Tribunal: TJMT
Processo: 1002707-60.2022.8.11.0004
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-07-07
Data de publicação: 2023-07-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HERBERT PEREIRA DE JESUS (APELADO), HELIO ROCHA DA SILVA - CPF: 727.245.791-00 (TERCEIRO INTERESSADO), TIAGO DE OLIVEIRA MARTINS - CPF: 023.563.361-50 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALDECI MORAES SIQUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Ratificou as contrarrazões juntada aos autos.

ApCrim:

1002707-60.2022.8.11.0004

Data do Julgamento:

07.07.2023

Origem:

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS

Apelante:

MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Apelado:

HERBERT PEREIRA DE JESUS

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça.

2.
Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública.

3.
Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida.

4.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra sentença que reconheceu a atipicidade da conduta em relação ao delito do artigo 28, da Lei no 11.343/06, nos moldes do entendimento de que tal artigo viola o artigo 3o, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, pugnando em sede de recurso pelo conhecimento do recurso, com a devolução dos autos para o regular processamento, contrapondo a tese de inconstitucionalidade declarada pelo magistrado de primeiro grau.

A parte Recorrida, por sua vez, nas contrarrazões de apelação, requereu a manutenção da sentença em sua integralidade.

É o que merece registro.

VOTO

Colendos Pares;

Conheço do recurso de apelação, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

O presente recurso deve ser provido, para o fim de reformar a respeitável decisão proferida e determinar a baixa dos autos e o consequente prosseguimento do feito.

O ponto controvertido do recurso é quanto à declaração de inconstitucionalidade nos casos do tipo penal previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal, não havendo dúvidas quanto ao fato de que a parte Recorrida se trata de usuária de entorpecentes, diante das provas carreadas aos autos.

O artigo 28, da Lei no 11.343/2006:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Em que pese a conduta acima descrita não seja caracterizada como crime, a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto, medidas estas que beneficiam o usuário de entorpecentes, posto que são medidas alternativas à pena privativa de liberdade.

A novel Lei de Drogas, embora tenha descriminalizado (formal) a conduta, não extirpou a mesma do ordenamento, mas apenas passou a puni-la de forma diferenciada, mais branda, atendendo às questões de saúde pública.

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito.

A ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei 11.343/06, este fato, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista no artigo 28, da lei no 11.343/2006, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1°, I, III e IV da CF/88.

A tutela do Estado àqueles ditos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana como narrado na sentença, visto que, se trata de saúde pública do que a violação da própria dignidade em si mesma.

A sentença faz uma correlação com a existência de outras substâncias químicas que, eventualmente causem dependência, porém, se esquece que o que deve ser verificado é o efeito entorpecente ou não da substância enfrentada.

Não se pode igualar o usuário de bebida alcoólica, o tabagista, com o usuário de maconha, de cocaína e outras drogas semelhantes, diante do caráter entorpecente destas.

Nesse sentido, cito escólios da jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. PEQUENA QUANTIDADE. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento assente no sentido de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato ou presumido, não havendo necessidade de demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, isto é, a saúde pública. Precedentes. 2. Nesse sentido, não há falar em incidência do postulado da insignificância em delitos desse jaez, porquanto, além de ser dispensável a efetiva ofensa ao bem jurídico protegido, a pequena quantidade de droga é inerente à própria essência do crime em referência. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 160581 SP 2022/0044092-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022)

O teor do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual o magistrado, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que se destina e, no caso, a novel Lei de Drogas, por questões de política criminal e questões de saúde pública impõe penas em benefício do usuário de drogas, as quais não chegarão a ser aplicadas, acaso seja declarada a inconstitucionalidade.

Apesar de existir pendente de finalização de julgamento o Recurso Extraordinário 635.659 de repercussão geral, anoto que o mesmo está paralisado já há muito tempo e não se pode ficar no aguardo do tempo, de quando o julgamento será finalizado pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de ocorrer a prescrição do fato aqui delineado, sendo que, caso ocorra alguma penalidade ao apelado, no caso de julgamento do aludido Recurso Extraordinário, basta o magistrado de primeiro grau aplicá-lo de imediato, mesmo após tal conclusão em primeiro grau, sem maiores problemas.

