Tribunal: TJMT
Processo: 1001947-95.2016.8.11.0045
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:
E M E N T A
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – VEDAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Se a ação mandamental está instruída com provas documentais suficientes para o deslinde da causa, não dependendo de dilação probatória para a verificação da suposta violação à direito líquido e certo, é o caso de se rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita.
2. Conforme entendimento reiterado deste Sodalício, se o negócio for sob Cláusula CIF, o custo do transporte integra o preço da operação, e, portanto, compõe a base de cálculo do ICMS, de modo que, a cobrança do ICMS sobre o serviço de frete contratado implica em bitributação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001947-95.2016.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), INDUSTRIA BRASILEIRA DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 15.280.849/0001-33 (APELADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – VEDAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Se a ação mandamental está instruída com provas documentais suficientes para o deslinde da causa, não dependendo de dilação probatória para a verificação da suposta violação à direito líquido e certo, é o caso de se rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita.

2. Conforme entendimento reiterado deste Sodalício,
se o negócio for sob Cláusula CIF, o custo do transporte integra o preço da operação, e, portanto, compõe a base de cálculo do ICMS, de modo que, a cobrança do ICMS sobre o serviço de frete contratado implica em bitributação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde que, nos autos do Mandado de Segurança no 1001947-95.2016.8.11.0045, concedeu a segurança vindicada, a fim de revogar a Portaria n. 81/2016-SEFAZ.

Em sede de preliminar, o apelante sustenta a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese, conforme dispõe a Súmula 266 do STF, razão pela qual pela extinção do
mandamus
, sem julgamento de mérito, pela inadequação da via eleita.

Em suas razões, defende que o benefício do PRODEIC não se estende ao transporte, pois o fato do ICMS do frete ser calculado junto com o preço da mercadoria, não quer dizer que não há incidência sobre a prestação de transporte.

Aduz que o ICMS tem hipóteses de incidência distintas no que tange às operações relativas à circulação de mercadoria e à prestação de serviço de transporte.

Verbera que, quando o ICMS relativo à prestação de serviço de transporte for pago pelo transportador ou pelo tomador do serviço em regime de substituição tributária, o benefício relativo à mercadoria (operação) não se estende ao ICMS relativo à prestação de serviço de transporte.

Sustenta que o PRODEIC é fato redutor da tributação das operações previamente definidas no ato da concessão do benefício e, consequentemente, o tratamento da operação não se estende à prestação do serviço correspondente, como o credenciamento da empresa que promove a operação de circulação de mercadoria não se comunica ao prestador de serviço.

Por fim, alega que a dispensa do recolhimento do ICMS pertinente à prestação de serviço de transporte não subsiste se impossibilitada a exigência do tributo juntamente com a operação relativa à circulação de mercadoria.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso interposto para denegar a segurança vindicada na inicial.

Intimada a se manifestar, a apelada deixou o prazo transcorrer
in albis
sem apresentar contrarrazões, conforme atesta certidão de id. 156251166.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador Dr. Paulo Ferreira Rocha, opinou pelo desprovimento do recurso interposto (id. 156637164).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a Indústria Brasileira de Cereais LTDA impetrou Mandado de Segurança contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública e do Estado de Mato Grosso, em razão de se encontrar na iminência de sofrer cobrança de imposto estadual (ICMS) em virtude de ato tido como ilegal.

Aduz que, na data de 05/07/2000, o Secretário de Estado de Fazenda expediu a Portaria 047/2000 – SEFAZ para interpretar o art. 13, §1o, II, “b”, da Lei Complementar Federal 87/1996 nas operações com cláusula CIF, ficando disciplinado em seu artigo 1o a seguinte redação: “Fica dispensado o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço interestadual dos produtos abaixo relacionados, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF”.

Ocorre que, em 28/04/2016, o Secretário Adjunto da Receita Pública, em suspeita delegação de competência, modificou redação da Portaria 047/2000-SEFAZ, acrescentando um parágrafo único para excluir a isenção tributária que vinha sendo concedida para empresas credenciadas pelo PRODEIC ou optantes do SIMPLES.

Sustenta pela ocorrência de bitributação, pois a base de cálculo na cláusula CIF não é destacada no frete, visto que estaria incluída no valor da mercadoria.

