Tribunal: TJMT
Processo: 1003950-64.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003950-64.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[DANIELA BORGES GUIMARAES RIBEIRO - CPF: 767.689.701-78 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Sentença mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DANIELA BORGES GUIMARÃES RIBEIRO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da ação ordinária no 1003950-64.2018.8.11.0041 proposta em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando sua nomeação para o cargo de Técnico Da Área Instrumental Do Governo- Perfil Administrador foi JULGADA IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora. Por conseguinte, extingo o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, CPC.

Em suas razões recursais, aduz a apelante, em suma, que “os documentos comprobatórios constantes nos autos, os quais COMPROVAM DE FORMA INQUESTIONÁVEL A EXISTÊNCIA DE, AO MENOS, 538 (QUINHENTOS E TRINTA E OITO) CARGOS QUE PRETEREM A PARTE RECORRENTE.”.

Afirma que, “basta a simples verificação da lista classificatória, onde se verifica que os 130 candidatos nomeados foram chamados em diversas datas diferentes, durante mais de três anos, sendo a última datada de 26 de junho de 2014, onde foram nomeados 11 candidatos entre as 118a e 128a posição, todavia, destes, 05 (cinco) candidatos não tomaram posse do cargo, tornando-se os cargos comprovadamente vagos”.

Afiança que diante da documentação acostada, é possível identificar que, “71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos através dos lotacionogramas publicados pelo próprio Embargado na IOMAT – Imprensa Oficial do Estado de Mato Grosso, como acostados à peça vestibular e elencado na inicial por Secretaria de Estado, cada qual com o link para consulta e o número de vagas disponíveis;” [...] e que - como comprovado documentalmente a existência de INÚMEROS CARGOS VAGOS para o qual a parte recorrente se inscreveu, sendo facilmente comprovados pelas próprias secretarias de estados e demais órgãos estatais através do lotacionograma publicado no Diário Oficial DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO e posteriormente divulgado através do sítio eletrônico da então SAD - Secretaria de Estado de Administração”.

Assevera que, “462 (quatrocentos e sessenta e dois) cargos de servidores terceirizados, novamente comprovados pelo próprio Embargado no Plano de Providência costado aos autos, no qual o Secretária de Estado de Fazenda, o Secretário de Estado de Administração, o Secretário-Auditor Geral do Estado e o Secretário Adjunto Executivo do Núcleo Fazendário confirmam que os cargos apresentados preteriam os TAIGs e AIGs, somados aos contratos de servidores da Ábaco que foram indiscriminadamente renovados durante a validade do concurso, ceifando as vagas do candidatos regularmente classificados”.

Requer por fim, a inversão do ônus da prova, já que todas as informações dos cargos terceirizados e efetivamente vagos são de conhecimento obrigatório do Apelado e, em contraponto à dificuldade imposta ao Requerente em conseguir informações parciais e camufladas.

Ademais requer, a remuneração inerente ao período em que o candidato deveria ter laborado, assim como o dano moral de que dele decorre por culpa do réu.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que seja julgada totalmente procedente a presente demanda, e reformada a sentença (Id. 181381865).

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id.181381875).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de manifestar-se alegando ausência do interesse público no caso dos autos (Id. 185389656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DANIELA BORGES GUIMARÃES RIBEIRO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da ação ordinária no 1003950-64.2018.8.11.0041 proposta em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando sua nomeação para o cargo de Técnico Da Área Instrumental Do Governo- Perfil Administrador foi JULGADA IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora. Por conseguinte, extingo o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, CPC.

Na origem, trata-se de ‘’Ação Ordinária Decorrente De Preterição Em Concurso Público’’ na qual DANIELA BORGES GUIMARÃES RIBEIRO pretende seja o ESTADO DE MATO GROSSO obrigado a proceder sua nomeação para o Técnico Da Área Instrumental Do Governo- Perfil Administrador. Para tanto, sustenta ter sido aprovada na 338a posição do certame realizado pelo Estado de Mato Grosso, ficando assim em cadastro de reserva. Todavia, mesmo esgotado o prazo de validade do certame, o requerido não efetuou o chamamento dos aprovados, havendo cargos vagos e servidores contratados em regime temporário e em cargos em comissão.

Primeiramente, observo que a alegação, da Apelante, de cerceamento de defesa, decorrente da não-inversão do ônus da prova, não merece acolhimento.

De acordo com o artigo 373, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e, ao réu, a existência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.

A inversão do ônus da prova é medida excepcional cabível, apenas, em hipóteses restritas, como, por exemplo, a do art. 6o, inciso VIII, do CDC, em que há relação de consumo entre as partes, situação que não é a dos autos.

Na espécie, houve ampla dilação probatória, tendo sido resguardados os direitos, de ambas as partes, ao contraditório, razão pela qual não há que falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa.

Como se sabe, a classificação
fora do número de vagas
gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/ conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Sob este víes, no tocante à vacância, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame, tal fato não tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –
leading case
– desta temática.

Nesse sentido, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO –
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL
– VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO
CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
– EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

Ademais, no que tange à
contratação temporária de servidores
, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO – INSTITUTOS DIVERSOS – PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Assim, durante o prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não deverá dispor da nomeação, em si, que, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado, e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público.

Além do mais, não há, nos autos, comprovação de que a admissão de agentes temporários não tenha sido fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, que não atende às necessidades transitórias e (ou) de excepcional interesse público, tais como, férias de servidor, licença-prêmio, afastamento particular.

Logo, as contratações temporárias não concorrem com a nomeação de efetivos, estes recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Por fim, se o autor, ora Apelante, não se desincumbiu do ônus que lhe competia – o de provar os fatos constitutivos do seu direito –, não há que se falar em indenização por danos materiais e morais, e, via de consequência, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023