Tribunal: TJMT
Processo: 0007387-52.2015.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – LESÃO AO ERÁRIO OU PERDA PATRIMONIAL – INEXISTENCIA – DOLO – CONTRADIÇÃO VERIFICADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.
Constatando-se o vício de contradição, a medida que se impõe é o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes, para que seja sanado o vício apontado.
Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 600.063/SP, em sede de repercussão geral, "nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos".
Com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92, a responsabilização civil por improbidade administrativa se restringe ao ato praticado com dolo, sendo necessário perquirir, todas as circunstâncias fáticas do ato ímprobo, com a indicação da real participação de cada agente administrativo/público e particular envolvido para a prática do suposto ato de improbidade administrativa; situação não evidenciada no caso em apreço.
Como a conduta atribuída à Apelante tipificada no art. 11, inciso II, da Lei no 8.429 /92 foi revogada pela Lei no 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal.
In casu, inobstante comprovada a não observância das formalidades legais para a doação do imóvel público, uma vez que além de a doação não ter sido precedida de licitação, a afrontar as disposições da Lei no 8.666/1993 e o caso não se enquadrar em nenhuma das hipóteses que autorizam a dispensa, não restou demonstrada a existência de dolo na conduta do Requerido, pois não comprovada de forma cabal a intenção de obtenção de proveito ou benefício indevido no exercício das atividades como agente público.
Com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92, a sujeição ao dever de probidade se estende a terceiros que induzam ou concorram dolosamente, para a prática de ato administrativo, cuja responsabilização é permitida apenas se comprovada a participação para a prática do ato de improbidade, sendo excluída a previsão de responsabilização daquele que se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Embargos de Declaração Acolhidos com efeitos infringentes, Recurso de Apelação interposto pelo Roberto Angelo de Farias e Transportadora Triangulo LTDA – EPP parcialmente providos, afastando a condenação por prática de ato de improbidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007387-52.2015.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), ROBERTO ANGELO DE FARIAS - CPF: 460.924.041-68 (EMBARGANTE), JULIANA GOMES TAKAYAMA - CPF: 011.620.871-61 (ADVOGADO), RAFAEL SALEM GONCALVES PIMENTA - CPF: 039.256.911-62 (ADVOGADO), LUANA ANDRESSA ALVES DE MELO - CPF: 053.237.611-05 (ADVOGADO), TRANSPORTADORA TRIANGULO LTDA - EPP - CNPJ: 17.274.461/0001-55 (EMBARGANTE), JOAO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 433.364.931-53 (ADVOGADO), AILTON ALVES TEIXEIRA - CPF: 292.109.331-68 (EMBARGANTE), ANA KELLY TAVARES DA SILVA BRITO - CPF: 019.323.181-60 (ADVOGADO), DANIELA CORTES SCHULZE MACHADO - CPF: 550.286.321-20 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DO NASCIMENTO - CPF: 007.910.881-46 (ADVOGADO), CELSON JOSE DA SILVA SOUSA - CPF: 353.088.771-49 (EMBARGANTE), GERALMINO ALVES RODRIGUES NETO - CPF: 632.352.931-91 (EMBARGANTE), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (EMBARGANTE), JOSE MARIA ALVES FILHO - CPF: 378.321.741-53 (EMBARGANTE), MARIA JOSE DE CARVALHO - CPF: 522.046.931-20 (EMBARGANTE), ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO - CPF: 564.394.079-53 (EMBARGANTE), PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR - CPF: 415.667.347-20 (EMBARGANTE), PAULO EMILIO MONTEIRO DE MAGALHAES - CPF: 617.247.261-53 (ADVOGADO), APOENA CAMERINO DE AZEVEDO - CPF: 707.423.241-68 (ADVOGADO), PAULO SERGIO DA SILVA - CPF: 414.721.287-53 (EMBARGANTE), REINALDO SILVA CORREIA - CPF: 353.031.901-53 (EMBARGANTE), VALDEI LEITE GUIMARAES - CPF: 208.711.631-87 (EMBARGANTE), VALDEMIR BENEDITO BARBOSA - CPF: 207.198.331-91 (EMBARGANTE), WELITON ANDRADE DA SILVA - CPF: 474.468.381-91 (EMBARGANTE), JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS - CPF: 888.754.901-04 (EMBARGANTE), JOAQUIM ROCHA DOURADO - CPF: 205.769.946-34 (ADVOGADO), PAULO SILLAS LACERDA - CPF: 539.701.956-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (TERCEIRO INTERESSADO), AILTON ALVES TEIXEIRA - CPF: 292.109.331-68 (EMBARGADO), ANA KELLY TAVARES DA SILVA BRITO - CPF: 019.323.181-60 (ADVOGADO), APOENA CAMERINO DE AZEVEDO - CPF: 707.423.241-68 (ADVOGADO), CELSON JOSE DA SILVA SOUSA - CPF: 353.088.771-49 (EMBARGADO), DANIELA CORTES SCHULZE MACHADO - CPF: 550.286.321-20 (ADVOGADO), GERALMINO ALVES RODRIGUES NETO - CPF: 632.352.931-91 (EMBARGADO), GILMAR MOURA DO NASCIMENTO - CPF: 007.910.881-46 (ADVOGADO), JOAO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 433.364.931-53 (ADVOGADO), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (EMBARGADO), JOAQUIM ROCHA DOURADO - CPF: 205.769.946-34 (ADVOGADO), JOSE MARIA ALVES FILHO - CPF: 378.321.741-53 (EMBARGADO), JULIANA GOMES TAKAYAMA - CPF: 011.620.871-61 (ADVOGADO), JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS - CPF: 888.754.901-04 (EMBARGADO), LUANA ANDRESSA ALVES DE MELO - CPF: 053.237.611-05 (ADVOGADO), MARIA JOSE DE CARVALHO - CPF: 522.046.931-20 (EMBARGADO), ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO - CPF: 564.394.079-53 (EMBARGADO), PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR - CPF: 415.667.347-20 (EMBARGADO), PAULO EMILIO MONTEIRO DE MAGALHAES - CPF: 617.247.261-53 (ADVOGADO), PAULO SERGIO DA SILVA - CPF: 414.721.287-53 (EMBARGADO), PAULO SILLAS LACERDA - CPF: 539.701.956-91 (ADVOGADO), RAFAEL SALEM GONCALVES PIMENTA - CPF: 039.256.911-62 (ADVOGADO), REINALDO SILVA CORREIA - CPF: 353.031.901-53 (EMBARGADO), ROBERTO ANGELO DE FARIAS - CPF: 460.924.041-68 (EMBARGADO), TRANSPORTADORA TRIANGULO LTDA - EPP - CNPJ: 17.274.461/0001-55 (EMBARGADO), VALDEI LEITE GUIMARAES - CPF: 208.711.631-87 (EMBARGADO), VALDEMIR BENEDITO BARBOSA - CPF: 207.198.331-91 (EMBARGADO), WELITON ANDRADE DA SILVA - CPF: 474.468.381-91 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGANTE), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS ACOLHIDOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – LESÃO AO ERÁRIO OU PERDA PATRIMONIAL – INEXISTENCIA – DOLO –
CONTRADIÇÃO VERIFICADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

