Tribunal: TJMT
Processo: 1000297-93.2022.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-13

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO PORQUANTO A PROVA FOI OBTIDA POR MEIO ILÍCITO – BUSCA E APREENSÃO NO DOMICÍLIO DO APELANTE – SEM A DEMONSTRAÇÃO DE FUNDADAS SUSPEITAS – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO, PORQUANTO A CONFISSÃO INFORMAL DO APELANTE FOI OBTIDA SEM A ADVERTÊNCIA ACERCA DO SEU DIREITO PERMANECER EM SILÊNCIO – VÍCIO NÃO COMPROVADO – CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA COMO ARGUMENTO PARA SUA CONDENAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO À SUA DEFESA – REJEIÇÃO – MÉRITO: 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM PORTE, GUARDA E DEPÓSITO DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA – 4. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 5. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –POSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – AÇÃO EM ANDAMENTO NÃO CARACTERIZADORA DO ÓBICE LEGAL – 6. PLEITOS DE ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – QUANTITATIVO DE PENA QUE AUTORIZA O CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – 7. PRELIMINARES REJEITADAS; E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. Não há que se falar em nulidade do interrogatório informal do apelante, porque não ficou comprovado nestes autos a alegação segundo a qual não lhe foi assegurado o direito de permanecer em silêncio. Além do mais, eventual irregularidade desse ato é causa de nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo à sua defesa. No entanto, na espécie, a condenação dele não se deu por ter admitido a prática do crime para os policiais civis, mas porque foi flagrado portando entorpecente e apetrechos utilizados na prática do comércio malsão.
3. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos agentes públicos ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
4. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
5. Consoante consta do Tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”, impondo-se, pois, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, na fração máxima em decorrência da utilização da quantidade de entorpecente apreendido na primeira fase dosimétrica, em observância à regra do no bis in idem.
6. Diante da redução da pena a quantitativo permissivo do regime mais brando, é imperiosa a alteração do regime de cumprimento de pena estabelecido ao apelante para o aberto, nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal. E, uma vez, atendidos os requisitos delineados no art. 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
7. Preliminares de nulidade rejeitadas; e, no mérito, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000297-93.2022.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), JAILSON SANTANA LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 061.403.701-83 (APELANTE), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CLAUDEVAN ALVES DOS SANTOS - CPF: 040.001.274-03 (TERCEIRO INTERESSADO), MARLENE PAULO DE ASSUNCAO - CPF: 789.284.512-72 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.

PRIMEIRA PRELIMINAR
: NULIDADE
DESTE PROCESSO PORQUANTO

A
PROVA
FOI
OBTIDA POR MEIO
ILÍCITO –
BUSCA E APREENSÃO N
O DOMICÍLIO DO APELANTE –

SEM A DEMONSTRAÇÃO DE FUNDADAS SUSPEITAS
– INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2.
SEGUNDA PRELIMINAR
: NULIDADE
DESTE PROCESSO,

PORQUANTO

A
CONFISSÃO INFORMAL
DO APELANTE FOI
OBTIDA SEM
A
ADVERTÊNCIA ACERCA DO SEU DIREITO PERMANECER EM SILÊNCIO
– VÍCIO NÃO COMPROVADO – CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA COMO ARGUMENTO PARA
SUA
CONDENAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO À SUA DEFESA – REJEIÇÃO –
MÉRITO
: 3.
PRETENDIDA ABSOLVIÇ
ÃO
DO APELANTE

–
SUSTENTADA A
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
–
INCONSISTÊNCIA
– CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

–
DEPOIMENTOS SÓLIDOS
DO
S

AGEN
TE
S PÚBLICOS
RESPONSÁVE
IS
PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE –

CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM
PO
RTE
, GUARDA E
DEPÓSITO

DA SUBSTÂNCIA
ILÍCITA
–

4
.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
5
.

POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –POSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – AÇÃO EM ANDAMENTO NÃO CARACTERIZADORA DO ÓBICE LEGAL –
6
. PLEITOS DE ALTERAÇÃO DE
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – QUANTITATIVO DE PENA QUE AUTORIZA O CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE –
7
. PRELIMINAR
ES
REJEITADA
S
;
E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
Não há que se falar em nulidade do interrogatório informal do apelante, porque não ficou comprovado nestes autos a alegação segundo a qual não
lhe
foi assegurado o direito de permanecer em silêncio. Além do mais, eventual irregularidade
desse
ato é causa de nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo à sua defesa. No entanto, na espécie, a condenação dele não se deu por ter admitido a prática do crime para os policiais
civis
, mas porque

foi flagrado
portando
entorpecente e
apetrechos utilizados na prática do comércio malsão
.

