Tribunal: TJMT
Processo: 0015778-94.2018.8.11.0002
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA – NULIDADE DAS PROVAS, ANTE A VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA – OCORRÊNCIA – ABERTURA DE ENCOMENDA ENCAMINHADA PELOS CORREIOS DIRETAMENTE PELA POLÍCIA – APELANTE QUE NÃO SE FAZIA PRESENTE – DESRESPEITO ÀS NORMAS LEGAIS CONTIDAS NO ART. 10 DA LEI 6.538 E ART. 5o, XII, DA CF – INCIDÊNCIA 1.041 DO STF – 2. PREJUDICIALIDADE DA TESE DE MÉRITO – PRELIMINAR ACOLHIDA, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DA PGJ.
Nos termos do Tema 1.041 do STF: “sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo.”
In casu, a encomenda foi violada pela autoridade policial sem a devida emissão de um mandado judicial, tampouco com a presença ou autorização do "remetente" ou do "destinatário"; a mera suspeita da existência de ilícitos no interior da encomenda não constitui fundamento suficiente para autorizar a violação de correspondência alheia, sendo imperativo respeitar as normas estabelecidas no art. 10 da Lei 6.538 e no art. 5o, XII, CF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015778-94.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KLEYSOM SULEK VIEIRA - CPF: 039.658.611-23 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DEFENSIVA –
1.

PRELIMINAR

SUSCITADA PELA PROCURADORIA
– NULIDADE DAS PROVAS, ANTE A VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA – OCORRÊNCIA – ABERTURA DE ENCOMENDA ENCAMINHADA PELOS CORREIOS DIRETAMENTE PELA POLÍCIA – APELANTE QUE NÃO SE FAZIA PRESENTE – DESRESPEITO ÀS NORMAS LEGAIS CONTIDAS NO ART. 10 DA LEI 6.538 E ART. 5o, XII, DA CF – INCIDÊNCIA 1.041 DO STF –
2.
PREJUDICIALIDADE DA TESE DE MÉRITO –
PRELIMINAR ACOLHIDA
, EM
CONFORMIDADE
COM O PARECER DA PGJ.

Nos termos do Tema 1.041 do STF:
“sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo.”

In casu
, a encomenda foi violada pela autoridade policial sem a devida emissão de um mandado judicial, tampouco com a presença ou autorização do
"remetente"
ou do
"destinatário"
; a mera suspeita da existência de ilícitos no interior da encomenda não constitui fundamento suficiente para autorizar a violação de correspondência alheia, sendo imperativo respeitar as normas estabelecidas no art. 10 da Lei 6.538 e no art. 5o, XII, CF.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
Kleyson Sulek Vieira
que

foi condenado à pena de
1 ano e 8 meses
de
reclusão,
em regime
aberto
, e o pagamento de
166 dias-multa
, porque praticara o crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06) (ID 168918705).

Em razões de Apelação, busca a
absolvição
por acreditar inexistir provas suficientes para alicerçar um édito condenatória, postulando pela aplicação do brocardo
in dubio pro reo.
(ID 168918723).

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo (ID 168918725).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
apresentou uma
preliminar de ofício,
e no mérito opinou pelo
provimento
do recurso (ID 173957150), conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“Sumário: Sentença penal condenatória – Prática do crime de tráfico de drogas tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicialmente aberto – substituição por 02 (duas) restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução penal – Irresignação defensiva – pedido de absolvição do réu pelo crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 por ausência de provas para condenação, com fundamento na presunção de inocência e no brocardo in dubio pro reo – PRELIMINAR, DE OFÍCIO: nulidade processual por violação ao sigilo da correspondência – ausência de ordem judicial e descumprimento da previsão legal estabelecida na Lei no 6.538/1978 para abertura da encomenda postada via Correios – MÉRITO: pretensão defensiva procedente – ausência de provas cabais para calcar a condenação do APELANTE pela prática do tráfico de drogas – fragilidade probatória – insuficiências de provas de que o acusado adquiriu os comprimidos de ecstasy – carência de provas da prática da traficância – prevalência do princípio in dubio pro reo – necessidade de reforma da sentença para absolvição do APELANTE (artigo 386, VII do CPP) – Pelo conhecimento do apelo, em preliminar, de ofício, pela nulidade das provas, e, no mérito, pelo provimento.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos em data de 5.12.2017 na Agência dos Correios de Cuiabá/MT foram apreendidas substâncias entorpecentes ilícitas adquiridas por
Kleysom Sulek Vieira,
para consumo de terceiros
,
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desse cenário, ele foi denunciado e, mais tarde,
condenado
à pena de
1 ano e 8 meses
de
reclusão,
em regime
aberto
, e o pagamento de 166 dias-multa, porque praticou o crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06) (ID 168918705).

Da sentença, o Apelante apresentou recurso, ao argumento de que inexistem provas nos autos a alicerçar uma condenação penal, devendo prevalecer o axioma
in dubio pro reo.

