Tribunal: TJMT
Processo: 0020989-96.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 - NOMEAÇÃO –CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTEÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
1. No caso dos autos, não foram apresentadas provas que atestem a existência da quantidade necessária de cargos efetivos vagos para que o apelado alcance sua colocação.
2. Exige-se que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para o provimento de cargo efetivo. Tal comprovação não pode ser inferida meramente da presença de contratados temporários, uma vez que estes não ocupam efetivamente cargos públicos, desempenhando apenas funções correspondentes.
3. Não restou demonstrado qualquer indício de preterição na observância da ordem de classificação, a qual foi rigorosamente respeitada ao longo de toda a validade do concurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020989-96.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EUCLIDES DIAS DE MOURA - CPF: 340.074.821-87 (APELADO), HERMES ROSA DE MORAES - CPF: 502.738.331-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIANO ALVES ROSA registrado(a) civilmente como JULIANO ALVES ROSA - CPF: 697.784.261-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO –
EDITAL No 005/2009 -
NOMEAÇÃO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SENTEÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. No caso dos autos, não foram apresentadas provas que atestem a existência da quantidade necessária de cargos efetivos vagos para que o apelado alcance sua colocação.

2. Exige-se que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para o provimento de cargo efetivo. Tal comprovação não pode ser inferida meramente da presença de contratados temporários, uma vez que estes não ocupam efetivamente cargos públicos, desempenhando apenas funções correspondentes.

3.
Não restou demonstrado qualquer indício de preterição na observância da ordem de classificação, a qual foi rigorosamente respeitada ao longo de toda a validade do concurso.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida nos autos sob

no. 0020989-96.2015.8.11.0041 em que o juízo “a quo” julgou procedente o
formulado na inicial, para determinar que o apelante procedesse imediatamente à nomeação e posse do apelado no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Perfil Administrador, referente ao concurso regido pelo Edital n. 005/2009.

Assevera o apelante quanto à inexistência a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, bem como o apelado foi classificado fora do número de vagas previstas no edital supracitado.

As contrarrazões foram apresentadas, conforme id. 166944758.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial, conforme id. 173829655.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida nos autos sob

no. 0020989-96.2015.8.11.0041 em que o juízo “a quo” julgou procedente o
formulado na inicial, para determinar que o apelante procedesse imediatamente à nomeação e posse do apelado no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Perfil Administrador, referente ao concurso regido pelo Edital n. 005/2009.

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

O direito à nomeação dos aprovados em concurso público está condicionado à observância de três situações específicas:

1.

Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas estipulado no edital;

2.

Quando houver preterição na nomeação, caracterizada pela não observância da ordem de classificação dos candidatos;

3.

Quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e sem justificativa por parte da administração, conforme os termos mencionados acima.

Parte superior do formulário

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016). [Destaquei].

No caso em tela, não identifico qualquer indício de preterição na observância da ordem de classificação, a qual foi rigorosamente respeitada ao longo de toda a validade do concurso. Além disso, não surgiram novas vagas que impactassem a colocação do Apelado, bem como não houve a abertura de um novo concurso durante a vigência do certame anterior, e a administração pública não promoveu a preterição de candidatos de maneira arbitrária e sem justificativa.

Ademais, não foram apresentadas provas nos autos que atestem a existência da quantidade necessária de cargos efetivos vagos para que o Apelado alcance sua colocação. Em relação às alegações da parte apelada, em contrarrazões, sobre contratações temporárias, é crucial seguir o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça nos julgamentos de Recursos Ordinários (RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015).

Consequentemente, exige-se que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para o provimento de cargo efetivo. Tal comprovação não pode ser inferida meramente da presença de contratados temporários, uma vez que estes não ocupam efetivamente cargos públicos, desempenhando apenas funções correspondentes.

Assim sendo, no caso em questão, não foi devidamente comprovado que as contratações temporárias atendem às necessidades permanentes do serviço nos mesmos moldes do cargo almejado pelo recorrido. Ademais, a alegação de que surgiram vagas em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados do que a parte autora, ensejando um suposto direito subjetivo à nomeação, também não se sustenta.

A parte apelada reivindica seu direito à nomeação ao argumento de ocupar a 111a posição, mas não apresentou nos autos a evidência de 18 (dezoito) cargos efetivamente vagos. Não há, além disso, comprovação de desistências explícitas desses candidatos, o que o teria impulsionado para dentro do grupo dos 93 (noventa e três) convocados para a posse. Não existem registros ou provas que confirmem as alegadas desistências.

É imperativo ressaltar que a renúncia tácita ao direito não pode ser presumida pelo simples fato de os candidatos mais bem classificados não terem judicializado a questão ou comparecido à Administração para assumir os cargos. A prova indispensável seria a demonstração de que o Estado comunicou esses candidatos sobre a convocação, e estes permaneceram silentes ou manifestaram expressamente a desistência, o que não se verifica nos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...] VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso semelhante ao dos autos, vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL ––
CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009
– SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADMINISTRADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS - APELO DESPROVIDO.
1 – A contratação de empresa privada com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.
2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.
3 -
Não houve preterição a nomeação da Apelante, sendo ainda que, o Superior Tribunal Federal já definiu, em tese de repercussão geral (Tema 671), que a posse em cargo público fixada por ordem judicial não dá direito a indenização, exceto em caso de arbitrariedade flagrante, o que também não foi o caso dos autos. (
N.U 1004294-16.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Órgão Especial, Julgado em 30/11/2020, Publicado no DJE 13/09/2021).

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019).

Diante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, por conseguinte,
RETIFICO
o ato sentencial, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, consistente na nomeação e posse da parte recorrida no cargo pleiteado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023