Tribunal: TJMT
Processo: 0005433-39.2013.8.11.0004
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – EXCLUSÃO DO AUMENTO DA PENA EM DECORRÊNCIA DO REPOUSO NOTURNO – INCOMPATILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA – UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO EM 1/8 ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ATRIBUÍDAS AO TIPO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – QUANTUM FIXADO EM OBSERVAÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – SUPRESSÃO DA INDENIZAÇÃO FIXADA PELOS DANOS DECORRENTES DO ILÍCITO – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO – OCORRÊNCIA – PENA RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Admite-se a possibilidade de a prática do furto ocorrido durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria, ainda que a causa de aumento dela decorrente não incida na forma qualificada do tipo (art. 155, § 4o, do CP).
Não há limite mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados no sistema trifásico, recaindo ao magistrado, com certa discricionariedade, mas dentro dos limites do livre convencimento motivado, a escolha do quantum de elevação ou diminuição da pena nessas etapas.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido para a fixação da sanção basilar a aplicação de critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, desde que observados os princípios da proporcionalidade e adequação.
A fixação de indenização pelos danos causados à vítima do crime depende de pedido específico e discussão da matéria durante a instrução processual, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005433-39.2013.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WAMERSON RIBEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 047.589.961-05 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VALTENIR GONCALVES DA CRUZ - CPF: 821.562.801-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Coringa dos Pneus (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CURINGA DOS PNEUS (VÍTIMA), CURINGA DOS PNEUS LTDA - CNPJ: 00.041.327/0019-30 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, TÃO SOMENTE PARA EXCLUIR O VALOR MÍNIMO DE INDENIZAÇÃO FIXADO NA SENTENÇA, MANTENDO, NO ENTANTO, A PENA APLICADA PELO MAGISTRADO A QUO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. FICOU VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – EXCLUSÃO DO AUMENTO DA PENA EM DECORRÊNCIA DO REPOUSO NOTURNO – INCOMPATILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA – UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE –
INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO EM 1/8 ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ATRIBUÍDAS AO TIPO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES –
QUANTUM
FIXADO EM OBSERVAÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE –
SUPRESSÃO DA
INDENIZAÇÃO FIXADA PELOS DANOS DECORRENTES DO ILÍCITO – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO – OCORRÊNCIA – PENA RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Admite-se a possibilidade de a prática do furto ocorrido durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria, ainda que a causa de aumento dela decorrente não incida na forma qualificada do tipo (art. 155, § 4o, do CP).

Não há limite mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados no sistema trifásico, recaindo ao magistrado, com certa discricionariedade, mas dentro dos limites do livre convencimento motivado, a escolha do
quantum
de elevação ou diminuição da pena nessas etapas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido para a fixação da sanção basilar a aplicação de critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, desde que observados os princípios da proporcionalidade e adequação.

A fixação de indenização pelos danos causados à vítima do crime depende de pedido específico e discussão da matéria durante a instrução processual, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Valtenir Gonçalves da Cruz
e

Wamerson Ribeiro do Nascimento
contra sentença proferida pelo Juiz da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos de ação penal no 0005433-39.2013.8.11.0004 (Código 172455), que os condenou nas sanções previstas no artigo 155, §§1o e 4°, incisos I, II e IV, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto, além do pagamento de indenização por danos materiais à empresa vítima, no valor de R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais), solidariamente (id. 157462232).

Inconformados,
Valtenir Gonçalves da Cruz e Wamerson Ribeiro do Nascimento
através da Defensoria Pública interpuseram recurso de apelação (id. 157462237). Nas razões recursais objetiva a readequação da dosimetria da pena, por considerar a fundamentação inidônea em relação as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Na segunda fase deve haver a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Por fim, pugnou pelo afastamento da indenização a serem pagos à empresa vítima aa título de danos materiais, pois o valor reparatório não foi objeto de instrução nos autos (id. 157462249).

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pelo desprovimento, mantendo-se a r. sentença condenatória em todos os seus termos (id. 157462252).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça
Rosana Marra
, opinou pelo
desprovimento
do apelo (id. 162926191), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Recurso de apelação criminal. Irresignação defensiva. Condenação por furto qualificado – 1. Revisão dosimétrica da pena base e fase intermediária –
Improvimento
– Sentença devidamente fundamentada – Havendo mais de uma qualificadora do delito, é possível que uma delas seja utilizada para qualificar o crime e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa, seja para elevar a reprimenda básica na primeira fase da dosimetria” (STJ, AgRg no HC 589.214/SP) – Ademais, inviável a compensação integral da atenuante de confissão espontânea com agravante de reincidência em razão da multirreincidencia dos agentes – 2. Pretende-se o afastamento do valor fixado a título de reparação de danos às vítimas, por ofensa ao princípio do contraditório no processo penal – Improvimento – Pedido expresso na denúncia – Sentença de acordo com o entendimento firmado pela jurisprudência –
Parecer pelo DESPROVIMENTO do apelo
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como vistos, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Valtenir Gonçalves da Cruz
e

Wamerson Ribeiro do Nascimento
contra sentença proferida pelo Juiz da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos de ação penal no 0005433-39.2013.8.11.0004 (Código 172455), que os condenou nas sanções previstas no artigo 155, §§1o e 4°, incisos I, II e IV, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto, além do pagamento de indenização por danos materiais à empresa vítima, no valor de R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais), solidariamente (id. 157462232).

Inconformados,
Valtenir Gonçalves da Cruz e Wamerson Ribeiro do Nascimento
através da Defensoria Pública interpuseram recurso de apelação (id. 157462237). Nas razões recursais objetiva a readequação da dosimetria da pena, por considerar a fundamentação inidônea em relação as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Na segunda fase deve haver a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Por fim, pugnou pelo afastamento da indenização a serem pagos à empresa vítima aa título de danos materiais, pois o valor reparatório não foi objeto de instrução nos autos (id. 157462249).

