Tribunal: TJMT
Processo: 1022376-39.2021.8.11.0003
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPROCEDÊNCIA – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA POR MEIO DE BOLETO BANCÁRIO – BOLETO IMPRESSO COM CNPJ DA EMPRESA PAGSEGURO – TRATATIVAS REALIZADAS COM O CREDOR MEDIANTE CONVERDAS PELO APLICATICO WHATTSAPP E LIGAÇÕES TELEFÔNICAS - ACESSO AOS DADOS BANCÁRIOS DO CORRENTISTA POR FALSÁRIOS – PHISHING - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELAS OPERAÇÕES ATÍPICAS EFETIVADAS – TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE – DANO MATERIAL - DEVER DE RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES - DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – OBSERVANCIA AS PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Evidente a falha no sistema bancário do recorrido que permitiu que terceiros estelionatários fizessem phishing por meio de conversas WhatsApp e ligações telefônicas através de propostas ao correntista para o pagamento integral de seu empréstimo, como se funcionários fossem da instituição financeira.
À míngua de provas no sentido de que a instituição financeira tomou todas as precauções para que seus clientes não fossem ludibriados por tais falsários que se utilizaram de dados bancários sigilosos, prevalece a responsabilidade objetiva da fornecedora pelas atípicas operações bancárias efetivadas por criminosos por força da teoria do risco da atividade e em virtude do dever de segurança dos dados bancários de seus clientes, motivo pelo qual o valor indevidamente pago deve ser restituído, de forma simples, com correção monetária desde o pagamento.
A aplicação do dano moral exige a observância das peculiaridades do caso concreto, levando-se em conta, principalmente, o sofrimento causado à vítima e o grau de culpa ofensor para a ocorrência do evento.
O quantum indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa. Assim, considerando o grau de culpa da parte requerida que por negligência e falta de zelo no exercício da atividade exercida, bem como levando em consideração a capacidade socioeconômica das partes, arbitra-se em R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois tal montante repercute no patrimônio do apelado sem excessos.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1022376-39.2021.8.11.0003

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[REPETIÇÃO DE INDÉBITO, CONTRATOS BANCÁRIOS, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, BANCÁRIOS, DESCONTOS INDEVIDOS]

RELATOR:
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

REDATORA DESIGNADA:
DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO

Turma Julgadora:
[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[PAULO HENRIQUE DA SILVA - CPF: 003.614.238-70 (APELANTE), IGOR GIRALDI FARIA - CPF: 841.693.111-91 (ADVOGADO), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (APELADO), DENIO MOREIRA DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 445.479.356-53 (ADVOGADO), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (REPRESENTANTE), RONALDO MARIANI BITTENCOURT - CPF: 604.967.036-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE,

RECURSO PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO). O RELATOR RETIFICOU O VOTO E ADERIU AO VOTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– IMPROCEDÊNCIA – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA POR MEIO DE BOLETO BANCÁRIO
–
BOLETO IMPRESSO COM CNPJ DA EMPRESA PAGSEGURO
– TRATATIVAS REALIZADAS COM O CREDOR MEDIANTE CONVERDAS PELO APLICATICO WHATTSAPP E LIGAÇÕES TELEFÔNICAS - ACESSO AOS DADOS BANCÁRIOS DO CORRENTISTA POR FALSÁRIOS –
PHISHING -
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELAS OPERAÇÕES ATÍPICAS EFETIVADAS – TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE – DANO MATERIAL - DEVER DE RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES -
DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – OBSERVANCIA AS PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Evidente a falha no sistema bancário do recorrido que permitiu que terceiros estelionatários fizessem
phishing
por meio de conversas WhatsApp e ligações telefônicas através de propostas ao correntista para o pagamento integral de seu empréstimo, como se funcionários fossem da instituição financeira.