Registro ainda, por derradeiro, que, inclusive o FONAJE, em seu Enunciado 126 decidiu que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não geraria registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário, senão vejamos:

Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII FONAJE – Encontro de Florianópolis/SC)

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação interposto, posto que tempestivo e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade ventilada nos autos.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HERBERT PEREIRA DE JESUS (APELADO), HELIO ROCHA DA SILVA - CPF: 727.245.791-00 (TERCEIRO INTERESSADO), TIAGO DE OLIVEIRA MARTINS - CPF: 023.563.361-50 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALDECI MORAES SIQUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Ratificou as contrarrazões juntada aos autos.

ApCrim:

1002707-60.2022.8.11.0004

Data do Julgamento:

07.07.2023

Origem:

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS

Apelante:

MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Apelado:

HERBERT PEREIRA DE JESUS

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça.

2.
Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública.

3.
Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida.

4.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra sentença que reconheceu a atipicidade da conduta em relação ao delito do artigo 28, da Lei no 11.343/06, nos moldes do entendimento de que tal artigo viola o artigo 3o, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, pugnando em sede de recurso pelo conhecimento do recurso, com a devolução dos autos para o regular processamento, contrapondo a tese de inconstitucionalidade declarada pelo magistrado de primeiro grau.

A parte Recorrida, por sua vez, nas contrarrazões de apelação, requereu a manutenção da sentença em sua integralidade.

É o que merece registro.

VOTO

Colendos Pares;

Conheço do recurso de apelação, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

O presente recurso deve ser provido, para o fim de reformar a respeitável decisão proferida e determinar a baixa dos autos e o consequente prosseguimento do feito.

O ponto controvertido do recurso é quanto à declaração de inconstitucionalidade nos casos do tipo penal previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal, não havendo dúvidas quanto ao fato de que a parte Recorrida se trata de usuária de entorpecentes, diante das provas carreadas aos autos.

O artigo 28, da Lei no 11.343/2006:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Em que pese a conduta acima descrita não seja caracterizada como crime, a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto, medidas estas que beneficiam o usuário de entorpecentes, posto que são medidas alternativas à pena privativa de liberdade.

A novel Lei de Drogas, embora tenha descriminalizado (formal) a conduta, não extirpou a mesma do ordenamento, mas apenas passou a puni-la de forma diferenciada, mais branda, atendendo às questões de saúde pública.

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito.

A ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei 11.343/06, este fato, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista no artigo 28, da lei no 11.343/2006, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1°, I, III e IV da CF/88.

A tutela do Estado àqueles ditos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana como narrado na sentença, visto que, se trata de saúde pública do que a violação da própria dignidade em si mesma.

A sentença faz uma correlação com a existência de outras substâncias químicas que, eventualmente causem dependência, porém, se esquece que o que deve ser verificado é o efeito entorpecente ou não da substância enfrentada.

Não se pode igualar o usuário de bebida alcoólica, o tabagista, com o usuário de maconha, de cocaína e outras drogas semelhantes, diante do caráter entorpecente destas.

Nesse sentido, cito escólios da jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. PEQUENA QUANTIDADE. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento assente no sentido de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato ou presumido, não havendo necessidade de demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, isto é, a saúde pública. Precedentes. 2. Nesse sentido, não há falar em incidência do postulado da insignificância em delitos desse jaez, porquanto, além de ser dispensável a efetiva ofensa ao bem jurídico protegido, a pequena quantidade de droga é inerente à própria essência do crime em referência. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 160581 SP 2022/0044092-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022)

O teor do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual o magistrado, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que se destina e, no caso, a novel Lei de Drogas, por questões de política criminal e questões de saúde pública impõe penas em benefício do usuário de drogas, as quais não chegarão a ser aplicadas, acaso seja declarada a inconstitucionalidade.

Apesar de existir pendente de finalização de julgamento o Recurso Extraordinário 635.659 de repercussão geral, anoto que o mesmo está paralisado já há muito tempo e não se pode ficar no aguardo do tempo, de quando o julgamento será finalizado pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de ocorrer a prescrição do fato aqui delineado, sendo que, caso ocorra alguma penalidade ao apelado, no caso de julgamento do aludido Recurso Extraordinário, basta o magistrado de primeiro grau aplicá-lo de imediato, mesmo após tal conclusão em primeiro grau, sem maiores problemas.

Registro ainda, por derradeiro, que, inclusive o FONAJE, em seu Enunciado 126 decidiu que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não geraria registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário, senão vejamos:

Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII FONAJE – Encontro de Florianópolis/SC)

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação interposto, posto que tempestivo e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade ventilada nos autos.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2023