A materialidade e autoria delitiva não são objeto de irresignação, restando devidamente comprovadas através da oitiva das testemunhas e das confissões dos apelantes.

Os apelantes se insurgem somente quanto a dosimetria da pena e do valor estabelecido a título de danos materiais.

No laudo pericial n. 02/03/05/265/2012 – Laudo de exame pericial em local de crime contra o patrimônio – os peritos observaram que:

“... O estabelecimento comercial CORINGA DOS PNEUS foi arrombado por, no mínimo, um indivíduo.
Após entrarem no pátio da empresa, escalando e saltando o murro de proteção, com o uso de instrumentos contundentes arrombaram o sistema de fechadura da porta do depósito tendo acesso a materiais, utensílios e ferramentas de trabalhos mecânicos
. Ato contínuo
deslocou do trilho e guia o portão externo do depósito de pneus, tendo acesso ao portão interno de grade, com o uso de instrumento contundente, arrancou uma das barras da grade
, o que permitiu a entrada de pelo menos um indivíduo no local.
Como auxílio de escada de madeira do estabelecimento, alcanço e desligou o sistema de monitoramento interno de movimento
, impedindo ou interrompendo sua ação.

O depósito de pneus possuía portas de divisórias que permitiam o acesso às salas de vendas, administração e gerência do estabelecimento, o que permitiu, movimentação livre provocando rebuscamento em gavetas e arquivos, bem como, desalinhos de mobiliários. Utilizando-se de instrumentos contundentes (barras de ferro e chaves de fenda) arrombou o cofre concretado de folhas de aço, provocando desalinhos em objetos e documentos de seu interior e utilizando como via de saída a mesma de entrada...”
(id. 157462190, p. 141).

Os peritos concluíram que:

“... Assim, em face ao exposto, e considerando a natureza dos vestígios assinalados, concluem os Peritos que
pelo menos um indivíduo escalou e saltou o murro de proteção e adentrou o pátio da empresa CORINGA DOS PNEUS onde com o uso de instrumentos contundentes arrombou porta e portões de acessos a parte interna do prédio da empresa provocando desalinhos de móveis e objetos
. Com destreza desligou o sistema de monitoramento de movimentos do local. Empregando energia mecânica com o uso de instrumentos contundentes arrombou cofre concretado de folhas de aço produzindo desalinho em objetos do seu interior. Não se descarta a possibilidade de haver sido subtraído objetos, conforme descrito no contexto deste laudo...”
(id. 157462190, p. 142).

Emerge dos autos que em concurso de pessoas, os apelantes escalaram e saltaram o murro da empresa Coringa dos Pneus, bem como com uso de instrumentos contundentes arrombaram a porta e portões de acessos a parte interna da mencionada empresa.

Deste modo, constatou-se por laudo pericial a presença de 03 (três) qualificadoras do tipo penal de furto, vejamos:

“ Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

...

Furto qualificado

§ 4o - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

...

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas...”

Peço vênia para transcrever em parte a sentença condenatória:

“...
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para
CONDENAR
os acusados
WAMERSON RIBEIRO DO NASCIMENTO e VALTENIR GONÇALVES DA CRUZ,
qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 155, §§ 1o e 4°, incisos I, II e IV, do Código Penal.

O delito de furto qualificado possui pena de reclusão de 02 a 08 anos e multa.

Registro que a escalada será considerada como qualificadora, o rompimento de obstáculo e o concurso de agentes como circunstâncias judiciais.

As circunstâncias judiciais não são totalmente favoráveis aos réus, sendo que sua
culpabilidade
é EXACERBADA, tendo os réus agido em conjunto, arrombando uma porta da empresa para adentrar ao imóvel, demonstrando não terem agido em razão de uma mera oportunidade, mas sim que possuía efetivo intento de furtar o estabelecimento. As
circunstâncias do crime
são REPROVÁVEIS, em razão dos réus terem agido durante o período de repouso noturno, aproveitando-se de horário de menor circulação de pessoas pelo local para praticar o ato criminoso sem intervenção de terceiros.

Assim, valoro tais circunstâncias negativamente na proporção de 1/8 do intervalo de pena, conforme entendimento do STJ.

Fixo a pena base em 3 anos e 6 meses.

Presente a agravante da MULTIRREINCIDÊNCIA quanto a ambos os réus, respondendo atualmente VALTENIR ao PEP Ativo n. 0001581-22.2004.811.0004 – 1a Vara Criminal desta comarca, com 12 condenações transitadas, e WAMERSON ao PEP Ativo n. 0001777-86.2014.811.0021 – 1a Vara Criminal de Água Boa/MT, com 10 condenações transitadas. Também presente a atenuante da CONFISSÃO para ambos os réus.

No caso em tela, sendo os réus MULTIRREINCIDENTES ESPECÍFICOS, tenho que a tal agravante prepondera sobre a confissão, razão pela qual o agravamento da pena é necessário.

A aplicação da agravante no caso concreto enseja a exasperação da pena na proporção de 1/6, conforme entendimento do STJ. Todavia, tendo ocorrido a confissão dos réus nos autos, hei por bem agravar a pena então fixada apenas na proporção de 1/12.

Fixo a pena intermediária em 4 anos.

Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena.

Fixo a pena de multa em 50 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Assim,
TORNO DEFINITIVA
a pena de cada um dos réus em
4 anos de reclusão e 50 dias-multa.

Não há detração a ser operada nos autos.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
SEMIABERTO para ambos
.

Não há falar em substituição da pena ou sursis em benefício dos réus, em razão da quantidade de pena, circunstâncias valoradas negativamente e condição de multirreincidentes
.

Isento os réus do pagamento das despesas processuais.

