Tribunal: TJMT
Processo: 1021019-33.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS REFERENTE A OPERAÇÃO EM QUESTÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. “Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadAde nota fiscal a acobertar a operação. [...]” (TJMT, REEXNEC n. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 22.05.2018).
2. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021019-33.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA - CNPJ: 08.382.929/0017-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA - CNPJ: 08.382.929/0001-34 (AGRAVANTE), RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA - CNPJ: 08.382.929/0018-82 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS REFERENTE A OPERAÇÃO EM QUESTÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de
mercadorias

desacompanhadA
de
nota

fiscal
a acobertar a operação. [...]”
(TJMT, REEXNEC n. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 22.05.2018).

2. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Riquena Neto Ar Condicionado Ltda. e outros, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Gerente de Mercadorias Apreendidas e Gerente de Fiscalização de Trânsito em Transportadoras, Aeroportos e Correios, vinculados ao Estado de Mato Grosso, indeferiu o pedido liminar no sentido de liberar as mercadorias já apreendidas descritas no TAD n. 1148842-6, bem como em determinar que os impetrados não apreendam outras mercadorias de sua propriedade nas barreiras fiscais.

Inconformados, os agravantes sustentam que tiveram sua mercadoria apreendida por ausência de recolhimento do ICMS.

Segue sustentando, que a apreensão das mercadorias viola o quanto disposto na súmula 323 do STF, uma vez que foi utilizada como meio coercitivo pelo Estado para pagamento do tributo em questão.

Firme no seu propósito, alega que a apreensão das mercadorias deve se limitar ao tempo necessário para a lavratura do auto de infração, o que não ocorreu, configurando a prática de ato ilegal pelo agravado.

Por fim, requerem a reforma da r. decisão.

O pleito de tutela antecipada recursal foi indeferido (id. 111902963).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 113882951), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra da Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros (id. 117550573), opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que Riquena Neto Ar Condicionado Ltda. e outros impetraram mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Gerente de Mercadorias Apreendidas e Gerente de Fiscalização de Trânsito em Transportadoras, Aeroportos e Correios, vinculados ao Estado de Mato Grosso, tendo o douto magistrado
a quo
indeferido o pedido liminar no sentido de liberar as mercadorias já apreendidas descritas no TAD n. 1148842-6, bem como em determinar que os impetrados não apreendam outras mercadorias de sua propriedade nas barreiras fiscais (id. 64769047 – autos de origem).

Contra essa decisão se insurgem os agravantes, sustentando
que tiveram sua mercadoria apreendida por ausência de recolhimento do ICMS.

Segue sustentando, que a apreensão das mercadorias viola o quanto disposto na súmula 323 do STF, uma vez que foi utilizada como meio coercitivo pelo Estado para pagamento do tributo em questão.

Firme no seu propósito, alega que a apreensão das mercadorias deve se limitar ao tempo necessário para a lavratura do auto de infração, o que não ocorreu, configurando a prática de ato ilegal pelo agravado.

Por fim, requerem a reforma da r. decisão.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

In casu
, o objeto do presente recurso é a liberação de mercadorias apreendidas, consoante Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1148842-6, no qual consta as seguintes informações:

“NOTAS FISCAIS No.:
252949.

INFRAÇÃO:
Artigos 2o, §1o, incisos IV-A e V-A (da Incidência); 3o, incisos XIII-A e XIV-A (do Fato Gerador); 6o, inciso IX-A e §3o-A (da Base de Cálculo); 14, 15, inciso III e §5o , §6o, §7o c/c artigo 49-A (da Alíquota); 16, §9o (do Contribuinte); 18, §2o, §3o e §4o (do Responsável ou Substituto); 17, inciso XI (da Obrigação Principal); 23, inciso I alínea "k", inciso II alínea "d" e inciso III alínea "c-1" (do Local da Operação ou Prestação); artigo 25, §7o e §8o (da Compensação do Imposto); 39-B (do Lançamento de Ofício); todos da Lei Estadual 7.098/1998.

PENALIDADE:
Artigo 47-E, inciso I, alínea "n" da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Falta de recolhimento do ICMS incidente sobre operação com mercadoria destinada a não contribuinte do imposto, conforme Emenda Constitucional 87/2015.
”
(id. 64682326 – autos de origem.

À vista disso, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Isso porque, de acordo com a Lei Estadual n. 7.098/98, que c
onsolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS,
todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de
documento fiscal idôneo
e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito,
verbis
:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B
. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

[
.
..]

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação,
ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.”
(negritei)

Ademais, o art. 17, da mesma norma legal, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XI – pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento
;”

Portanto, se a parte impetrante, ora agravante, não apresentou nota fiscal idônea, ante a ausência de recolhimento do ICMS devido, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme art. 952, §1o, inc. II, do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito,
que constituam prova material de infração à legislação tributária
.

§1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”
(negritei)

Com efeito, ao menos em sede de cognição sumária, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido (ICMS), mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Desse modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea, ante o não recolhimento do tributo devido, a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(TJMT, RAI n. 1002173-36.2019.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 23.07.2019 – negritei e grifei).

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO - SEGURANÇA DENEGADA - REEXAME PREJUDICADO.

O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986
.”
(TJMT, REEXNEC n. 1007341-69.2017.8.11.0006, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Marcio Aparecido Guedes, j. 06.11.2019 – negritei e grifei).

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(TJMT, REEXNEC n. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 22.05.2018 – negritei e grifei)

Outrossim, em que pese as alegações dos agravantes, o certo é que não há qualquer ofensa ao teor da súmula 323 do STF, que visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas”, como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionado às mercadorias apreendidas, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Ademais, para não que não haja qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 1012269-81.2017.8.11.0000, este Tribunal fixou a seguinte tese, confira,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c)
pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual
.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”
(Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019 – negritei e grifei).

Dessa forma, inexiste qualquer ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, ora agravada.

Assim, a r. decisão agravada se mostrou acertada, pois, é possível verificar que a apreensão levada a efeito não se deu com o intuito de cobrança/pagamento de tributo como condicionante para a liberação de mercadorias, mas sim, em razão da prática de uma infração à lei, conforme descrito no TAD objeto dos autos.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 117550573), tenho que a r. decisão está bem posta, devendo permanecer por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO
PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023