Constatando-se o vício de contradição, a medida que se impõe é o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes, para que seja sanado o vício apontado.

Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 600.063/SP, em sede de repercussão geral, "nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos".

Com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92, a responsabilização civil por improbidade administrativa se restringe ao ato praticado com dolo, sendo necessário perquirir, todas as circunstâncias fáticas do ato ímprobo, com a indicação da real participação de cada agente administrativo/público e particular envolvido para a prática do suposto ato de improbidade administrativa; situação não evidenciada no caso em apreço.

Como a conduta atribuída à Apelante tipificada no art. 11, inciso II, da Lei no 8.429 /92 foi revogada pela Lei no 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal.

In casu, inobstante comprovada a não observância das formalidades legais para a doação do imóvel público, uma vez que além de a doação não ter sido precedida de licitação, a afrontar as disposições da Lei no 8.666/1993 e o caso não se enquadrar em nenhuma das hipóteses que autorizam a dispensa, não restou demonstrada a existência de dolo na conduta do Requerido, pois não comprovada de forma cabal a intenção de obtenção de proveito ou benefício indevido no exercício das atividades como agente público.

Com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92, a sujeição ao dever de probidade se estende a terceiros que induzam ou concorram dolosamente, para a prática de ato administrativo, cuja responsabilização é permitida apenas se comprovada a participação para a prática do ato de improbidade, sendo excluída a previsão de responsabilização daquele que se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Embargos de Declaração Acolhidos com efeitos infringentes, Recurso de Apelação interposto pelo Roberto Angelo de Farias e Transportadora Triangulo LTDA – EPP parcialmente providos, afastando a condenação por prática de ato de improbidade.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
ROBERTO ANGELO DE FARIAS
contra o Acórdão prolatado por esta Colenda Turma Julgadora, que por unanimidade deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto nos autos da Ação Civil Pública identificada pela numeração única: 0007387-52.2015.8.11.0004, movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

afastando a pena de perda da função pública e do respectivo cargo, suspendendo seus direitos políticos, permanecendo a condenação ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida no cargo do Prefeito e reduzindo a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de 01 (um) ano (Id: 176020662).