Feito esse breve introito, observo que a Douta Procuradoria apresentou preliminar de nulidade do feito, sob o fundamento de violação do direito ao sigilo de correspondência, as quais não teriam seguido os ditames legais,
o que merece acolhimento.

Conforme se vê dos autos, a empresa Brasileira de Correios e Telégrafos apreendeu em data de 5.12.2017 a encomenda despachada pelo remetente identificado como
André Gabriel,
da cidade de Campo Largo/PR, tendo como destinatário
Kleyson Sulek,
residente à Rua 127, quadra 33, casa 10, setor 1, Bairro Tijucal, Cuiabá/MT, vez que constatado pelo aparelho de raio-x a suspeita de que o material transportado se tratava de substância entorpecente.

Diante da suspeita, a encomenda foi encaminhada a Superintendência da Polícia Federal de Mato Grosso, ocasião em que foi apreendido 178 comprimidos aparentando ser
ecstasy,
os quais, encaminhados à perícia, atestou positivo para
MDA (metilenodioxiandetamina
e
tenamedetamina) -
de uso proscrito – e
Cafeína –
de uso controlado.

Somente
após a abertura da encomenda
e a constatação de que os comprimidos se tratavam de entorpecentes ilícitos denominados
ecstasy,
foram tomadas as medidas necessárias para localizar o ora apelante e interrogá-lo, conforme se vê do Memorando de ID. 168917720 – Pág. 31.

Como visto, a abertura da encomenda se deu sem ordem judicial ou
mesmo dentro das hipóteses previstas em lei
, em clara violação do direito constitucionalmente quanto ao sigilo da correspondência.

Oras, o art. 5o, inc. XII, da Constituição Federal é clara ao prever que:

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Não obstante, o art. 10, III, da Lei no 6.538/78, estabelece as autorizações legais para a violação de correspondência e os requisitos para a sua validação. Vejamos:

“Art. 10 - Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta:

I - endereçada a homônimo, no mesmo endereço;

II - que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos;
III - que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos;

IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição.

Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e III a abertura será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário”.

Como se vê, para a abertura de correspondência com objeto de uso proibido é
obrigatório
que essa se faça na presença do “
remetente”
ou do
“destinatário”,
requisito que não foi cumprido nos autos, pois primeiramente houve a violação da correspondência, com a constatação de que os comprimidos se tratavam de entorpecentes ilícitos para, posteriormente, serem empreendidas diligências de localização do Apelante para submetê-lo a interrogatório.

Necessário consignar que, no presente caso, incide o Tema 1.041 do STF, fixado no julgamento, em repercussão geral, do Recurso Especial no 1116949/PR, em que se estabeleceu:

CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABERTURA DE ENCOMENDA POSTADA NOS CORREIOS. DIREITO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E DE JURISDIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 1. Além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir as hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não seriam equiparáveis à violação do sigilo a fim de assegurar o funcionamento regular dos correios. 2.
Tese fixada: “sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo.”
3. Recurso extraordinário julgado procedente. (STF - RE: 1116949 PR, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/10/2020) Destaquei

Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, a obtenção de prova por meio da abertura da encomenda em questão é considerada ilícita. Portanto, ao constatarmos que a prova da materialidade do delito originou-se de uma prova ilícita resultante da abertura da encomenda enviada pelos Correios à Superintendência da Polícia Federal, estamos diante da aplicação da
Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
, que torna inadmissíveis as provas por derivação.

Nesse sentido a Corte Cidadã:

4. O reconhecimento da ilicitude de prova torna imprestáveis todas as que dela são derivadas, exceto se de produção independente ou de descoberta inevitável, conforme entendimento doutrinário, jurisprudencial e legal de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

(STJ - EDcl no AgRg no HC: 774349 SC 2022/0309609-2, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023)

Ainda os Tribunais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR ILÍCITA - APREENSAO DAS DROGAS E PRISÃO DO ACUSADO DECORRENTES DA INVASÃO DE DOMICÍLIO - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA - AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Existindo uma íntima conexão entre as provas obtidas mediante a busca domiciliar (provas ilícitas) e a apreensão das drogas e a prisão do apelante, a condenação não pode subsistir, por se tratarem de provas ilícitas por derivação, sendo aplicável a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Não havendo provas encontradas por fonte independente capazes de alicerçar o decreto condenatório, a absolvição é medida impositiva. (TJ-MG - APR: 10079170334381004 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 10/08/0020, Data de Publicação: 18/08/2020)

Assim, considerando a contaminação das provas subsequentemente produzidas, é necessário reconhecer a nulidade de todo o conjunto probatório, o que levaria à absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

Por todo o exposto,
acolho preliminar
levantada pela

Douta PGJ
,
para reconhecer a
nulidade
das
provas produzidas nos autos
, ante a
violação de correspondência
e, via de consequência, para
absolver

Kleysom Sulek Vieira
da
conduta prevista no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06
, com fulcro no art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

Acolhida a preliminar, resta
prejudicada a tese de mérito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023