À míngua de provas no sentido de que a instituição financeira tomou todas as precauções para que seus clientes não fossem ludibriados por tais falsários que se utilizaram de dados bancários sigilosos, prevalece a responsabilidade objetiva da fornecedora pelas atípicas operações bancárias efetivadas por criminosos por força da teoria do risco da atividade e em virtude do dever de segurança dos dados bancários de seus clientes, motivo pelo qual o valor indevidamente pago deve ser restituído, de forma simples,
com correção monetária desde o pagamento
.

A aplicação do dano moral exige a observância das peculiaridades do caso concreto, levando-se em conta, principalmente, o sofrimento causado à vítima e o grau de culpa ofensor para a ocorrência do evento.

O
quantum
indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa. Assim, considerando o grau de culpa da parte requerida que por negligência e falta de zelo no exercício da atividade exercida, bem como levando em consideração a capacidade socioeconômica das partes, arbitra-se em R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois tal montante repercute no patrimônio do apelado sem
excessos.-

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PAULO HENRIQUE DA SILVA, com o fito de reformar a sentença na Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais, no 1022376-39.2021.8.11.0003, proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis-MT, ajuizada pela ora apelante em desfavor de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Na origem, a parte autora aduziu ter pactuado empréstimo consignado com a instituição bancária requerida, no valor de R$ 10.704,24 (dez mil setecentos e quatro reais e vinte e quatro centavos), descontados em 84 parcelas de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Aduziu que após o desconto das primeiras parcelas, pactuou acordo para pagamento integral da dívida.

Juntou boleto e comprovante de pagamento do suposto acordo, no valor de R$ 10.173,70 (dez mil cento e setenta e três reais e setenta centavos).

Por fim, aduziu que mesmo havendo realizado o pagamento integral da sua dívida, os descontos continuaram a serem descontados em seu benefício previdenciário.

Com tais considerações, requereu a declaração da inexistência do
débito
.

Requereu o ressarcimento em dobro, das parcelas descontadas indevidamente do seu
benefício
previdenciário.

Requereu a condenação da instituição
bancária
requerida, ao pagamento de danos morais.

Apresentada contestação, a instituição bancária requerida aduziu que não é o beneficiário do boleto, e sim, a empresa
Pag
Seguro Internet S/A.

Que tal informação conta no comprovante de pagamento.

Que o
débito
referente ao contrato de empréstimo consignado não foi quitado.

Que inexiste qualquer dano moral decorrente de ato da instituição bancária requerida.

Com tais considerações, requereu a improcedência da ação.

Após
análise
dos autos, o Juiz de piso entendendo que a parte autora não comprovou ter feito qualquer acordo para pagamento do seu contrato de empréstimo, julgou a ação improcedente, da seguinte forma:

In
casu
, os fatos descritos na exordial não se revelam suficientes à caracterização de conduta dolosa ou culposa que possa ensejar a responsabilidade civil do requerido, dado que a prova da quitação é documental.

Saliento que, em que pese, a parte autora argumente a teoria de fraude do boleto, nada foi comprovado sobre a negociação de quitação com o banco réu, tampouco ingerência dele quanto aos dados constatados do boleto, em tese, fraudado.

Destarte, constitui ônus do autor da ação demonstrar as circunstâncias básicas e essenciais do pretendido direito, enquanto ao réu cabe exibir, de modo concreto, coerente e seguro, os elementos que possam desconstituir a proposição formulada pelo demandante.

(...)

Ex
Positis, e de tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido inicial. Revogo a tutela antecipada concedida nos autos. Condeno o autor aos pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios, este a favor do patrono do demandado, em verba que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, § 8o, do CPC. A sucumbência referente aos honorários e custas, somente será exigida se presentes os requisitos legais, vez que o demandante é beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Transitado em julgado, ou havendo a desistência do prazo recursal, ao arquivo com baixa e anotações necessárias.

Inconformada com a sentença, a parte autora interpôs Recurso de Apelação, aduzindo que;
(i)
restou incontroverso no processo a existência de cobrança indevida;
(
ii
)
que o ônus
da
sucumbência pertence a instituição bancária apelada;
(
iii
)
com tais argumentos, requereu a reforma da sentença para reconhecimento da inexistência do débito, bem como para condenar a empresa apelada ao pagamento de danos materiais e morais.

Contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório
.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO EZEQUIEL DE MORAES NETO, OAB/MT 25.611.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Como já relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PAULO HENRIQUE DA SILVA, com o fito de reformar a sentença na Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais, no 1022376-39.2021.8.11.0003, proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis-MT, ajuizada pela ora apelante em desfavor de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Pois bem,

Em que pesem os argumentos da parte autora de que tratar-se de relação de consumo, e que o Juiz de piso deveria ter deferido a inversão do ônus da prova.

Analisando detidamente a sentença, verifico que o argumento do juiz de piso para o indeferimento da ação foi a completa ausência da origem dou finalidade do pagamento:

Nesse sentido, peço vencia para transcrever trecho da sentença:

“Saliento que, em que pese, a parte autora argumente a teoria de fraude do boleto, nada foi comprovado sobre a negociação de quitação com o banco réu, tampouco ingerência dele quanto aos dados constatados do boleto, em tese, fraudado”.

Assim, cabia à parte apelante provar a existência de negociação para pagamento antecipado do seu empréstimo consignado, nos termos do art. 373, I do CPC, motivo pelo qual a medida impositiva ao caso concreto é a manutenção da sentença.

Nesse sentido, colaciono as seguintes jurisprudências:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MORAL – ADIMPLEMENTO DE DÍVIDA NÃO COMPROVADO - ÔNUS QUE COMPETE A AUTORA - ART. 373, I, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

O ônus da prova pertence à parte autora, ora apelante, a teor do disposto no art. 373, inciso I, do CPC, que dele não se desincumbiu, razão pela qual a sentença de improcedência não merece ser reformada
”. (
Ap
121895/2016, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/11/2016,
Publicado
no DJE 02/12/2016) (
Ap
16799/2018, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/06/2018,
Publicado
no DJE 15/06/2018).

Ainda,

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO DE MENSALIDADE DE ENSINO SUPERIOR – PROVA MÍNIMA DO PAGAMENTO (ART. 373, I, DO
CPC)–
INEXISTÊNCIA – DÍVIDA COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO DE ENSINO (ART. 373, II, DO
CPC)–
ATO ILÍCITO INEXISTENTE – LEGÍTIMA INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NO CADASTRO DE INADIMPLENTES – DEMANDA IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A inversão do ônus da prova não possui o condão de eximir a parte autora do ônus de constituir prova mínima das alegações vertidas na inicial.
Não se revestindo de verossimilhança as alegações da parte autora e, de contraponto, havendo prova da existência da dívida, inexiste ato ilícito passível de gerar indenização, o que impõe na reforma da sentença para julgar improcedente a ação”.
(
Ap
9208/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/08/2018,
Publicado
no DJE 21/08/2018).

Além do mais, a simples conferência dos dados seria suficiente para identificar que o beneficiário era uma instituição alheia à relação comercial, PAGSEGURO INTERNET S/A.

Desse modo, tenho que não há se falar em restituição da quantia paga erroneamente, porquanto não ficou comprovado o nexo causal entre a conduta praticada pelo requerente e o resultado para a caracterização da responsabilidade civil.

Para ilustrar:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – SERVIÇO BANCÁRIO – EMISSÃO DE BOLETO VIA INTERNET – AUSÊNCIA DE PROVA DE TER A PARTE AUTORA EMITIDO NO SITIO OFICIAL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – CONFERÊNCIA DO DOCUMENTO PARA PAGAMENTO NÃO REALIZADA – FRAUDE – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE – AÇÃO IMPROCEDENTE – PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO.

Inexistindo provas de que o boleto fraudulento foi gerado no
sitio
oficial da instituição financeira, somada à ausência de conferência prévia do documento para pagamento, não há que se falar em responsabilidade do Banco e nem no dever de indenizar.
(TJMT, RAC 1003078-35.2021.8.11.0044, RELATORA: SERLY MARCONDES ALVES, JULGADO EM 17/08/2022).