Condeno
os réus a, solidariamente, pagarem indenização por danos materiais à empresa vitimada, no valor de R$ 520,00, conforme avaliação indireta (fl. 149)...”
(id. 157462232).

Para o delito previsto no artigo 155, § 4o, do Código Penal, tem-se estabelecida a pena mínima de 02 (dois) anos e máxima de 08 (oito) anos. Verifica-se que o juiz de primeiro grau fixou a pena-base 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima no mínimo legal, diante de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime).

Importante destacar, inicialmente, que a autoridade judicial considerou a escalada como qualificadora, sendo o rompimento de obstáculo e o concurso de agentes como circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa.

A propósito:

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa. Precedentes. (...)”
(AgRg no REsp 1920453/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021)

“III - É "possível é a utilização das qualificadoras sobejantes, que não foram utilizadas para qualificar o delito, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na primeira fase, ou, na segunda fase, como agravantes genéricas, se previstas. Precedentes" (HC n. 331.480/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 03/03/2017). (...)”
(AgRg no REsp n. 1.767.711/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 29/4/2019). Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1798435/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/08/2019).

Assim, o douto magistrado ao reconhecer em desfavor dos apelados três qualificadoras, uma poderá ser utilizada para qualificar o delito, enquanto as remanescentes usadas como circunstâncias judiciais negativas, nos termos do artigo 59 do Código Penal, o que de fato autoriza a interposição da pena-base em um patamar superior ao mínimo legal.

Ademais, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

Com efeito, a culpabilidade para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Ricardo Antunes Andreucci:

“A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando a individualização das sanções penais, ensejou, ao juiz, uma série de opções, não só quanto à qualidade das penas, mas, também, no que se refere à sua quantidade.

O dispositivo estabelece que sempre o critério básico será o do necessário e o do suficiente para a reprovação e para a prevenção do crime, numa clara delimitação dos fins da pena, ao contrário do que sucedia no regime da legislação anterior.

A retribuição, porém, como antes Maggiore havia ponderado, não visa, como num jogo de idéias abstratas, a contra posição do ente delito ao ente pena, prescindindo do elemento ‘homem’, não se esgotando numa fantástica expiação, mas considerando, em concreto, o ‘homem que deve expiar. Em síntese, como conclui, retribui-se o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na personalidade concreta do autor’.

Daí que a culpabilidade surja mencionada com prioridade, vista como culpabilidade normativa, atingindo a reprovabilidade do ato e a do autor, em graduação a partir da exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade, neste passo, emerge em seu sentido amplo, identificada com a total gravidade do delito imputado ao agente, e não como contraposta à antijuridicidade. (...).

Necessário, porém, conotar as penas, na mensuração, com sua própria finalidade, decorrente, de modo expresso dos arts. 59 do CP e 1o da Lei de Execuções Penais, fundados na retribuição e na possibilidade de emenda do condenado, sem esquecimento da prevenção geral o que implica em uma concepção bilateral da culpabilidade.

(...).

Em síntese, o conceito de delito exsurge, em função da culpabilidade e dos fins das penas, para usar uma expressão de Mezger, como ‘ graduável’.

A culpabilidade posta como limite derradeiro das sanções supera a mentalidade não histórica e abstrata dos iluministas, buscando uma desigualdade entre os autores de crimes, para, em função da isonomia, impor penas desiguais, em função da magnitude da culpa, o que as torna uniformes.

Trata-se de culpabilidade do ato, punindo-se o agente por um fato doloso, pois, de outro modo, estar-se-ia punindo em razão do culpa pela condução de vida, como ressalta Assis Toledo.

Considere-se, porém, que, conforme o mesmo autor, a ‘personalidade total do agente’ é tomada em consideração no instante da adequação da reprimenda, anotando Bettiol que, por ser a pena retributiva, é sempre pena de autor, porque se ajusta ao modo de ser do réu.

A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.”
(“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:

“Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para constatação e auferição do delito, adquire importância fundamental na aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico.

Possibilita, em primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal – pena proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade da conduta.”
(“Aplicação da Pena e Garantismo”. 2a ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2002. Pp. 47 e 48).

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Analisando a forma como os fatos se desenvolveram, tenho que a
culpabilidade
, como grau de limitação da pena, pode ser considerada como exacerbada, pois os apelantes teriam
“agido em conjunto, arrombando uma porta da empresa para adentrar ao imóvel, demonstrando não terem agido em razão de uma mera oportunidade, mas sim que possuía efetivo intento de furtar o estabelecimento”
, havendo culpabilidade distante da ordinariedade.

Ainda, deve se destacar que a circunstância judicial da culpabilidade considerou as duas qualificadoras (o rompimento de obstáculo e o concurso de agentes) neste momento, se distanciando da normalidade.

As
circunstâncias
do delito são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7a ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Assim, as circunstâncias do delito merecem prevalecer, pois
as circunstâncias excedem ao normal do tipo,
em razão dos réus terem agido durante o período de repouso noturno, aproveitando-se de horário de menor circulação de pessoas pelo local para praticar o ato criminoso sem intervenção de terceiros
.

Calha destacar que se o delito for praticado no período noturno caberia aumento da pena em 1/3 (um terço), sendo reconhecido pelos tribunais superiores que basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

Aliás, em relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725). Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

II - Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) Destacamos

A propósito, em 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1979989/RS e 1979998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO PENAL? CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (REsp 1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017).

1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1o, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso.

1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito.

2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas.

2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos.

3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1o do art. 155 do CP.

3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado.

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: 1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noit e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.

5. Recurso especial desprovido.
(STJ, REsp n. 1.979.989/RS e REsp 1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 27/6/2022.).

