Tribunal: TJMT
Processo: 1001111-48.2021.8.11.0013
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-01
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO, ROUBO MAJORADO, DESOBEDIÊNCIA E DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 155, §§ 1o E 4o, IV C/C ART. 14, II; ART. 157, § 2o, II E V (3X) C/C ART. 70, CAPUT; ART. 330 DO CP E ART. 15 DA LEI 10.826/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR EX OFFICIO – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO REFERENTE AO FURTO TENTADO – PLEITO JÁ RECONHECIDO NA SENTENÇA – SUCUMBÊNCIA INEXISTENTE – FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
1. Não se conhece de pretensão recursal quando inexistente a sucumbência relativa ao pedido, pois, evidencia-se a falta de interesse de agir.
2. MÉRITO – 2.1. DESOBEDIÊNCIA – ATIPICIDADE – IMPROCEDÊNCIA – POLICIAIS MILITARES NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE OSTENSIVA – DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE PARADA – CONDUTA TÍPICA – 2.2. PENA-BASE DE TODOS OS DELITOS – FIXAÇÃO EM 1/6 ACIMA DO MÍNIMO – INVIABILIDADE – PERCENTUAL DE 1/8 DO INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA PROPORCIONAL AO CASO – 2.3. ROUBO MAJORADO – CRIME ÚNICO – INVIABILIDADE – SUBTRAÇÃO DE PATRIMÔNIO DE TRÊS VÍITMAS DISTINTAS – CONCURSO FORMAL CORRETAMENTE APLICADO – 3. PROVIDENCIA DE OFÍCIO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ – 4. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
2.1. Pratica o delito de Desobediência tipificado no art. 330 do CP o agente que, tendo ciência inequívoca da ordem de parada emanada por policiais militares em ação ostensiva, a descumpre de maneira voluntária e consciente;
2.2. Nos termos da jurisprudência do STJ (HC 266.731/MT), na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável, percentual, que deve incidir sobre o intervalo das penas mínima e a máxima estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador;
2.3. A prática, mediante uma só ação, de três crimes de roubo conclama a aplicação da regra do concurso formal (art. 70 do CP) não havendo pois, que se falar em crime único.
O reconhecimento e aplicação do concurso formal de crimes não exige a comprovação do dolo direto, bastando que o agente, ao subtrair os bens, assuma o risco de estar atingindo o patrimônio de mais de uma vítima (dolo eventual);
3. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (TEMA 1.087 do STJ);

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001111-48.2021.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAVID MARASCAS DOS SANTOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GEYDYSON FERNANDES PAEZANO - CPF: 021.365.161-08 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIR MARTINS - CPF: 902.478.761-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBSON BEBER DE FREITAS - CPF: 007.196.212-32 (TERCEIRO INTERESSADO), ALDECI MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 023.636.988-19 (VÍTIMA), ANTONIO DE FREITAS FERREIRA - CPF: 125.129.308-58 (VÍTIMA), ELIZEU NERIS JUNIOR - CPF: 891.197.112-04 (VÍTIMA), WALMIR CESAR DIONYSIO FILHO - CPF: 335.077.438-50 (VÍTIMA), CARLOS EDUARDO SOUZA VILALBA - CPF: 027.739.761-85 (TERCEIRO INTERESSADO), NEILI AUXILIADORA SONAQUE RODRIGUES - CPF: 594.228.901-87 (TERCEIRO INTERESSADO), RONISON ALVES DE SOUZA - CPF: 005.910.151-29 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO, ROUBO MAJORADO, DESOBEDIÊNCIA E DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 155, §§ 1o E 4o, IV C/C ART. 14, II; ART. 157, § 2o, II E V (3X) C/C ART. 70,
CAPUT
; ART. 330 DO CP E ART. 15 DA LEI 10.826/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR
EX OFFICIO
– NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO REFERENTE AO FURTO TENTADO – PLEITO JÁ RECONHECIDO NA SENTENÇA – SUCUMBÊNCIA INEXISTENTE – FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

1.
Não se conhece de pretensão recursal quando inexistente a sucumbência relativa ao pedido, pois, evidencia-se a falta de interesse de agir.

