Tribunal: TJMT
Processo: 0033179-20.2017.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, LEI N.o 11.343/2006) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA DOMICILIAR – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – RESPEITO AOS DITAMES DO ART. 240, § 1o DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA - 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AMENIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – PALAVRA DOS POLICIAIS – FORMA DE ACONDICIONAMENTO QUE APONTAM A DESTINAÇÃO ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO PRIVILÉGIO – PROCEDÊNCIA – ATENDIDOS OS REQUISITOS AUTORIZADORES - 4. EX OFFÍCIO – DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE – OBSERVÂNCIA DO ART. 63 DO CP – 5. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER E PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. A fundada suspeita autoriza a atuação policial para descortinar crime de natureza permanente, sendo válida, inclusive, a busca domiciliar que, in casu, se deu após o Apelante empreender fuga e dispersar porções de substâncias entorpecentes em frente a sua residência, circunstância que, evidentemente, autoriza o trabalho ostensivo da polícia. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.
2. Havendo comprovação inequívoca de que o apelante tinha consigo e guardava 15 porções de cocaína e 17 porções de maconha, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, indicando a sua destinação mercantil, não há como promover a absolvição, sendo imperioso manter a condenação pelo crime de Tráfico de Entorpecentes.
3. Atendidos os requisitos cumulativos previstos no art. 33, §4o da Lei no 11.343/06, necessário o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.
4. É ilegal o reconhecimento da reincidência do apenado se estiver lastreado em condenação pela prática de crime posterior ao episódio delitivo ora investigado, de acordo com o art. 63 do Código Penal, sendo assim, necessário o decote da agravante.
5. Embora a pena não ultrapasse o patamar de 8 anos de reclusão, havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, justificada está a manutenção do regime semiaberto, conforme disposto no art. 33, § 2o, alínea “b” e § 3o, do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0033179-20.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALDEIR SANTOS SILVA - CPF: 084.869.434-18 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, LEI N.o 11.343/2006) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–

1.
PRELIMINAR
–
NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA DOMICILIAR –

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS
–
OCORRÊNCIA DE

CRIME PERMANENTE –
RESPEITO AOS DITAMES DO
ART. 240, § 1o DO CPP
– PRELIMINAR REJEITADA -
2.
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO POR AMENIA PROBATÓRIA
– IMPROCEDÊNCIA – PALAVRA DOS POLICIAIS – FORMA DE ACONDICIONAMENTO QUE APONTAM A DESTINAÇÃO ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.
RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO PRIVILÉGIO
– PROCEDÊNCIA – ATENDIDOS OS REQUISITOS AUTORIZADORES -
4.

EX OFFÍCIO
– DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE – OBSERVÂNCIA DO ART. 63 DO CP –
5.

ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –
PRELIMINAR
REJEITADA E
, NO MÉRITO, RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO,
EM
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER
E
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1.

A fundada suspeita autoriza a atuação policial para descortinar crime de natureza permanente, sendo válida, inclusive, a busca domiciliar que,
in casu
, se deu após o Apelante empreender fuga e dispersar porções de substâncias entorpecentes em frente a sua residência, circunstância que, evidentemente, autoriza o trabalho ostensivo da polícia. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.

2.

Havendo comprovação inequívoca de que o apelante tinha consigo e guardava 15 porções de cocaína e 17 porções de maconha, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, indicando a sua destinação mercantil, não há como promover a absolvição, sendo imperioso manter a condenação pelo crime de Tráfico de Entorpecentes.

3.

Atendidos os requisitos cumulativos previstos no art. 33, §4o da Lei no 11.343/06, necessário o reconhecimento da
benesse

do tráfico privilegiado.

4.

É ilegal o reconhecimento da reincidência do apenado se estiver lastreado em condenação pela prática de crime posterior ao episódio delitivo ora investigado, de acordo com o art. 63 do Código Penal, sendo assim, necessário o decote da agravante.

5.

Embora a pena não ultrapasse o patamar de 8 anos de reclusão, havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, justificada está a manutenção do regime semiaberto, conforme disposto no art. 33, § 2o, alínea “b” e § 3o, do CP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Aldeir Santos Silva,
contra a sentença anexada sob ID. 172928696, em que foi condenado como autor do crime de
Tráfico de Droga
(art. 33,
caput
, Lei n.o 11.343/06), à pena de
6 anos e 3 meses
de
reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
625 dias-multa.