Destarte, é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento comercial, ou seja, quando não havia ninguém no local e as pessoas estavam em suas residências repousando para o dia que se iniciaria na manhã seguinte.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, no qual se discutiu a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1o do art. 155 do Código Penal (furto cometido durante o repouso noturno) incidisse tanto no furto simples (caput) quanto na figura qualificada (§ 4o).

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus (HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/10/2019.) Destacamos.

Nessa ordem de ideias, é imperativo a utilização da majorante do furto noturno na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes; e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado por eles.

Contudo, o magistrado aumentou da pena-base em
01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal
, considerando a valoração de duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime) serem os fatores negativos valorados, não se mostra proporcional e razoável, devendo ser o
quantum
reduzido.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser proporcional a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto)
“para cada circunstância judicial negativa”
(AgRg no HC 600.179/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 27.11.2020).

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) e das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), majoro a sanção em 1/6 para cada elementar, fixando a pena basilar em
03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, mas presente a agravante da reincidência (multirreincidência - VALTENIR ao PEP Ativo n. 0001581-22.2004.811.0004 – 1a Vara Criminal desta comarca, com 12 condenações transitadas, e WAMERSON ao PEP Ativo n. 0001777-86.2014.811.0021 – 1a Vara Criminal de Água Boa/MT, com 10 condenações transitadas), mantenho o aumento em 1/12 (um doze avos) a pena aplicada, totalizando
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão
e ao
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, embora a pena fixada seja inferior a 04 (quatro) anos, os apelantes são
reincidentes
, sendo inaplicável na hipótese a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual fixo o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da pena.

Noutro ponto, os apelantes objetivam o afastamento do valor estabelecido à título de reparação pelos danos causados pela infração à empresa vítima, com fundamento no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, destaca-se que, até pouco tempo os Tribunais Superiores adotavam o entendimento no sentido de que o pedido de reparação decorrente de danos morais dependia de requerimento expresso, além de indicação do valor e de prova da ocorrência do dano que pudesse sustentar a alegação de violação a direito da personalidade passível de recomposição pela via indenizatória.

Aliás, com a compreensão de que os referidos elementos eram indispensáveis para o exercício da garantia constitucional da ampla defesa, este e. Tribunal mato-grossense, seguindo a mesma linha intelectiva, uniformizou sua jurisprudência na dicção do Enunciado Orientativo n.o 14, com a seguinte redação:
“A condenação a título de reparação de danos pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, assim como sua efetiva comprovação mediante devido processo legal, sendo vedada sua fixação de ofício pelo juiz.”

Por conseguinte, trazendo os referidos fundamentos à hipótese destes autos, houve pedido expresso na exordial acusatória (id. 157462190, p. 8), acabam por afastar o estigma de ofensa ao contraditório assegurado à defesa, sendo despicienda a existência de instrução probatória quanto à real extensão dos danos sofridos pela vítima.

Destarte, não há falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto não houve surpresa alguma na fixação da indenização, mormente porque há pedido expresso na denúncia e, nos termos da remansosa jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, é despicienda a existência de instrução probatória quanto à real extensão do dano sofrido, por ser ínsito à própria condição de vítima de crime subtração patrimonial e, no caso especifico dos autos, danos ao patrimônio da vítima, decorrentes da ação truculenta perpetrada pelo réu ao subtrair o cabeamento.

Outrossim, verifica-se que no caso em análise, constam dos autos o Auto de Avaliação Indireta (id. 157462190, p. 144), por meio do qual os peritos, à época, concluíram pelo prejuízo de aproximadamente R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais), em razão dos objetos subtraídos, sem visualizar os valores subtraídos das gavetas e cofre e as avarias causadas nas portas, portões e no sistema de alarme da empresa vítima.

Assim, diante dessas informações e tendo em vista que nesta esfera a determinação legal recaí sobre o valor mínimo para a reparação, o que não impede de a vítima pleitear, no juízo cível, mantenho a indenização a título de danos materiais o valor de R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais), em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem prejuízo do ajuizamento da ação cível respectiva.

Por fim, quanto ao prequestionamento, muito embora “(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), tem-se que os dispositivos infraconstitucionais apontados nas razões recursais foram integrados à fundamentação deste voto.

Por todo exposto,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Valtenir Gonçalves da Cruz
e

Wamerson Ribeiro do Nascimento,
tão somente para readequar a pena imposta para
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão
e ao
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (Revisor – Divergência)

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Valtenir Gonçalves da Cruz
e
Wamerson Ribeiro do Nascimento
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n. 0005433-39.2013.8.11.0004, que os condenou pela prática do crime de furto qualificado.

Em suma, a exordial acusatória relata que, no dia 27 de fevereiro de 2012, por volta da 1 hora, no estabelecimento comercial “
Curinga Pneus
”, localizado na avenida Governador Jaime Campos, n. 2.549, bairro Cristino Cortes, na cidade de Barra do Garças/MT, mediante escalada e rompimento de obstáculo, em comunhão de esforços, os apelantes subtraíram para si diversos objetos, além da quantia de R$ 2.371,75 (dois mil trezentos e setenta e um reais e setenta e cinco centavos).

Diante desses fatos, os acusados foram denunciados e, após a regular instrução processual, condenados pela prática do crime de furto qualificado (CP, art. 155, §§ 1o e 4o, incisos I, II e IV), oportunidade em que lhes foi imposta a pena privativa de liberdade de
4 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de 50 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em suas razões recursais os apelantes postulam: a desconsideração do período noturno para a negativação das circunstâncias judiciais; a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, e; a exclusão da indenização mínima dos danos causados pela ação delitiva.

No que se refere à exclusão do furto noturno na fixação da pena, a defesa sustenta que “
a prática da subtração em período noturno é indistinta, ou seja, trata-se de circunstância tecnicamente neutra ao tipo em sua modalidade qualificada, o que, à luz do princípio ne bis in idem, veda a exasperação de quantitativo penal
”.

