Tribunal: TJMT
Processo: 1013587-73.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA SEM PREJUÍZO NA REMUNERAÇÃO – FAMILIAR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL No 70/2014 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO.
1.Em razão da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional no 70/14, declarada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, não há direito líquido e certo que ampare a demanda de redução da jornada de trabalho de servidor com familiar portador de deficiência.(N.U 1022901-04.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/05/2023, Publicado no DJE 29/05/2023).
2. Não desconheço a importância da legislação internacional sobre a matéria, a qual é vasta, diga-se de passagem. Entretanto, esta deve ser aplicada em caso de omissão da legislação específica, haja vista que todas as normas estrangeiras suscitadas pela Apelada na exordial mandamental são de caráter e aplicação geral ou genérica, o que definitivamente não é o caso dos autos.
2.Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013587-73.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Jornada de Trabalho]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[ELIANE FERNANDES KALINOWSKI - CPF: 491.799.859-04 (APELADO), WAGNER LUIZ RIBEIRO - CPF: 018.686.521-06 (ADVOGADO), CREA MARCIA FERREIRA DE SOUZA - CPF: 814.192.601-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E, RETIFICOU A SENTENÇA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA SEM PREJUÍZO NA REMUNERAÇÃO – FAMILIAR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL No 70/2014 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO.

1.Em razão da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional no 70/14, declarada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, não há direito líquido e certo que ampare a demanda de redução da jornada de trabalho de servidor com familiar portador de deficiência.(N.U 1022901-04.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/05/2023, Publicado no DJE 29/05/2023).

2. Não desconheço a importância da legislação internacional sobre a matéria, a qual é vasta, diga-se de passagem. Entretanto, esta deve ser aplicada em caso de omissão da legislação específica, haja vista que todas as normas estrangeiras suscitadas pela Apelada na exordial mandamental são de caráter e aplicação geral ou genérica, o que definitivamente não é o caso dos autos.

3.Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Esp. da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança n. 1013587-73.2017.8.11.0041, que concedeu

a ordem mandamental, para determinar ao ente estadual a redução da carga horária da Apelada em 50% (cinquenta por cento) sem a necessidade de compensação e sem prejuízo à sua remuneração, para que possa cuidar de seu filho, enquanto for menor de idade e for dependente da genitora.

Sustenta o Estado de Mato Grosso que o pedido da servidora pública está fundamentado em norma declarada inconstitucional por esta Corte de Justiça pela ADI 184574/2015.

Ressalta que a norma invocada não mais integra o ordenamento jurídico, desse modo não é possível a sua utilização, devendo a sentença ser reformada.

Ao final, requer a reforma da sentença.

Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso, pois a “inconstitucionalidade do dispositivo legal limitou-se em analisar o vício de forma, na medida em que editada por quem não detinha competência, sendo esta de iniciativa do Chefe do Executivo Estadual [art. 39, par. único, II, “b” e “d” da Constituição Estadual (id. 109534097).

Juntada de documentos novos.

A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O recurso visa a reforma da sentença que concedeu a ordem mandamental para determinar que ente reduza a carga horária da Impetrante em 50%, sem a necessidade de compensação e sem prejuízo a sua remuneração, a fim e que possa dispensar os devidos e necessários cuidados ao seu filho portador de deficiência, enquanto ele for menor de idade e dependente da mãe, sob os seguintes fundamentos:.

[...]O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei no. 12.016/09:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Pois bem.
Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configurados os requisitos necessários à concessão da segurança.
In casu, compulsando os autos e os documentos acostados, verifico a presença dos pressupostos mencionados, uma vez que o TJMT, em situações idênticas tem decidido da seguinte maneira:

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEM REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO - ART.139-A, §§1o a 4o, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - FILHO PORTADOR DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA - OBSERVÂNCIA AOS TRATADOSINTERNACIONAIS - CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDADES SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - STATUSCONSTITUCIONAL - PRINCÍPIO DA MÁXIMA PROTEÇÃO DA CRIANÇA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.o 70/2014 - INOCORRÊNCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. In casu, mesmo que não exista expressa previsão em lei estadual, a redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho, sem redução de remuneração, para a genitora acompanhar e cuidar do filho menor, portador de necessidades especiais há de ser reconhecido, pois é reflexo da proteção maior da criança e do portador de deficiência.

2. Desse modo, pautando-se no ordenamento jurídico vigente, em especial, aos preceitos constitucionais pertinentes à proteção da criança e do adolescente, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, e na falta de uma lei adequada para este fim, ou havendo lacuna na legislação já existente, faz-se necessário a concessão da segurança, decorrente de outras fontes, integrando o direito e preenchendo a lacuna no caso concreto.