3.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante
pelo crime de tráfico de drogas
,

porqu
e
os elementos probatórios jungidos
nestes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga
fo
i
apreendida
. Ademais, impõe-se registrar
que os
depoimentos
dos agentes públicos

ouvido
s
nestes autos
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual
.

4
.
É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua
prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

5.

Consoante consta do Tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”,
impondo-se, pois, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, na fração máxima em decorrência da utilização da quantidade de entorpecente apreendido na primeira fase dosimétrica, em observância à regra do
no bis in idem
.

6. Diante da redução da pena a quantitativo permissivo do regime mais brando,
é imperiosa a alteração do regime de cumprimento de pena estabelecido ao apelante para o aberto, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal
.

E
, uma vez, a
tendidos os requisitos delineados no art. 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

7. Preliminares de nulidade rejeitadas; e, no mérito, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jailson
Santana Lima de Oliveira
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
4
a Vara
Criminal
da Comarca de
Sinop
/
MT

nos autos da

Ação Penal
n.
1000297-93.2022.8.11.0015
, conden
ando
-o

pela
prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06)
, à pena de
6
(
seis
) anos

de reclusão, em regime inicial
semiaberto
;
e
60
0
(
seisce
ntos
) dias-multa
.

O
apelante
,
na
peça recursal

que está
no ID
1
43350899
,
postula
: preliminarmente, (i)

a nulidade
deste processo, porquanto a
prova
foi
obtida por meio ilícito
– busca
e
apreensão
em seu domicílio – sem a demonstração de fundadas suspeitas
; (
ii
)
nulidade
deste processo, porquanto sua
confissão informal
foi
obtida
sem advertência do seu direito de permanecer em silêncio
; e, no mérito, (
iii
)
a
sua absolvição, sustentando
a

insuficiência d
as provas
produzidas
para
fundamentar
a
sentença
condena
tória
, invocando
a aplicação do
brocardo jurídico
in dubio pro reo
; e,
subsidiariamente,
(
iv
) a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, da Lei n. 11.343/2006
; (v) o reconhecimento e aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas em sua fração máxima; e, por fim, (vi) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no ID
143350905
,

postula o
des
provimento

d
o
recurso
defensivo
.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
148877164
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo, porquanto a
prova
foi
obtida por meio ilícito – busca
e apreensão
em suposta violação do domicílio
do apelante
, sem demonstração de fundada
s
suspeita
s
.

O apelante busca a nulidade do presente processo, com base na tese de que a prova colhida por meio d
e
busca
e apreensão
é nula, porquanto os policiais
civi
s
praticaram os referidos atos
sem mandado judicial e sem que existisse
m
fundadas
suspeitas
justifica
doras

d
a violação do seu domicílio.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como se sabe, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5o, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira
clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, ratificando as declarações que o policial
civil

Claudevan

Alves dos Santos
prestou na fase administrativa
(ID 143350818
, p. 14/16
)
,
a

investigadora da Polícia
Judiciária
Civil
Ma
rlene
Paulo da Assunção
afirmou à autoridade judicial que “
[...]

quando o abordamos na frente da residência dele, ele
falou
que não
vendia
drogas e se quiséssemos poderíamos entrar na casa para
verificar

[...]
.
”

( ID
143350884)

Por essa razão os agentes públicos efetuaram buscas na moradia do apelante, logrando localizar, além dos
três tabletes d
e maconha com peso aproximado de
1,378
kg
,
uma balança de precisão
e vários sacos transparentes
, consoante assentado no
s

auto
s
de apreensão
visto
s
no ID 1
143350818, p. 30
e p. 32
.

Logo, as buscas no interior do domicílio
do apelante

foram realizadas em clara situação de flagrância, daí por que não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a
constatar
previamente a prática de crime no interior da residência
mencionada.

Desse modo
, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além disso,
não se pode olvidar que o
tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Aliás, a Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...]
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza
permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Destarte, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência, havendo, portanto, justa causa para a ação policial.

Diante do exposto, esta preliminar também deve ser
rejeitada.

É como voto.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo, porquanto a
confissão informal
do apelante

foi
obtida sem a advertência acerca do seu direito de permanecer em silêncio.