2. MÉRITO
–
2.1.

DESOBEDIÊNCIA
– ATIPICIDADE – IMPROCEDÊNCIA –
POLICIAIS MILITARES NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE OSTENSIVA – DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE PARADA – CONDUTA TÍPICA –
2.2. PENA-BASE DE TODOS OS DELITOS
– FIXAÇÃO EM 1/6 ACIMA DO MÍNIMO – INVIABILIDADE – PERCENTUAL DE 1/8 DO INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA PROPORCIONAL AO CASO
–

2.3. ROUBO MAJORADO
– CRIME ÚNICO – INVIABILIDADE – SUBTRAÇÃO DE PATRIMÔNIO DE TRÊS VÍITMAS DISTINTAS – CONCURSO FORMAL CORRETAMENTE APLICADO –
3.
PROVIDENCIA DE OFÍCIO
– EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ
–
4.

RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO
E, NA PARTE CONHECIDA,

DESPROVIDO
EM
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – COM

PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

2.1.
Pratica o delito de Desobediência tipificado no art. 330 do CP o agente que, tendo ciência inequívoca da ordem de parada emanada por policiais militares em ação ostensiva, a descumpre de maneira voluntária e consciente;

2.
2.

Nos termos da jurisprudência do STJ (HC 266.731/MT), na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável, percentual, que deve incidir sobre o intervalo das penas mínima e a máxima estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador;

2.3.
A prática, mediante uma só ação, de três crimes de roubo conclama a aplicação da regra do concurso formal (art. 70 do CP) não havendo pois, que se falar em crime único.

O reconhecimento e aplicação do concurso formal de crimes não exige a comprovação do dolo direto, bastando que o agente, ao subtrair os bens, assuma o risco de estar atingindo o patrimônio de mais de uma vítima (dolo eventual);

3.

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
(TEMA 1.087 do STJ);

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara;

David Marascas dos Santos
interpôs a tempo e modo r
ecurso de
Apelação Criminal
contra sentença pela qual foi condenado ao cumprimento, em regime
fechado
de
12 anos, 3 meses e 8 dias
de
reclusão e 1 mês e 11 dias
de
detenção
, bem como, ao pagamento de
41 dias-multa
, pela prática dos crimes de
Furto qualificado pelo concurso de agentes e majorado pelo repouso noturno tentado
(art. 155, §§ 1o e 4o, IV c/c art. 14, II, do CP);
Roubo majorado pelo concurso de agentes e restrição de liberdade à vítima
(3X) (art. 157, § 2o, II e V c/c art. 70,
caput
, do CP);
Desobediência
(art. 330 do CP) e
Disparo de arma de fogo
(art. 15 da Lei 10.826/03)

(fls. 399/444).

Em suas
razões
recursais, busca: I) a
absolvição
quanto ao crime de
desobediência
por atipicidade da conduta; II) a
exclusão
, quanto ao
Furto tentado
, da
qualificadora
referente ao rompimento de obstáculo; III) a majoração das
reprimendas iniciais de todos os crimes em 1/6
; IV) o reconhecimento, no que tange ao
Roubo circunstanciado, do crime único
mediante afastamento do concurso formal previsto no art. 70,
caput
, do CP (fls. 448/464).

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo (fls. 469/476);
igualmente
, em parecer a Procuradoria Geral de Justiça, sumariado nos termos abaixo (fls. 537/551).