Sobre o tema, importante esclarecer, num primeiro momento que a impugnada majorante visa “
única e exclusivamente assegurar a propriedade contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite
” (HUNGRIA, Nelson. ‘
Comentários ao Código Penal
’, Vol. VII, 2a ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1958, p. 31).

Segundo Cleber Rogério Masson, “
repouso noturno é o intervalo que medeia dois períodos: aquele em que as pessoas se recolhem, e, posteriormente, o outro no qual despertam para a vida cotidiana. É o tempo em que desaparece a vida das cidades e dos campos, em que os seus habitantes se retiram, as luzes se apagam, as ruas e estradas se despovoam, facilitando a prática do crime
” (MASSON, Cleber. ‘
Direito Penal Esquematizado – Parte Especial
’, Vol. II, 2a ed., Editora Método: São Paulo, 2012, p. 330).

Além disso, preleciona Luiz Regis Prado que a causa e aumento “
incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante o sobredito período. Com efeito, essa vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, mesmo porque o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física.”
(PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014).

Com efeito, muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência quanto à imprescindibilidade do local ser habitado para que pudesse incidir a referida majorante, e hodiernamente está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que “
incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio
” (STJ, AgRg no REsp 1582497/MG, DJe 28.8.2017).

Portanto, para que incida a referida majorante é irrelevante se o delito ocorreu em residência habitada ou em estabelecimento comercial, já que o instituto jurídico tem a função de punir com mais severidade o crime que é cometido durante o período em que a vigilância é reduzida e menos eficiente, porque aumenta a vulnerabilidade do patrimônio da vítima e as chances de êxito na execução do delito.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça tradicionalmente consagrou o entendimento segundo o qual a majorante do repouso noturno somente incidiria no tocante ao furto simples, sobretudo em razão da técnica legislativa, posto que a sua posição geográfica antecede o § 4o, demonstrando a intenção do legislador de restringir a sua aplicação.

Entretanto, após o julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1.193.194/SP, em que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal para a forma qualificada do furto, a jurisprudência da Corte Cidadã passou a adotar o mesmo raciocínio quanto ao repouso noturno, conforme se dessume dos precedentes a seguir colacionados:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA INDEFERIMENTO LIMINAR DE HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. ACÓRDÃO IMPUGNADO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1.
Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto
(AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/4/2018). 2. Embora a matéria tenha sido afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.087), não foi determinada a suspensão do trâmite dos processos pendentes. 3. Agravo regimental improvido
” (STJ – AgRg no
HC
n. 697.683/MS, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 19.11.2021) – destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 932 DO CPC E 34 DO RISTJ E DA SÚMULA N. 568 DO STJ. FURTO QUALIFICADO E AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 932 do Código de Processo Civil e 34, XVIII e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e ao enunciado contido no verbete sumular n. 568 desta Corte Superior, que franqueiam ao relator a possibilidade de não conhecer de recurso caso manifestamente inadmissível, procedente ou improcedente. 2.
É possível a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto no crime de furto simples como na sua modalidade qualificada. Precedentes
(...)
” (STJ – AgRg no AREsp n. 1.373.881/DF, Rel. Sexta Turma, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 10.6.2020) – negritei.

O tema voltou a ser discutido perante a Corte Cidadã, com argumento interpretativo fundado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, especialmente, na desproporcionalidade da resposta penal, pois o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

A matéria foi afetada sob a sistemática dos recursos repetitivos nos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.89.1007/RJ – Tema 1.087, e, no julgamento ocorrido em 25.5.2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento, segundo o qual “
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
” (DJe 27.6.2022).

No entanto, não se mostra razoável aplicar a mesma resposta penal para os furtos qualificados praticados durante o repouso noturno e àqueles que não ocorreram em período de menor vigilância da vítima, razão pela qual é perfeitamente possível que tal circunstância seja considerada na primeira fase da dosimetria, sem que isso reflita desrespeito ao entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, trago à colação precedente da Corte Cidadã:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4o, INCISOS I e IV, DO CP. REPOUSO NOTURNO. UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que ""A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3a S., DJe 27/6/2022), onde restou admitido, por compreensão majoritária, a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).
II - Assentada a possibilidade de consideração da causa de aumento do repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado, verifica-se, da análise do excerto colacionado, que, nesse ponto, a Corte de origem invocou fundamentos para manter a valoração negativa culpabilidade e, por conseguinte, exasperar a pena-base do crime de furto, não se verificando flagrante ilegalidade. III - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer o pleito defensivo, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido
” (STJ – AgRg no AREsp n. 2.145.238/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 26.6.2023).

Igualmente, cumpre lembrar que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são de apreciação discricionária do magistrado que, atento ao conjunto probatório, forma seu livre convencimento racional e fundamentado, e fixa a duração da pena de acordo com a sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, na primeira fase da dosimetria, o julgador é livre para determinar o
quantum
de aumento deve incidir, desde que apresente fundamentação razoável e observe os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nesse sentido, destaco o
Enunciado Orientativo n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, segundo o qual: “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade
, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
” (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015).

De tal modo, perlustrando a sentença impugnada, observo que o magistrado considerou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, fixando a pena-base em patamar diverso do mínimo, isto é, em 3 anos e 6 meses de reclusão.

No tocante à culpabilidade, o julgador
a quo
destacou que o concurso de pessoas e o rompimento de obstáculo à subtração da coisa, devidamente comprovado por laudo pericial, demonstram a maior reprovabilidade da conduta, fundamentação irretocável, mormente porque apenas a escalada foi considerada para qualificar o delito.

Outrossim, as circunstâncias do delito foram sopesadas negativamente, haja vista os fatos terem ocorrido durante o repouso noturno, justificativa que está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme anteriormente explicitado.

