Tribunal: TJMT
Processo: 1000621-44.2022.8.11.0028
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – DOSIMETRIA – PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CONDENAÇÃO CAPAZ DE CONFIRMAR A REINCIDÊNCIA –DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO EM CONTINUIDADE DELITIVA – TEMA REPETITIVO N. 1087/STJ – READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1087, em repetitivo, entendeu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve ser aplicada quando também estiver reconhecida a forma qualificada do delito de furto.
“(...) No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não”(AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022)
“Não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, (...)” Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31/3/2023)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000621-44.2022.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELLINGTON ASSIS DE PAULA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), FELIPE RODRIGUES DE REZENDE - CPF: 009.576.211-67 (ASSISTENTE), ALESSANDRO DUARTE ARRUDA - CPF: 020.189.381-93 (ASSISTENTE), CINEZIO PIMENTA DOS REIS - CPF: 137.938.881-34 (VÍTIMA), DUCLEIA COSTA DE MOURA - CPF: 014.882.721-74 (VÍTIMA), EMERSON CHAGAS - CPF: 038.514.311-70 (VÍTIMA), LEONARDO CAPOROSSI MARQUES ARRUDA - CPF: 545.194.381-87 (VÍTIMA), TATIANA FERNANDA DA SILVA RONDON - CPF: 704.133.031-10 (VÍTIMA), VICENTE MAMEDE DE ARRUDA - CPF: 108.570.361-49 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – DOSIMETRIA –

PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

– ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CONDENAÇÃO CAPAZ DE CONFIRMAR A REINCIDÊNCIA –DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO EM CONTINUIDADE DELITIVA –
TEMA REPETITIVO N. 1087/STJ
– READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1087, em repetitivo, entendeu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve ser aplicada quando também estiver reconhecida a forma qualificada do delito de furto.

“(...)
No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não”(
AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022)

“
Não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, (...)” Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31/3/2023)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado em face de sentença que condenou
Wellington Assis de Paula
, como incurso nas sanções do artigo 155, §1o, §4o, inciso I, do Código Penal – “furto qualificado noturno” (fato 2o, 3o e 4o) e art. 155, §§1o e 4o, incisos I c/c 14, inciso II, ambos do Código Penal – (fato 1o), todos na forma do artigo 71 do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa calculados sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, em regime inicial fechado.

O apelante, nas razões recursais, postula: a) a exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno; e b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, em relação ao furto qualificado tentado (fato 1).

Contrarrazões do Ministério Público pelo parcial provimento do recurso,
“a fim de decotar na dosimetria penal, a causa de aumento de repouso noturno das condutas descritas no Fato 1, 2 ,3 e 4”
(Id. 160620975).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso,

para
“que seja retificada a dosimetria penal estabelecida na origem, de modo a reconhecer em favor do apelante a atenuante da confissão em relação ao fato 1 e afastar a causa de aumento pela prática do furto em repouso noturno em relação aos fatos 1, 2, 3 e 4, por serem todos crimes qualificados, mantendo-se os demais termos da r. Sentença recorrida”
(Id. 166425169).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante limitou-se a postular a exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno e a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Pois bem.
O recurso merece parcial provimento.

Isso porque, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1087, em repetitivo, entendeu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve ser aplicada quando também estiver reconhecida a forma qualificada do delito de furto.

Denota-se que a incidência da majorante, quando reconhecida à forma qualificada do furto, já possui reprovabilidade, de modo que a causa de aumento somente é devida quando na forma simples ou privilegiada do crime de furto.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“(...) 2
. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1o, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4o, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4o).

5. Recurso especial parcialmente provido.”
(STJ - REsp n. 1.888.756/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe de 27/6/2022) Destaquei

Ao discorrer acerca do tema quando do julgamento do

REsp n. 1.888.756/SP, o Relator dos recursos repetitivos, Ministro João Otávio de Noronha, explicou que, em 2014, o STJ – seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – possuía o entendimento de que a causa de aumento do parágrafo 1o do artigo 155 do Código Penal (furto noturno) aplicava-se tanto à forma simples quanto à qualificada do delito de furto.

Aludida orientação considerava que a circunstância em que ocorre a causa de aumento de pena pelo furto noturno é compatível com o tipo penal furto, seja ele simples ou qualificado, não havendo assimetria na conjugação desses dispositivos no momento da aplicação da pena.

Contudo, em análise mais acentuada da celeuma em questão, foi utilizada a topografia do artigo 155 para afastar a aplicação do furto noturno à forma qualificada, por entender que a inserção da referida causa de aumento de pena tão-somente na parte que trata forma simples do furto, tem por intenção a não submissão às modalidades qualificadas.

Segundo, ainda, as palavras do Ministro João Otávio de Noronha, para que fosse considerada aplicável a causa de aumento do repouso noturno no furto qualificado, o legislador deveria ter inserido o parágrafo 1o do artigo 155 do CP, após a forma qualificada do delito, o que não ocorreu.

Entretanto, o STJ também firmou premissa de que em situações de furto qualificado é permitido o deslocamento do “repouso noturno” para a primeira etapa da dosimetria, a fim de exasperar a pena basilar, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado.