Inconformada, a Defesa interpôs razões sob ID. 172928702, arguindo
preliminarmente,
a declaração de
nulidade das provas
contempladas no processo, sob o fundamento de que não havia
fundadas razões
a autorizar a entrada no imóvel para a apreensão realizada.
No mérito
, argumenta com a
ausência de prova
da traficância em relação ao apelante
,
devendo incidir nos autos o axioma
in dubio pro reo
;

por fim, que seja
reconhecida a especial diminutiva
prevista no art. 33, §3o da Lei 11.343/06, em seu grau máximo.

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo (ID. 172928706).

Por sua vez, a d.
PGJ
em parecer, opinou pelo
des
provimento
, contudo, preferindo não apresentar o sumário de seu entendimento (ID. 175283681):

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

NULIDADE – INVASÃO DE DOMICILIO

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o apelante aduz nulidade das provas decorrentes da busca domiciliar, que não teria seguido os ditames legais, pois realizada sem a prévia autorização legal ou situação de flagrância.

Pois bem, compulsando os autos, verifica-se que a conjuntura em que se deu a localização dos estupefacientes e, portanto, a colheita de provas, não comporta a alegação da aludida preliminar.

Conforme se observa do relato dos policiais que realizaram a apreensão, estavam em patrulhamento e o Apelante estava sentado em frente a sua residência e, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga, deixando no local algumas porções de maconha e uma carteira contendo seus documentos pessoais, os quais foram localizados pelos agentes da lei.

Diante da fundada suspeita gerada pela localização das substâncias entorpecentes, os policiais adentraram a residência, onde localizaram mais porções de maconha dentro da geladeira e outras porções de cocaína embaixo de um colchão.

Nesse contexto, válida a busca domiciliar, vez que o crime de tráfico é considerado crime permanente, e enquanto o agente possuir entorpecente pode ser preso ou, conforme o caso, permanece o estado de flagrância, fato que autoriza a violabilidade do domicilio, pois há a ocorrência de flagrante delito dentro da residência, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

Ademais, no caso em liça, houve a incidência de
fundadas suspeitas
a autorizar a atuação dos policiais militares,
ante a localização de porções de entorpecentes em frente à residência
, portanto, a busca domiciliar encontra-se dentro dos ditames do art. 240, § 1o do CPP, principalmente quando as suspeitas são confirmadas com a apreensão de entorpecentes ilícitos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno -
quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia
(AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022
) 4. Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: "Molhou! Molhou! Joga fora".
Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judicial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Destaquei

No mesmo sentido, este e. Tribunal de Justiça:

(...) 1. É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito. (N.U 0010340-93.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

Assim, considerando que as provas colhidas nos autos estão dentro da legalidade, vez que constatado o estado de flagrância e a inexistência de ilegalidade na prisão dos apelantes, a preliminar aventada
não merece ser acolhida.

É como voto.

VOTO

Egrégia Câmara:

Consta da denúncia que no dia 10.9.2016, às 10hs, na residência localizada na Rua 26, Quadra 9, no 9, Bairro Jardim Paraisópolis, Cuiabá/MT,
Aldeir Santos Silva
, trazia consigo e tinha em depósito 15 porções de cocaína com massa bruta de 3,95g e 17 porções de maconha com massa bruta de 360,53g.

Diante disso ele foi
denunciado
e, após regular instrução processual, ele foi
condenado
como incurso na pena do crime previsto no art. 33,
caput,
Lei no 11.343/06, nos termos do relatório.

A Defesa almeja a absolvição do Apelante quanto ao crime de Tráfico de Drogas, sob o argumento de inexistência de provas suficientes para fundamentar a condenação. Porém, das provas carreadas nos autos, não há como prover o recurso defensivo.

A existência (materialidade) do crime vem comprovada por meio do Boletim de Ocorrência (ID. 172928660 – Pág. 15/16), T
ermo de Apreensão (ID
172928660 – Pág. 17
), Auto de Apreensão (ID.
172928660 – Pág. 19
), Laudo Constatação (ID.
172928660 – Pág. 21/23
), Laudo Pericial Definitivo (ID.
172928660 – Pág. 36/39),
os quais atestam a apreensão de
360,53g
de substância análoga a maconha
distribuída em
17 porções
e

3,95g de substância análoga a cocaína
distribuída em
15 porções
,

a indicar a responsabilidade criminal do Apelante.

