Tribunal: TJMT
Processo: 1000021-19.2023.8.11.0018
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – DOSIMETRIA – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –POSSIBILIDADE – RÉU QUE FOI ABSOLVIDO NA AÇÃO PENAL UTILIZADA PARA AMPARAR A REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – INVIABILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA N. 440 DO STJ E 719 DO STF – AFASTAMENTO DA ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE CADA UM DOS DISPOSITIVOS LEGAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O artigo 63, caput, do Código Penal dispõe que: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Desse modo, como a ação penal utilizada pelo Juízo a quo absolveu o apelante, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, deve-se afastar a agravante da reincidência.
Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção corporal, se não houver motivação concreta que justifique a exasperação do regime. Inteligência do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores, o requisito do prequestionamento é plenamente satisfeito com a análise das teses ventiladas no recurso, sendo prescindível a manifestação sobre cada um dos artigos supostamente violados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000021-19.2023.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[IALISON NINK - CPF: 034.076.702-22 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), C. E. M. D. L. - CPF: 094.182.921-90 (TERCEIRO INTERESSADO), ALDO GONCALVES CIRQUEIRA - CPF: 031.304.226-84 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDREIA MENEGON DE ARRUDA - CPF: 918.837.501-30 (TERCEIRO INTERESSADO), EVERTON ANTONIO SPINELLI DA SILVA - CPF: 043.194.371-01 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO PEREIRA MILHOMEM DOS SANTOS - CPF: 890.864.651-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA ELIZETE SPINELLI DA SILVA - CPF: 968.249.801-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERSON ALVES DE SOUZA - CPF: 018.236.721-59 (TERCEIRO INTERESSADO), AUTO POSTO DAKAR (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO –

DOSIMETRIA –

PRETENDIDA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –POSSIBILIDADE – RÉU QUE FOI ABSOLVIDO NA AÇÃO PENAL UTILIZADA PARA AMPARAR A REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – INVIABILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA N. 440 DO STJ E 719 DO STF – AFASTAMENTO DA ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE CADA UM DOS DISPOSITIVOS LEGAIS –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O artigo 63
, caput
, do Código Penal dispõe que:
“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”
. Desse modo, como a ação penal utilizada pelo Juízo
a quo

absolveu o apelante, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, deve-se afastar a agravante da reincidência.

Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção corporal, se não houver motivação concreta que justifique a exasperação do regime. Inteligência do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores, o requisito do prequestionamento é plenamente satisfeito com a análise das teses ventiladas no recurso, sendo prescindível a manifestação sobre cada um dos artigos supostamente violados.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado em face de sentença que condenou
Ialison Nink,
como incurso nas sanções do artigo 157, § 2o, incisos II, do Código Penal, à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, e ao pagamento de 13 dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais,
a Defensoria Pública se insurgiu contra a sentença condenatória pugnando para que seja afastada a agravante de reincidência, tendo em vista que o apelante foi absolvido nos autos de no 2000104-86.2021.8.11.0018. Por consequência,

requer a revisão do regime de cumprimento da pena, para outro mais brando, bem como a exclusão da isenção das custas processuais.

Ao final, prequestiona a matéria.

Contrarrazões do Ministério Público pelo parcial provimento do recurso (Id. 169344242).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (Id. 174112696).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A materialidade e autoria do crime narrado na denúncia não foram objeto de insurgência, limitando-se, o apelante, a questionar a dosimetria da pena, bem como o regime de cumprimento da reprimenda que lhe foi imposta, razão pela qual passo diretamente ao exame do ponto questionado no apelo.

A defesa busca o afastamento da agravante da reincidência, sob a afirmação de que o apelante, no processo utilizado para tanto “
executivo de pena no 2000104-86.2021.8.11.0018 – que derivada de sentença nos autos no 1000587-36.2021.8.11.0018
”, foi absolvido por esta Corte, o que se deu em sede de recurso de apelação, evidenciando a inexistência da referida circunstância agravante.

Sendo assim, para que possa ser examinado com clareza o tema em debate, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória:

“ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente o pedido contido na denúncia para condenar o acusado IALISON NINK, como incursos nas sanções do artigo 157, §2o, inciso II, do Código Penal.

Atento aos princípios constitucionais e às diretrizes do artigo 59 do Código Penal passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase
verifico culpabilidade normal. Não há elementos técnicos nos autos capazes de verificar a personalidade e conduta social do réu.
O réu é reincidente, porém, tal circunstância será valorada na segunda fase de aplicação da pena
. Assim, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, concorrendo a circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência, uma vez que o acusado cometeu novo crime depois de transitada em julgado sentença que o condenou por crime anterior (Autos 2000104-86.2021.8.11.0018 – 3a Vara Criminal de Juara-MT), compenso-as de forma plena.

Na terceira fase
não existe causa de diminuição de pena a ser apreciada. Por sua vez, incide a causa de aumento do concurso de agentes (inciso II). Diante disso, aumento a pena em 1/3 (um terço), passando-a para o patamar de 5 anos 04 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa.

