Tribunal: TJMT
Processo: 1003087-06.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – DESCABIMENTO – APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ICMS/DIFAL – INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.o 93/2015 – TEMA N.o 1.093 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO REFERIDO TEMA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.o 1.093, fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, como no caso dos autos.
3. Recurso conhecido e provido, decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003087-06.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[COMPWIRE INFORMATICA S/A - CNPJ: 01.181.242/0001-91 (APELANTE), ROZILEI MONTEIRO LOURENCO - CPF: 915.069.809-53 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Superintendente de Fiscalização (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – DESCABIMENTO – APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ICMS/DIFAL – INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.o 93/2015 – TEMA N.o 1.093 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO REFERIDO TEMA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.o 1.093, fixou a tese no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, como no caso dos autos.

3. Recurso conhecido e provido, decisão reformada.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
COMPWIRE INFORMÁTICA LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo (Proc. no 1003087-06.2021.8.11.0041), impetrado contra ato indigitado coator da lavra do SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO MATO GROSSO, indeferiu a inicial, e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC.

A parte apelante circunstancia que a demanda foi proposta em
02.02.2021,
visando o afastamento da exigência do ICMS-DIFAL, nas vendas de mercadorias realizadas pela Apelante para consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso, e, que, no dia
24.02.2021,
o eg. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema n.o 1.093, por meio de dois processos, RE n.o 127019 e ADI n.o 5469, em regime de repercussão geral, sendo modulados os efeitos das decisões, para que os efeitos da inconstitucionalidade passassem a surtir efeitos a partir de 2022, excetuando as demandas já em curso, como é o caso dos autos.

Esclarece, ainda, que esse fato foi levado ao conhecimento do juízo singular, no entanto,
“o Nobre Julgador Singular julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por entender que o direito não estaria comprovado de plano por via documental, mesmo estando nos autos os documentos fiscais oficiais que demonstram a condição de sujeito passivo da obrigação tributária, a ocorrência dos fatos geradores e a apuração (pagamento) do tributo debatido”
(
sic
– ID. 144948495 - Pág. 3).

Sustenta que, “
diferente da leitura feita pelo Juiz Singular, a Apelante fez a comprovação da ocorrência dos fatos geradores do ICMS-DIFAL e da obrigatoriedade de recolhimento ao Estado do Mato Grosso, posto que juntou aos autos (48183380) nada menos do que o seu SPED EFD ICMS/IPI”
(
sic
– ID. 144948495 - Pág. 5).

Por fim, argumenta que o presente recurso comporta julgamento de mérito por este E. Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.013, IV, do CPC, pois a questão de fundo já foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado de constitucionalidade, com efeito vinculante.

Forte nesses argumentos requer (ID. 144948495 - Pág. 15):

“Ante ao exposto, requer a sentença recorrida seja anulada e, com base no artigo 1.013, § 3o I e IV, pugna pela apreciação do mérito por este E. Tribunal de Justiça.

Outrossim, considerando que a matéria aqui debatida foi julgada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade produzindo assim eficácia
erga omnes
e efeitos vinculante e também na sistemática dos Recursos Repetitivos, requer digne-se esta Colenda Casa a:

* Reproduzir no presente feito as decisões exaradas na ADIN 5.469 e RExt 1.287.019, para reconhecer a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, por ausência de lei complementar disciplinadora;

* Estando a Apelante fora do alcance da modulação dos efeitos ao julgamento da ADIN 5.469 e do RExt 1.287.019, atribuir efeitos
ex tunc
a declaração de inconstitucionalidade, reconhecendo, via de consequência, que os valores recolhidos pela Apelante a título de ICMS-DIFAL possuem natureza de indébito tributário (respeitado o quinquênio legal).”

O apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento (ID. 144948951).

A Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso de agravo de instrumento (ID. 145342679).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado,
trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
COMPWIRE INFORMÁTICA LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo (Proc. no 1003087-06.2021.8.11.0041), indeferiu a inicial, e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos seguintes termos (ID. 144948493):

“Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
COMPWIRE INFORMATICA LTDA
contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO,
ambos qualificados na exordial, objetivando a concessão da segurança para reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, da Lei Estadual e Regulamento do ICMS, que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar e, assim, assegurar a Impetrante definitivamente, o direito de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) ao Estado de Mato Grosso, relativamente às operações interestaduais com mercadorias ou serviços a consumidores finais não-contribuintes do ICMS situados neste Estado.

Aduzem, em síntese, que nas operações interestaduais envolvendo mercadorias ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, as Impetrantes estão sujeitas ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS(DIFAL).

Relata que o Estado de Mato Grosso, com base com base na EC no 87/2015, editou a Lei no 10.337, de 16 de novembro de 2015, com o objetivo de instituir, efetivamente, a exigência do ICMS sobre operações originadas em outros Estados da Federação e destinadas a consumidores finais situados neste Estado, antes mesmo da edição de lei complementar sobre o tema.

Pontua que o que a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso é indevida, pois uma nova incidência tributária de ICMS deve ser previamente regulamentada por meio de Lei Complementar.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

O Estado de Mato Grosso manifestou-se nos autos (ID no 49851616), pugnando, no mérito, pela denegação da ordem mandamental.

Parecer ministerial colhido ao ID no 53487637.

Os autos me vieram conclusos.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Como relatado, trata-se de Mandado de Segurança em que busca a Impetrante a concessão da segurança para reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, da Lei Estadual e Regulamento do ICMS, que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar e, assim, assegurar a Impetrante definitivamente, o direito de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) ao Estado de Mato Grosso, relativamente às operações interestaduais com mercadorias ou serviços a consumidores finais não-contribuintes do ICMS situados neste Estado.

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental,
já que
descabe nessa via a dilação probatória.
A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atestou de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus.

Sob esse prisma, face à ausência de comprovação do direito líquido e certo a ser amparado na estreita via do
mandamus,
ante a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, especialmente se não evidenciada a prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade indigitada coatora, a segurança deve ser denegada.

Nesse sentido já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.
1. Tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.
2. In casu, entendeu o Tribunal Recorrido que a petição inicial do writ não veio acompanhada de documento que demonstrasse a classe em que o autor encontrava-se e aquela em que pretendia se reenquadrar. Ademais, não demonstrou a negativa da Administração Pública em atender sua pretensão. 3. Correto o acórdão que extingue o mandado de segurança sem julgamento do mérito, ante a ausência de demonstração de direito líquido e certo, em face da não juntada de prova pré-constituída. 4. Recurso ordinário não provido”.(RMS no 32.625/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Supremo Tribunal de Justiça, DJ 21/06/2011) – Destacamos.

Seguindo esta mesma linha, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – PENSÃO POR MORTE – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SOBRE OS PROVENTOS DE PENSIONISTA – RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO – NÃO CONSTATAÇÃO - PAGAMENTO DE VALORES PRETÉRITOS – USO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 269 DO STF – INDEFERIMENTO DA INICIAL – ARTIGO 10 DA LEI N. 12.016/2009 – DENEGAÇÃO DA ORDEM.
Não cabe o mandado de segurança, quando evidenciada, de plano, a necessidade de dilação probatória para a demonstração do alegado.
Nos termos da Súmula 269 do STF, o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”. (N.U 1000238-58.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020) – Destacamos.

“MANDADO DE SEGURANÇA – ATO OMISSIVO IMPUTADO AO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO – PRETENSÃO DE EXPEDIÇÃO DE DECRETO DE PROMOÇÃO DE OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE NÃO VERIFICADAS – AUSENCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA.
Em sede de mandado de segurança, incumbe ao Impetrante a demonstração de seu direito mediante prova pré-constituída, ante a impossibilidade de dilação probatória na estreita via mandamental.
Não comprovado o excesso de prazo na apreciação de processo administrativo e inexistindo evidência de prática de ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade coatora, não há direito líquido e certo a ser amparado, mostrando-se de rigor a denegação da ordem”. (N.U 1009173-87.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2020, Publicado no DJE 13/02/2020) – Destacamos.