Diante dos documentos e provas encartadas nos autos, entendo que não há como acolher a pretensão absolutória postulada pela defesa. Conforme consta, o próprio
Apelante
confessou em sede policial que estava em frente a sua residência, fazendo uso de maconha, quando avistou a viatura policial e empreendeu fuga.

É comezinho, a aludida alegação, por si só já impossibilita a absolvição do
Apelante,
pois a posse de drogas para uso pessoal já infração penal, porém restou insofismavelmente comprovado a mercancia ilícita diante das circunstâncias em que se deram a prisão.

Em que pese o
Apelante
ter se retratado em juízo, alegando que se quer estava em casa na hora em que os policias alegam que se deu o flagrante, em verdade que a afirmação vai de encontro com as demais provas colhidas nos autos, as quais demostram, de forma clara, que ele estava em frente à residência portando substância entorpecente e empreendeu fuga ao avistar a viatura policial.

Oras, as testemunhas policiais
Eric José da Silva
e
Raphael Antônio Soares da Cruz
,
foram uníssonos ao afirmar que o
Apelante
estava em frente à residência e ao avistar a viatura policial empreendeu fuga e quando foram verificar o local onde ele estava sentado, foi possível localizar porções de maconha, bem como uma carteira contendo os seus documentos pessoais.

Os Depoentes ainda relataram que diante desses fatos, adentraram a residência, sendo possível localizar mais substâncias entorpecentes tipo maconha, dentro da geladeira, e outras porções de cocaína em um colchão da residência.

Entendo que o
Apelante
gerou a fundada suspeita momento em que, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga, motivando os agentes da lei a fazer uma varredura do local em que ele estava sentado, culminado com a localização de porções de substâncias entorpecentes análogas a maconha.

Diante desse prospecto e sendo o crime de tráfico de entorpecente de natureza permanente, autorizado estava a revista domiciliar, na qual os agentes da lei obtiveram êxito em localizar mais substâncias entorpecentes ilícitas

Ressalte-se que a forma em que foram encontrados os estupefacientes,
devidamente porcionadas, prontas para a colocação à venda
, demonstram a sua destinação ao comércio ilícito. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL - ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – Conjunto probatório suficiente – Depoimento seguro de um dos policiais autuantes e apreensão da droga em poder do réu -
quantidade e forma de acondicionamento da droga – indicativas da finalidade mercantil
. Recurso provido. (TJ-SP - APL: 00300194320178260050 SP 0030019-43.2017.8.26.0050, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 29/08/2018, 12a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 04/09/2018) Destaquei

Como se nota, os policiais responsáveis pelas diligências trouxeram declarações/informações coesas e seguras, apresentando como se deram a prisão do Apelante, bem como como a apreensão dos objetos ilícitos.

No ponto, convém salientar que o fato de as testemunhas serem agentes policiais
não
torna, por si só, suas declarações falsas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

A ideia é simples: se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que os policiais, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, pois se estão autorizados, por força da
lei
e da
Constituição
, a atuar na repressão, prevenção e investigação do crime, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Nessa mesma linha de raciocínio, trago julgado desta Corte:

“Deve ser mantida a condenação por tráfico quando a prova colhida nos autos demonstra, indene de dúvida, a conduta do comércio ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, amparadas nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante após investigação que levou a apreensão de droga na residência, arma de fogo, documentos de usuários de drogas em poder dos réus, meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, inviabilizando a absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006 (...)” (RAC 0000981-88.2020, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3a Câmara Criminal, DJE 15.6.2021).

Ademais, a defesa sequer apresentou provas nos autos da suposta negativa de autoria, portanto, não conseguiu desconstituir as provas produzidas nos autos que demonstram a traficância por parte do apelante, lembrando que conforme o art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá quem a fizer.