Nesta preliminar, o apelante busca
a
nulidade deste processo, porquanto quando do seu interrogatório informal realizado pelos policiais
civi
s durante sua abordagem
– onde supostamente teria afirmado que “
que estava passando por dificuldades financeiras, o que o levou à venda de entorpecentes.
” –,
não foi observado o comando constitucional
ac
erca do seu direito de permanecer em silêncio.

No entanto,
impõe-se reconhecer que não
ficou comprovado nestes autos a alegação segundo a qual não foi assegurado o direito de
o apelante

permanecer em silêncio, eis que em nenhuma das oportunidades em que foi interrogado formalmente
ele
relatou qualquer irregularidade. Ao contrário, na Delegacia de Polícia,
o recorrente
teve ciência das garantias constitucionais por meio da nota
de culpa
constante do ID
143350818, p. 23
.

Além do mais, eventual irregularidade desse ato é causa de nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo. E, na espécie, a condenação do apelante não se deu unicamente por ele ter admitido a prática do crime
que lhe foi imputado
para os policiais
civi
s que o prenderam, mas porque foi flagrado em poder de significativa quantidade de entorpecente
, além de apetrechos comumente utilizados no comércio malsão, a exemplo da balança de precisão e embalagens plásticas
.

Reafirmando a ideia de que não podem ser declarados nulos os atos processuais pelos quais não se tenha causado prejuízo, influenciado na decisão da causa ou na apuração da verdade real, o art. 566 do Código de Processo Penal preconiza
de forma clara e insofismável
que: “
Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.”
.

E
ssa
orientação
, a propósito,
é seguida pela melhor doutrina, consoante se infere da lição
de
Eugênio Pacelli de Oliveira vazadas nos seguintes termos:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP)
.

(
In

Curso de

Processo Penal
. 10 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Destacamos

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, decidindo pela impossibilidade de anulação de ato processual quando verificada a incidência do princípio
retrocitado
, conforme se verifica dos acórdãos abaixo sintetizados:

HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO DIANTE DA RENÚNCIA DO ANTERIOR. INDICAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ATO DA RENÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE PELO RECONHECIMENTO DO PACIENTE APENAS POR MEIO FOTOGRÁFICO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS COLHIDAS NA FASE JUDICIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA EM 3/8 NA TERCEIRA FASE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Tendo em vista que não houve uma substituição arbitrária da defesa pelo juiz da causa, o qual se respaldou na petição dos advogados até então constituídos, os quais, ao renunciarem, indicaram expressamente a Defensoria Pública como novo patrocinador da causa do paciente, não se vislumbra cerceamento de defesa. O paciente, que estava foragido, devidamente assistido pela defesa técnica estatal, sendo que, inclusive, a reprimenda foi reduzida em na segunda instância.
2.
A defesa não demonstrou prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grie
)
. Precedentes.

3. Não há falar, da mesma forma, em ilegalidade do reconhecimento, porquanto o reconhecimento pessoal, feito por fotografia em sede policial, e pala fotografia feita na portaria do condomínio, restou corroborado por outros elementos de prova, inclusive por depoimento de vítimas e testemunha em juízo.

4. Na terceira fase da dosimetria penal, a reprimenda sofreu aumento em 3/8, sob o único fundamento de que, em relação ao roubo, mantém-se o aumento de 3/8 (três oitavos), pelas razões já expostas, sem, contudo, trazer a devida motivação no caso específico do paciente, maculando-se, assim, o entendimento pacificado na Súmula 443/STJ, a qual prescreve que [o]aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

5. Habeas corpus parcialmente concedido apenas para reduzir a pena do crime de roubo.

(STJ, HC 643.260/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021,
DJe
08/06/2021).
Destacamos

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PARCELAMENTO IRREGULAR DE SOLO URBANO. CRIME AMBIENTAL. NULIDADE. INÉRCIA DA DEFESA PARA APRESENTAR RESPOSTA À ACUSAÇÃO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. ART. 396-A, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
PREVISÃO LEGAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A escolha do defensor é um direito inafastável do réu, principalmente quando se leva em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o réu e seu patrono, violada pela nomeação de defensor ad hoc sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual. 2. Com efeito, é certo que as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal vêm proclamando que em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, verificada a inércia do profissional constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor dativo sem que antes seja dada oportunidade ao acusado constituir novo advogado de sua confiança (HC n. 291.118/RR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014,
DJe
14/8/2014).

- Acontece que, na hipótese, não há prova de contratação prévia, na demanda matriz, de advogado ou de inércia de causídico contratado.

