Tribunal: TJMT
Processo: 1000934-53.2022.8.11.0012
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -DENEGAÇÃO DA ORDEM - INCONFORMISMO -AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA INDEPENDENTE DE ESCALA DE PLANTÃO E HORÁRIOS FIXADOS EM LEI MUNICIPAL - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL - CONSTITUCIONALIDADE - ATO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA TAMPOUCO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. A fixação de horário e a utilização do sistema de escalonamento para o funcionamento das farmácias é matéria de interesse local e, por isso, de competência legislativa do Município (art. 30, inciso I, da CF/1988), não havendo que se cogitar, pois, em pretensa violação a direito líquido e certo do impetrante/apelante.
2. Recurso de apelação desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000934-53.2022.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JESSE BENICIO DE PAIVA - CNPJ: 43.857.147/0001-05 (APELANTE), MARIANA ALMEIDA BORGES - CPF: 052.894.131-38 (ADVOGADO), LEANDRO ANTONIO ALVES DA SILVA - CPF: 056.016.591-92 (ADVOGADO), JESSE BENICIO DE PAIVA - CPF: 008.636.861-33 (APELANTE), Carlos Silvério Ribeiro (APELADO), Prefeitura de Nova Xavantina (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (REPRESENTANTE), CARLOS SILVERIO RIBEIRO - CPF: 943.364.741-68 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRUNA GARCIA TOLEDO - CPF: 004.696.341-38 (ADVOGADO), CARLOS SILVERIO RIBEIRO - CPF: 943.364.741-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
-
MANDADO DE SEGURANÇA
-
DENEGAÇÃO DA ORDEM
-
INCONFORMISMO
-
AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA INDEPENDENTE DE ESCALA DE PLANTÃO E HORÁRIOS FIXADOS EM LEI MUNICIPAL
-
INVIABILIDADE
-
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
-
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL
-
CONSTITUCIONALIDADE
-
ATO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA TAMPOUCO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
.

1.
A fixação de horário e a utilização do sistema de escalonamento para o funcionamento das farmácias é matéria de interesse local e, por isso, de competência legislativa do Município (art. 30, inciso I, da C
F/
1988), não havendo que se cogitar, pois, em pretensa violação
a
direito líquido e certo do impetrante/apelante
.

2
.
Recurso
de apelação
desprovido
. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso d
e Apelação Cível interposto por

JESSE BENICIO DE PAIVA

contra sentença

que se vê no id.
165896904
, proferida pel
o
Dr.
Ricardo Nicolino de Castro
, MM. Ju
iz
de Direito da
1a
Vara
da
Comarca de
Nova Xavantina
,
nos autos do
Mandado de Segurança com pedido liminar
impetrado em
desfavor de
CARLOS SILVÉRIO RIBEIRO
, fiscal de serviços públicos do Município de Nova Xavantina/MT
,
pela qual
foi
deneg
ada
a segurança,
ao entendimento de
que o ato combatido está respaldado na legalidade e garante os princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício de atividade econômica, inexistindo vedação pelo Município do funciona
mento ininterrupto de farmácias.

Em suas razões recursais (id.
157607262
, p23/29
),
o Apelante
alega, em síntese, que
ao
exigi
r
que
as
farmácias não adotassem o regime de plantão, devendo obrigatoriamente funcionar em horário reduzido das 07h às 18h,
a
L
ei
M
unicipal

n
.
o 2.377/2022
viola o ordenamento jurídico
,
estando eivada de inconstitucionalidade material, uma vez que a
L
ei
F
ederal autoriza o funcionamento de dia e de noite, inclusive em domingos e feriados de maneira ininterrupta, nos termos do artigo 4o da Lei n

o

5.991/73.

Por fim,
requer a reforma da sentença,
para
a
concessão da
segurança postulada.

C
ontrarrazões
apresentadas em
id. 165896914
, pela manutenção da sentença
.

O recurso é tempestivo
, conforme certidão de id.
165896915
, e
dispensado do preparo (id
166514172
).

Manifes
tação do Ministério Público no id
. 185289661, pela não concessão da segurança.