Inconformada, a parte Embargante sustenta em suas Razões (Id: 176976194), que a Decisão Colegiada foi omissa e contraditória, uma vez que inexiste elemento subjetivo doloso apto a configurar a existência de ato de improbidade, que houve afronta o Tema 1.119 do STF e a jurisprudência desse Sodalício, que não foi aplicada a retroatividade da Lei 14.230/2021, que não houve enfrentamento de todos os argumentos da defesa, possibilidade de dispensa de licitação, que não foi consignada a incidência da excludente de responsabilidade prevista na norma do Art. 1°, §3°, da Lei n° 8.429/92, ausência de análise dos conteúdos dos pareceres de órgãos técnicos favoráveis à doação do imóvel.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos Embargos Declaração, para que sejam sanados os vícios apontados, dando provimento ao seu Apelo.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou Contrarrazões (Id: 177550665), requerendo o não acolhimento dos Embargos Declaratórios.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do Art. 178 do Novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração.

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
ROBERTO ANGELO DE FARIAS
contra o Acórdão prolatado por esta Colenda Turma Julgadora, que por unanimidade deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto nos autos da Ação Civil Pública movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO.

Inicialmente, destaco que o artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração. Confira-se:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.”

É cediço que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

Pois bem.

Não obstante, há de se consignar que tem razão a parte Embargante, uma vez que a Decisão Colegiada incorreu em omissão.

Isso porque,
com a publicação da Lei Federal no 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4o do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Destaca-se, ainda que, inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
,
foram fixadas as seguintes teses:

“
1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.”

Cumpre destacar que, a redação dada pela Lei n.
14.230/2021,
ao
art. 1o e parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabelece que
apenas as
condutas dolosas

tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa
, ou seja,
somente se admite responsabilizar os
atos dolosos
praticados com a finalidade específica de alcançar
o resultado ilícito
, não bastando a voluntariedade do agente
,
in verbis:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 1o Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2o Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3o O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

Em espeque, quanto à conduta
prevista no
art. 10, III, Lei n. 8.429/92
(
doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie
), em virtude das alterações promovidas pela
Lei n.
14.230/2021
,
para a sua caracterização, deve ser identificada
a finalidade específica (dolo) de ter causado prejuízo ao erário com a motivação de obtenção do proveito ou benefício indevido e no exercício das atividades como agente público
.

In casu
, a respeito do requisito objetivo, entendo que, inobstante comprovada a não observância das formalidades legais para a doação do imóvel público, uma vez que além de a
doação realizada pela Lei do Município de Barra do Garças no
3.518/2014
não ter sido precedida de licitação, a afrontar as disposições da Lei no 8.666/1993 e o caso não se enquadrar em nenhuma das hipóteses que autorizam a dispensa, não restou demonstrada a existência de
dolo na conduta do Apelante Roberto Ângelo de Farias, pois não comprovada
de forma cabal a intenção de obtenção de proveito ou benefício indevido no exercício das atividades como agente público
.

Ainda

que posteriormente sancionada a lei municipal, tal ato não pode ser atribuído a título de dolo, uma vez que amparado em autorização legislativa. Remanescendo a necessidade de análise do envio de projeto de lei, tal ato por si só, mormente se não evidenciada o dolo, não configura ato de improbidade administrativa, face a ausência de comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado na vontade livre e consciente da prática do ato, sabidamente ímprobo.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

“I. DIREITO SANCIONADOR. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO PARQUET GAÚCHO CONTRA DECISÃO DO MINISTRO RELATOR NESTE STJ QUE DEU PROVIMENTO A APELO RARO DO DEMANDADO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ALEGADO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

II. CONDENAÇÃO DE EX-ALCAIDES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS COM BASE NO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS, ENFERMEIROS E AUXILIARES DE ENFERMAGEM POR TEMPO DETERMINADO. ALEGAÇÃO DE QUE A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL PROCEDEU A CONTRATAÇÕES IRREGULARES DE AGENTES PÚBLICOS, SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO.

III.
EXISTÊNCIA DE NORMA LEGAL MUNICIPAL AUTORIZATIVA. LEI 7.770/1996, DE PORTO ALEGRE/RS. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. AFASTAMENTO DO ELEMENTO DOLOSO. AUSÊNCIA DE ATO ÍMPROBO.
ILUSTRATIVOS: AGRG NO ARESP 666.459/SP, REL. MIN. OG FERNANDES, DJE 30.6.2015; AGRG NO RESP 1.420.875/MG, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 9.6.2015; AGRG NO ARESP 116.741/SP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 4.8.2015.