Citado, para fins de apresentação de defesa preliminar, deixou o paciente, ora recorrente, transcorrer in albis o prazo concedido. A própria peça inicial do HC diz que os denunciados constituíram advogado particular apenas para a audiência
subseqüente
. Trata-se de situação inteiramente diversa.

3. De qualquer modo,
a garantia de escolha, pelo acusado, de seu advogado, no entanto, há de ser compatibilizada com o regime das nulidades no processo penal, cujo reconhecimento reclama efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas
de
nullité

sans

grief
)
, bem como a legislação, no caso, permite a nomeação de defensor dativo para a prática do ato (art. 396-A, § 2o do CPP). - E, segundo o enunciado sumular n. 523 do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
.

4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores possui entendimento de que a decisão que recebe a denúncia possui natureza jurídica de interlocutória simples, não necessitando fundamentação exauriente por parte do Magistrado quanto aos motivos do seu recebimento.

Trata-se de declaração positiva do juiz, no sentido de que estão presentes os requisitos fundamentais do artigo 41 e ausentes quaisquer hipóteses do artigo 395, ambos do CPP. - Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na esteira do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, consagrou-se o entendimento de inexigibilidade de fundamentação complexa no recebimento da denúncia, em virtude de sua natureza interlocutória, não se equiparando à decisão judicial a que se refere o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes.

- Na hipótese vertente, a decisão de recebimento provisório da denúncia, impugnada neste recurso ordinário em habeas corpus, dirigida aos requisitos formais da denúncia, com a consequente citação dos acusados para defesa preliminar. Situação diversa dos precedentes invocados.

5. Recurso ordinário não provido.

(STJ, RHC 115.941/MG,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019,
DJe
04/10/2019).
Destacamos

Logo
, considerando que não ficou demonstrado qualquer prejuízo à defesa do apelante em razão do seu interrogatório informal, não há que se falar em nulidade das provas produzidas.

Diante disso,
desta
preliminar
, também,
deve ser
rejeitada.

É como voto.

MÉRITO

A
denúncia
,
vista
no ID
143350821
,

narra os fatos da seguinte forma:

[...]
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 04 de janeiro de 2022, por volta das 08h40, na rua da Praça, bairro São Cristóvão, em Sinop/MT, o denunciado
JAILSON SANTANA LIMA DE OLIVEIRA
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
tinha em depósito
, para fins de comercialização, 03 (três) porções de maconha, com massa bruta de 1.381,95g (um quilograma, trezentos e oitenta e um gramas e noventa e cinco decigrama), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que, na data dos fatos, a Polícia Civil recebeu informações de que o denunciado realizava a venda de entorpecentes em seu bairro, em frente sua residência. Diante disso, os policiais foram ao local e encontraram o imputado, que negou a prática do delito, facultando a entrada dos policiais em sua moradia.

Realizada revista na residência, foram encontrados 03 (três) tabletes grandes de maconha, uma balança de precisão, bem como papelotes comumente usados para embalar entorpecentes.

Em conversa informal, o denunciado relatou que estava passando por dificuldades financeiras, o que o levou à venda de entorpecentes.

[...]
.

Destaques

no

original

A

materialidade do crime
de tráfico

de drogas
está demonstrada
pelos
documentos
constantes dos autos
;

bem como pela prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha
admitido a propriedade da droga
apreendida
, negou a realização do comércio ilícito,
afirma
n
do que
a
adquiriu para seu consumo pessoal. Contudo,
sua atuação
ficou
comprovada pelas
declarações

d
os policiais
civi
s

Claudevan
Alves dos Santos e Marlene Paulo da Assunção

que,
na fase investigativa,
deram
detalhes sobre a abordagem policial, afirmando que
receberam uma
denúncia anônima acerca da comercialização de drogas pel
o recorrente em sua residência e ao se dirigirem ao local
avistaram
-no
em frente
a
sua residência
. Os referidos agentes públicos esclareceram, também, que
ao
ser abordado
o insurgente negou a
prática ilícita
e
franqueou a entrada
deles

na

sua
casa, oportunidade em que foram localizados os tabletes de maconha e mais
os
objetos apreendidos
, conforme se infere dos relatos vistos no ID
143350818
, p.
14/19
.

Não
obstante
a
negativa da destinação mercantil da droga
por parte do apelante
,
o
certo
é
que
sua
versão se encontra isolada
nestes
autos e a narrativa
de aquisição para consumo próprio de relevante quantidade de entorpecente
sustentada por ele
não encontra respaldo na dinâmica dos fatos narrados pelos agentes públicos
acima nominados
.