Ademais, ao fixar as sanções basilares, o magistrado optou pelo método matemático que considera o intervalo existente entre as penas mínima e máxima estabelecidas pelo legislador para cada delito individualmente, critério considerado válido e adequado pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ –
HC
n. 751.984/RJ, DJe de 29.11.2022).

Na mesma linha intelectiva segue a jurisprudência desta Corte de Justiça, conforme se depreende do precedente a seguir colacionado:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – RECURSOS DOS RÉUS – 1. PRELIMINAR EX OFFICIO DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PEDIDO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO EM PRISÃO DOMICILIAR – BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO NA SENTENÇA – MÉRITO: 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO EM COAUTORIA COM A CORRÉ – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 3.
RETIFICAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE DE AMBOS OS APELANTES – INVIABILIDADE – SANÇÕES FIXADAS EM QUANTUM PROPORCIONAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE NO CRITÉRIO UTILIZADO PELO MAGISTRADO A QUO
– 4. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DESSA CIRCUNSTÂNCIA – DESCABIMENTO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 18 DA TCCR/TJMT – INFORMAÇÕES DISPONIBILIZADAS NOS SÍTIOS ELETRÔNICOS DO PODER JUDICIÁRIO – 5. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO RELATIVA AO TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – FARTAS PROVAS ACERCA DA INTENÇÃO DE TRANSPORTAR A DROGA PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – 6. PLEITOS SUCESSIVOS DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – SENTENÇA INALTERADA – APELOS CONHECIDOS EM PARTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. (...) 3.
No caso concreto, a exasperação das penas iniciais na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito, para cada circunstância judicial desfavorável, representa atuação legítima e dentro do limite da discricionariedade motivada do magistrado singular, não havendo ilegalidade ou desproporcionalidade que justifique a retificação das sanções por este Tribunal
. (...)
” (TJMT – Apelação n. 1006387-70.2021.8.11.0042, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, DJe 6.9.2022) – destaquei.

Logo, devidamente justificados os motivos que ensejaram o aumento das penas-base e, tendo em vista que a reprimenda fixada se mostrou coerente e proporcional aos fatos narrados, não verifico a necessidade de readequação das sanções basilares.

Em seguida, a Defensoria Pública estadual postulou a
compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a reincidência
, por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes (CP, art. 67).

Acerca do tema, trago à colação o
Enunciado Orientativo n. 41
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, segundo o qual: “
A reincidência específica ou a multirreincidência pode obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”
.

Na hipótese, o magistrado singular reconheceu a confissão espontânea dos réus e, considerando que o apelante Valtenir possui doze condenações definitivas (PEP n. 0001581-22.2004.811.0004), enquanto Wamerson ostenta dez condenações irrecorríveis (PEP n. 0001777-86.2014.811.0021), reconheceu a preponderância da reincidência, agravando as reprimendas em 6 meses de reclusão, o que corresponde a 1/12 do intervalo existente entre as penas mínima e máxima estabelecidas par o crime de furto qualificado.

De fato, ao acusado
multireincidente específico
, mostra-se desarrazoada a compensação entre a confissão espontânea e a agravante, já que seria penalizado na mesma proporção do réu reincidente por força de uma única condenação anterior, motivo pelo qual, atendida a orientação jurisprudencial dominante e observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mantenho a pena aplicada na sentença.

Por fim, a defesa postulou a
exclusão do valor mínimo fixado a título de indenização pelo dano causado pela ação delitiva
, sobretudo porque durante a instrução processual não houve debate específico sobre os valores cabíveis, o que configura cerceamento de defesa, bem como porque desconsiderou a incapacidade financeira dos assistidos.

De fato, não obstante tenha constado expressamente na denúncia, o pedido de condenação dos réus ao pagamento mínimo de indenização não foi reiterado pelo órgão acusador em sede de alegações finais.

Ademais, a indenização pelos danos causados à vítima não foi objeto de amplo debate ao longo da instrução processual, inviabilizando, portanto, aprofundamento meritório na questão, mormente porque não há nos autos lastro probatório mínimo a indicar o prejuízo causado pelo crime, como notas fiscais ou outros indícios de prova, tanto dos objetos subtraídos e não restituídos, como referentes às avarias ocasionadas pelo rompimento do obstáculo.

Sobre o tema, trago os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, que assim disserta acerca do procedimento para a fixação da indenização civil:

“Procedimento para a fixação da indenização civil: admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público.
A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado
. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa.”
(In Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 691 – grifo nosso).

Logo, inexistindo pedido expresso em sede de alegações finais e não ocorrendo debate aprofundado sobre a questão no curso do processo, não restando demonstrada a extensão dos danos sofridos pelas vítimas em decorrência da ação delitiva, torna-se inviável a condenação ao pagamento de valor mínimo de indenização.

Por todo o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e, no mérito, pedindo vênia ao nobre relator, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento
, tão somente para
excluir o valor mínimo de indenização fixado na sentença
, mantendo, no entanto, a pena aplicada pelo magistrado
a quo
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Desembargador Pedro Sakamoto

VOTO (Revisor – Divergência)

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Valtenir Gonçalves da Cruz
e
Wamerson Ribeiro do Nascimento
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n. 0005433-39.2013.8.11.0004, que os condenou pela prática do crime de furto qualificado.

Em suma, a exordial acusatória relata que, no dia 27 de fevereiro de 2012, por volta da 1 hora, no estabelecimento comercial “
Curinga Pneus
”, localizado na avenida Governador Jaime Campos, n. 2.549, bairro Cristino Cortes, na cidade de Barra do Garças/MT, mediante escalada e rompimento de obstáculo, em comunhão de esforços, os apelantes subtraíram para si diversos objetos, além da quantia de R$ 2.371,75 (dois mil trezentos e setenta e um reais e setenta e cinco centavos).