“
Apelação Criminal
– Furto qualificado na modalidade tentada, Roubo majorado, Disparo de arma de fogo e Desobediência [Art. 155, §§ 1o e 4o, inc. IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal; Art. 157, §2o, incs. II e V, por três vezes, na forma do art. 70,
caput
, ambos do Código Penal; Art. 15,
caput
, da Lei n.o 10.826/2003 e Art. 330,
caput
, do Código Penal] - irresignação defensiva –
1.
Pretendida absolvição do delito de desobediência, ao argumento de atipicidade da conduta – impossibilidade – provas seguras e concretas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – desobediência de ordem legal de parada configurada - conduta que se amolda ao tipo penal do artigo 330, do Código Penal –
2.
Almejada redução da pena-base de todos os delitos na fração de 1/6 [um sexto] – impossibilidade – majoração proporcional e razoável – pena basiliar de todos os crimes majorada em razão dos maus antecedentes do agente, bem como diante das circunstâncias do crime em relação ao delito de roubo majorado -
3.
Almejada exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo em relação ao crime de furto qualificado na modalidade tentada [vítima Aldeci Martins de Oliveira] – ausência de interesse recursal – qualificadora já afastada pela juíza
a quo
no momento da prolação da sentença –
4.
Pleito de exclusão do concurso formal e consequente reconhecimento de crime único em relação ao delito de roubo majorado – inviabilidade - apelante que com uma única ação e no mesmo contexto fático, atingiu o patrimônio de 03 [três] vítimas – manutenção do
decisum
que se impõe
- Pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 18 de janeiro de 2023.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR EX OFFÍCIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Egrégia Câmara;

No que concerne ao pedido de exclusão, em relação ao Furto tentado, da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, o apelante carece de interesse de agir por inexistência de sucumbência, pois a referida qualificadora foi afastada na sentença em que se reconheceu a impossibilidade de aplica-la devido à ausência de prova pericial (fls. 448/464)
.

Sobre o tema, eis o que pontua este Tribunal:

“(...).
Impossível, por ausência de interesse de agir, que se conheça de pedido no qual não houve a sucumbência do apelante
”. (TJMT. Recurso de Apelação Criminal no 97959/2012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Data do Julgamento: 13/11/2013. Data da Publicação/Fonte: DJE 22/11/2013). Destaquei.

A doutrina é assente no sentido de que não atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, ou seja, não havendo, como no caso, utilidade e necessidade do recurso, estará configurada a falta de pressuposto intrínseco de admissibilidade, o que, revela a inexistência do poder de recorrer, quanto ao ponto, portanto, e em consequência, o não conhecimento das teses formuladas.

Diante do que foi exposto, não conheço da postulação supracitada, restringindo o mérito deste Recurso à apreciação das demais teses deduzidas na peça de insurgência.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara;

Por volta das 23h42min., ou seja, durante o período noturno de 21 de fevereiro de 2021,
David Marascas dos Santos
em união de desígnios com um indivíduo não identificado, foram até a fazenda
Estância Três Irmãos
situada na zona rural de Pontes e Lacerda-MT e tentaram quebrar o guidão da motocicleta YAMAHA/XTZ que estava na área externa da sede, a fim de subtraí-la, contudo, sem êxito. Ato contínuo, eles quebraram a janela da casa a fim de subtrair bens de seu interior, entretanto, a vítima
Aldeci Martins de Oliveira
percebeu a ação e acendeu a luz, o que fez com que
David
e o comparsa fugissem.

Na sequência, ambos os agentes, foram à fazenda
Santo Antônio
, arrobaram a porta da sede, ingressaram no imóvel e, mediante grave ameaça exercida pela simulação de porte de arma de fogo anunciaram o assalto para o ofendido
Elizeu Neris Júnior
, cujas mãos amarraram com o fio de ventilador e contra o quem desferiram uma série de chutes. Desta residência, subtraíram: 1
espingarda calibre .32, modelo boito, n. de registro U191454-19, 1 espingarda calibre .22, marca CBC, modelo 7022, n. de registro EOE4096371, 1 espingarda de pressão, 138 munições de calibre .22, 1 munição calibre .32, pertencentes à vítima
Gilvan de Freitas Ferreira
; 1 aparelho celular SAMSUNG, 1 mochila e 1 chinelo, pertencentes à vítima
Elizeu Neris Júnior
; bem como 1 detector de metal MINELAB e 1 faca Marca Lua Tek, pertencentes à vítima
Antônio de Freitas Ferreira
.

