Tribunal: TJMT
Processo: 1000955-78.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS - ADICIONAL QUE COMPÕE OS CUSTOS DE FORMAÇÃO DO PREÇO AO CONSUMIDOR - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - POSSIBILIDADE.
1. A energia elétrica é considerada uma mercadoria e a sua circulação está sujeita à incidência do ICMS, cuja base de cálculo é composta por todos os elementos internalizados para a composição do custo de sua produção e formação do preço para oferta ao consumidor final. Nesse sentido, o sistema de bandeiras tarifárias apenas reflete o efetivo custo de produção da energia.
2. Não há como afastar a incidência do ICMS sobre a parcela que está diretamente relacionada com a geração da energia elétrica, isso porque a base de cálculo do imposto compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento de energia elétrica, desde a sua geração até a sua distribuição, inclusive o adicional da Bandeira Tarifária.
3. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000955-78.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Repetição de indébito, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[MAXI REVENDEDORA DE BEBIDAS LTDA - CNPJ: 08.895.479/0001-83 (APELANTE), HENRIQUE CASTRO SANTOS - CPF: 016.170.386-01 (ADVOGADO), SANDRO PEREIRA DA SILVA - CPF: 797.845.691-91 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS - ADICIONAL QUE COMPÕE OS CUSTOS DE FORMAÇÃO DO PREÇO AO CONSUMIDOR - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - POSSIBILIDADE.

1. A energia elétrica é considerada uma mercadoria e a sua circulação está sujeita à incidência do ICMS, cuja base de cálculo é composta por todos os elementos internalizados para a composição do custo de sua produção e formação do preço para oferta ao consumidor final. Nesse sentido, o sistema de bandeiras tarifárias apenas reflete o efetivo custo de produção da energia.

2. Não há como afastar a incidência do ICMS sobre a parcela que está diretamente relacionada com a geração da energia elétrica, isso porque a base de cálculo do imposto compreende todos os custos envolvidos na operação de fornecimento de energia elétrica, desde a sua geração até a sua distribuição, inclusive o adicional da Bandeira Tarifária.

3. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Maxi Revendedora de Bebidas Ltda.
contra a sentença proferida pelo Dr. Ramon Fagundes Botelho, MM. Juiz de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito manejada contra o
Estado de Mato Grosso
, pela qual foram julgados improcedentes os pedidos da inicial, que visavam a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS sobre o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias e sua respectiva exclusão das faturas de energia elétrica, assim como a repetição do indébito tributário referente aos últimos 05 anos de recolhimento, anteriores ao ajuizamento desta ação.

Em suas razões recursais (id. 144760469), a Apelante sustenta:

- a energia elétrica deve ser considerada uma mercadoria, e a base de cálculo do ICMS deve ser o valor da energia efetivamente consumida, não incluindo o adicional das Bandeiras Tarifárias;

- as Bandeiras Tarifárias foram criadas para cobrir os custos do sistema elétrico, como o Custo Marginal de Operação e o Encargo de Serviço de Sistema por Segurança Energética e, conquanto reflitam a variação dos custos de geração de energia, não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, pois não fazem parte do valor da operação representada pelo consumo efetivo de energia elétrica;

- a cobrança do ICMS sobre o adicional tarifário constituiria em enriquecimento ilícito por parte do Estado do Mato Grosso, uma vez que o tributo só deve incidir quando a energia é efetivamente consumida, com base no valor pago pelo consumo de energia elétrica.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, para que seja reformada a sentença e julgados procedentes todos os pleitos formulados na ação de base.

Recurso tempestivo (id. 144760472) e preparado (id. 145368193).

Contrarrazões do Apelado, combatendo pontualmente as razões recursais e postulando, ao final, que seja negado provimento ao Apelo, com a consequente majoração dos honorários sucumbenciais (id. 144760476).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso, uma vez que diverge do sumulado pelo STJ, no sentido de que o “
ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada
” (Súmula 391/STJ) (id. 169839165).

Conclusos por redistribuição (157346659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por

Maxi Revendedora de Bebidas Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá pela qual foram julgados improcedentes os pedidos formulados pela ora Apelante na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito.

Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da incidência do ICMS sobre o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias na conta de energia elétrica e, ao que se vê da sentença combatida, ao negar os pedidos a inicial, o Juízo
a quo
entendeu que o ICMS incide sobre o valor da operação de consumo de energia elétrica
“
constituído pelo preço da operação da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor
”
(trecho da sentença, id. 144760466, p. 4).

Embora a sentença esteja fundamentada na Resolução n.o 547/2013 da ANEEL, essa norma encontra-se revogada desde o advento da Resolução Normativa Aneel n.o 1.000, de 7 de dezembro de 2021, publicada no D.O. de 21/01/2022, seção 1, p. 74, v. 160, n.o 15, que passou a disciplinar sobre a aplicação da Bandeira tarifária ao custo da energia elétrica, assim dispondo:

“(...)

