Tribunal: TJMT
Processo: 0002117-29.2017.8.11.0052
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REFORMA DE PONTE – IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA – TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI No 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – PREJUÍZO RESSARCIDO – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.
2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o, §§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.
3. A inobservância do cronograma de execução da obra, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo – dolo específico – dos agentes e a perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/1992.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002117-29.2017.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Prestação de Contas]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE LAMBARI D'OESTE - CNPJ: 37.465.408/0001-49 (APELANTE), RONY DE ABREU MUNHOZ - CPF: 010.178.181-42 (ADVOGADO), DEYVISON BARRETO DE SOUZA - CPF: 086.094.676-27 (ADVOGADO), EDMILSON VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 690.343.541-72 (ADVOGADO), FABIOLA CORDEIRO DE OLIVEIRA - CPF: 731.205.021-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE LAMBARI D'OESTE - CNPJ: 37.465.408/0001-49 (REPRESENTANTE), EDVALDO ALVES DOS SANTOS - CPF: 429.364.111-49 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIA MANEA DA CRUZ - CPF: 453.292.301-87 (APELADO), JEANA VALERIA MENDES ALVES - CPF: 027.936.921-23 (ADVOGADO), CESAR LUIZ BRANICIO DA SILVA - CPF: 051.842.911-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE LAMBARI D'OESTE - CNPJ: 37.465.408/0001-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EDVALDO ALVES DOS SANTOS - CPF: 429.364.111-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - RIO BRANCO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REFORMA DE PONTE – IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA

– TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI No 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – PREJUÍZO RESSARCIDO – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o,
§§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do cronograma de execução da obra, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo
–
dolo específico
–
dos agentes e a
perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/1992.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco/MT, M.M. Marcos André da Silva, que julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal
, o Ministério Público argumenta que há comprovação do dolo, posto que “o contrato em questão não foi executado em sua melhor forma, isso porque, claramente evidenciada a execução parcial dos serviços, a qual resultou em prejuízo ao erário”.

Assevera que “dada a ausência de fiscalização é que se permitiu o pagamento sem a efetiva prestação do serviço, incidindo em dano ao erário. Como já exaustivamente demonstrado, o município, de fato, ‘pagou por dois e só recebeu um”

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para condenar a fim condenar a apelada MARIA MANEA DA CRUZ pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10 e 11 da Lei n.° 8.429/92, aplicando as sanções descritas no artigo 12.

Contrarrazões nos ids. 117473132, págs. 54/63.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo – id. 125900197 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, o
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
interpôs recurso de apelação

em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco/MT, M.M. Marcos André
da Silva, que julgou improcedente o pleito inicial
.

O
juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação relevante para a análise do recurso,
in verbis:

Em relação à imputação de dano ao erário, o autor indicou que restou constado, por uma equipe de vistoria da SINFRA, a diferença de valores de R$ 17.231,67, por serviço supostamente não executado, em conformidade com projeto da obra.

Restou incontroverso entre as partes que houve dano ao erário, mormente porque a parte requerida noticiou o ressarcimento voluntário do montante integral, conforme guia de depósito apresentada com a defesa/manifestação prévia com indicativo de que o ente público municipal requerente informou à SINFRA o repasse em questão.

Ocorre que, como bem salientado pelo autor e pelo Ministério Público, o ressarcimento voluntário, por si só, não afasta o ato de improbidade administrativa, pois tal recomposição não implica anistia e/ou exclusão do ato ímprobo, embora possa ser utilizado para amenizar as eventuais sanções na dosimetria.

Neste sentido encontra-se amparo nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça: (REsp n. 1009204/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 17/12/2009) e (Resp n. 1.450.113/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/03/2015, DJe 31/03/2015).

Neste viés, deve-se buscar a presença do elemento subjetivo, sendo prescindível a existência de dolo específico, bastando o dolo genérico de praticar ato contrário aos princípios que regem a Administração Pública. Contudo, na hipótese dos autos, a despeito da ocorrência de dano ao erário apontado pelo autor, resta ausência de prova da má-fé ou desonestidade da então gestora municipal suficiente para configurar o dolo, ainda que genérico.

Inconformado, insurge-se o Ministério Público Estadual em face do mérito da sentença.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei no 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o
STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa
.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o,
§§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1o,
§3o da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Em mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

In casu
, foi imputada à parte ré, a prática de ato ímprobo consistente na “a ausência de fiscalização é que se permitiu o pagamento sem a efetiva prestação do serviço, incidindo em dano ao erário”.

