Tribunal: TJMT
Processo: 1005810-95.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093 - MARCO TEMPORAL – DATA DA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO – POSTERIOR AO REFERIDO JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA.
1. A par da data da impetração da ação de base, a qual não se encontrava em curso, quando do julgamento do Tema 1.093, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.
2. Na ausência de novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática, deve o Agravo Interno ser desprovido.
3 -. Recurso não provido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005810-95.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. - CNPJ: 10.464.223/0003-25 (AGRAVANTE), PALOMA RICARDO DE CASTRO - CPF: 453.560.388-01 (ADVOGADO), PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. - CNPJ: 10.464.223/0005-97 (AGRAVANTE), PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. - CNPJ: 10.464.223/0007-59 (AGRAVANTE), PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. - CNPJ: 10.464.223/0001-63 (AGRAVANTE), PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. - CNPJ: 10.464.223/0001-63 (REPRESENTANTE), SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO MATO GROSSO (AGRAVADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDUARDO FERRAZ GUERRA - CPF: 154.136.498-86 (ADVOGADO), ANDERSON RIVAS DE ALMEIDA - CPF: 263.234.378-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FELIPE NAIM EL ASSY - CPF: 372.325.778-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093 -

MARCO TEMPORAL – DATA DA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO – POSTERIOR AO REFERIDO JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA.

1. A par da
data da impetração da ação de base, a qual

não se encontrava em curso, quando do julgamento do Tema 1.093, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.

2. Na ausência de novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática, deve o Agravo Interno ser desprovido.

3 -. Recurso

não provido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo Regimental interposto por PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA. e OUTRO, contra o ESTADO DE MATO GROSSO, em face de decisão unipessoal que negou provimento ao Recurso de Apelação mantendo a sentença de denegação da ordem.

Aduz o Recorrente que a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida no julgamento do RE 1.287.019, não se aplica ao Recorrente vez que a ação mandamental foi impetrada em 25/02/2021, antes da publicação da ata do referido julgamento.

Destaca que diversos Tribunais de Justiça “
acabaram por reconhecer o direito das AGRAVANTES, tendo em vista que reconhecem que os efeitos da decisão do Tema de Repercussão Geral no. 1.093 são aplicados somente após a publicação da ata de julgamento
.” (
sic
Id 148288183)

Sublinha que o E. STF reconheceu, no julgamento do Tema 1.093, o direito da Recorrente, eis que considerou inviável a cobrança do DIFAL, em operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte.

Pugna, assim, pela aplicação imediata da tese, eis que a ação foi proposta antes da publicação da ata do respectivo julgamento.

Pleiteia

o provimento do agravo. (Id 148288183)

Intimado, o Agravado presentou resposta pelo desprovimento do recurso. (Id 153164181)

É o relato necessário.

VOTO

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de
Recurso de Agravo Regimental interposto por PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA. e OUTRO, contra o ESTADO DE MATO GROSSO, em face de decisão unipessoal que negou provimento ao Recurso de Apelação mantendo a sentença de denegação da ordem.

Em síntese, sustenta o Recorrente que não se aplica a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019 (Tema 1.093) às ações que já estavam em curso antes da publicação da ata do julgamento, como é o caso dos autos.

Mantenho a decisão proferida pelos seus próprios fundamentos, em juízo de retratação, trazendo o processo à apreciação da Turma Julgadora.

Transcrevo trecho da decisão agravada:

“(...)

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Mandamental no 1005810-95.2021.811.0041, que denegou a ordem, mantendo a cobrança do DIFAL nas operações mercantis destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Ação ajuizada em 25/02/2021. Sentença proferida em 02/07/2021. Recurso interposto em 03/08/2021.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto pelo Impetrante.

DA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093)

O Impetrante alega que, no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, o E. STF promoveu à modulação dos efeitos, ressalvando as ações em curso na data do julgamento, e que não é devido o recolhimento do ICMS nas operações mercantis interestaduais quando destinada a consumidores finais não contribuinte.

O E. Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 1.287.019/DF, fixou a seguinte tese de Repercussão Geral (Tema 1.093),
in verbis
:

“(...) A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (...).” (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

“(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. (...).” – Grifei

Com a máxima vênia ao entendimento divergente, entendo que
o aludido precedente é expresso ao ressalvar da modulação eficacial apenas as ações judiciais em curso
(CPC/2015 224 § 2o).

In casu
, a Ação Mandamental de base foi ajuizada em 25/02/2021, portanto, após a sessão de julgamento do aludido Tema – 1093 (24/02/2021).

Dessa forma, no que se refere à exceção da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, esta alcança
as ações em curso que já existiam no momento da data da sessão de julgamento
, e não as que foram intentadas logo após a finalização desta.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Decisão agravada que indeferiu a liminar que objetivava obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS. TESE DO TEMA 1.093 do STF – A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). Ocorre que a ação foi proposta após o julgamento supra, tendo a cobrança, destarte, por base as cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ que continuam em vigência até dezembro de 2021, de maneira que apenas o depósito do montante integral do débito controvertido em questão é que tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a teor do disposto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Suspensão da exigibilidade do crédito condicionado ao depósito do valor integral, nos termos do art. 151, II, do CTN e Súmula 112 do STJ. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20708683720218260000 SP 2070868-37.2021.8.26.0000, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 23/05/2021, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/05/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. EC 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. INSTRUMENTO INADEQUADO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2. Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035 do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3o, da Constituição Federal.

3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. (...)” (Acórdão 1357235, 07070926420208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Dessa forma, é inequívoco que, ao tempo do julgamento, esta ação judicial
não se encontrava em curso
.

A tese de repercussão geral, aí compreendia a sua modulação temporal, possui eficácia
erga omnes
e caráter vinculante desde a publicação da respectiva ata de julgamento.

A propósito:

“(...) 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. (...).” (RE 593849 ED-segundos, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017) – Grifei

“(...) 6. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. (...).” (Acórdão 1356317, 07000823220218070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Inconstitucionalidade número 5.469. (...).” (Acórdão 1347191, 07083285120208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/6/2021, publicado no DJE: 22/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Não desconheço a existência de entendimento contrário nesta Corte, mas tenho que não é possível que essa ressalva venha a alcançar as ações apresentadas após a sessão de julgamento, e na maioria das vezes, para obstar a cobrança do DIFAL em operações futuras, eis que a teor da modulação dos efeitos da decisão, mantém-se hígida a cobrança do DIFAL até o exercício financeiro seguinte, portanto, até 2022.

Ante o exposto, com base no art. 936, IV, “b”, do CPC,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pelas Impetrantes, mantendo a sentença denegatória da ordem.” (
sic
Id 125398199)

Com efeito, não vislumbro a possibilidade de modificação da decisão ora agravada, sendo certo que, ao contrário do alega o Agravante, tenho por ações judiciais em curso aquelas ajuizadas até a data do julgamento do referido recurso extraordinário (24/02/2021), quando restou sedimentada a ressalva de modulação dos efeitos da decisão.

Desse modo, considerando que na referida data o a ação de base não se encontrava em curso, porquanto ainda não havia sido ajuizada, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.

Assim, a decisão objurgada deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2023