A polícia foi acionada e conseguiu localizar a motocicleta HONDA/BIS, placa JZR-6771, em que estavam
David
e o comparsa, dando ordem de parada, entretanto, além de não obedecerem a tal ordem, os assaltantes atiraram conta os policiais e fugiram.

Após regular tramitação processual sobreveio sentença condenatória, contra a qual o apelante se insurge buscando: I) a exclusão, em relação ao Furto tentado, da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo; II) a majoração das reprimendas iniciais de todos os crimes em 1/6; III) o reconhecimento, no que tange ao Roubo circunstanciado, do crime único mediante afastamento do concurso formal (fls. 448/464).

Razão não lhe assiste. Explico:

I
– Consta no B.O. de fls. 19/21 que após receber chamado da vítima
Aldeci Martins de Oliveira
, a polícia militar montou barreira na “estrada do Matão”, sendo que pelo local passou uma motocicleta que desobedeceu à ordem de parada

e, cujos ocupantes, trocaram tiros com os policiais.

Em juízo,
David Marascas
confirmou o fato, entretanto, disse que foram os PMs que atiraram contra ele e o comparsa.

Dessarte, conquanto o apelante afirme se tratar de conduta cuja tipicidade foi retirada pelo direito à autodefesa, tal argumento não prospera, haja vista que o entendimento firmado pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo, quanto ao tema é o de que, quando a ordem de parada desobedecida emanar de policiais em atividade ostensiva (como foi o caso, onde os agentes públicos estavam bloqueando a estrada) há o crime de Desobediência previsto no art. 330 do CP, confira-se
:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM LEGAL DE PARADA EMANADA NO CONTEXTO DE ATIVIDADE OSTENSIVA DE SEGURANÇA PÚBLICA. TIPICIDADE DA CONDUTA. SUPOSTO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AUTODEFESA E DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. DIREITOS NÃO ABSOLUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO PARA A PRÁTICA DE DELITOS. RECURSO PROVIDO.

1. O descumprimento de ordem legal emanada em contexto de policiamento ostensivo para prevenção e repressão de crimes, atuando os agentes públicos diretamente na segurança pública, configura o crime de desobediência, conforme foi reconhecido, no caso, pelo Juízo de primeira instância.

2. O direito a não autoincriminação não é absoluto, motivo pelo qual não pode ser invocado para justificar a prática de condutas consideradas penalmente relevantes pelo ordenamento jurídico.

3. Recurso especial representativo da controvérsia provido, com a fixação a seguinte tese: A desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em contexto de policiamento ostensivo, para a prevenção e repressão de crimes, constitui conduta penalmente típica, prevista no art. 330 do Código Penal Brasileiro”.

(STJ. REsp n. 1.859.933/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 9/3/2022, DJe de 1/4/2022).

Nesse contexto, mantenho a condenação do apelante pela autoria do crime de Desobediência previsto no art. 330 do CP.

II
– Prosseguindo, vale lembrar que em relação
à aplicação da reprimenda inicial, o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está vinculada à observância dos oito critérios judiciais elencados no
caput
do art. 59 do Código Penal, de modo, que ao fixar a sanção basilar, lhe é exigível que indique concretamente as razões que o fizeram considerar como favorável, ou desfavorável, quaisquer das circunstâncias judiciais.

O delito de Furto qualificado possui preceito secundário de 2 a 8 anos de reclusão; o de Roubo de 4 a 10 anos de reclusão; o de Desobediência de 15 dias a 6 meses de de detenção e o de Disparo de arma de fogo de 2 a 4 anos de reclusão, além de multa.

- Furto qualificado majorado tentado: 2 anos e 9 meses de reclusão e 12 dias multa;

- Roubo majorado – 5 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa;

- Disparo de arma de fogo – 2 anos e 3 meses de reclusão e 10 dias-multa;

-

Desobediência – 25 dias de detenção e 10 dias-multa.