Conclusos por redistribuição (id.
174986170
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia
Câmara:

Conforme
relatado,
o
Apelante

JESSE BENICIO DE PAIVA

pretende a
reforma da sentença
pela qual foi extinta
a ação mandamental com resolução de mérito,
sendo
denega
da
a ordem
vindicada
,
ao entendimento da
inexistência de direito líquido e certo, reconhecendo o juiz de
origem
a legalidade do ato combatido

e garant
idor d
os princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do e
xercício de atividade econômica, bem como que não
há comprovação de vedação pelo Município do funcionamento ininterrupto de farmácias
Município de Nova Xavantina.

Extrai-se da sentença acostada ao id. 165896904 que o juízo de primeiro grau reconheceu a legalidade do ato combatido atinente à limitação ao funcionamento das farmácias no Município
de Nova Xavantina
/MT, mediante sistema de escalonamento, tratando-se de matéria afeta à competência municipal (art. 30, inciso I, da Constituição Federal de 1988).

Em suas razões recursais, busca
o A
pelante o direito de
manter
seu estabelecimento comercial
em funcionamento no período compreendido
entre as 07:00
e
22:00
horas
, sem interrupção, mesmo quando não estiver escala
da
, ao argumento de que aludida vedação desborda dos limites da competência municipal, por impactar no princípio da livre iniciativa e nos direitos consumeristas,
bem como
desvirtua a função social do sistema de rodízio de funcionamento, que tem por objetivo garantir o atendimento à população
.

Sem razão, contudo.

Como é sabido, compete ao Município, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, disciplinar a atividade comercial de interesse local, evitando a dominação do mercado pelos comerciantes mais abastados e possibilitando a livre concorrência e iniciativa em igualdade de condições.

Em apreço à legislação do município de Nova Xavantina (Lei Municipal no 2.377/22), a temática é disposta da seguinte maneira:

“
Art. 94. Ficam excluídos dos horários supra os ramos considerados de utilidade pública,
que por sua natureza podem funcionar diariamente em horário contínuo
, tais como:

I –
hospital
;

II –
hospedagem
em geral;

III – televisão, radiodifusão e telefonia;

IV – produção e manutenção de energia elétrica;

V –
abastecimento
de água potável e serviço de esgoto sanitário;

VI –
serviço
de limpeza pública;

VII – edição, impressão e distribuição de jornais, revistas e periódicos;

VIII - manutenção e conservação direta de produtos perecíveis, desde que dependem de recursos humanos para o desempenho dos serviços;

IX -
farmácias
, drogarias, posto de combustível, clubes, borracharia, Estação rodoviária, laboratórios de análises clínicas,
clinica
de fisioterapia, panificação, massoterapeuta e restaurante;

X –
estações
aduaneiras interiores e outros recintos alfandegados;

XI – templos religiosos.

§ 1o Fica permitido às empresas de categorias previstas nos incisos III a VIII deste artigo, o funcionamento no horário entre 18h (dezoito horas) de um dia, às 8h (oito horas) do dia seguinte, apenas com serviço de plantão, conforme a sua conveniência, respeitado o sossego público e outras normas pertinentes.

§ 2o
Farmácias e drogarias funcionarão em horários contínuo, desde que siga a escala de plantão aprovada pelo Conselho
Municipal de Saúde, as que não participarem da escala, funcionarão de acordo com o Art. 92
.
”

O art. 92, por seu turno, dispõe que:

“Art. 92. A abertura e o fechamento dos estabelecimentos industriais, comerciais, prestadores de serviços e profissionais, localizados no Município, ressalvadas, as exceções ficam sujeitas ao horário geral abaixo:

I –
indústria
:

a) de segunda a sexta feira: abertura às 7h00 (sete horas), e fechamento às 18h00 (dezoito horas);

b) aos sábados: abertura às 7h00 (sete horas), e fechamento às 13h00 (treze horas);”

Em que pesem as razões recursais, tem-se que não restou demonstrada a incompatibilidade entre a regulamentação do exercício da atividade de comércio, essencial e sujeita à fiscalização sanitária, e os dispositivos legais
e constitucionais invocados pelo

R
ecorrente, inexistindo, pois, qualquer ilegalidade no ato da autoridade impetrada/apelada, que não lhe autorizou a funcionar nos dias de plantão, aos finais de semana, em que não constava escalada e nem por tempo superior ao previsto na legislação nos dias triviais.