IV. HÁ ORIENTAÇÃO FIRME DESTA CORTE SUPERIOR, EXPRESSANDO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO ATO DE IMPROBIDADE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES SEM CONCURSO, QUANDO EXISTENTE LEI LOCAL COM TAL PREVISÃO: AGRG NO ARESP 747.468/MS, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 24.2.16; RESP 1.231.150/MG, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 12.4.2012; AGRG NO AG 1.324.212/MG, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 13.10.2010.

V. AGRAVO INTERNO DO PARQUET GAÚCHO DESPROVIDO.

1.
Esta Corte Superior tem a diretriz de que não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 a contratação de servidores sem concurso público baseada em legislação municipal, por justamente nesses casos ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública (AgRg no AREsp.
747.468/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.2.16; REsp. 1.231.150/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.4.2012; AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel.
Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010).

2. As contratações temporárias, mormente quando amparadas por legislação municipal autorizadora, são realizadas para se evitar solução de continuidade e paralisia dos serviços públicos, pois os administradores públicos se valem especialmente desse instituto quando assumem o comando da Municipalidade.

3. Na presente demanda, os acionados, na qualidade de ex-Prefeitos do Município de Porto Alegre/RS, foram condenados por ato de improbidade que teria ofendido princípios nucleares administrativos, ao fundamento de que teriam dado azo à contratação, em 2001, de 157 de profissionais de saúde (Auxiliares de Enfermagem, Médicos, Dentistas) sem a realização de concurso público ou seleção sumária, isto é, foram admitidos para a função pública apenas com base em cartas-contrato para realização de trabalho temporário (120 dias).

4. Na leitura dos então Alcaides, as contratações se deram sob a autorização da Lei 7.770/1996, da capital gaúcha. Apesar da eminência dessa argumentação, os pedidos da ACP foram julgados parcialmente procedentes, condenando-se os demandados às reprimendas do art. 12, III da LIA, isto é, suspensão dos direitos políticos por 5 anos, multa civil no valor de R$ 10.000,00, e proibição de contratar com o Poder Público e dele receber benefícios/incentivos fiscais por 3 anos. Referidas condenações foram mantidas por ocasião do julgamento da Apelação pelo TJ/RS.

5. No caso dos autos, está sedimentado pelo Tribunal a quo como matéria fática que as contratações de profissionais de saúde foram realizadas com base na Lei 7.770/1996, do Município de Porto Alegre/RS, bem como na Lei 8.666/1993. O intuito era atender a casos de emergência ou de calamidade pública, combater epidemias, realizar recenseamento e satisfazer atividades especiais e sazonais (fls.

2.117).

6. Consoante ora fundamentado, é impossível identificar o elemento subjetivo de ofender o princípio do concurso público quando há lei municipal autorizativa de contratação de servidores públicos temporários, cuja constitucionalidade sequer foi questionada, nem mesmo nesta Superior Instância.

7. É possível que, a algum observador, os atos de contratação realizados pelos ex-Prefeitos sejam eivados de ilegalidade. Decerto, em alguma medida, pode-se admitir que os Administradores Públicos tenham feito, sob certas circunstâncias e diante de múltiplas informações levadas a seu Gabinete, uma difusa leitura da realidade, ao perceber uma sazonalidade justificadora de contratação temporária em vez de prestigiar aprovados em certame para os cargos em prélio.

8. No entanto, para a condenação por ato de improbidade administrativa - importante sempre lembrar - é preciso que o Órgão Acusador desenlace dos fatos narrados o intuito malévolo do Alcaide em solapar os princípios basilares administrativos (AgRg no AREsp. 666.459/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe
30.6.2015; AgRg no REsp. 1.420.875/MG, Rel.
Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015; AgRg no AREsp. 116.741/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 4.8.2015).

9. Essa prática maleficente, que compõe o núcleo do ato ímprobo, como elementar do ilícito, não foi verificada na hipótese em testilha, razão pela qual sobreveio daí o juízo de total improcedência da pretensão ministerial, no tocante à materialidade do ato ímprobo.

10. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido.”