Além disso,

impende-se ressaltar que
as
declarações

dos

agentes públicos
responsáveis pelas diligências que levaram à apreensão
do entorpecente
, bem como à prisão do
recorrente
, foram confirmadas em juízo,
tal como se infere
de suas declarações resumidas na sentença condenatória
desta
forma
:

[...]

A testemunha IPC
Claudevan
Alves dos Santos, em juízo, narrou terem recebido várias denúncias envolvendo o
Jailson
, vulgo “Saci”, razão pela qual já vinham
investigando ele
em outras ocasiões. No dia do fato, se dirigiram até o local e fizeram uma campana, ocasião em que visualizaram ele fazendo a entrega de entorpecente a um motociclista. Nesse momento se deslocaram até o local e fizeram a abordagem dele, o qual franqueou a entrada dos policiais em sua residência e lá lograram êxito em localizar os entorpecentes, junto com uma balança de precisão. Mencionou que o réu é membro da facção criminosa e pega esses entorpecentes para revenda naquela região, inclusive, em outra ocasião anterior já tinham realizado a prisão dele em outro local e nessa ocorrência atual com mais entorpecentes. Pontuou que ele é um velho conhecido da polícia e que já vinham investigando ele há algum tempo e já realizaram a prisão dele umas três vezes.

Às perguntas da defesa, respondeu que as denúncias recebidas especificavam a pessoa do réu e como já vinham investigando o
Jailson
, vulgo “Saci” há algum tempo, sabiam quem era a pessoa
apontada nas denúncias. Sobre a entrevista realizada com o investigado, previamente ao ingresso no domicílio, asseverou que ele mesmo franqueou a entrada dos policiais e disse que na casa havia mais entorpecentes, pelo fato até de já conhecer os policiais de outras situações anteriores. Disse que sua colega foi quem localizou os entorpecentes no rack do quarto e o depoente localizou a balança em cima da geladeira. Verbalizou, ainda, que o próprio réu indicou o local em que o entorpecente estava e colaborou com o trabalho policial, sem resistência, inclusive, chegaram a gravar um vídeo dele franqueando a entrada dos policiais na casa, mas não se recorda se é nesse processo ou no outro, pois realizaram várias prisões do
Jailson
.

Por sua vez, a testemunha IPC Marlene Paulo da Assunção, em juízo, narrou que não participou das investigações, pois quem monitorava esse suspeito era a equipe do
Claudevan
, mas participou da ocorrência, pois os colegas solicitaram apoio, uma vez que não sabiam se na residência poderia haver criança ou mulher e por isso a importância da presença de uma policial feminina. Sobre os fatos, disse terem recebido informações no sentido de que
Jailson

possivelmente comercializava drogas em sua residência, motivo pelo qual foram ao local e lá chegando avistaram um rapaz de moto e o suspeito lhe entregando algo, mas não foi possível visualizar a placa da motocicleta. Realizada a abordagem, o réu negou que tinha vendido drogas e disse que se duvidassem poderiam entrar na casa e verificar e nessa verificação localizaram essa quantidade de droga.

Disse que o réu não negou que a droga lhe pertencia, justificando que estava passando por dificuldade financeira, porém, ao checarem o histórico criminal do suspeito, verificaram a existência de vários boletins de ocorrência envolvendo o acusado, inclusive com registro criminal por roubo, quando ainda contava com apenas quinze anos de idade. Segundo os registros constantes dos sistemas internos da PJC, ele já era velho conhecido da polícia. Por fim, disse que o réu não negou a propriedade do entorpecente, tampouco alegou que a droga se destinava ao seu consumo, até mesmo pela grande quantidade, apenas disse que tinha a droga para venda pois estava passando por dificuldades.
[...]
.

(Fragmento
s
do depoimento
judicial
do
s
policia
is civis
Claudevan
Alves dos Santos e Marlene Paulo da Assunção
,
retirados da sentença
condenatória
vista no ID
143350891
)
.

Como
pode ser
visto

o
s

referido
s agentes públicos
não somente
esclarece
ram
que
o apelante estava de posse da substância
entorpecente
,
como também deixaram claro que, no momento da abordagem
ele declarou
que
a droga
era de sua propriedade
, devendo ser
registrado
,
ademais
,
que
além da droga apreendida
com
o recorrente
,
também fo
ram
localizada
s
uma balança de precisão e
várias embalagens plásticas utilizadas para o fracionamento do estupefaciente
.

