Tribunal: TJMT
Processo: 0001844-86.2020.8.11.0006
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, CONCURSO DE PESSOAS E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS. QUALIFICADORA MANTIDA. 2. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. PRETENDIDO AFASTAMENTO. PROCEDÊNCIA. TEMA 1087. INDEVIDA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA. 3. REDIMENSIONAMENTO PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM PROPORCIONAL E ADEQUADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. Tanto na fase extrajudicial quanto em juízo perante o contraditório e a ampla defesa a vítima e as testemunhas informaram que, após tomar conhecimento de que seu estabelecimento comercial havia sofrido um assalto, foram até o local e encontraram as janelas do estabelecimento quebradas com um pedaço de ferro. Além disso, o próprio réu, em sede policial e judicial, afirmou que participou do furto mediante arrombamento, utilizando-se de pedaço de ferro para romper o obstáculo e adentrar no local, não sendo razoável que a vítima permanecesse com o seu imóvel arrombado aguardando a realização da perícia, de forma, que pela impossibilidade de se averiguar o rompimento de obstáculo, poderá ser o exame de corpo de delito substituído pela prova testemunhal.
2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (TEMA 1.087 do STJ)
2.1. Conquanto seja assente neste Tribunal de Justiça de que afastada a incidência da majorante do repouso noturno na terceira fase, é possível que, de ofício, ela seja considerada na primeira etapa dosimétrica como circunstância judicial desfavorável, por força do princípio ne reformatio in pejus, deve tal circunstância ser considerada neutra, uma vez, que, in casu, resultaria em agravamento da pena final.
2. Na primeira fase da dosimetria penal, a adoção do quantum da pena a ser imposta, pode ser atribuída à discricionariedade relativa assegurada ao julgador, observada a razoabilidade e proporcionalidade, sendo aceita pelo STJ a fração de 1/6 para a exasperação da pena-base, ou o incremento de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime. In casu, o sentenciante utilizou-se de quantum inclusive mais benéfico ao apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001844-86.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Corrupção de Menores]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO HENRIQUE DA SILVA - CPF: 030.143.591-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FRANCISCO FAZIO NETO - CPF: 388.215.751-87 (VÍTIMA), DOUGLAS SILVA DE MORAES (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, CONCURSO DE PESSOAS E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS. QUALIFICADORA MANTIDA. 2. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. PRETENDIDO AFASTAMENTO. PROCEDÊNCIA. TEMA 1087. INDEVIDA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA. 3. REDIMENSIONAMENTO PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
QUANTUM
PROPORCIONAL E ADEQUADO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER.

1.

Tanto na fase extrajudicial quanto em juízo perante o contraditório e a ampla defesa a vítima e as testemunhas informaram que, após tomar conhecimento de que seu estabelecimento comercial havia sofrido um assalto, foram até o local e encontraram as janelas do estabelecimento quebradas com um pedaço de ferro. Além disso, o próprio réu, em sede policial e judicial, afirmou que participou do furto mediante arrombamento, utilizando-se de pedaço de ferro para romper o obstáculo e adentrar no local, não sendo razoável que a vítima permanecesse com o seu imóvel arrombado aguardando a realização da perícia, de forma, que pela impossibilidade de se averiguar o rompimento de obstáculo, poderá ser o exame de corpo de delito substituído pela prova testemunhal.

2.

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (TEMA 1.087 do STJ)

2.1.

Conquanto seja assente neste Tribunal de Justiça de que afa
stada a incidência da majorante do repouso noturno na terceira fase, é possível que, de ofício, ela seja considerada na primeira etapa dosimétrica como circunstância judicial desfavorável,
por força do princípio
ne reformatio in peju
s, deve tal circunstância ser considerada neutra, uma vez, que,
in casu,
resultaria em agravamento da pena final.

2. Na primeira fase da dosimetria penal, a adoção do
quantum
da pena a ser imposta, pode ser atribuída à discricionariedade relativa assegurada ao julgador, observada a razoabilidade e proporcionalidade, sendo aceita pelo STJ a fração de 1/6 para a exasperação da pena-base, ou o incremento de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime.
In casu,
o sentenciante utilizou-se de
quantum
inclusive mais benéfico ao apelante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Diego Henrique da Silva,
contra a r. sentença prolatada pelo
MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres - MT,
que o condenou à pena de
3 anos
,
10 meses e 20 dias
de
reclusão
, a ser descontada em regime inicial
semiaberto
, bem como ao pagamento de
30 dias-multa
, pela prática dos crimes tipificados no
art. 155, § 1o e § 4o, incs. I e IV, do CP
(Furto Qualificado pelo repouso noturno – rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) e
art. 244-B, da Lei no 8.069/90
(Corrupção de Menor). (Id. 154588765)

Em suas
razões
recursais, requer:
a)
redução da pena-base;
b)
exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo e
c)
exclusão da causa de aumento do repouso noturno. (Id. 154588785)