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível a denegação da ordem mandamental.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante fundamentação supra, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, IV, do CPC.”(
destaques no original)

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1o, da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo o impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consignando que
“(...)o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
(AgInt no MS XXXXX/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020).

Da análise do autuado, verifica-se que a parte autora impetrou o “mandado de segurança preventivo” com o objetivo de
“(...)reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, da Lei Estadual e Regulamento do ICMS, que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar e, assim, assegurar a Impetrante definitivamente:

O direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL a este UF, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, não-contribuintes do ICMS localizados nesta UF, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal;

Via de consequência, requer o reconhecimento de que os valores recolhidos a titulo de DIFAL, no último quinquênio legal, constituem-se em indébito tributário, passível de restituição, a ser buscado pela Impetrante na esfera administrativa, por meio de compensação (se existir Lei Estadual permitindo) e/ou por medida judicial a ser proposta após o trânsito em julgado desta demanda.”
(cf. ID. 144948472 - Pág. 23/24).

Dessa forma, verifica-se que a matéria é eminentemente de direito. Além disso, para embasar a sua pretensão, a recorrente anexou à exordial os documentos denominados “Registros Fiscais da Apuração do ICMS Diferencial de Alíquota – UF Origem/Destino EC 87/15” (ID. 144948475), a caracterizar prova pré-constituída do ato acoimado de ilegal.

Assim, com a devida vênia, conclui-se pela nulidade da sentença que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

Exposto o necessário sobre a admissibilidade do mandado de segurança, vê-se que a demanda está em condições de imediato julgamento, o que se faz na forma do artigo 1.013, § 4o, do CPC.

Conforme já mencionado, cinge-se a controvérsia a respeito da sujeição ou não da hipótese dos autos à modulação dos efeitos no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.o 1.093, sob o rito de repercussão geral.

A esse respeito, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n.o 1.287/019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
Eis as ementas dos julgamentos:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos,
quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021) (grifo nosso).

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral,
deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora",
vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (STF - RE 1287019/DF -

Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021). (grifo nosso).

Da leitura das decisões acima transcritas, observa-se que embora tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF. Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Posteriormente, ao julgar o Agravo Regimental interposto nos autos da ADI n.o 5439, esclarece que os efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte, pela qual declara a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.
Precedentes. [...]”. (STF - ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078

DIVULG 26-04-2021

PUBLIC 27-04-2021)(grifo nosso)

Nesse contexto, cabe ressaltar que, conforme informações obtidas das ementas extraídas no site do STF, as atas da sessão de julgamento da ADI n.o 5469 MC/DF e do RE n.o 1287019/DF foram publicadas em
25.05.2021
.

No caso dos autos, verifica-se dos autos de origem que a ação foi ajuizada em
02.02.2021
, ou seja, em data anterior a publicação da ata da sessão que julgou a ADI n.o 5469 MC/DF e o RE n.o 1287019/DF (Tema n.o 1093), não se aplicando a modulação na vertente hipótese.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.o 93/2015, bem como da inexistência de lei complementar que veicule as normas gerais referentes à cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS-DIFAL, os indícios se firmam no sentido de que as decisões proferidas pela Suprema Corte ao julgar a ADI n.o 5469 e o RE n.o 1287019 devem produzir efeitos em relação a impetrante, ora apelante, a partir da propositura da ação originária.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO –
INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
- SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral.

2. Sentença mantida, recurso desprovido.

(N.U 0001306-25.2016.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2022, Publicado no DJE 05/08/2022)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE –
TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos.

(N.U 1056465-08.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022) (grifo nosso)

Cumpre frisar, que, tratando-se de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao
writ.

Logo, deve ser assegurada a empresa apelante o direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento da natureza de indébito tributário, urge salientar que a Segunda Turma do STJ, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17.09.2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269, do STF, como já exposto alhures.

Diante do exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença e, ante a aplicação da teoria da causa madura,
CONCEDER A SEGURANÇA
para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela apelante para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, até o inicio da vigência da Lei Complementar n.o 190/2022.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023