Tribunal: TJMT
Processo: 0011779-93.2019.8.11.0004
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011779-93.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ARAGAS COMERCIO DE GAS LTDA - EPP - CNPJ: 04.180.371/0001-53 (APELADO), MAGNO ALVES GARCIA - CPF: 849.000.166-91 (ADVOGADO), Chefe do Posto Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso (APELANTE), JOAQUIM NETO BORGES DE LIMA - CPF: 487.516.851-91 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –

APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

ARAGAS COMERCIO DE GAS LTDA -

EPP

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT,
M.M. Juiz Carlos Augusto Ferrari
, que nos autos do Mandado de Segurança no
0011779-93.2019.8.11.0004
, impetrado por
ARAGAS COMERCIO DE GAS LTDA -

EPP
,
contra ato praticado pelo
CHEFE DO POSTO FISCAL
DA SECRETARIA DA FAZENDA DO MATO GROSSO,

concedeu a segurança vindicada e, por consequência, confirmou a liminar deferida.

Irresignada, a parte apelante sustenta que no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas IRDR julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi permitida a apreensão de mercadorias nos seguintes casos: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS emrazão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Aduz
que
a apreensão da mercadoria foi realizada com base na legislação do Estado de Mato Grosso, tendo ela se dado de maneira completamente regular, não se aplicando, portanto, a Súmula 323 do STF ao presente caso, visto não se tratar de sanção política, mas sim um meio para regularizar a situação do bem comercializado pelo impetrante.

Afirma que resta patente a inexistência de direito líquido e certo da impetrante no presente caso vez que o lançamento tributário e a apreensão de mercadorias foram realizados com supedâneo em nosso ordenamento jurídico, especialmente a Constituição Federal, a Constituição Estadual, a Lei Complementar Nacional n.o 87/1996, a Lei Estadual n.o 7.098/1998 e o Regulamento do ICMS.

Ao final, postula pela reforma da sentença com a posterior denegação da segurança postulada.

Sem contrarrazões – id. 122593990 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação – id. 129597159 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se
de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT,
M.M. Juiz Carlos Augusto Ferrari
, que nos autos do Mandado de Segurança no
0011779-93.2019.8.11.0004
, impetrado por
ARAGAS COMERCIO DE GAS LTDA -

EPP
,
contra ato praticado pelo
CHEFE DO POSTO FISCAL
DA SECRETARIA DA FAZENDA DO MATO GROSSO,

concedeu a segurança vindicada e, por consequência, confirmou a liminar deferida.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
ARAGAS COMERCIO DE GAS LTDA -

EPP
,
impetrou o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do
CHEFE DO POSTO FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO MATO GROSSO
, objetivando a liberação das mercadorias apreendidas constantes no TAD no
1142234-6.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que assiste razão ao apelante.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da parte impetrante
em decorrência da ausência de nota fiscal idônea.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

TAD No: 1142234-6

“NOTAS FISCAIS:
Sem notas fiscais vinculadas

INFRAÇÃO:
Arts. 2° e 3o, Art. 72, I;; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei 7098/1998.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso III, Alínea “a” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE DOC. FISCAL INIDÔNEO – NFE CANCELADA, VER HISTÓRICO E ANEXOS DESTE TAD.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Des. José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

“Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.”

Partindo dessas premissas, se a parte impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo. Assim a reforma da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
para denegar a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023