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso
NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença de piso, nos termos da fundamentação acima.

Por fim, majorasse os honorários advocatícios para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), dispensando sua exigibilidade em razão da existência da assistência judiciaria gratuita.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (1a VOGAL -CONVOCADA):

Acompanho o voto do relator.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL
):

Senhor Presidente,

Já julgamos essa matéria. O consumidor incauto recebe um telefonema de alguém que se faz passar pela parte credora, diz que ele tem um débito pendente, se quitá-lo, ficará livre da mora. Momento, em que lhe encaminha o boleto
do suposto acordo.

No caso, a parte pactuou um empréstimo consignado no valor de R$ 10.000,00 para pagamento integral da dívida, mas pagou para o falsário.

Entendo que não podemos colocar a culpa na vítima, porque se foi chamada, seja por telefone, pelo WhatsApp, seja por qual forma que foi acionada pelo falsário, este tinha conhecimento dos dados bancários dela e sabia que essa vítima estava inadimplente, em mora, e ofereceu, como se fosse o suposto credor, para que quitasse a sua dívida. Assim, a vítima efetua a quitação da obrigação. Isso tem sido recorrente.

Peço vênia, para termos um olhar de equilíbrio sobre quem é o maior responsável. A parte mais fraca da relação sempre será o consumidor, em detrimento à instituição financeira,
Pagseguro
Internet S/A.

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (1a VOGAL -CONVOCADA
) :

Desembargadora
Marilsen
,

É o caso de investigar. Como estão tendo acesso aos dados da vítima?

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL
):

Essa fraude se chama “
phishing
”.

O falsário de alguma forma coleta essas informações, contudo, os dados bancários precisam estar sob sigilo, isso é o que reza a Constituição Federal.

O sigilo dos dados bancários, quem tem o poder e dever de guardá-los, é a instituição financeira, é a parte mais forte da relação, não é o consumidor.

Quando alguém tem acesso à relação de devedores, não é o primeiro caso que julgamos, esses casos têm sido recorrentes em outras Câmaras deste Tribunal, casos que o falsário pesca os dados da vítima desatenta.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

A questão posta é diferente, Desembargadora, porque o boleto
não foi expedido em nome do credor – Banco Santander S.A.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL
):

Peço vista dos autos, mas adianto que encaminharei meu voto nessa linha dos precedentes da nossa Câmara, porque não votarei, em sã consciência, favorável à parte mais forte da relação.

Verificarei de quem foi o erro em primeiro lugar, porque o consumidor errou, pagou mal, pagou para pessoa errada, mas de quem foi a culpa por esse fato? É isso que analisarei com vista dos autos.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Consta em meu voto que:
“
a simples conferência dos dados seria suficiente para identificar que o beneficiário era uma instituição alheia à relação comercial, PAGSEGURO INTERNET S/A.
”, ou seja,
quem deve é Joaquim e paga Gaspar, volta a pagar.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (1a VOGAL -CONVOCADA):

Retifico o meu voto para aguardar o pedido de vista.

EM 14 DE JUNHO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 2a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO). O RELATOR NEGOU PROVIMENTO E A 1a VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO) AGUARDA.

SESSÃO DE 16 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a VOGAL
):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
PAULO HENRIQUE DA SILVA

contra a sentença na
Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais, no 1022376-39.2021.8.11.0003
ajuizada em face de
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.,
que
julgou improcedente o pedido inicial e revogou a tutela antecipada concedida nos autos.

Ao final, condenou o autor aos pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios, estes a favor do patrono do demandado, no valor fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, § 8o, do CPC/15. A sucumbência referente aos honorários e custas, somente será exigida se presentes os requisitos legais, vez que o demandante é beneficiário da assistência judiciária gratuita.