As
contrarrazões
são pelo
parcial provimento
do recurso,
somente para extirpação da majorante do repouso noturno
. (Id. 154588787)

A d.
PGJ
opinou pelo
parcial provimento
ao apelo, em parecer
assim sintetizado (Id. 159796168):

“Apelação Criminal – Furto qualificado e corrupção de menores [art. 155, § 1o e § 4o, incs. I e IV, do Código Penal e art. 244-B, da Lei no 8.069/90] – sentença condenatória – irresignação defensiva – 1. Requestada redução da censura basilar - impossibilidade - circunstância judicial desfavorável ao apelante - exasperação fundamentada – 2. Requerida exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, inc. I, do CP – inadmissibilidade – rompimento de obstáculo que ressai devidamente comprovado dos elementos probatórios colhidos no decorrer da peregrinação processual – 3. Almejada exclusão da causa de aumento do repouso noturno – viabilidade - recente entendimento do STJ que firmou a tese de incompatibilidade da causa de aumento do repouso noturno nos casos de furto qualificado – Tema Repetitivo no 1.087 – contudo, a referida circunstância deve ser considerada como desfavorável ao apelante na primeira fase da dosimetria penal, aumentando-se a pena-base – Pelo provimento parcial do recurso.”

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá,
data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Diego Henrique da Silva
foi denunciado porque no dia 22.30.2020, no estabelec
imento comercial denominado "Mercado Pantanal", no Município de Cáceres/MT, com consciência e vontade, agindo em concurso, unidade de desígnios e cooperação de condutas com o inimputável
Douglas Silva de Moraes,
subtraiu, para si ou para outrem, durante o repouso noturno e mediante destruição ou rompimento de obstáculo, coisas alheias móveis consistentes em 2 rodos e 3 vassouras, pertencentes à vítima
Francisco Fazio Neto.

Por esses fatos, ele foi condenado
pela prática dos crimes tipificados no art. 155, § 1o e § 4o, incs. I e IV, do CP
(Furto Qualificado pelo repouso noturno – rompimento de obstáculo e concurso de pessoas)
e art. 244-B, da Lei no 8.069/90 (
Corrupção de Menor
) à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, a ser descontada em regime inicial semiaberto.

Neste grau de jurisdição o apelante insurge-se tão somente contra a dosimetria da pena, razão pela qual passo à análise das teses arguidas.

I-

Inicialmente
, no que tange ao pleito do apelante de extirpação da
Qualificadora do Rompimento de Obstáculo,
prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal, porque não existe, nestes autos, laudo pericial para comprovar a incidência dessa causa modificadora da pena, vê-se que
não lhe assiste razão
.

Isso porque, embora a referida qualificadora seja, em regra, reconhecida com base em laudo pericial juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do CPP, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara, é assente no sentido de que a falta do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros meios de prova, notadamente a testemunhal, quando há impossibilidade de se averiguar o arrombamento.

Partindo dessa premissa, em que pese não constar laudo pericial do local, a qualificadora restou comprovada através da confissão do apelante bem como das declarações da vítima e das testemunhas, as quais relatam que o apelante furtou o imóvel mediante o arrombamento dos
vidros do supermercado
, senão vejamos:

A testemunha
João Gertrudes Fazias Neto,
proprietário do local, tanto em sede extrajudicial como em juízo

relatou que quando chegaram no estabelecimento, a janela estava quebrada, e disse que o vitrô e o ferro ficou cerca de dois mil e quinhentos reais, além disso contou que teve que desamassar os aros do vidro.

O policial militar
Luiz Fernando da Silva Santos,
também ouvido em juízo
confirmou
que os assaltantes entraram no supermercado, pela lateral e que visualizou a janela quebrada, esclareceu que dava espaço para uma pessoa entrar pela janela.

Se isso não bastasse, o próprio apelante confessou tanto na fase extrajudicial como judicial a subtração, e que para isso arrombou a janela e pegou alguns objetos, confirmando, portanto, as afirmações dos depoimentos das vítimas e testemunhas em juízo.

Ademais, como bem destacado pela d. procuradoria de justiça
“no presente caso, trata-se de crime de furto que foi praticado em um estabelecimento comercial [mercado], circunstância que dificulta a realização de laudo pericial, haja vista que na maioria das vezes os peritos não comparecem imediatamente no local dos fatos, mormente nas Comarcas do interior, onde não existe nem posto da Politec. ” (Id. 159796168)

Por óbvio, os vidros do estabelecimento comercial que foram quebrados precisaram ser consertados, fazendo desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.

Daí por que, na hipótese, deve ser aplicada a mitigação preconizada no art. 167 do Código de Processo Penal, a fim de se admitir a qualificadora em questão com base nas provas testemunhais produzidas na instrução processual. Aliás, sobre a relativização da exigência de laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

“ 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal requer a realização de perícia, a qual somente pode ser suprida por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
No caso, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas colhidas nos autos,
e embora a porta de vidro tenha sido arrombada, o vidro não foi quebrado, sendo substituída por um imã mais forte para garantir a segurança dos condôminos, impossibilitando a realização da perícia
. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC 695.076/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)”.