No respeitante
à matéria
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é
no
caso discutido neste
s

autos
, no
s
quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is
civi
s
em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto,
nos seguintes termos
:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Por sua vez,
contrariando os
depoimentos harmônicos prestados pelos policiais
civi
s nas duas fases da persecução penal, o apelante quando
foi
interrogado pela autoridade policial
e, bem assim,
pela autoridade judiciária
, afirmou
ter adquirido a
relevante quantidade de
droga
(
1,3
78
kg de maconha
)
para consumo próprio
, pela qual
pagou aproximadamente de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais)
,

valor
,

este
, sabidamente, incompatível com a realidade que se vê diuturnamente nos casos analisados nesta Corte
de Justiça
.

Nesse contexto,
é forçoso reconhecer que a
vers
ão
conflitante
narrada pelo
apelante
não encontra respaldo na narrativa trazida pelos policiais
civis
, cuja dinâmica dos fatos melhor explicam a abordagem realizada no dia e local de
sua
prisão em flagrante delito.

Diante disso, não remanesce
dúvida que

o recorrente
praticou o crime de tráfico de drogas, até porque sua negativa de autoria, por
ter ficad
o

isolada do contexto probatório, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções

feitas
em juízo pelo
s agentes públicos
acima
citados
,
uma vez que
não
existe nada

nestes autos
indi
cando que
estes
quisesse
m
, a
qualquer
custo,
incrimin
ar
falsamente

aquele
.

Não se pode
esquecer
,
ainda sobre o tema,
que
,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia.
Até por que
, a
po
ss
e
, a
guarda
ou
depósito
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser
na
hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Por
consequência
,
não há como se cogitar na absolvição do apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas
com fundamento no art. 386,
V
e/ou
VII do Código de Processo Penal, não se podendo
falar

tampouco
em aplicação
do
princípio constitucional da presunção de inocência
e
no brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

De outro viés, em relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A

Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos:
“
A condição
de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

Logo, em face das circunstâncias apresentadas, das declarações firmes e coerentes das testemunhas que foram ouvidas nas duas
fases processuais,
guardando sintonia com os demais elementos probatórios existentes nestes autos, o reconhecimento da prática do tráfico de drogas imputado ao apelante, é medida que impõe.

Por outro vértice, no que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante ao apelante porque “
o réu, desde 2018, já ostenta registros criminais por envolvimento com o tráfico ou uso de drogas, conforme se extrai dos
TCO’s
8338-08.2018.8.11.0015 e 1001118-52.2021.8.11.0009. Também o próprio acusado, em seu interrogatório judicial, narrou que desde a menoridade, tem envolvimento com a criminalidade, tendo respondido a pelo menos cinco procedimentos de apuração de atos infracionais análogos aos crimes de roubo, tráfico e uso de drogas, dentre outros. Não bastasse, segundo apurado, desde agosto de 2021 a polícia civil já vinha recebendo informações a respeito da prática do tráfico de drogas pelo acusado, sendo preso em 27.8.2021 (BOPJC no 2021.220640), 02.9.2021 (BOPJC no 2021.226755) e, por fim, em 04.01.2022 (BOPJC no 2021.220640), todas as vezes em posse de drogas
”. Todavia, é imperativo registrar que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Isso porque a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere do julgado abaixo resumido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N.
11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias
do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação
jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).
13. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022).

Destacamos

No que tange à fração redutora que deve ser utilizada na dosimetria da pena do
apelante
, embora se trate de quantidade expressiva de entorpecente (1,
3
78

kg de maconha), vê-se que o magistrado utilizou essa circunstância para aumentar a pena-base, o que impossibilita nova utilização da terceira etapa do cálculo dosimétrico, sob pena de incorrer em
bis in idem
, tal como entendeu o S
uperior Tribunal de Justiça
no julgado a seguir resumido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. "BIS IN IDEM". NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena
.
2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valoradas para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de "bis in idem"
. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ
AgRg
no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022,
DJe
de 25/11/2022.).

Destacamos

Por conta disso
, no caso em espécie, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a aplicação da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte
, considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de
6
(
seis
) anos de reclusão e
6
00 (quinhentos) dias-multa, aplico sobre esse quantitativo o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois
terços), resultando a pena de
2
(
dois
) ano
s
de reclusão e
200
(
duzentos
) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pena que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Diante da readequação da pena, fixo o regime aberto para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal
.