(STJ – AgInt no AREsp 846.356/RS, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 1/7/2020). [Destaquei]

No mesmo sentido são os precedentes deste Sodalício:

“
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO –
AÇÃO

CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
– ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SEM CONCURSO PÚBLICO – ILEGALIDADES NÃO EVIDENCIADAS –
LEI MUNICIPAL AUTORIZATIVA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – PRECEDENTES DO STJ – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a Lei no. 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, apenas veda o exercício profissional da advocacia por servidores públicos contra a Fazenda Pública que o remunere, o que não se verifica na espécie. Logo, a atuação de servidor nomeado para exercer cargo comissionado ou de confiança, cuja própria natureza é de livre nomeação e exoneração, como Advogado de defesa em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público não configura ato de improbidade [AgRg no AREsp 83.233/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 03/06/2014].
Segundo orientação da Corte Superior, a realização de contratação temporária, com sustentáculo em lei municipal, não configura ato de improbidade administrativa, violador dos princípios que regem a Administração Pública, porque ausente o dolo na conduta do agente público
[AgInt no REsp 1655151/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 02/02/2018].”

(TJ-MT - APL: 00023886420138110024 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 5/12/2019). [Destaquei]

Além disso,
em consequência da alteração promovida pela
Lei no
14.230
/2021
que passou a prever um rol taxativo ao
art. 11 da LIA e
expressamente revogou os incisos I, II, IX e X do referido artigo
, a conduta antes prevista no inciso II (
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício
) passou a ser mero ato de irregularidade que não mais sujeita o infrator às penas da improbidade administrativa.

Veja-se:

“
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I -
(revogado);

II -
(revogado)
;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX -
(revogado)
;

X -
(revogado)
;

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1o do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. “

Nesse aspecto, considerando que a inicial da Ação Civil Pública atribui ao Apelante Roberto Ângelo a prática de ato de improbidade previsto no art. 11,
caput
e inciso II da Lei n. 8.429/92,
sendo o referido inciso expressamente revogado pela Lei n. 14.230/2021
, não há que se falar na sua condenação com base em tal dispositivo, por não mais se enquadrar como ato ímprobo e por tratar de alteração legislativa material mais benéfica.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE.
EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n.

8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls.

40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III -
Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5o, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.

IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes.

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.”

(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 20/2/2018). [Destaquei]

Na hipótese dos autos, a inicial da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa objetivou a condenação da Empresa Transportadora Triangulo LTDA - EPP, na condição de terceira beneficiada do suposto ato ímprobo perpetrada pelos agentes públicos, com base no art. 3o da Lei de Improbidade Administrativa.

A sentença consignou que,
a farta documentação que aparelha o feito demonstra que a empresa beneficiária requereu a doação do lote junto ao Município sem qualquer estudo de viabilidade econômica do empreendimento, seja pela donatária em relação ao local que iria receber para supostamente expandir seus negócios e gerar empregos para a população, seja pela doadora quanto à capacidade de agregar riqueza e empregos à gente do lugar.

Com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92, a sujeição ao dever de probidade se estende a terceiros que induzam ou concorram
dolosamente
, para a prática de ato administrativo, cuja responsabilização é permitida
apenas se comprovada a participação para a prática do ato de improbidade
,
sendo excluída a previsão de responsabilização daquele que se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta;

in verbis:

“Art. 3o As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade

§ 1o Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação.”

Como se vê, a nova redação da LIA promovida por meio da Lei n. 14.230/2021 estabelece a necessidade de que haja a demonstração do elemento subjetivo na conduta do particular em
induzir ou concorrer
(
dolosamente)
, para a prática do ato de improbidade administrativa.

É preciso, portanto, que, seja demonstrada a presença do liame subjetivo entre o terceiro e o agente público, não a mera obtenção de benefício a partir da conduta alheia, sendo que, além de ser imprescindível à identificação da responsabilidade do terceiro, a individualização das formas de participação contribuirá para a correta aplicação de penalidades.

Com efeito, a responsabilização civil por improbidade administrativa se restringe ao ato praticado comdolo, sendo necessário perquirir, todas ascircunstâncias fáticasdo ato ímprobo, com a indicação da real participação de cada agente administrativo/público e particular envolvido para a prática do suposto ato de improbidade administrativa; situação não evidenciada no caso em apreço.

Ante ao exposto,
ACOLHO
os Embargos de Declaração
com efeitos infringentes
,
PROVENDO
o Recurso de Apelação interposto pelo
Roberto Angelo de Fárias
e a empresa
Transportadora Triangulo LTDA – EPP
, para reformar parcialmente a sentença, a fim de
afastar a condenação destes pela prática de ato de improbidade administrativa
, permanecendo inalterada a sentença recorrida quanto ao reconhecimento da nulidade da doação do imóvel público por meio da Lei Municipal n. 3.518/2014.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023