Tais quantitativos, que equivalem a 1/8 da pena intermediária (intervalo entre a pena mínima e a máxima), não merece retoques, eis que em conformidade com o posicionamento do STJ segundo o qual “
A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser
razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
”. (HC 266.731/MT. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Data do Julgamento: 13/03/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 20/03/2018).

III
– Na dosimetria da pena do Roubo circunstanciado, também não há como afastar a aplicação do concurso formal de crimes previsto no art. 70,
caput
, do CP, e caracterizado
“
Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade”.

E faço esta afirmação considerando que, embora o apelante sustente que no momento do crime, desconhecia que estivesse subtraindo bens de 3 vítimas distintas, é obvio que ao ingressar em moradia cujos moradores desconhecia (ou seja, não sabia quantos eram) e dali retirar bens, ele assumiu o risco de produzir tal resultado.

Em outros termos: ao contrário do que sustentado pela defesa, a aplicação do concurso formal de crimes,
in casu
, não resulta em responsabilização penal objetiva, mas sim, de mero reconhecimento da incidência do dolo eventual, situação apta a configurar o concurso formal de crimes.

Quanto ao tema,
Rogério Greco
, citando precedente do STF, leciona que “O cabimento de uma só conduta que acarreta, que em resultados diversos, um dirigido pelo voto direto e outro pelo dolo eventual, configura a diversidade de desígnios. Precedentes do STF”. (
In
Código Penal Comentado, 10 ed. Niterói, RJ, Impetus, 2016, p. 224).

No mesmo sentido é o entendimento do STJ,
in verbis
:

“(...) ‘O concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou mais infrações penais mediante uma única ação ou omissão; já o concurso formal imperfeito evidencia-se quando a conduta única (ação ou omissão) é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Ou seja a distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o elemento subjetivo que animou o agente a iniciar a sua conduta. A expressão 'desígnios autônomos' refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual’. (HC 191.490/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 27/9/2012, DJe 9/10/2012). (...)”. (STJ. AgRg no HC n. 732.410/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022).

IV
– Por outro lado, a exclusão da majorante do repouso aplicada na dosimetria do delito de Furto qualificado tentado, embora não tenha sido solicitado pela defesa,
deve ser procedida de ofício
, tendo em vista o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar, em sede de recurso repetitivo, o REsp n. 1888756 SP 2020/0201498-1 (Tema 1.087), no qual passou a entender que
“(...). 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1o, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4o, do CP.(...)”.

(AgRg no HC n. 749.681/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Tal posicionamento já vem sendo adotado por este Tribunal de Justiça, confira-se:

“A causa de aumento pelo furto noturno (CP, art. 155, § 1o) “não incide na forma qualificada do crime (§ 4o)”, segundo recente posição firmada pelo c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ)”. (N.U 0002067-94.2015.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)

“(...). 4. Deve ser afastada, de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme o qual “[...] a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. – Tema 1.087”. (N.U 1022509-81.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022)

Dessarte, excluo da condenação do apelante, a incidência da causa de aumento de pena revista no art. 155, § 1° do CP, mantendo sua condenação por Furto qualificado tentado. Passo a retificar a reprimenda penal:

Mantenho a pena-base fixada na sentença em 2 anos e 9 meses de reclusão e 12 dias-multa, mantendo, outrossim, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, permanecendo a pena intermediária em 2 anos e 9 meses de reclusão e 12 dias-multa, a qual reduzo em 2/3 pela tentativa, alcançando a sanção final de
11 meses de detenção e 4 dias-multa
.

V)
Diante do que foi exposto, em
parcial consonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço em parte
deste recurso e, na parte conhecida,

nego-lhe provimento
, porém,
de ofício
,
excluo
da dosimetria do delito de
Furto qualificado tentado
,
a majorante do repouso noturno
aplicada na sentença.

Via de consequência, em relação a este delito, fica a reprimenda do apelante fixada em
11 meses
de
reclusão e 4 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2023