E
, uma vez cumpridas
as
condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta
ao
apelante por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; el
e
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas penas deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em
dis
sonância
d
o parecer ministerial, rejeito a
s
preliminar
es
;
e no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
J
ailson
Santana Lima de Oliveira
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando sua pena pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para
2
(
dois
) ano
s
de reclusão
, em regime
aberto
, e
200
(
duzentos
) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

V O T O
R E
V
I

S

O

R
(
D E S E M B A R G A D O R
P

E

D

R

O

S A K A M
O T
O
)

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado,
Jailson
Santana Lima de Oliveira,
condenado ao cumprimento da reprimenda de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, maneja o presente recurso de apelação criminal, arguindo
preliminares
de nulidade processual, dentre elas, ilegalidade do flagrante, tendo em vista que os investigadores de polícia teriam adentrado em sua residência, sem qualquer autorização, além do que sua confissão informal estaria maculada, pois não foi advertido sobre seu direito de permanecer em silêncio.

No
mérito
, pede a absolvição, alegando a fragilidade probatória acerca da traficância, e, seguindo essa linha, busca, em caráter alternativo, a desclassificação da conduta para aquela mera hipótese prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas. Por fim, pugna pelo reconhecimento e aplicação da benesse prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas, em sua fração máxima.

Sem delongas, após detida análise que procedi dos autos, pedindo vênia ao douto relator, vejo que os argumentos defensivos não merecem acolhimento por nenhuma de suas vertentes, devendo ser mantida na íntegra a sentença condenatória.

Não tenho dúvidas em acompanhar os substanciosos argumentos trazidos no voto condutor, para
rejeitar as preliminares arguidas
, uma vez que ficou devidamente esclarecido que foi franqueada a entrada dos agentes estatais na residência do apelante, não havendo falar em invasão de domicílio, consoante disposto no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, além de devidamente observado o disposto nos artigos 240 e 303, ambos do Código de Processo Penal.

Igualmente, nenhuma nulidade dever ser observada na confissão informal do apelante, pois, na fase inquisitiva foi devidamente esclarecido sobre seus direitos constitucionais, e, em relação a conversa informal mencionada pelos policiais, essa circunstância não foi determinante para a condenação, mormente porque as provas são claras, apontando a apreensão de elevada quantidade de drogas, além de balança de precisão e outros apetrechos comumente utilizados para o embalo de drogas destinadas a disseminação no meio social, e, se não bastasse, já havia investigações prévias, desencadeadas pelo recebimento de informações anônimas, indicando que o apelante vinha exercendo a comercialização de drogas em sua residência.

Prosseguindo, em relação ao
mérito
, acompanho os argumentos contidos no voto do douto relator, pois, como já mencionado, as declarações dos policiais são seguras e coerentes, e, como narrado no parágrafo anterior, diante das informações anônimas, eles procederam campanas no local, obtendo êxito em constatar que o apelante entregava drogas para terceira pessoa, na porta de sua residência, e, após buscas no imóvel, encontraram quase 1.400g de maconha, distribuídos em 3 tabletes, além de balança de precisão e demais apetrechos, razões pelas quais, a um só tempo, não há falar em absolvição e tão pouco em desclassificação para a mera hipótese de posse de drogas para consumo próprio.

Em relação ao pedido subsidiário
repousa minha divergência
, pois não há como coadunar com o reconhecimento e aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos, e, muito menos em sua fração máxima,
sob pena de banalizarmos totalmente a grave conduta do tráfico de drogas, frise-se, inclusive envolvendo elevada quantidade de drogas.

Como sempre tenho sustentado, a Lei n. 11.343/06, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma benignidade modulada
em relação ao pequeno traficante
, que se
inicia no meio ilícito do tráfico de entorpecentes
, com a previsão de causa especial de diminuição da pena, desde que cumulativamente preenchidos os requisitos legais.

Em outras palavras, a intenção do legislador ao editar a norma, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida.

Assim, a aplicação da especial minorante
somente

comporta cabimento nos casos em que as circunstâncias do crime indiquem se tratar de
traficância isolada
e em
pequena quantidade
, ou seja, naqueles casos em que o
agente iniciante
na atividade ilícita é surpreendido com
quantidade mínima de drogas
.

No caso dos autos, ficou explícito que se trata de apreensão de elevadíssima quantidade de drogas – cerca de 1,4 kg de maconha.

