018.8.11.0044

AGRAVANTE: MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARANATINGA

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
MARIA MADALENA GAUDENCIA DE PONTES
em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao Recurso de Apelação Cível, interposto contra a r. sentença que julgou procedente em parte o pedido inicial
,
apenas

para condenar a parte Agravada ao pagamento de adicional de insalubridade à parte Agravante no grau máximo de 40% (quarenta por cento), a partir da data da perícia, inferindo os pedidos de pagamento de horas extras e adicional noturno, em razão da ausência de prova documental.

A r. sentença foi fundamentada conforme segue:

(...)

Cuida-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada em face do MUNICÍPIO DE PARANATINGA/MT.

De início, entendo ser dispensável a produção da prova testemunhal requerida pela parte autora, estando o feito apto para o julgamento.

(...)

Cinge-se a controvérsia quanto à inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, bem como quanto ao direito ao recebimento de hora extra e adicionais noturno, de insalubridade e de penosidade.

Inicialmente, acerca da alegada inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, da análise da norma atacada constata-se que não há qualquer ofensa à vedação de irredutibilidade dos vencimentos estabelecida pela Constituição Federal, tendo em vista que a Lei supracitada apenas regulamentou o regime de plantão que anteriormente era pago de forma não regulamentada. Assim, não vejo qualquer inconstitucionalidade na norma em questão.

Quanto às horas extras, não há que se falar em direito ao recebimento dessas pelo trabalho em regime de plantão, tendo em vista a constitucionalidade da Lei que regulamentou a forma de pagamento de tal trabalho. Outrossim, superado o debate acerca do plantão, não foi juntado ao processo comprovação de exercício de suas funções além de sua jornada sem a devida contraprestação por parte do Município, razão pela qual não há direito ao recebimento de horas extras.

Ademais, no que tange ao Decreto Municipal no 610/2010, o trecho citado pela parte requerente dispõe que o Regime de Trabalho em Turnos será de “12 horas de trabalho por 36 horas de descansa, com duas folgas mensais, para aquele servidor com jornada de oito horas diárias”. Ora, se a jornada da parte autora é de 12 horas, essa não possui direito às folgas devidas ao servidor com jornada de oito horas diárias.

Da mesma forma, concernente ao adicional noturno, da análise dos documentos carreados aos autos, não se constata se o período laborado em jornada 12x36 foi realizado no período noturno, tampouco se houve incorreção no valor do adicional noturno pago pelo Município ou na contagem da hora noturna de 52min e 30s (cinquenta e dois minutos e trinta segundos).

Saliento que a produção de prova testemunhal em nada acrescentaria ao conjunto probatório dos autos, haja vista que, ausente prova documental de trabalho extraordinário e de hora noturna não pagos, a prova exclusivamente testemunhal não tem poder de comprovação.

(...)

No que tange aos adicionais de insalubridade e penosidade, convém observar que o art. 39, § 3o, da Constituição Federal, após a Emenda Constitucional no 19, de 04 de junho de 1998, deixou de trazer no rol dos direitos sociais garantidos aos servidores públicos a garantia do “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas”, consoante o inciso XXIII, do art. 7o, da Carta Magna.

(...)

No caso sub judice, verifica-se que a perita nomeada concluiu que “o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos agentes Biológicos, conforme NR15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes. No que concerne ao adicional de penosidade, vide laudo subitem 8.3, a reclamante não está exposta a uma atividade penosa, pois não há um desgaste físico ou mental acima do habitual”.

À vista disso, constata-se que restou comprovada a insalubridade na atividade exercida pela parte autora, sendo, portanto, devido o adicional pleiteado.

(...)

Assim, ante ao entendimento pacificado pelo STJ, não há que se falar em direito da parte requerente ao recebimento do supracitado adicional desde o início do exercício de sua função, tendo direito apenas ao percentual de 40% (quarenta por cento) pela insalubridade a partir da data da perícia.

(...)

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR a parte requerida ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo – 40% (quarenta por cento) à parte requerente, a partir da data da perícia (26/05/2022 – id n. 87033834), devendo efetuar o pagamento enquanto durar o exercício da função periciada, descontados valores já pagos e observada a eventual prescrição quinquenal.

(...)

Em suma, como se vê, a Agravante sustenta que houve flagrante cerceamento de defesa, na medida em que o mm. Juízo de primeira instância indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal, que se prestaria para comprovar as horas extras e o trabalho realizado em período noturno e, posteriormente, julgou improcedente o pedido de pagamento de horas extras e concessão de adicional noturno sob o fundamento de que o direito pretendido está carente de prova documental.