Art. 307.
A distribuidora deve aplicar as bandeiras tarifárias sobre o consumo faturado da unidade consumidora, utilizando uma tarifa proporcional aos dias de vigência de cada bandeira.

§ 1o No caso de unidade consumidora com medição apropriada, a distribuidora deve faturar aplicando a tarifa correspondente sobre o consumo faturado de energia elétrica nos dias de vigência de cada bandeira tarifária.

§2o No caso de unidade consumidora participante do SCEE, as bandeiras tarifárias não incidem sobre a energia compensada. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 3o As bandeiras tarifárias não se aplicam às unidades consumidoras conectadas em Sistemas Isolados.

(...)

Art. 309.
No período de vigência da bandeira tarifária diferente da bandeira verde, a distribuidora deve adicionar à tarifa de energia de aplicação o valor correspondente fixado pela ANEEL
.” (
g.n.
)

Sobre as Bandeiras Tarifárias, a Agência Nacional de Energia Elétrica traz a seguinte explicação:

“Bandeiras tarifárias é o Sistema que sinaliza aos consumidores os custos reais da geração de energia elétrica. Para tanto, as cores das Bandeiras (verde, amarela ou vermelha) indicam se a energia custará mais ou menos em função das condições de geração de eletricidade.

O sistema, implantado em 2015, é uma forma diferente de apresentar um custo que já estava na conta de energia, mas que geralmente passava despercebido. Não existe, portanto, um novo custo, mas um sinal de preço que sinaliza para o consumidor o custo real da geração no momento em que ele está consumindo a energia, dando a oportunidade de adaptar seu consumo, se assim desejar.

Com as Bandeiras, a conta de luz fica mais transparente e o consumidor tem a melhor informação para usar a energia elétrica de forma mais consciente.

Como era antes das Bandeiras?

As variações que ocorriam nos custos de geração de energia, para mais ou para menos, eram repassados até um ano depois, no reajuste tarifário seguinte.

O que significa cada cor e quanto custa?

·

Bandeira verde:
condições favoráveis de geração de energia. A tarifa não sofre nenhum acréscimo;

·

Bandeira amarela:
condições de geração menos favoráveis. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,01874 para cada quilowatt-hora (kWh) consumidos;

·

Bandeira vermelha - Patamar 1:
condições mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,03971 para cada quilowatt-hora kWh consumido.

·

Bandeira vermelha - Patamar 2:
condições ainda mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,09492 para cada quilowatt-hora kWh consumido.

(https://www.gov.br/aneel/pt-br/assuntos/tarifas/bandeiras-tarifarias)

É possível compreender, portanto, que
a Bandeira Tarifária está diretamente atrelada ao custo de geração de energia elétrica
, sendo mais cara nos períodos em que o custo de produção é maior, e mais baixa ou zerada, quando o custo de produção é menor,
mas, em todo o caso, compõe o preço da operação a ser cobrado do consumidor, fazendo parte da base de cálculo do ICMS
.

O e. STJ já se pronunciou sobre a matéria, cabendo citar o entendimento do Min. Mauro Campbell Marques que elucida a questão:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.
ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS
.
ADICIONAL.
AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS
. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias.

2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.o 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem.
3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa.

4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte
.
Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018).

5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo.

Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia.

Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9o, § 1o, inciso II, c/c o artigo 13, § 1o, II, alíneas, a e b, todos, da Lei Complementar n.o 87/1996
.

6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1o, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp no 884.705 e REsp no 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp n.o 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes.

7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9o, § 1o, inciso II, e, 13, § 1o, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar n.o 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.o 547/2013 da ANEEL.
8. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1809719 DF 2019/0107395-6, Relator: Ministro
Mauro Campbell Marques
, julgamento: 23/06/2020, T2 - Segunda Turma, publicação: DJe 25/06/2020) (g.n.)

Em
arremate, atenta às razões tecidas no recurso, devo acrescentar que a energia elétrica é considerada, sim, uma mercadoria e a sua circulação está sujeita à incidência do ICMS. Precisamente em razão dessa qualidade é que, assim como as demais mercadorias sujeitas à incidência do ICMS, a base de cálculo para apuração do tributo devido leva em conta os custos de sua produção, pois estes compõem o preço final da mercadoria ofertada a consumidor.

Portanto, estando a Bandeira Tarifária diretamente vinculada ao custo de produção de energia elétrica, esta compõe o preço final do produto ofertado ao consumidor e, por essa razão, está sujeita à incidência do ICMS, sendo esses os fundamentos que ensejam o desprovimento do Recurso de Apelação interposto.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação, porém
A ELE NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença, por seus próprios fundamentos.

Em decorrência do desprovimento do Apelo, majoro os honorários fixados na sentença para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do § 11, do art. 85 do CPC.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023