Sua negativa, porém, é
insuficiente
para alcançar a pretendida absolvição, seja por destoar de
todo
o acervo fático-probatório, figurando
isolada
nos autos, seja por ser pouco crível de que não estava no local no momento em que a viatura policial fazia patrulhamento, vez que os policiais foram uníssonos ao apontar que viram o apelante empreendendo fuga, bem como foi encontrada uma carteira com os documentos pessoais do Apelante na frente da residência junto com porções de maconha.

Diante dessas provas, a quantidade, variedades e forma de acondicionamento em que as substâncias entorpecentes foram encontradas, porcionadas prontas para o comércio malsão, indicam a incursão no crime de Tráfico de entorpecentes, sendo impossível o acolhimento do pedido recursal,
sendo imperiosa a manutenção da condenação.

Prossegue solicitando o
reconhecimento da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas
, ao argumento de que não se sustenta o fundamento de que o Apelante seria reincidente, pois as ações utilizadas para esse fim, são de fatos posteriores aos investigados nestes autos.

Da sentença, vejo que o Douto Magistrado assim fundamentou:

(...) Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, registro que o condenado não faz jus a essa benesse, já que não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, porquanto se infere de sua folha de antecedentes (Id. 96342624) que ele registra 02 (duas) condenações com trânsito em julgado, ambas pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas. (...)

Pois bem, em consulta ao sistema informatizado
SEEU
, constatei que as duas condenações as quais o Magistrado fez referência são a de no 0029653-79.2016.8.11.0042, cujo fato ocorreu em
23.09.2016
e, a de no 0033477-46.2016.8.11.0042, cujo fato ocorreu em
19.10.2016.

Como se sabe, os fatos aqui narrados foram cometidos no dia
10.09.2016
, portando, as condenações acima citadas não podem ser consideradas a título de reincidência delitiva, pois somente fatos com condenações definitivas anteriores podem ser usadas para esse fim.

Nesse sentido:

(...) 2. O art. 63 do Código Penal - CP dispõe que a reincidência está configurada somente quando o agente comete novo delito depois do trânsito em julgado de sentença anterior, o que não ocorreu no caso em análise. Precedentes. Na hipótese, verifica-se na folha de antecedentes criminais do paciente que até a data da prática do delito ele era primário. Dessa forma, a condenação que o paciente possui em outro processo não pode configurar para reincidência, devendo a pena ser redimensionada. (...) (STJ - HC: 365103 RJ 2016/0201638-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 02/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2018)

Diante disso, afastada a existência de reincidência delitiva, entendo que o Apelante preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 33,§4o da Lei no 11.343/06, quais sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa,
pois não há nada nos autos que aponte sua dedicação a atividades criminosas ou mesmo que se integre organização criminosa.

Feitas essas considerações, aplico o benefício na fração de
1/6
, tendo em vista a variedade dos entorpecentes apreendidos, os quais estavam prontos para a comercialização
, fração que, atento as circunstâncias do caso concreto, tenho por suficiente e justa para atender o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui.

Ademais, afastada a possibilidade de utilização das condenações a título de reincidência, necessário o decote da agravante da reincidência e o consequente redimensionamento da
segunda fase de dosimetria
, a qual opero de
ofício.

Assim, inexistindo agravantes e atenuantes, reduzo a pena-base de 5 anos e 3 meses e 525 dias-multa,
para
4
anos
, 4 meses e 15 dias
de reclusão
, e pagamento e
437
dias-multa
.

No que concerne ao pedido de
mudança de regime inicial de cumprimento de pena
, em observância aos critérios previstos no art. 59 do CP, havendo circunstância judicial desfavorável ao apelante (qualidade e quantidade da droga apreendida), mantém-se a decisão
a quo,
que fixou o regime inicial
fechado
(art. 33, § 2o,
“b”
e § 3o, do CP). Nesse sentido:

(...) “É de rigor a imposição do
regime inicial mais gravoso ao réu, que embora condenado a pena inferior a quatro anos, possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos moldes do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal. (N.U 1000104-40.2021.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 19/04/2022)

Forte nessas razões, em
desconformidade
com o parecer,
rejeito a preliminar e no mérito
,

dou parcial provimento
ao recurso defensivo, para
reconhecer
a especial diminutiva prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
, na fração de 1/6 e,
ex offício
,
decotar a agravante da reincidência
, redimensionando a penal final para
4 anos, 4 meses
e
15 dias
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e o pagamento de
437 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2023