Assim, fica o acusado definitivamente condenado à pena de 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Ante a falta de informações sobre a situação financeira do acusado, fixo o valor do dia multa no mínimo legal, isto é, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Em relação ao regime inicial, com fulcro no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, sendo o réu reincidente, estabeleço o REGIME INICIAL FECHADO para o cumprimento de pena
”.
Id. 169344229.

Pois bem.
O recurso merece parcial provimento.

Isso porque, analisando os autos executivos de pena de n. 2000104-86.2021.8.11.0018 – Sistema Eletrônico de Execução Unificado SEUU, nos termos do acórdão do recurso de apelação de seq. 24, o acusado foi absolvido do delito de tráfico de entorpecentes, que lhe foi imputado nos autos de no 1000587-36.2021.8.11.0018, este sodalício reconheceu a nulidade das provas obtidas e absolveu o apelante, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, devendo-se, assim, ser afastada a agravante da reincidência.

Por conta disso, deve ser afastada a agravante da reincidência reconhecida em desfavor do apelante e, não havendo mais impedimento legal, deve ser abrandado o regime prisional para o semiaberto.

Sobre a matéria assim entende este Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL, DO INICIAL SEMIABERTO PARA O ABERTO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA CONDENAÇÃO ANTERIOR – ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO POR FUNDAMENTO DIVERSO –
REINCIDÊNCIA RECONHECIDA INDEVIDAMENTE
COM BASE EM PROCESSO EXECUTIVO DE PENA PERTENCENTE A OUTRO INDIVÍDUO – COM O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, NÃO HÁ IMPEDIMENTO LEGAL PARA O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

Considerando que o magistrado se utilizou de um processo executivo de pena pertencente a outro indivíduo para reconhecer, equivocadamente, a reincidência em desfavor do apelante,
deve ser afastada a mencionada agravante e, não havendo mais impedimento legal, deve ser abrandado o regime prisional
para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. Recurso provido, com providências de ofício”.
(N.U 0010924-17.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023, Publicado no DJE 30/06/2023)

“APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL (ART. 129, §1o, II, DO CÓDIGO PENAL) – APELO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – DOSIMETRIA - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA –
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

– POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO
COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DATA ANTERIOR AO CRIME APURADO NOS AUTOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

(...)
Deve ser afastada a agravante da reincidência quando inexistir condenação
com trânsito em julgado em data anterior aos fatos apurados nos autos.
(N.U 0000842-09.2015.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 23/06/2023) Destaquei

Do mesmo modo, vejamos o entendimento dos Tribunais Pátrios,
in verbis:

“HABEAS CORPUS - CONHECIMENTO DETERMINADO PELO STJ - MÉRITO -
AFASTAMENTO DA REINCIDENCIA - PACIENTE QUE FOI ABSOLVIDO NO PROCESSO GERADOR DA AGRAVANTE
- POSSIBILIDADE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - OCORRENCIA - ORDEM CONCEDIDA. -
Havendo no atestado de pena do agente anotação por crime pelo qual este restou absolvido nesta instância, imperiosa a extirpação da anotação, vez que tal fato o torna tecnicamente primário.

(TJ-MG - HC: 10000210464640000 MG, Relator: José Luiz de Moura Faleiros (JD Convocado), Data de Julgamento: 28/04/2021, Câmaras Criminais / 7a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/06/2021)

Assim, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, pois, além da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal 4 (quatro) anos, demonstrando a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inexiste fundamentação idônea a amparar a fixação de regime mais gravoso.

Nesse sentido tem decidido o STJ:

“AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL.
ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2o, E § 3o, DO CP; E 381, III, DO CPP. PRIMARIEDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ . PENA DEFINITIVA EM 6 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE
.

1. A questão veiculada no recurso especial diz respeito à verificação da ofensa aos arts. 33, § 2o e § 3o, do Código Penal, e 381, III, do Código de Processo Penal, notadamente porque desconsiderada a individualização da pena, ao ser fixado regime mais gravoso a condenado primário e sem circunstâncias judiciais negativadas.

2.
As instâncias ordinárias entenderam pela determinação do regime fechado, utilizando, tão somente, de fundamento genérico, sem apresentar elementos do caso em concreto que viabilizassem o início da reprimenda carcerária no regime fechado, em contrariedade às Súmulas 718 e 719/STF e Súmula 440/STJ
.

3. A configuração do roubo circunstanciado, no caso, pelo emprego de arma de fogo, não se revela, por si só, como condição suficiente para agravar o regime inicial da pena, haja vista tal elemento ser intrínseco ao tipo penal violado.

4.
A grave ameaça ou violência, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para impor modo de resgate mais gravoso do que aquele previsto no artigo 33, § 2o, do CP, haja vista tais circunstâncias já terem sido sopesadas pelo legislador quando da definição das penas em abstrato
(AgRg no REsp n. 1.563.247/SP , Ministro Jorge Mussi) Destaquei

Denoto que a pretendida isenção do pagamento das custas processuais deve ser requerida pelo réu ao juízo de execução penal, quando houver a tramitação do Processo Executivo de Pena.

Por derradeiro, a defesa pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Com efeito, prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso, para afastar a agravante da reincidência, bem como altero o regime prisional fixando semiaberto para cumprimento da pena, mantendo os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023