A presente apelação foi incluída na pauta de julgamento do dia 14/06/2023, em que o eminente
Relator
, Des. Sebastião de Moraes Filho, negou
provimento
ao recurso do autor, nos seguintes termos:

“
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso
NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença de piso, nos termos da fundamentação acima.

Por fim, majoro os honorários advocatícios para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), dispensando sua exigibilidade em razão da existência da assistência judiciaria gratuita.

É como voto.”

Para melhor análise da matéria, pedi vista dos autos e a i. Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho (1a Vogal) aguarda.

Pois bem
.

In
casu
, inconteste a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois a relação existente entre as partes é de consumo
,
pois se trata de discussão de
ocorrência de fraude em movimentações na conta corrente do autor
.

Sobre a relação discutida neste processo, cito julgado repetitivo do STJ,
in
verbis
:

“
DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO.
CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
[...] PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo
. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. [...]

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
”
(STJ, 2a Seção, REsp no 1063343/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 12/08/2009,
DJe
16/11/2010) (
g.n
.).

Assim, aplicável a inversão do ônus da prova, de acordo com o art. 6o, inc. VIII, do CDC e art. 373, inc. II, do CPC/15, na medida em que a comprovação da legalidade das transferências bancárias incumbe à parte requerida, ora apelante.

Nos termos da
Súmula 479
do STJ
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012,
DJe
01/08/2012)

Ainda que a jurisprudência do STJ possua a orientação de que
“
cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso. Não pode ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja vítima de fraudadores e estelionatários
’ (REsp 602.680/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU de 16.11.2004; REsp 417.835/AL, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 19.8.2002).”
(
AgInt
no REsp n. 1.954.042/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022,
DJe
de 29/6/2022), no caso específico dos autos não há dúvida de que o banco apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório no sentido de que não agiu com negligência.

Inicialmente, o autor/apelante alega que realizou um empréstimo com o banco apelado, no valor de R$ 10.704,24 (dez mil setecentos e quatro reais e vinte e quatro centavos) para o pagamento em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), e em 03/03/2021, entrou em contato com o requerido e realizou o pagamento integral da dívida, no valor de R$ 10.173,70, por meio boleto bancário (ID 168606681), porém, o banco apelado continuou cobrando as parcelas referente ao empréstimo, desde março/2021 até setembro/2021 (ID 168606682),

motivo pelo qual ajuizou a presente ação.

Por outro lado, o banco apelado sustentou que o boleto impresso não tinha o seu CNPJ, mas sim o da empresa PagSeguro, portanto, não há falar em sua responsabilidade pelo fato de o autor ter sido vítima de fraude e os valores terem sido depositados em conta de terceiros, não há nexo causal entre o dano ao autor e a atuação do banco apelado.

No caso, verifica-se que o autor/apelante (idoso e aposentado) alega que firmou uma cédula de crédito bancário com o Banco Ole Bonsucesso Consignado S.A., instituição financeira do Grupo Santander (ID 168606700), e que utilizou os canais de atendimento disponibilizados pela OLE Consignados, realizando tratativas sobre seu empréstimo, através de conversas por aplicativo WhatsApp e após ligações telefônicas, conforme protocolos n° 17354272 e n° 17560265, acreditando estar em um ambiente seguro, conforme contato telefônico com a representante da empresa de nome “
Janeide
”, negociou a dívida e realizou o pagamento integral do empréstimo.

Com efeito, nota-se que se trata de fraude praticada por falsário na modalidade
phishing
,
uma vez que

o autor foi ludibriado a realizar a transação fraudulenta, qual seja: o pagamento integral, via boleto, do contrato de empréstimo consignado, no valor total de R$ 10.173,70 (ID 168606681), sendo que o autor/apelante não percebeu que o beneficiário se tratava de PAGSEGURO – CNPJ 08.561.701/0001-01 e não o Banco Santander, ora apelado.

Assim, observa-se que o fraudador teve, de alguma forma, acesso aos dados bancários do consumidor/correntista a ponto de lhe fazer acreditar que estava, de fato, falando com um funcionário do banco apelado.