Contudo, em que pese a irresignação da parte Agravante, é pacífico o entendimento de que a conveniência quanto às provas a serem realizadas nos autos é decidida pelo Juiz a quem se destinam as provas, uma vez que o deferimento ou indeferimento das provas pleiteadas pelas partes é também objeto do livre convencimento motivado, nos exatos termos dos artigos 370 e 371 do CPC.

In casu
, consoante se extraí dos autos, em que pese a dispensa da realização de prova testemunhal, os autos foram devidamente instruídos, tanto pela juntada de documentos, quanto pela realização de perícia técnica, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, mormente quando o que se pretende comprovar demanda a realização de prova documental.

Desse modo, uma vez analisado, e devidamente fundamento, o pedido de realização de provas não há, portanto, que se falar em cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide ou indeferimento de provas pleiteadas por uma das partes, seja documental ou testemunhal, se as provas coligidas nos autos já são o suficiente para formar a sua convicção.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do c. STJ:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. REINTEGRAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DESTA CORTE. MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA QUE AFASTOU SUA INCIDÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DOS VALORES JÁ PAGOS ADMITIDA. INDENIZAÇÃO POR USO DO IMÓVEL DEVIDA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DE ORIGEM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBSERVADOS OS PARÂMETROS INDICADOS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não configura o cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes. A reforma do acórdão, neste aspecto, demandaria revolvimento do contexto fático-probatório, vedado pela Súmula no 7 do STJ
.

(...)

(STJ - REsp 1364510/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 14/12/2015) (Destaquei)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 131, 332, 334, I, DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. JUIZ É DESTINATÁRIO FINAL DAS PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/73. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA PARA AFASTAR OS HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. AGRAVO PROVIDO PARCIALMENTE.

1.Não se verifica a alegada violação ao art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015), na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação.

2
. No que tange ao alegado cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, também não ficou caracterizada a violação de literal disposição legal, pois o juiz, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.

3. Para se concluir que a prova cuja produção fora requerida pela parte é ou não indispensável à solução da controvérsia, seria necessário se proceder ao reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Impossibilidade de majoração dos honorários recursais, na forma do § 11 do art. 85 do NCPC, visto que o aresto recorrido fora publicado na vigência do CPC/1973.

5. Agravo interno a que se dá parcial provimento, tão-somente afastar os honorários advocatícios recursais fixados na decisão ora agravada.

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.116.396/SP, relator Ministro LÁZARO GUIMARÃES (Desembargador Convocado do TRF 5a Região), Quarta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1/8/2018.) (Destaquei)

Vejamos ainda o entendimento firmado no âmbito deste e. Tribunal:

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS C/C REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – GRUPO TAF – AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – PRELMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA –
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PROVA TESTEMUNHAL – REJEITADA
– MÉRITO PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORA-EXTRA E HORA NOTURNA, COM RESPECTIVOS REFLEXOS TRABALHISTAS – LEI COMPLEMENTAR No. 79/2000 – PORTARIA No. 012/SARP/2014 – JORNADA DE TRABALHO DE 10 (DEZ) DIAS CONSECUTIVOS E 20 (VINTE) DIAS PARA DESCANSO – AUSÊNCIA DE INTERVALO INTRAJORNADA – NÃO CONFIGURAÇÃO – JORNADA ESPECIAL DE TURNOS ININTERRUPTOS – FERIADOS E FINAIS DE SEMANAS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE –COMPENSAÇÃO COM 20 DIAS DE DESCANSO – RECURSOS DESPROVIDOS E, SENTENÇA RETIFICADA, EM SEDE DE REEXAME.

1. Para que haja ofensa ao princípio da dialeticidade, necessário se faz que as razões recursais estejam dissociadas da decisão recorrida, haja vista é dever da parte Recorrente demonstrar, especificadamente, as razões e fundamentos que justifiquem a reforma da decisão recorrida.

2. Preliminar rejeitada.

3. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante à negativa de produção de prova testemunhal.

4. Em que pese os argumentos expostos pelo Autor, ora Apelante, a preliminar de cerceamento de defesa e nulidade do julgamento deve ser afastada de plano, posto que o juiz é o destinatário das provas, cabendo à ele deferir as provas necessárias e indeferir as desnecessárias ou inúteis para o deslinde do processo, nos termos do art. 370 do CPC.

5. O Magistrado julga de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, conforme preceitua o art. 371 do CPC, não havendo, portanto, que se falar em cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide ou indeferimento de provas pleiteadas por uma das partes, seja documental ou testemunhal, se as provas coligidas nos autos já são o suficiente para formar a sua convicção.