3. O Sistema normativo brasileiro, que compreende também os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, assegura às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Assim sendo, há de ser considerado o superior interesse da criança deficiente em todas as ações a ela relativas. (N.U 0140617-08.2015.8.11.0000, Rel. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/03/2018, Publicado no DJE 08/03/2018)

Os diversos documentos médicos juntados aos autos pela autora, comprovam que seu filho possui Transtorno Asperger (Autismo), necessitando de vários tratamentos e cuidados específicos, especialmente tratamento psiquiátrico, sendo o mesmo dependente da sua mãe, a autora desta ação, para tais cuidados.

Sendo assim, é certo que a relevância dos motivos ficou devidamente demonstrada nos autos.

Embora o Estado de Mato Grosso tenha argumentado pela inconstitucionalidade da lei estadual (inconstitucionalidade por questão formal – iniciativa da lei) invocada pela impetrante, certo é que o TJMT, em casos semelhantes tem entendido cabível a redução da jornada, sem prejuízo do salário, em homenagem às diversas normas internas e internacionais que protegem os direitos das pessoas com deficiência. Vide: N.U 1014065-13.2019.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 09/10/2020, Publicado no DJE 14/10/2020 e N.U 1003593-21.2017.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 13/12/2018, Publicado no DJE 14/12/2018), dentre outras decisões monocráticas.

A questão é de tamanha relevância que o STF, em decisão recente reconheceu a repercussão geral da questão (Tema 1.097), senão veja-se:

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINSTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO RESPONSÁVEL PELOS CUIDADOS DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA. DIREITO À REDUÇÃO DE JORNADA. CONVENÇÃO DE NOVA YORK. DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA DE ASSISTÊNCIA FAMILIAR. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONOMICA E JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL E DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDAS. I - A causa extrapola os interesses das partes envolvidas, haja vista que a questão central dos autos (possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência, com fundamento na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência) alcança os órgãos e entidades da Administração Pública de todos os estados da federação e municípios que não tenham legislação específica cuidando do tema. II – Existência de questão constitucional e de repercussão geral reconhecidas.

DecisãoDecisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Relator

Embora o Supremo ainda não tenha decidido de forma definitiva a questão reconhecida como de repercussão geral, certo é que em decisões monocráticas tem se manifestado pela possibilidade de analogia com o Estatuto dos Servidores Federais que prevê a possibilidade tal redução, senão veja-se:

Nesse sentido, considerando-se que a tônica da inclusão social da pessoa com deficiência apresenta-se como princípio de status constitucional, a determinar que se assegure, no caso concreto, o pleno exercício dos direitos humanos ao menor com deficiência, o acórdão recorrido, ante a moldura fático-probatória delineada, entendeu ser plenamente possível a utilização, por analogia, da previsão do artigo 98, parágrafo 3o, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais (Lei federal 8.112/1990) à hipótese dos autos. (STF. ARE 1204914 / SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. Data de julgamento: 17/02/2020)

Além disso, o TJMT, como já mencionado e diversos outros tribunais têm entendido ser possível a redução de jornada em 50% independentemente de lei específica regulamentadora. Como exemplo menciona-se decisões do TRT da 4a Região e do TJPA:

REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO. Tendo em vista o filho da autora necessitar de atendimento e acompanhamento contínuo e presencial face ao quadro de Autismo Infantil, impõe-se autorizar a redução da carga horária para 4 horas diárias e 20 horas semanais, sem prejuízo da remuneração ou que haja qualquer forma de compensação. Princípio da dignidade da pessoa humana a ser observado e tutelado pela Aministração Pública, com o intuito objetivo de proteger o desenvolvimento do menor.(TRT 4a Região. Processo no 0021228-59.2018.5.04.0003. Rel. Claudio Antonio Cassou Barbosa. Data de julgamento: 06 abr. 2021).

MANDADO DE SEGURANÇA. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO E SEM COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. FILHO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. FILHO MENOR. LAUDO DE PERÍCIA MÉDICA OFICIAL COMPROVANDO A DEFICIÊNCIA DO INFANTE COM ESPECTRO AUTISTA GRAVE E RETARDO MENTAL GRAVE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 8.112/90. SEGURANÇA CONCEDIDA.1. A impetrante é servidora pública efetiva do Estado do Pará, titular do cargo de professor, com atualmente 205 horas/aula.2. Seu filho de 11 anos de idade é portador de deficiência com transtorno do espectro autista e necessita do seu acompanhamento nos diversos tratamentos terapêuticos e médicos indispensáveis ao seu desenvolvimento. Laudo da perícia médica vinculada à Secretaria Estadual de Administração comprova a deficiência.

3. Pedido administrativo de redução da jornada de trabalho da impetrante foi indeferido sob os fundamentos de ausência de lei estadual disciplinando a matéria e de aumento de gasto para a Administração Pública.

4. Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foi promulgada pelo Decreto n.o 6.949/2009. Ao aderir a citada Convenção, a República Federativa do Brasil reafirmou que todo ser humano tem o inerente direito à vida, comprometendo-se a adotar todas as medidas necessárias para assegurar o efetivo exercício desse direito pelas pessoas com deficiência, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas

5. Aplicação por analogia do art. 98 da Lei 8112/90. Interpretação sistemática do ordenamento que autoriza a concessão da medida.

6. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(TJPA. Mandado de segurança no 0800052-35.2019.8.14.0000. Rel. Des. Diracy Nunes Alves. Data de julgamento: 28/04/2021) Diante de todo o exposto, com esteio nos arts. 5o, LXIX, da Constituição Federal, c/c art. 1o, da Lei no 12.016/09, vale dizer presente o direito líquido e certo, CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando a decisão liminar, para determinar que a Impetrada reduza a carga horária da Impetrante em 50%, sem a necessidade de compensação e sem prejuízo a sua remuneração, a fim e que possa dispensar os devidos e necessários cuidados ao seu filho portador de deficiência, enquanto ele for menor de idade e dependente da mãe.Oficie-se a autoridade coatora quanto ao inteiro teor da sentença, por intermédio do oficial do juízo ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento (art. 13, da Lei no 12.016/2009).Com fundamento no art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009, determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença. Processo isento de custas e honorários advocatícios, conforme dispõem as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso..

ELIANE FERNANDES KALINOVSKI impetrou mandado de segurança contra ato praticado pela SECRETÁRIA ADJUNTA DE ADMINISTRAÇÃO SISTÊMICA – GAB/SAAS – SEJUDH/MT, MARIA JOÉ GARCIA JOAQUIM, no qual busca seja determinada a redução em 50% (cinquenta por cento) da carga horária da Impetrante ora Apelada, sem redução de sua remuneração, para fins de acompanhamento e cuidado de filho portador de necessidades especiais (autista).

O pretendido direito líquido e certo da ora Apelada encontrava guarida no artigo 139-A da Constituição do Estado de Mato Grosso, inserido pelo advento da Emenda Constitucional no 70/14,
in verbis:.

Art. 139-A O servidor público que seja responsável legal e cuide diretamente de portador de necessidade especial que, comprovadamente, necessite de assistência permanente, independentemente de estar sob tratamento terapêutico, terá redução de 50% (cinquenta por cento) de sua carga horária de trabalho, sem prejuízo de sua integral remuneração.

§ 1o Para fins de concessão de benefício de que trata este artigo, considera-se portador de necessidade especial a pessoa de qualquer idade, portadora de deficiência física ou mental, comprovada e que tenha dependência socioeducacional e econômica do servidor público.

§ 2o A redução da carga horária de que trata este artigo perdurará enquanto permanecer a necessidade de assistência e a dependência econômica do portador de necessidade especial.

§ 3o Nos casos em que a deficiência for confirmadamente irreversível, a concessão de que trata este artigo será definitiva, devendo o servidor comprovar anualmente, apenas a dependência econômica.

§ 4o A comprovação de necessidade especial, como definida no caput deste artigo, dependerá de inspeção médica e reconhecimento em laudo conclusivo expedido ou homologado pelos órgãos competentes do Estado.

Ocorre, que o Órgão Especial deste sodalício, no entanto, por meio do julgamento da Ação Direto de Inconstitucionalidade no 184575/2015, ocorrido em 14 de dezembro de 2017, declarou a inconstitucionalidade da referida Emenda.

Observe-se a ementa do Acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 70/2014 – ACRÉSCIMO DO ARTIGO 139-A, §§ 1o AO 4o À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – REDUÇÃO DE 50% DE JORNADA DE TRABALHO, SEM PREJUÍZO DE INTEGRAL REMUNERAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS LEGAIS E QUE CUIDEM DIRETAMETNE DE PESSOA COM NECESSIDADE ESPECIAL – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL – INCIDÊNCIA DA NORMA DO ARTIGO 39, PARÁGRAFO ÚNICO, II, “b” e “d”, BEM COMO DO ARTIGO 45, VI, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – VICIO DE INICIATIVA – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA DO EXECUTIVO ESTADUAL – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.De acordo com o que prevê o artigo 39, parágrafo único, II, “b” e “d”, da Constituição do Estado de Mato Grosso, a norma que trata de reforma de regime jurídico de servidores públicos, notadamente também quanto à redução de jornada de trabalho deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Estadual.Ademais, o artigo 45, parágrafo único, VI, da Constituição Estadual prevê que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado somente poderá ser regulado por lei complementar de iniciativa privativa do Chefe do Executivo.(N.U 0184575-44.2015.8.11.0000, SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 14/12/2017, Publicado no DJE 20/12/2017).