Aliás, é dever da instituição financeira garantir o absoluto sigilo dos dados bancários de seus clientes, a fim de evitar que falsários e fraudadores tenham acesso às informações pessoais e se passem por funcionários para ludibriar consumidores.

Sobre o ônus da prova, o Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 373, incisos I e II, que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito e ao réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
in
verbis
:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I -
ao
autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II -
ao
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
”.

No caso como o dos autos, competia ao banco apelado provar que não tem qualquer responsabilidade quanto à existência de respectiva relação contratual e de tais transações, de modo a legitimar a sua conduta e eximir-se da obrigação de indenizar eventuais danos daí decorrentes.

E desse ônus a instituição recorrida não se desincumbiu, uma vez que não demonstrou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme o artigo 373, inc. II, do CPC/15.

Destarte, o banco requerido tão somente negou ter participado da fraude e atribuiu a responsabilidade ao autor e a terceiros, silenciando a respeito da evidente falha no seu sistema de segurança, pois permitiu o acesso às informações sigilosas do autor a falsários, os quais induziram o apelante a efetuar o pagamento do empréstimo junto ao banco.

Portanto, não há falar em culpa exclusiva da vítima para eximir o requerido do dever de indenizar.

Assim, a falha na prestação do serviço configura fortuito interno e por consequência afasta o nexo causal por culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro.

Desse modo, configura falha na prestação dos serviços por parte da instituição financeira na ocorrência de fraude bancária pela aplicação do golpe denominado
phishing
, onde terceiros se utilizam de meios eletrônicos para criação de ambientes virtuais similares aos de grandes empresas, passando-se por funcionários credenciados, ludibriando consumidores.

Nesse sentido:

“Ação de indenização por danos materiais e morais – Obtenção de boletos bancários via
whatsapp
por terceiro fraudador – Sentença que julgou improcedente a demanda – Recurso da parte autora – Fraude de terceiros que se utilizaram de
phishing
através do site do banco requerido - Responsabilidade do banco réu – Ausência de nexo causal quanto à Lotérica ré – Indenização por danos material e moral devidos - Parcial provimento ao recurso.”
(TJ-SP - RI: 10064510520218260320 SP 1006451-05.2021.8.26.0320, Relator: Rafael Pavan de Moraes Filgueira, Data de Julgamento: 03/02/2022, 2a Turma Cível, Data de Publicação: 03/02/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - COMPRA DE PRODUTO PELA INTERNET - EMISSÃO DE BOLETO - "PHISHING" - NÃO COMPROVADO - DANO MATERIAL DEVIDO - DEVOLUÇÃO SIMPLES - DANO MORAL - OCORRÊNCIA - QUANTUM INDENIZATÓRIO. Nos termos do art. 373, II do CPC, compete a parte Requerida o ônus de comprovar a existência de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. Não tendo sido comprovada a ocorrência de "
phishing
", devida a indenização por danos morais e materiais é devida. A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples. Precedentes do STJ. A indenização por danos morais deve ser arbitrada observando-se os critérios punitivo e compensatório da reparação, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento sem causa e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(TJ-MG - AC: 10000205028509001 MG, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 07/10/2020, Câmaras Cíveis / 11a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO - Como é cediço, a concessão da tutela de urgência depende do preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, especificamente a probabilidade do direito alegado e o perigo da demora - Como fornecedor na relação de consumo, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos ocasionados aos consumidores pela ocorrência de falha na prestação dos serviços -
Configura falha na prestação dos serviços por parte da instituição financeira a ocorrência de fraude bancária pela aplicação do golpe denominado "
phishing
", sobretudo quando há comprovação de que o agente financeiro, ciente da existência do golpe, não adotou todas as medidas que estava ao seu alcance para cientificar os consumidores e, principalmente, minimizar a incidência da fraude por meio de eficiente sistema de segurança que detecta operações financeiras estranhas ao perfil do cliente
- Considerando que no presente caso a parte recorrente demonstrou nessa fase sumária, a ocorrência de falha na prestação de serviço, impõe-se o provimento do recurso.
(TJ-MG - AI: 10000210304119001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 22/09/2021, Câmaras Cíveis / 20a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2021)

Assim, deve ser reformada a sentença de primeiro grau, impondo-se a declaração de inexistência do débito, no valor de R$ 10.173,70, referente ao contrato de empréstimo consignado pago de forma integral pelo autor/apelante.