6. Preliminar rejeitada.

7. Mérito.

8. É humanamente impossível que o servidor labore 10 (dez) dias consecutivos, pelas inteiras 24 (vinte e quatro) horas por dia, sem qualquer intervalo inter ou intrajornada ou compensação das horas extras com folgas.

9. Edição de portaria tratou de explicitar o modo com que, efetivamente, tais jornadas e os intervalos são cumpridos. 3. A Portaria n. 199/2008, ao estabelecer trabalho de 10 (dez) dias ininterruptos, tem implícito, em seu teor, que o labor se dará, inclusive, durante os finais de semana e os eventuais feriados, o que se justifica e compensa mediante o estabelecimento de folgas, pelo dobro de dias subsequentes, também consecutivos, de folga.

10. O alongamento da jornada de trabalho, compensado com a concessão do dobro de dias ulteriores, a título de folga, é circunstância que encontra pleno respaldo na Constituição Federal, pelo que se infere das disposições do seu artigo 7o, XIII, c/c o artigo 39, § 3o, não havendo, assim, falar em qualquer pagamento excedente, dada a peculiar jornada de trabalho (regime 10x20), inerente ao ofício dos Agentes Fiscais de Tributo, atuantes junto aos Postos Fiscais deste Estado.

11. Recursos Desprovidos e sentença retificada em sede de reexame necessário.

(TJMT - N.U 1014667-09.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/09/2022, Publicado no DJE 13/10/2022) (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE -
PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL - DECISÃO FUNDAMENTADA - PRECEDENTE
- EFEITO PERSUASIVO INFIRMADO - REJEIÇÃO - MÉRITO - SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL - PLANTÕES DE FISCALIZAÇÃO - REGIME DE REVEZAMENTO DE 05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO - HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS - IMPROCEDÊNCIA - ARTIGO 39, § 3o C/C ART. 7o, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA - JUSTA PEREQUAÇÃO ENTRE O ÔNUS E O BÔNUS DA JORNADA DIFERENCIADA - HORÁRIOS RECURSAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

“O juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado”
(AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJE de 12/09/2016).

O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.

(TJMT - N.U 0053143-70.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 28/01/2020, Publicado no DJE 11/02/2020) (Destaquei)

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –
HORAS EXTRAS – JORNADA DE TRABALHO – INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– PODER INSTRUTÓRIO DO MAGISTRADO – FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 130 DO CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A prova exclusivamente testemunhal é dispensada, quando a documentação constante nos autos é suficiente para formar o convencimento do julgador, que pode indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, a teor do que estabelece o art. 130 do Código de Processo Civil.

(TJMT - N.U 0157993-07.2015.8.11.0000, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/02/2016, Publicado no DJE 26/02/2016) (Destaquei)

Sendo assim,
in casu
, não há que se falar em cerceamento de defesa e nulidade da r. sentença recorrida quando foi oportunizado às partes a produção de prova documental e pericial, as quais o MM. Juízo julgou necessárias à formação de seu convencimento, haja vista a natureza dos fatos e direitos debatidos nos autos.

No que diz respeito ao início da incidência do adicional de insalubridade, em que pese os argumentos da parte Agravante de que sempre laborou na mesma função e nas mesmas condições desde o início de seu vínculo laborativo, a jurisprudência é pacífica ao reconhecer que o termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade é o laudo pericial que constatou a insalubridade.

Nesse sentido, destaco julgados desta e. Tribunal, nas mesmas palavras:

REQUERIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES DO AMBIENTE DE TRABALHO – LTCAT. PROVA HÁBIL PARA COMPROVAR O GRAU DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE ANTES DA IMPLANTAÇÃO DO LAUDO. PROVA TÉCNICA QUE DECLARA SITUAÇÃO PREEXISTENTE. ADICIONAL DEVIDO A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LTCAT. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Laudo de Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT é prova técnica que declara situação preexistente, de modo que o adicional de periculosidade é devido desde a sua conclusão.

2. Não é cabível o pagamento retroativo do adicional de insalubridade ao LTCAT, por inexistir prova anterior de atividade insalubre exercida pelas Apelantes
.

3. Apelo desprovido.

(TJ-MT 00020243120188110020 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 02/08/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/08/2021)
(Destaquei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – ACÓRDÃO CASSOU A SENTENÇA – INSURGÊNCIA DA EMBARGANTE – ERRO MATERIAL – VERIFICADO – LAUDO PERICIAL ENCONTRA-SE ENCARTADO NOS AUTOS – INSALUBRIDADE GRAU MÁXIMO – EVIDENCIADA – SÚMULA VINCULANTE No 4 – SALÁRIO-BASE DO SERVIDOR E NÃO SALÁRIO MÍNIMO – VÍCIO SANADO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS – SENTENÇA CONFIRMADA.

