Tribunal: TJMT
Processo: 1002440-37.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTURMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – DENTISTA – CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – STATUS INICIAL DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO POSTERIOR – PRETERIÇÃO COMPROVADA – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 300 PARA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem, a priori, mera expectativa de direito à nomeação. A mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso, além da convocação de candidatos classificados em posição posterior.
Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002440-37.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Exoneração]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIZ EDUARDO DE FIGUEIREDO ROCHA E SILVA - CPF: 904.190.651-72 (ADVOGADO), EMILY RODRIGUES GUARIM STROBEL - CPF: 029.161.981-99 (AGRAVANTE), SINARA CARINE ZENI DE SIQUEIRA - CPF: 015.903.491-48 (AGRAVANTE), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTURMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – DENTISTA – CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – STATUS INICIAL DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO POSTERIOR – PRETERIÇÃO COMPROVADA – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 300 PARA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem, a priori, mera expectativa de direito à nomeação. A mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso, além da convocação de candidatos classificados em posição posterior.

Decisão reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por EMILY RODRIGUES GUARIM STROBEL e SINARA CARINE ZENI DE SIQUEIRA, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1004083-04.2021.8.11.0041, que indeferiu o pedido liminar para suspender os atos de exoneração, determinando a reintegração no cargo de cirurgião dentista.

Irresignadas com a decisão proferida, sustentam as Agravantes que impetraram mandado de segurança a fim de anular ato ilegal e desumano de exoneração sumária do cargo de Cirurgião Dentista, em função de revogação de uma antiga liminar proferida em ação coletiva, em que não fizeram parte as recorrentes.

Asseveram que deve ser aplicado ao caso a Teoria do Fato Consumado, pois já estavam no cargo há mais de 04 (quatro) anos, com progressão na carreira e aprovação em estágio probatório.

Aduzem que lograram êxito na aprovação do concurso público 001/2012/PMC/MT para o cargo de Cirurgião Dentista da Prefeitura de Cuiabá/MT, ficando na 113o e 115o colocação.

Discorrem que durante a validade do concurso, foram criadas 116 vagas para o referido cargo, através da Lei Municipal 314/2013, e já haviam sido ocupadas 112 vagas por aquele concurso.

Afirmam que houve três desistências do concurso, que lhes geram direito subjetivo a nomeação.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal para suspender os atos de exoneração “ATO GP No 842/2020” e “ATO GP No 843/2020”, determinando a reintegração das recorrentes no cargo público de Cirurgião Dentista.

Em sede de contrarrazões, o Ente Federativo rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no agravo (Id.
85113467).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo não provimento do recurso (Id. 129908175).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O art. 300 do Código de Processo Civil dispõe sobre os requisitos da tutela de urgência, que será concedida, quando houver a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
ex vi:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§1o. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§2o. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§3o. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

Extrai-se dos autos, que as agravantes
Sinara Carine Zeni de Siqueira
e
Emily Rodrigues Guarim Strobel
realizaram Concurso Público no

001/2012/PMC/MT, para o cargo de Cirurgião Dentista da Prefeitura de Cuiabá/MT tendo obtido a 113a (centésima décima terceira) e 115a (centésima décima quinta) colocação respectivamente.

Durante o prazo de validade do concurso, foram criadas 116 (cento e dezesseis) vagas para o referido cargo, através da Lei Municipal no 314/2013, das quais 112 (cento e doze) já haviam sido ocupadas por candidatos do certame em questão.

Nesse ínterim, houve ao menos 03 (três) desistências e 02 (duas) mortes de já nomeados, e imediatamente melhores classificados no concurso.

Dada a não convocação dos classificados nas ordens subsequentes, no ano de 2016, o Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso (SINODONTO-MT) impetrou, em substituição processual, Mandado de Segurança requerendo a imediata nomeação dos Dentistas aprovados no concurso, o que culminou na concessão de liminar, cujo teor determinou a nomeação das agravantes.

Posteriormente, a tutela de urgência anteriormente concedida fora revogada em razão do reconhecimento da ilegitimidade ativa do Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso.

Já em 2017 foram nomeados candidatos, até a 143a (centésima quadragésima terceira) posição que prestaram concurso para o mesmo certame.

Ulteriormente, Sinara Carine Zeni de Siqueira e Emily Rodrigues e Guarim Strobel impetraram o presente
mandamus
por entender haver direito subjetivo à nomeação, todavia tal súplica não restou exitosa já que a medida liminar não fora concedida.

Inconformadas, as agravantes interpuseram o presente agravo de instrumento,
o qual comporta provimento
. Explico.

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação.
Contudo
, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, ou ainda, a existência de contratação temporária comprovadamente irregular, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Nessa linha de raciocínio, verifica-se que as agravantes lograram êxito em obter a 113o (centésima décima terceira) e 115o(centésima décima quinta) colocação no Concurso Público no 001/2012/PMC/MT, para o cargo de Cirurgião Dentista da Prefeitura de Cuiabá/MT, que ofertou inicialmente apenas 10 (dez) vagas, o que ao menos inicialmente, demonstraria a inexistência de direito subjetivo à nomeação.

Ocorre, todavia, que as recorrentes trouxeram aos autos documentos como Termos de Desistência e listas do Diário Oficial de Contas, que demonstram o surgimento do total de 04 vagas de candidatos aprovados, a saber - Magda Aragoso Masson, Nilton Luiz Teixeira, Maria Fernanda dos Santos Angeloni, além de 1 (um) pedido de exoneração da servidora Luísa. (Id. 76215964, fls. 132 e seguintes).