-Do dano material

Observa-se que após o pagamento do boleto (R$ 10.173,70), o banco apelado continuou descontando mensalmente os valores do empréstimo da aposentadoria do apelante.

Desse modo,
resta demonstrada a veracidade das alegações da petição inicial referente à fraude no pagamento do boleto realizado de forma indevida, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15, devendo ser reformada a sentença para que o banco apelado restitua o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário do autor, de forma simples.

- Do dano moral

No que diz respeito ao pedido de indenização por
danos morais
, verifica-se que, embora a instituição financeira alegue que ação fraudulenta de terceiro e culpa exclusiva da vítima, é de se registrar que não resta a menor dúvida de que a responsabilidade contratual do banco é objetiva, pelo dever de segurança do sigilo dos dados bancários dos seus clientes, respondendo, independentemente de culpa, nos termos do art. 14, 18 e 22, do CDC, pela reparação de danos causados pelo defeito do produto ou má prestação do serviço.

Nesse sentido, há de se destacar que, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(
destaquei
)

Logo, como a responsabilidade dos fornecedores/prestadores de serviço é objetiva, não há que se discutir a culpa. Havendo o dano, impera-se a responsabilidade de indenizar. É a aplicabilidade do que a doutrina e jurisprudência têm chamado de Teoria do Risco da Atividade Econômica, ao passo que nenhuma atividade de fins econômicos está isenta de riscos desta ordem (de causar danos).

Em sendo assim, se não fosse a negligência da instituição financeira quanto à preservação de seus dados bancários, não haveria o litígio ora instaurado,
restando
pois, configurados os danos morais experimentados pela parte autora.

-
Do
quantum
indenizatório
.

Por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor indenizável, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional o entendimento de que o
quantum
indenizatório deve ser justo a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido.

Assim, o
quantum
indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

“
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. REVISÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE OFENSA À PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.

1. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado.

Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
g.n
.

[...]
”

(STJ, 4a Turma,
AgInt
no
AREsp
1059608/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 6/12/2018,
DJe
18/12/2018) (
g.n
.).

Portanto, considerando o grau de culpa da parte requerida que por negligência e falta de zelo no exercício da atividade exercida, bem como levando em consideração a capacidade socioeconômica das partes, arbitro o valor em R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois tal montante repercute no patrimônio do requerido/apelado sem excessos, não tornando iníqua ou insignificante a reparação, assim como não patrocina a captação ou exagero de vantagem.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente Relator Des. Sebastião de Moraes Filho, para
dar provimento ao recurso
do autor/apelante
para julgar procedente a
Ação Declaratória De Inexistência De Relação Jurídica C.C Indenização Por Dano Moral
e
declarar a inexistência do débito junto ao banco apelado, bem como a restituição dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário do autor, de forma simples, com correção monetária desde o pagamento, bem como indenização por danos morais, na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de juros de mora desde a citação e correção monetária, pelo INPC, a partir desde julgamento e a inversão do ônus de sucumbência, alterando a base de cálculo dos honorários, para que sejam calculados sobre o valor total da condenação atualizado.

É como
voto.-

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (1a VOGAL -CONVOCADA):

Senhor Presidente,

Eu tinha um entendimento contrário ao esposado no voto da Desembargadora
Marilsen
Andrade
Addário
, mas ao ouvi-la agora, convenci-me e voto no sentido de acompanhá-la.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORÃES FILHO (RELATOR):

Eminentes Pares,

Retifico meu voto e acompanho o entendimento da Desembargadora
Marilsen
Andrade
Addário
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2023