Diante desses fatos, os acusados foram denunciados e, após a regular instrução processual, condenados pela prática do crime de furto qualificado (CP, art. 155, §§ 1o e 4o, incisos I, II e IV), oportunidade em que lhes foi imposta a pena privativa de liberdade de
4 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de 50 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em suas razões recursais os apelantes postulam: a desconsideração do período noturno para a negativação das circunstâncias judiciais; a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, e; a exclusão da indenização mínima dos danos causados pela ação delitiva.

No que se refere à exclusão do furto noturno na fixação da pena, a defesa sustenta que “
a prática da subtração em período noturno é indistinta, ou seja, trata-se de circunstância tecnicamente neutra ao tipo em sua modalidade qualificada, o que, à luz do princípio ne bis in idem, veda a exasperação de quantitativo penal
”.

Sobre o tema, importante esclarecer, num primeiro momento que a impugnada majorante visa “
única e exclusivamente assegurar a propriedade contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite
” (HUNGRIA, Nelson. ‘
Comentários ao Código Penal
’, Vol. VII, 2a ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1958, p. 31).

Segundo Cleber Rogério Masson, “
repouso noturno é o intervalo que medeia dois períodos: aquele em que as pessoas se recolhem, e, posteriormente, o outro no qual despertam para a vida cotidiana. É o tempo em que desaparece a vida das cidades e dos campos, em que os seus habitantes se retiram, as luzes se apagam, as ruas e estradas se despovoam, facilitando a prática do crime
” (MASSON, Cleber. ‘
Direito Penal Esquematizado – Parte Especial
’, Vol. II, 2a ed., Editora Método: São Paulo, 2012, p. 330).

Além disso, preleciona Luiz Regis Prado que a causa e aumento “
incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante o sobredito período. Com efeito, essa vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, mesmo porque o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física.”
(PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014).

Com efeito, muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência quanto à imprescindibilidade do local ser habitado para que pudesse incidir a referida majorante, e hodiernamente está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que “
incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio
” (STJ, AgRg no REsp 1582497/MG, DJe 28.8.2017).

Portanto, para que incida a referida majorante é irrelevante se o delito ocorreu em residência habitada ou em estabelecimento comercial, já que o instituto jurídico tem a função de punir com mais severidade o crime que é cometido durante o período em que a vigilância é reduzida e menos eficiente, porque aumenta a vulnerabilidade do patrimônio da vítima e as chances de êxito na execução do delito.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça tradicionalmente consagrou o entendimento segundo o qual a majorante do repouso noturno somente incidiria no tocante ao furto simples, sobretudo em razão da técnica legislativa, posto que a sua posição geográfica antecede o § 4o, demonstrando a intenção do legislador de restringir a sua aplicação.

Entretanto, após o julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1.193.194/SP, em que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal para a forma qualificada do furto, a jurisprudência da Corte Cidadã passou a adotar o mesmo raciocínio quanto ao repouso noturno, conforme se dessume dos precedentes a seguir colacionados:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA INDEFERIMENTO LIMINAR DE HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. ACÓRDÃO IMPUGNADO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1.
Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto
(AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/4/2018). 2. Embora a matéria tenha sido afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.087), não foi determinada a suspensão do trâmite dos processos pendentes. 3. Agravo regimental improvido
” (STJ – AgRg no
HC
n. 697.683/MS, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 19.11.2021) – destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 932 DO CPC E 34 DO RISTJ E DA SÚMULA N. 568 DO STJ. FURTO QUALIFICADO E AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 932 do Código de Processo Civil e 34, XVIII e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e ao enunciado contido no verbete sumular n. 568 desta Corte Superior, que franqueiam ao relator a possibilidade de não conhecer de recurso caso manifestamente inadmissível, procedente ou improcedente. 2.
É possível a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto no crime de furto simples como na sua modalidade qualificada. Precedentes
(...)
” (STJ – AgRg no AREsp n. 1.373.881/DF, Rel. Sexta Turma, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 10.6.2020) – negritei.

O tema voltou a ser discutido perante a Corte Cidadã, com argumento interpretativo fundado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, especialmente, na desproporcionalidade da resposta penal, pois o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

A matéria foi afetada sob a sistemática dos recursos repetitivos nos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.89.1007/RJ – Tema 1.087, e, no julgamento ocorrido em 25.5.2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento, segundo o qual “
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
” (DJe 27.6.2022).

No entanto, não se mostra razoável aplicar a mesma resposta penal para os furtos qualificados praticados durante o repouso noturno e àqueles que não ocorreram em período de menor vigilância da vítima, razão pela qual é perfeitamente possível que tal circunstância seja considerada na primeira fase da dosimetria, sem que isso reflita desrespeito ao entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, trago à colação precedente da Corte Cidadã:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4o, INCISOS I e IV, DO CP. REPOUSO NOTURNO. UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que ""A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3a S., DJe 27/6/2022), onde restou admitido, por compreensão majoritária, a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).
II - Assentada a possibilidade de consideração da causa de aumento do repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado, verifica-se, da análise do excerto colacionado, que, nesse ponto, a Corte de origem invocou fundamentos para manter a valoração negativa culpabilidade e, por conseguinte, exasperar a pena-base do crime de furto, não se verificando flagrante ilegalidade. III - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer o pleito defensivo, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido
” (STJ – AgRg no AREsp n. 2.145.238/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 26.6.2023).

Igualmente, cumpre lembrar que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são de apreciação discricionária do magistrado que, atento ao conjunto probatório, forma seu livre convencimento racional e fundamentado, e fixa a duração da pena de acordo com a sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, na primeira fase da dosimetria, o julgador é livre para determinar o
quantum
de aumento deve incidir, desde que apresente fundamentação razoável e observe os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nesse sentido, destaco o
Enunciado Orientativo n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, segundo o qual: “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade
, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
” (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015).