Assim, o fato desses candidatos terem sido nomeados e empossados, e, após haverem pedido exoneração, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

A corroborar o acima exposto:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas VAGAS ou a abertura de novo CONCURSO para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das VAGAS previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital
quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda,
quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las
, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital;
não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do NÚMERO de VAGAS ofertadas.
(N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Ademais, imperioso registrar que durante o prazo de validade do Concurso, o Município de Cuiabá/MT editou a Lei Complementar no 314/2013, a qual criou 116 (cento e dezesseis) cargos de Cirurgião Dentista, o que denota sem maiores esforços a existência de vacância, como também a necessidade de serviço pela Administração.

Não bastasse isso, as agravantes colacionaram aos autos, cópia do Diário Oficial de Contas do dia 23/05/2017, demonstrando que o Município de Cuiabá/MT, procedeu com a nomeação dos classificados até a 143a (centésima quadragésima terceira) posição (Id. 76215969, fl.02).

Ora, se a Administração Pública Municipal procedeu com a nomeação de candidatos aprovados em 28 (vinte e oito) e 30 (trinta) posições posteriores à das agravantes, é patente a preterição das mesmas, sendo indiferente na hipótese, o fato de ambas terem tomado posse em 02/12/2016, mediante medida liminar obtida em substituição processual pelo Sindicato dos Odontologistas do Estado de Mato Grosso.

Vejamos, jurisprudência em situação semelhante a dos autos:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PRETERIÇÃO – DEMONSTRAÇÃO – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Ademais, a contratação de servidores mediante processo seletivo não acarreta a alegada preterição da candidata classificada fora do número de vagas, especialmente quando essa se dá diante da demonstração de excepcional interesse público, mediante prévio processo seletivo.
2. Todavia, a somatória das horas aulas atribuídas à esses contratos precários (80 horas), dividido pelas 30 horas exigidas pela criação de uma vaga, consoante previsto no edital, demonstram a necessidade de preenchimento de, ao menos, 03 (três) vagas, alcançando a posição da Impetrante, conquanto haviam sido nomeados 11 candidatos, e encontra-se na 14a colocação (id. 26062982).
3. “[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. Comprovada a preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas, impõe-se a concessão da segurança. [...]” (N.U 0041481-12.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).
4. Segurança concedida.
(N.U 1018210-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Vice-Presidência, Julgado em 01/10/2020, Publicado no DJE 09/03/2021)

Desta feita, sendo evidente a preterição das candidatas agravantes, seja em razão da desistência de candidatos mais bem colocados, ou pela convocação de candidatos classificados em posições posteriores,
patente a probabilidade do direito no caso concreto
.

Por outro lado, no que se refere ao
periculum in mora
, impositivo declinar que as agravantes permaneceram no cargo de Dentista do Município de Cuiabá/MT por mais de 4 (quatro) anos, de modo que, com a súbita cassação da medida liminar, e a consequente exclusão de ambas do quadro de servidores, as agravantes tiveram significativa diminuição em sua renda mensal, situação essa que deve ser revertida tendo em conta o
caráter alimentar
dos vencimentos.

Com essas considerações
DOU PROVIMENTO
ao recurso agravo de instrumento, para ordenar a suspensão dos atos de Exoneração “Ato GP no 842/202” e “ATO GP no 843/2020”, e determinar a imediata reintegração das Servidoras Emily Rodrigues Guarim Strobel e Sinara Carine Zeni De Siqueira ao cargo de Cirurgião Dentista do Município de Cuiabá/MT.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Peço vênia ao eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para negar provimento ao recurso, pelos próprios fundamentos da decisão:

[...] Consta do Ato GP n. 1419/2016 que as impetrantes foram nomeadas para o cargo de cirurgiã dentista em decorrência de liminar deferida nos autos do mandado de segurança n. 1007448-42.2016.8.11.0041 – Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT [id. 48763783].

Entretanto, o mencionado mandado de segurança foi extinto sem resolução de mérito em 28.8.2020, com consequente revogação da liminar [id. 48764305].

Considerando a revogação da liminar, a autoridade coatora editou o Ato GP n. 842/2020 e o Ato GP n. 843/2020 e exonerou, respectivamente, Sinara Carine Zeni Siqueira e Emily Rodrigues Guarim Strobel [id. 48764294].

Conclui-se, portanto, que a nomeação e a exoneração das impetrantes decorre, direta e imediatamente, da decisão judicial proferida nos autos do mandado de segurança n. 1007448-42.2016.8.11.0041, com sentença transitada em julgado.

Em outras palavras, a autoridade coatora se limitou a cumprir a decisão judicial que, inicialmente, determinou a posse e, posteriormente, revogou a ordem.

O que se constata, neste juízo de cognição horizontal, é que as impetrantes somente acessaram o cargo público em caráter efêmero, em decorrência de liminar que, ao final, foi revogada.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do RE 608.482/RN [Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno], firmou entendimento no sentido de que ‘não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado, não cabendo a invocação pelo interessado, na hipótese, dos princípios da segurança jurídica ou da proteção da confiança’.

Considerando que as impetrantes não demonstraram a relevância dos fundamentos apresentados, conclui-se que a liminar não merece acolhimento.

Posto isso, indefiro a liminar. [...]. (Id. 76215971 – fls. 3).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023