“1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194).
3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021).”

Portanto, havendo elementos suficientes de que o crime foi cometido mediante rompimento de obstáculo,
imperiosa a sua manutenção.

II-

Prosseguindo,
pleiteia a exclusão do aumento de pena do repouso noturno (art. 155, §1o do CP) e, da análise dos autos e da jurisprudência dos Tribunais,
constato a necessidade do seu afastamento.

Isso ocorre porque recentemente, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno
não deve incidir na forma qualificada.

Tal entendimento já vem sendo adotado por este Tribunal de Justiça:

“A causa de aumento pelo furto noturno (CP, art. 155, § 1o) “não incide na forma qualificada do crime (§ 4o)”, segundo recente posição firmada pelo c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ). (N.U 0002067-94.2015.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)”

“4. Deve ser afastada, de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme o qual “[...] a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. – Tema 1.087. (N.U 1022509-81.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022)”

Assim, tratando-se de furto na forma qualificada e considerando o atual entendimento da Corte Superior (Tema 1.087), do qual passei a coadunar, imperioso o afastamento da causa de aumento do repouso noturno.

Por outro lado, conforme destacou a PGJ em seu parecer, o fato do delito ter sido cometido durante o repouso noturno pode servir como circunstância judicial negativa na primeira fase, todavia,
In casu,
a referida migração para a primeira fase da pena-base acarretaria
quantum
exacerbado, incidindo, portanto situação mais gravosa ao apelante, razão pela qual por força do princípio
ne

reformatio in pejus
, considerarei
neutra.

III-

Por oportuno, adentrando na dosimetria de pena, ao argumento de que o Magistrado agiu com superdosegem ao exasperar a pena-base do crime de furto não entendo ser correta (como pretende) a redução da pena basilar.

Em que pese os argumentos trazidos pela defesa, para a fixação da pena-base vige admite-se o exercício da discricionariedade do magistrado, não estando ele vinculado a critérios puramente matemáticos, devendo apenas respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e a circunstância judicial negativada.

In casu
, o critério utilizado pelo Magistrado não é desproporcional e nem incoerente, apresenta fundamentação concreta e motivada e atende ao
quantum
proporcional.

Neste sentido este Tribunal:

(...) Pelos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, deve o julgador fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime. Assim, se existente circunstância judicial que revele a necessidade de recrudescimento da pena, diante da conduta delituosa perpetrada, adequado o distanciamento da pena-base do mínimo abstratamente cominado.
Cabe ao magistrado, dentro dos limites da razoabilidade, proceder a fixação da pena provisória de acordo com sua discricionariedade, tendo em vista que o legislador não determinou o quantum de majoração ou redução em relação à incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes
. (N.U 0004823-52.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)
(destaquei)

Conquanto a delimitação da pena-base se submeta à discricionariedade do julgador, a jurisprudência orienta que cada circunstância negativada deve somar 1/6 (sob a pena mínima) ou 1/8 (termo médio – o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o crime) à reprimenda.

No presente caso, a vetorial negativada acrescentou 6 meses à pena do apelante,
inclusive sendo mais benéfico ao apelante,
estando dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Com efeito, em atenção ao critério utilizado na sentença,
mantenho a pena-base, tal qual como fixada pelo juízo sentenciante.

Feitas essas considerações,
passo à dosimetria do Crime de Furto Qualificado.

Na primeira etapa dosimétrica, mantenho a circunstâncias do crime pelo concurso de pessoas, fixando-a em
2 anos e 6 meses de reclusão e 20 dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, conforme já salientado, há a agravante da reincidência, bem como a atenuante da confissão. Motivo pelo qual as compenso.

Na terceira fase da dosimetria penal, à mingua de quaisquer outras causas modificativas da pena, fixo-a definitivamente em
2 anos e 6 meses de reclusão e 20 dias-multa
.

Diante da condenação conjunta pelo delito de Corrupção de Menor que resultou na imposição da pena de
1 ano e 4 meses de reclusão
,
aplico a regra do
concurso formal
entre os crimes (art. 70 do CP), qual seja o de furto qualificado, resultando a pena final de
2 anos 6 meses e 20 dias-multa de reclusão.

Mantenho o regime prisional
semiaberto
, conforme descrição do art. 33 do CP.

Não preenchidos os requisitos legais, inviável a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos (art. 44, inc. II, do CP) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, inc. I, do CP).

Diante do que foi exposto, em
parcial consonância
com a PGJ,
dou parcial provimento
ao apelo para
afastar a majorante do repouso noturno
, decotando-a da terceira fase dosimétrica, fixando a reprimenda definitiva em
2 anos e 6 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
pagamento de 20 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2023