Tenho conhecimento que a quantidade de drogas foi sopesada na primeira fase dosimétrica para recrudescer a pena-base, consoante a preponderância do artigo 42 da Lei Antidrogas. No entanto, essa circunstância nem sequer foi utilizada pelo magistrado sentenciante para negar o
beneplácito
, pois, com propriedade, considerou o envolvimento pretérito do apelante com atividades ilícitas, inclusive envolvendo delito de mesma natureza. Veja-se:

“Na terceira fase, analisando a folha de antecedentes criminais juntada no ID 84818194, constata-se que o réu, desde 2018, já ostenta registros criminais por envolvimento com o tráfico ou uso de drogas, conforme se extrai dos
TCO’s
8338- 08.2018.8.11.0015 e 1001118-52.2021.8.11.0009. Também o próprio acusado, em seu interrogatório judicial, narrou que desde a menoridade, tem envolvimento com a criminalidade, tendo respondido a pelo menos cinco procedimentos de apuração de atos infracionais análogos aos crimes de roubo, tráfico e uso de drogas, dentre outros. Não bastasse, segundo apurado,
desde agosto de 2021 a polícia civil já vinha recebendo informações a respeito da prática do tráfico de drogas pelo acusado, sendo preso em 27.8.2021 (BOPJC no 2021.220640), 02.9.2021 (BOPJC no 2021.226755) e, por fim, em 04.01.2022 (BOPJC no 2021.220640), todas as vezes em posse de drogas.”

(Id. 143350891, pp. 8-9).

Confere-se que a causa de diminuição encontrou óbice em razão da conclusão do magistrado singular a respeito de que este não seria um caso isolado na vida do apelante.

Com razão, e não é só.

Com efeito, não desconheço o entendimento da Corte Superior acerca do qual é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006).

Contudo, embora possa cogitar a hipótese de que ele não ostenta condenação pretérita, sendo tecnicamente primário, não pode ser aplicada de modo simplista e genérico esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado a partir do Tema 1.139.

Repito, no caso em apreço não pode ser empregado cegamente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, diante das circunstâncias globais e peculiaridades facilmente vistas.

Em outras palavras, apesar de o indivíduo ser tecnicamente primário, como já dito, é inegável seu envolvimento pretérito com atividades ilícitas, além do que, como exaustivamente visto dos autos, inclusive devidamente consignado no voto condutor, ficou nítido que os investigadores de polícia receberam informações prévias de que ele estaria realizando o tráfico de drogas em sua residência – há tempos -, razão pela qual, aliado ao seu passado criminal, procederam investigações e campanas no local, até que constataram a veracidade das informações.

Ademais, de extrema relevância, convém assinalar que o próprio apelante declarou exercer atividades de auxiliar de pedreiro (Id. 143350818, p. 26), o que torna no mínimo intrigante a apreensão da elevada quantidade de drogas em sua residência, ou seja, cerca de 1,4 kg de maconha, para quem disse receber em média, cerca de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, lembrando que o valor total dessa mercadoria ilícita, na forma de tablete, pode atingir cerca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), e, fracionada, na forma disposta para o varejo, sabe-se que cada “cigarrinho” dessa droga, comumente utilizando-se apenas 5g de maconha, pode ser vendido por cerca de R$ 10,00.

Nesse tocante, convém acrescentar que não é necessário grande esforço intelectual para saber que a nenhum iniciante no tráfico de drogas é autorizada a posse de grande quantidade de drogas, sem antes ganhar a confiança dos grandes traficantes, ou, obviamente, sem antes efetuar o pagamento pela aquisição da ilícita mercadoria – que, como visto, seria de difícil pagamento pelo apelante, na forma antecipada.

Portanto, diante de todos esses fatos devidamente concatenados – envolvimento pretérito com atividades ilícitas, elevada quantidade de drogas, ponto de venda de drogas, balança de precisão – chega-se à conclusão de que o apelante estava fazendo do tráfico o seu meio de vida, ou seja, está devidamente configurada sua dedicação ao tráfico de drogas.

Com essas considerações, não há como desprezar as circunstâncias fáticas apresentadas, e, sobre a matéria, também destaco o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 5. Na espécie, todavia, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas das circunstâncias do caso concreto, que, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, permitiram concluir que o recorrente efetivamente se dedicava à atividade criminosa dotráficode entorpecentes, o que não merece reparos. (...).”
(STJ –
AgRg
no
AREsp
: 1923226 SP 2021/0205085-5 – Quinta Turma – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 14.9.2021 – Data de Publicação:
DJe
20.9.2021)

Concluo assim que o apelante não é merecedor da benesse contida no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, pois não preenche todos os requisitos legais, ainda que pudesse ser, naquela época, primário e com bons antecedentes.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, julgo inteiramente
improcedente
o presente recurso de apelação criminal manejado pela defesa de
Jailson
Santana Lima de Oliveira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023