Para ser caracterizada como improbidade administrativa, tal conduta pressupõe a presença não apenas do dolo específico, mas também da efetiva perda patrimonial, nos termos da nova redação dada ao artigo 10, inciso VIII da Lei no 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
;

No caso concreto, não há elementos no conjunto probatório dos autos que evidenciem o preenchimento dos requisitos necessários à caracterização da do ato de improbidade administrativa.

Ora,
a despeito da possibilidade de reconhecimento de ilegalidade ou imoralidade da conduta praticada, não se demonstrou na espécie a presença do dolo específico em causar o dano ao erário por parte do gestor público.

Aliás, transcrevo trecho do parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça que manifestou pelo desprovimento do apelo diante da ausência de dolo – id. 125900197 -:

Do cotejo analítico observa-se que, de fato, houve o descuido da gestora pública com o necessário acompanhamento dos serviços contratados.

Contudo, os elementos mostram-se insuficientes para concluir ter a agente agido com dolo ou má-fé em seus atos.

Logo, trata-se em verdade, de irregularidade administrativa que não deve tomar formato de responsabilização por ato de improbidade administrativa, ainda mais quando a agente já promoveu o ressarcimento ao erário.

Com efeito, a irregularidade praticada pela ré não foi revestido de dolo, uma vez que se trata de ato de omissão, mas sem o caráter de prejudicar o ente público ou causar qualquer prejuízo.

Em outras palavras, o conjunto probatório dos autos
releva o dolo genérico
, mas não evidencia a vontade dos agentes em realizar o pagamento do serviço com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros.

A propósito:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TEMA 1.199, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI No 14.230/2021. ALTERAÇÃO DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI No 8.429/92. EXIGÊNCIA DO DOLO. MUNICÍPIO DE IPATINGA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO, MÁ-FÉ E DESONESTIDADE. PROVA. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. - O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199, por unanimidade fixou a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei"-
Nos termos da nova redação do art. 10, inciso VIII da LIA, para configurar o ato ímprobo, a dispensa indevida do processo licitatório deve acarretar efetiva perda patrimonial do Poder Público, acrescido da demonstração do dolo específico, ou seja,"a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado"-
Ausente a comprovação do excesso de valor pago à contratação de banda que se apresentou por ocasião do aniversário da cidade, do dolo e do prejuízo aos cofres públicos, não está caracterizada ofensa ao art. 10, VIII, da Lei n. 8.492/92.

(TJ-MG - AC: 10000220378400001 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 08/11/2022, Câmaras Cíveis / 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2022) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE CONTRATOS C/C IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MUNICÍPIO DE CRUZ MACHADO – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE FRETE DE MAQUINÁRIO PESADO – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – FRACIONAMENTO ILEGAL DO OBJETO DO CONTRATO – MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI No 14.230/2021 –
EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES, E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AOS RÉUS – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – CONDENAÇÃO DO EX-PREFEITO PELA PRÁTICA DO ART. 11, CAPUT E INCISO I, LIA – DISPOSITIVO REVOGADO – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA –
DEMAIS RÉUS CONDENADOS SOB OS ARGUMENTOS DE DOLO GENÉRICO E EXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA – IMPOSSIBILIDADE SOB A ÉGIDE DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LEI No 8.429/92 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO SOBREPREÇO NA CONTRATAÇÃO – RECURSO (1) DO PARQUET PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAR A CAPITULAÇÃO PARA O ART. 10, INCISO VIII, LIA – RECURSOS (2), (3) E (4) PROVIDOS PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS E ABSOLVER OS RÉUS – SENTENÇA REFORMADA – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – PARQUET ISENTO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. (TJPR - 5a C. Cível - 0009346-63.2013.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 19.07.2022)

(TJ-PR - APL: 00093466320138160174 União da Vitória 0009346-63.2013.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 19/07/2022, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 20/07/2022) (g.n.)

Delineado esse cenário, diversamente do alegado na inicial, a inobservância do ditame legal, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restou comprovado o elemento subjetivo ­
–
dolo específico
–
dos agentes e a
perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada ao artigo 10, inciso VIII da Lei no 8.429/1992.

Dito isso,
a improcedência do pleito inicial é medida que se impõe, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto pelo Ministério Público e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023