A autoridade coatora, ao fiscalizar e notificar
o
estabelecimento, impondo o horário de funcionamento, o fez baseado em dispositivo legal, qual seja,
Lei Municipal no 2.377/22
.

A sua irresignação se prende aos seus argumentos sobre a interpretação que deveria ser feita
a legislação em comento
, bem como relevado o interesse coletivo nos contornos da decisão.

Como é sabido, o
M
andado de
S
egurança se presta somente para atacar ato acoimado de ilegalidade, que viole direito líquido e certo do
I
mpetrante

e como
o ato atacado está revestido de legalidade, não há falar-se em direito líquido e certo a ser amparado por ação mandamental.

Desta forma, agiu com acerto o magistrado singular ao
denegar a ordem pleiteada na
inicial
, até porque merece d
estacar que a fixação de horário para o funcionamento das farmácias é, sem dúvida, matéria de interesse local e, portanto, de competência legislativa do Município, conforme dispõe o inciso I do art. 30 da Constituição Federal.

Ao contrário do alegado pelo impetrante, essa regulamentação em nada contraria o princípio da livre iniciativa, uma vez que, conforme estabelece nossa Carta Maior
,
a atividade privada deve subordinar-se ao bem-estar coletivo.

Nessa linha, bem consignou o magistrado de origem que
“(...)
Da análise dos dispositivos supramencionados, não se extrai as irregularidades apontadas na exordial, sendo que o ato reclamado
respalda-se
em legalidade e garante os princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício de atividade econômica. Não há comprovação, ainda, da alegada existência de vedação pelo Município, do funcionamento ininterrupto de farmácias. Como se vê, os documentos que acompanharam a inicial não comprovam a veracidade das alegações da impetrante, não havendo, portanto, prova pré-constituída da alegada lesão a direito líquido e certo, a autorizar a concessão de ordem do presente writ, impondo-se sua improcedência.
(...)
.
”
(id.
165896904
).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal deliberou:

“Agravo regimental no agravo de instrumento.
Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes
. 1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que
os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor
. 2.
Agravo regimental não provido.” (AI 629125
AgR
, Relator(a): Min.
Dias Toffoli
, Primeira Turma,
J.
30/08/2011,
P. 13/
10
/
2011
) (
g.n
.)

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
DROGARIAS E FARMÁCIAS. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO
.
ALEGAÇÃO DE DIREITO DE FUNCIONAR DURANTE 24 HORAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL
.

1. Inviável o conhecimento do recurso especial quando as questões nele suscitadas têm natureza constitucional.

2.
Ainda que se pudesse afastar essa circunstância, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a "competência do Município para regular as atividades urbanas estritamente ligadas à vida da cidade e ao
bem estar
de seus habitantes, inclusive fixar horário de funcionamento e plantões de farmácias e drogarias."
(REsp no 127.889/SP, Relator o Ministro GARCIA VIEIRA, DJU de 09/11/1998).

3. Precedentes.
”
(REsp 252.440/RJ, Rel. Ministro
Paulo Gallotti
,
Segunda Turma, J.
17/10/2000,
P.
28/05/2001)
(
g.n
.)

Similar compreensão se observa nas recentes decisões proferidas
por esta
Corte de Justiça. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A INICIAL RECONHECENDO A INEXISTENCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
DECRETO MUNICIPAL FIXANDO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – CONSTITUCIONALIDADE – ATO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA TAMPOUCO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 - O mandado de segurança se presta somente para atacar ato acoimado de ilegalidade, que viole direito líquido e certo
do impetrante. Uma vez que o ato atacado está revestido de legalidade, não há falar-se em possibilidade de haver violação a este direito.
A fixação de horário para o funcionamento das farmácias é, sem dúvida, matéria de interesse local e, portanto, de competência legislativa do Município, conforme dispõe o inciso I do art. 30 da Constituição Federal. Essa regulamentação em nada contraria o princípio da livre iniciativa, uma vez que, conforme estabelece nossa Carta Maior a atividade privada deve subordinar-se ao bem-estar coletivo
.

(TJMT, N.U 0000252-78.2015.8.11.0039, Rel
ator:
Marcio Aparecido Guedes
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, J. 09/10/2019, P. 25/10/2019) (
g.n
.)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso, porém
,

a ele

NEGO

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença recorrida, por estes e por seus próprios fundamentos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023