De tal modo, perlustrando a sentença impugnada, observo que o magistrado considerou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, fixando a pena-base em patamar diverso do mínimo, isto é, em 3 anos e 6 meses de reclusão.

No tocante à culpabilidade, o julgador
a quo
destacou que o concurso de pessoas e o rompimento de obstáculo à subtração da coisa, devidamente comprovado por laudo pericial, demonstram a maior reprovabilidade da conduta, fundamentação irretocável, mormente porque apenas a escalada foi considerada para qualificar o delito.

Outrossim, as circunstâncias do delito foram sopesadas negativamente, haja vista os fatos terem ocorrido durante o repouso noturno, justificativa que está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme anteriormente explicitado.

Ademais, ao fixar as sanções basilares, o magistrado optou pelo método matemático que considera o intervalo existente entre as penas mínima e máxima estabelecidas pelo legislador para cada delito individualmente, critério considerado válido e adequado pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ –
HC
n. 751.984/RJ, DJe de 29.11.2022).

Na mesma linha intelectiva segue a jurisprudência desta Corte de Justiça, conforme se depreende do precedente a seguir colacionado:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – RECURSOS DOS RÉUS – 1. PRELIMINAR EX OFFICIO DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PEDIDO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO EM PRISÃO DOMICILIAR – BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO NA SENTENÇA – MÉRITO: 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO EM COAUTORIA COM A CORRÉ – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 3.
RETIFICAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE DE AMBOS OS APELANTES – INVIABILIDADE – SANÇÕES FIXADAS EM QUANTUM PROPORCIONAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE NO CRITÉRIO UTILIZADO PELO MAGISTRADO A QUO
– 4. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DESSA CIRCUNSTÂNCIA – DESCABIMENTO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 18 DA TCCR/TJMT – INFORMAÇÕES DISPONIBILIZADAS NOS SÍTIOS ELETRÔNICOS DO PODER JUDICIÁRIO – 5. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO RELATIVA AO TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – FARTAS PROVAS ACERCA DA INTENÇÃO DE TRANSPORTAR A DROGA PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – 6. PLEITOS SUCESSIVOS DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – SENTENÇA INALTERADA – APELOS CONHECIDOS EM PARTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. (...) 3.
No caso concreto, a exasperação das penas iniciais na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito, para cada circunstância judicial desfavorável, representa atuação legítima e dentro do limite da discricionariedade motivada do magistrado singular, não havendo ilegalidade ou desproporcionalidade que justifique a retificação das sanções por este Tribunal
. (...)
” (TJMT – Apelação n. 1006387-70.2021.8.11.0042, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, DJe 6.9.2022) – destaquei.

Logo, devidamente justificados os motivos que ensejaram o aumento das penas-base e, tendo em vista que a reprimenda fixada se mostrou coerente e proporcional aos fatos narrados, não verifico a necessidade de readequação das sanções basilares.

Em seguida, a Defensoria Pública estadual postulou a
compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a reincidência
, por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes (CP, art. 67).

Acerca do tema, trago à colação o
Enunciado Orientativo n. 41
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, segundo o qual: “
A reincidência específica ou a multirreincidência pode obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”
.

Na hipótese, o magistrado singular reconheceu a confissão espontânea dos réus e, considerando que o apelante Valtenir possui doze condenações definitivas (PEP n. 0001581-22.2004.811.0004), enquanto Wamerson ostenta dez condenações irrecorríveis (PEP n. 0001777-86.2014.811.0021), reconheceu a preponderância da reincidência, agravando as reprimendas em 6 meses de reclusão, o que corresponde a 1/12 do intervalo existente entre as penas mínima e máxima estabelecidas par o crime de furto qualificado.

De fato, ao acusado
multireincidente específico
, mostra-se desarrazoada a compensação entre a confissão espontânea e a agravante, já que seria penalizado na mesma proporção do réu reincidente por força de uma única condenação anterior, motivo pelo qual, atendida a orientação jurisprudencial dominante e observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mantenho a pena aplicada na sentença.

Por fim, a defesa postulou a
exclusão do valor mínimo fixado a título de indenização pelo dano causado pela ação delitiva
, sobretudo porque durante a instrução processual não houve debate específico sobre os valores cabíveis, o que configura cerceamento de defesa, bem como porque desconsiderou a incapacidade financeira dos assistidos.

De fato, não obstante tenha constado expressamente na denúncia, o pedido de condenação dos réus ao pagamento mínimo de indenização não foi reiterado pelo órgão acusador em sede de alegações finais.

Ademais, a indenização pelos danos causados à vítima não foi objeto de amplo debate ao longo da instrução processual, inviabilizando, portanto, aprofundamento meritório na questão, mormente porque não há nos autos lastro probatório mínimo a indicar o prejuízo causado pelo crime, como notas fiscais ou outros indícios de prova, tanto dos objetos subtraídos e não restituídos, como referentes às avarias ocasionadas pelo rompimento do obstáculo.

Sobre o tema, trago os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, que assim disserta acerca do procedimento para a fixação da indenização civil:

“Procedimento para a fixação da indenização civil: admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público.
A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado
. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa.”
(In Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 691 – grifo nosso).

Logo, inexistindo pedido expresso em sede de alegações finais e não ocorrendo debate aprofundado sobre a questão no curso do processo, não restando demonstrada a extensão dos danos sofridos pelas vítimas em decorrência da ação delitiva, torna-se inviável a condenação ao pagamento de valor mínimo de indenização.

Por todo o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e, no mérito, pedindo vênia ao nobre relator, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento
, tão somente para
excluir o valor mínimo de indenização fixado na sentença
, mantendo, no entanto, a pena aplicada pelo magistrado
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023