Confira-se:

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087),
fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)". Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. 2. Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar,
(...).” Agravo regimental desprovido
.” (STJ, AgRg no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31/3/2023) Destaquei

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto
. 2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018). 3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/10/2019) Destaquei

Ao sentenciar o apelante/réu, o magistrado de origem assim dosou a pena:

“Fato 01 -
DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AO CRIME DO ARTIGO 155, §4o INCISO I C/C ART. 14, II AMBOS DO CODIGO PENAL.

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, tenho por bem fixar a pena base pelo crime cometido pelo réu acima do mínimo legal, pois

presente UM fator negativo
, e a considerar deve-se acrescer em 1/8 por cada fator negativo, aplicada a diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente fixadas para o delito (6 anos), à pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 2 (dois) anos.
Com efeito, FIXO a pena base em 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa
.

Na segunda fase
, verifica-se a existência da agravante da reincidência através dos autos n° 0000740-27.2019.811.0028 - SEEU, motivo qual a pena-base deve ser agravada, motivo qual a pena-base deve ser agravada em 1/6 (um sexto), resultando em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase
, presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 inciso II do Código Penal, tendo em vista que conforme delineado no mérito, o réu por circunstância alheia a sua vontade não conseguiu levar os objetos da residência da vitima, motivo qual DIMINUO a pena em 2/3 (um terço), resultando em 01 (um) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 04 (quatro) dias-multas.

Fato 02,03 e 04 -
DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AO CRIME DO ARTIGO 155, §4o INCISO I C/C ART. 71 AMBOS DO CODIGO PENAL.

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, tenho por bem fixar a pena base pelo crime cometido pelo réu acima do mínimo legal, pois presente
UM fator negativo,
e a considerar deve-se acrescer em 1/8 por cada fator negativo, aplicada a diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente fixadas para o delito (6 anos), à pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 2 (dois) anos Com efeito, FIXO a pena base em 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase,
verifica-se a existência da agravante da reincidência através dos autos n° 0000740-27.2019.811.0028 - SEEU, motivo qual a pena-base deve ser agravada, motivo qual a pena-base deve ser agravada em 1/6 (um sexto), resultando em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase
, não há causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, pelo que mantenho a pena fixada na segunda fase”.

Id.160620965.

É trivial que a jurisprudência dominante do STJ entende ser proporcional o aumento de cada circunstância judicial à fração de 1/6 da pena mínima [que resultaria em 4 meses para cada], ou de 1/8 a incidir sobre o intervalo de apenamento do crime [chegando-se à exasperação de 9 meses para cada], ressaltando que tais frações, embora
“são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado”
(AgRg no AREsp n. 2.127.591/MG, Min Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, 30/9/2022).

Nessa ordem de ideias, é imperativo o deslocamento da majorante para a primeira fase da dosimetria de pena e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria dos quatro crimes de furto qualificado praticados pelo apelante (1o, 2o, 3o e 4o fatos), com o aumento da pena-base relativa aos referidos crimes em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial,
in casu
, as circunstâncias do crime.

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena e tendo em vista a necessidade de expurgar a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal e aplicar a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o Juízo
a quo
não considerou a referida atenuante em relação ao “fato 1”.

Nesse quadro, reconhece-se a confissão espontânea
em relação ao furto qualificado tentado “fato 1”
(CP, art. 65, III, ‘d’).

Nesse sentido:

“(...) 2.
Para a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, basta que o agente admita que foi o autor do crime em apuração, confessando sua autoria delitiva, não se fazendo necessário que informe ter praticado uma conduta que se subsuma perfeitamente ao tipo penal que lhe foi imputado, devendo ser frisado, outrossim, que a invocação de teses defensivas excludentes, descriminantes ou que importem em redução de pena não pode obstar a incidência da referida atenuante quando ficar evidente que a confissão foi relevante para a condenação”.
(N.U 0001115-98.2013.8.11.0105, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023) Destaquei

Dosimetria do fato 1°.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da circunstância do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, que tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena para o mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 inciso II do Código Penal, tendo em vista que conforme delineado no mérito, o réu por circunstância alheia a sua vontade não conseguiu levar os objetos da residência da vitima, motivo qual diminuo a pena em 2/3 (um terço), resultando em 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 03 (três) dias-multas.

Dosimetria dos fatos 2o, 3o e 4o.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da circunstância do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, que tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, verifica-se a existência da agravante da reincidência através dos autos n° 0000740-27.2019.811.0028 - SEEU, motivo pelo qual a pena-base deve ser agravada em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e diminuição de pena a serem aplicadas.

Diante do reconhecimento da continuidade delitiva, sendo diversas as penas aplicadas, estabeleço a pena de um dos crimes de furto qualificado (por ser a mais grave imputada ao apelante), ou seja, 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, aumentada de 1/6 (um sexto), resultando a pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, que torno definitiva à míngua de outras causas modificadoras de pena.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria dos crimes de furto qualificado, readequando a pena final do (fato 1°) para 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 03 (três) dias-multas e a dos (fatos 2°, 3° e 4°) para 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos,

mantendo incólumes os demais itens da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023