É certo, então, que em razão da declaração da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional no 70/2014, não há direito líquido e certo a ser assegurado pelo Apelado, a demandar, porquanto, a denegação da segurança.

Neste sentido, é o entendimento pacífico deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – FILHO PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) – REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO EM 50% SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.Não há que se falar em direito à redução da carga horária da servidora em questão, tendo em vista a absoluta ausência de previsão legal neste sentido, no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Novo Mundo/MT.Recurso provido. Sentença Retificada.(N.U 0002454-73.2018.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 25/05/2023)

.

Vale ressaltar, que no
leading case
em questão, firmou-se a tese de que “aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. TRATADO EQUIVALENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. LEI 12.764/2012. POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS VENCIMENTOS. SERVIDORA ESTADUAL CUIDADORA DE FILHO AUTISTA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ANALOGIA AO ART. 98, § 3o, DA LEI 8.112/1990. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL QUANDO A OMISSÃO ESTADUAL OU MUNICIPAL OFENDE DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL QUE NÃO ACARRETE AUMENTO DE GASTOS AO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL.

I – A Carta Política de 1988 fixou a proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, cujas garantias têm sido reiteradamente positivadas em nossa legislação, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990) e da promulgação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.170/1990).

II – A Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, no § 2o do art. 1o da Lei 12.764/2012, estipulou que eles são considerados pessoas com deficiência, para todos os efeitos legais. Assim, é incontestável que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência aplicam-se também a eles.

III – A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) foi assinada pelo Brasil e, por ter sido aprovada de acordo com os ritos previstos no art. 5o, § 3o da Constituição Federal de 1988, suas regras são equivalentes a emendas constitucionais, o que reforça o compromisso internacional assumido pelo País na defesa dos direitos e garantias das pessoas com deficiência.

IV – A CDPD tem como princípio geral o “respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade” (art. 3o, h) e determina que, nas ações relativas àquelas com deficiência, o superior interesse dela receberá consideração primordial (art. 7o, 2).

V – No Preâmbulo (item X), o Tratado é claro ao estabelecer que a família, núcleo natural e fundamental da sociedade, tem o direito de receber não apenas a proteção de todos, mas também a assistência necessária para torná-la capaz de contribuir para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência.

VI – Os Estados signatários obrigam-se a “adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realizaç
ão dos direitos reconhecidos na presente Convenção” (art. 4o, a).

VII – A omissão do Poder Público, portanto, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias constitucionais. Assim, a inexistência de lei estadual específica que preveja a redução da jornada de servidores públicos que tenham filhos com deficiência, sem redução de vencimentos, não serve de escusa para impedir que seja reconhecido a elas e aos seus genitores o direito à dignidade da pessoa humana e o direito à saúde.

VIII – A convivência e acompanhamento familiar para o desenvolvimento e a inclusão das pessoas com deficiência são garantidos pelas normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais, portanto, deve-se aplicar o melhor direito em favor da pessoa com deficiência e de seus cuidadores.

IX – O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que é legítima a aplicação da Lei 8.112/1990 nos casos em que a legislação estatal e municipal for omissa em relação à determinação constitucional autoaplicável que não gere aumento ao erário. Precedentes.

X – Tendo em vista o princípio da igualdade substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa.

XI – Recurso extraordinário a que se dá provimento. Fixação de tese: “Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2o e § 3o, da Lei 8.112/1990”.
(STF - RE: 1237867 SP, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 17/12/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-003 DIVULG 11-01-2023 PUBLIC 12-01-2023).

Todavia, a concessão da segurança sem amparo legal respectivo, viola o princípio da legalidade expresso na Constituição Federal o qual impõe ao Poder Público a elaboração de leis para determinar o que se poderá ou não fazer, assim garantindo a segurança jurídica (art. 2o, II), de sorte que a Administração Pública só poderá agir dentro daquilo que for autorizado por lei (art. 37, “caput”).

Obiter dictum
não desconheço a importância da legislação internacional sobre a matéria, a qual é vasta, diga-se de passagem.

Entretanto, esta deve ser aplicada em caso de omissão da legislação específica, haja vista que todas as normas estrangeiras suscitadas pela Apelada na exordial mandamental são de caráter e aplicação geral ou genérica, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Por fim, consigo que a omissão legislativa relativa ao gozo de direito ou liberdade garantidos constitucionalmente, o mandado de segurança, não seria a medida mais adequada.

Em razão da iminência da reforma do ato sentencial, para denegar a segurança pleiteada, é certo que resta prejudicada a análise da Sentença em Remessa Necessária.

À luz dessas considerações, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível, no intuito de reformar o ato sentencial, e denegar a segurança pleiteada pela Recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023