1. Havendo erro material no decisum consubstanciado no fato de que o lado pericial se encontra encartado nos autos e serviu de fundamento para a condenação do Município, os Embargos de Declaração devem ser acolhidos.

2. Se restou comprovado por meio de laudo técnico de insalubridade, elaborado para o cargo da servidora, que a atividade que exerce possui insalubridade em grau máximo, a sentença de procedência deve ser mantida e não cassada.

3. Conforme a Súmula vinculante no 4, o adicional de insalubridade deve incidir sobre o valor do salário-base percebido pelo servidor e, não do salário mínimo.

4.
Não cabe o pagamento do adicional de insalubridade pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. (Precedentes do STJ).

5. Embargos de declaração acolhidos para sanar o erro material, com a modificação do acórdão.

(TJMT - N.U 0000397-17.2018.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 07/12/2022) (Destaquei)

EMENTA RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 14/2002. LAUDO PERICIAL NÃO DESCONSTITUÍDO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DIREITO AO ADICIONAL NO IMPORTE MÁXIMO DE VINTE POR CENTO.
RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE
. BASE DE CÁLCULO CONFORME PREVISTO NA NORMA MUNICIPAL. SEM PARECER ESCRITO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de ação na qual o Recorrente ADILCEIA MARIA DE ARRUDA ASSIS DOS SANTOS postula cobrança de adicional de insalubridade, no percentual de 20% ou 40% de forma retroativa, por exercer o cargo de técnica de enfermagem, conforme LTCAT anexado ao ID n. 49270526.

2. Verifico que o LTCAT elaborado pela própria Recorrida atesta que a Recorrente faria jus ao percentual de insalubridade no percentual de 20%.

3.
Com efeito, o recebimento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores
.
No caso, constata-se que o laudo técnico somente foi elaborado em 2015, sem indicação da data precisa, portanto, a Recorrente faria jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% a contar do mês de janeiro do ano de 2015.

4. Sentença parcialmente reformada.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-MT - RI: 10019528620198110086 MT, Relator: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Data de Julgamento: 25/09/2020, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 01/10/2020) (Destaquei)

Destaco, ainda, julgados de minha Relatoria, cuja ementa segue transcrita:

RECURSOS DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO COMINATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADOR DE MÁQUINAS PESADAS – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SINOP -

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DE TRABALHO - BASE DE CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE -

RECURSO DO MUNICÍPIO DE SORRISO -

DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFINIDOS QUANDO LIQUIDADO O JULGADO -

PARCIALMENTE PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA -

PAGAMENTO RETROATIVO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI MUNICIPAL 029/2005 – IMPOSSIBILIDADE – VALORES DEVIDOS DESDE A ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL – PRECEDENTES DO STJ – JUROS MORATÓRIOS – ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICÁVEIS À CADERNETA DE POUPANÇA – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1 – A Lei Municipal no 29/2005, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos da administração pública direta, autárquica e fundacional do Município de Sorriso, prevê a possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade.

2 - Não é possível afastar o direito de recebimento de adicional de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.

3 - A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017).

4 - O art. 83, da Lei Municipal n. 29/2005 estabelece como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade o salário do vencimento básico do cargo. 5 -

(TJMT - N.U 0004958-14.2009.8.11.0040, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/08/2021, Publicado no DJE 02/09/2021) (Destaquei)

Nessa trilha, analisando o caso em concreto, temos que a insurgência da parte Agravante reside mais concretamente na data de início do pagamento do adicional de insalubridade, para o que argumenta que sempre laborou na mesma função e sob as mesmas condições desde o início do vínculo laboral até a data em que foi realizada a perícia que constatou definitivamente a insalubridade, argumentando, ainda, que a insalubridade decorre da própria natureza da sua profissão.

Acontece que, os Tribunais Superiores já se posicionaram no sentido de fixar a impossibilidade de retroação dos efeitos do reconhecimento da insalubridade constada por meio de perícia, só se admitindo o pagamento do respectivo adicional a partir do laudo pericial, isto porque a insalubridade e a periculosidade não se presumem, caso contrário a lei não escalonaria o pagamento do adicional devido de acordo com o grau de nocividade da atividade constatado pela perícia, inclusive.

E, nesse ponto, conforme fundamentei na decisão monocrática ora agravada, filio-me ao entendimento adotado pelo e. STJ, o qual vem sendo acompanhado por esta e. Corte, no sentido de reconhecer que
o adicional de insalubridade está condicionado à realização de perícia técnica que comprove efetivamente o exercício de atividade em condições insalubres, e cujo pagamento só pode ser exigido a partir da data de realização da perícia
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
JULGO DESPROVIDO
o recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2023