Tribunal: TJMT
Processo: 1013730-86.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ilegalidade verificada – operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – ALEGADA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC – ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO REJEITADO.
1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.
2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013730-86.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Alíquota]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA. - CNPJ: 89.237.911/0001-40 (EMBARGANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (EMBARGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS REJEITADOS

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) –

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ilegalidade verificada – operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – ALEGADA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC – ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO REJEITADO.

1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela Global Distribuição de Bens de Consumo Ltda. e pelo Estado de Mato Grosso em face do v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 1013730-86.2022.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão, contradição e obscuridade.

Inconformada, a Global Distribuição de Bens de Consumo Ltda. sustenta que o v. acórdão foi omisso, contraditório e obscuro, no tocante a tese de que a cobrança do DIFAL só poderá ser aplicada para exigibilidade do tributo após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, devidamente estabelecida pela alínea “c”, do inciso III, do caput do art. 150, da CF e o art. 3o, da Lei Complementar n. 190/2022.

Já o Estado de Mato Grosso, também defende a existência de omissão, contradição e obscuridade no v. acórdão, ao argumento de que
“é possível a cobrança imediata pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia”
.

Por fim, requerem o acolhimento dos embargos, para que sejam sanados os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeitos de interposição de recurso a instância superior.

Apenas o Estado de Mato Grosso apresentou manifestação (id. 166179660), pugnando pela rejeição do recurso oposto pela Global Distribuição de Bens de Consumo Ltda.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração oposto pela
Global Distribuição de Bens de Consumo Ltda. e pelo Estado de Mato Grosso visando reformar o v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 1013730-86.2022.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão, contradição e obscuridade.

Pois bem. É cediço que os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1.022 e incisos do Código de Processo Civil,
verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1o
.
” (negritei e grifei)”

Já o referido art. 489, §1o, do CPC, assim dispõe:

“§1o. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não obstante, a contradição apenas ocorre dentro da própria decisão e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

[...]

2. A
contradição permissiva da oposição de embargos de declaração é a que se faz presente dentro da própria decisão, e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.
[...]”
(REsp n. 928075/PE, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Já a obscuridade se detecta no texto da decisão, no tocante a sua falta de clareza, sem possuir relação com a análise das provas dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ELIDIDA NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA PROVA DOS AUTOS.

[...]

3.

A
obscuridade passível de correção é a que se detecta no texto da decisão, referente à falta de clareza, sem relação com a análise das provas dos autos
.

4. Ausência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil. Decisões proferidas com base nas provas dos autos.

5. Recurso especial não provido.”
(REsp n. 928075/PE, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

No caso vertente, o v. acórdão atacado enfrentou adequada e claramente as questões veiculadas nos autos, não havendo que se falar em omissão, contradição e obscuridade
no tocante a tese de que a cobrança do DIFAL só poderá ser aplicada para exigibilidade do tributo após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, devidamente estabelecida pela alínea “c”, do inciso III, do caput do art. 150, da CF e o art. 3o, da Lei Complementar n. 190/2022, e muito menos no tocante ao Tema 1093 do STF.

Outrossim, também inexiste qualquer omissão, contradição e obscuridade no v. acórdão, no tocante ao argumento de que
“é possível a cobrança imediata pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia”
.

Isso porque, conforme bem fundamentado no v. acórdão,
faz-se necessária à regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, por Lei Complementar, conforme consignado no tema 1093 do STF, o que ocorreu no Estado de Mato Grosso com a Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, no caso dos autos, se mostra ilegal a
exigência do ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela empresa impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, a qual, obviamente, deve observar a anterioridade nonagesimal.

Na verdade, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença não merece qualquer reforma, devendo ser ratificada. Explico.

Inicialmente, mister se faz constar que a Emenda Constitucional n. 87/2015, alterou a redação do art. 155, da CF, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final (DIFAL), senão vejamos, verbis:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

In casu, de fato, não há lei complementar sobre o tema, que foi regulamentado pelo Convênio ICMS n. 93/2015, o qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Por sua vez, o referido convênio foi questionado no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade – ADI 5469 MC/DF, bem como no RE 1287019, ensejando o reconhecimento de repercussão geral (Tema 1093) sobre a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Para uma melhor compreensão da questão, destaco que, em 24.02.2021, o Pleno do Superior Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ADI 5469 MC/DF, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1°, 2°, 3° 6° e 9° do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, verbis:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Na mesma data, o e. STF também julgou o mérito de tema com repercussão geral, no RE 1287019, fixando a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, verbis:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Destarte, colhe-se, de ambos os julgados, a modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula 9°, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1°, 2°, 3° e 6°, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, o no de 2022.

Não obstante, restou consignado ainda, no aludido julgamento, que as ações judiciais em curso ficaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.

Dessa forma, entendo que o condutor do feito agiu com o costumeiro acerto no tocante à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, por Lei Complementar, conforme consignado no tema 1093 do STF
.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – TUTELA DE EVIDÊNCIA – DEFERIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015
.” (RAC n. 1000931-16.2019.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 03.05.2021 – negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
”
(id. 163456694 – negritei e grifei)

À vista disso, na verdade, as digressões dos embargantes com relação aos supostos vícios têm por objeto, única e exclusivamente, direcionar o julgador a validar a tese recursal, não devendo ser confundida com a omissão, contradição e obscuridade alegada nos presentes embargos, já que inexistentes.

Ademais, o v. acórdão guerreado contém razões mais do que suficientes para fundamentá-lo e, conforme entendimento já consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, quando já tenha formado juízo de convencimento, ainda que contrário às teses dos embargantes.

Assim, ao contrário, a tentativa dos embargantes de opor o seu próprio entendimento àquele manifestado pelo órgão julgador (colegiado) de forma alguma pode ser confundida com o conceito de omissão, contradição e obscuridade.

In casu
, da análise dos fundamentos do v. acórdão em confronto com aqueles constantes das teses de embargos, restou evidente que os embargantes esperam que esta Câmara, mais do que analisar detidamente o conjunto probatório dos autos, chegue às suas mesmas conclusões, o que não se admite.

Com efeito, o ordenamento processual, ao adotar o princípio do livre convencimento do juiz, autoriza o julgador a formar a sua convicção mediante a análise de elementos constantes dos autos, tal como foi feito na análise da presente demanda.

De outro giro, destaque-se, ainda, que quando do ato de esclarecer a obscuridade ou a contradição, ou de suprir a omissão resultar a mudança do julgado, admite-se atribuir efeito modificativo aos embargos de declaração, todavia, não é o caso dos autos, pois, verifica-se que a parte embargante está se valendo do argumento de que o v. acórdão está maculado de vícios para, na verdade, veicular sua irresignação quanto ao teor do julgamento impugnado, visando obtenção de efeitos infringentes ao recurso interposto.

Todavia, é comezinho no Direito que não se destinam os embargos declaratórios a tal desiderato.

A propósito, assim restou decidido pela Suprema Corte:

“Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão, não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório.”

(RTJ 154/223 – negritei).

Com essas considerações, não vislumbrando omissão, obscuridade, contradição, ou erro material no v. acórdão, não há que se falar em sua modificação.

Por derradeiro, no que diz respeito ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados pelo embargante, ficando plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023