Decisão concedendo a liminar requerida, consistente na suspensão dos efeitos da Portaria n. 81/2016-SEFAZ (id. 156250691).

Agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso, e, posteriormente, julgado desprovido por este Sodalício (id. 156251157).

Ao decidir o feito, o Juízo
a quo
concedeu a segurança pretendida, nos seguintes termos:

(...)

3. POSTO ISSO, verificado o direito líquido e certo do impetrante, com fundamento no artigo 1o e seguintes da Lei 12.016/2009, julgo totalmente procedente o pedido de segurança contido na inicial, para o fim de confirmar a liminar concedida e determinar a revogação da Portaria 81/2016-SEFAZ.

3.1. A violação do presente provimento mandamental constituirá ato atentatório ao exercício da jurisdição, sujeitando o infrator a sanções criminais, civis e processuais cabíveis, além da multa de 20% sobre o valor da causa (CPC, art. 14, inciso V, e parágrafo único). Ainda, “constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis” (art. 26, Lei 12.016/2009).
(...).

Da sentença, o ente público interpôs o presente recurso de apelação, onde pugna pela reforma da sentença prolatada.

Da preliminar. Inadequação da via eleita.
O apelante defende que a ação mandamental não se revela meio processual adequado ao fim pretendido, uma vez que há a necessidade de dilação probatória.

Sabe-se que o mandado de segurança constitui remédio constitucional para lesão ou ameaça a direito líquido e certo e, ainda, que não admite dilação probatória, devendo ser impetrado com todos os documentos necessários a comprovar o direito lesionado ou a sua ameaça.

Contudo, no caso concreto, observo que o
mandamus
está instruído com provas documentais suficientes para o deslinde da causa, não dependendo de dilação probatória para a verificação da suposta violação à direito líquido e certo.

Ademais, o apelante sequer indicou quais seriam os documentos probatórios necessários a serem carreados aos autos ou, ainda, produzidos no decorrer do processo, que já não estivessem dentre a extensa documentação colacionada pela apelada.

Diante disso, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

Do mérito.
Voltando os olhos aos autos, verifico que a questão posta é de fácil resolução e não demanda maior esforço argumentativo, porque, malgrado os argumentos recursais, o fato de a empresa ser beneficiária do PRODEIC não impede que as operações sejam dispensadas do recolhimento do ICMS, conforme já vem sendo decidido neste Egrégio Tribunal de Justiça.

Assim, quando o frete é cobrado do adquirente, ou seja, quando integra o valor do produto (compra CIF) – o contribuinte transporta a própria carga, ou quando esta é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte, ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

Logo, não há como legitimar nova cobrança do ICMS, em razão do frete sob pena de incidir em bitributação.

Desse modo, conforme reiterado entendimento jurisprudencial, quando é realizada operação pela modalidade de cláusula CIF, o custo do transporte já integra o preço da operação, estando incluso na base de cálculo do ICMS. Desse modo, tem-se que a exigência de recolhimento do ICMS, também, sobre o serviço de frete contratado é considerada como uma dupla tributação,
bis in idem
. Veja-se:

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA - ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE - LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO SEGURANÇA E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC - IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE BIS IN IDEM - SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA - VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 178 DO CTN E SÚMULA 544 DO STF - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - BENEFÍCIO CONCEDIDO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa ad causam. Na operação comercial de venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias. Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de bis in idem. Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal. Constatada violação ao direito liquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental. (TJMT - Ap-RN 1010799-23.2016.8.11.0041 - 2a C.DPúb.C - Rel. Mario Roberto Kono de Oliveira - DJe 30.09.2021).

Ainda: “Nos termos do entendimento do STJ, quando do julgamento do REsp no 931727/RS, em sede de recurso repetitivo, se o negócio for sob Cláusula CIF, o custo do transporte integra o preço da operação, e, portanto, compõe a base de cálculo do ICMS, de modo que, a cobrança do ICMS sobre o serviço de frete contratado implica em dupla tributação” (N.U 1017243-93.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/09/2020, Publicado no DJE 24/09/2020).

Forte nessas razões, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito,
DESPROVEJO
o apelo do Estado de Mato Grosso, mantendo inalterado o ato sentencial, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023