Tribunal: TJMT
Processo: 1003649-93.2021.8.11.0015
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTOS TRAZIDOS À BAILA QUE NÃO COMPROVAM, DE PLANO, O DIREITO DA PARTE EXCIPIENTE – SÚMULA 393, DO STJ – INOBSERVÂNCIA – RECURSO PROVIDO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE IMPROCEDENTE. Nos termos da Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, donde se extrai que a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Sendo alegado pelo excipiente a cobrança acessória decorrente do regime de apuração do ICMS Estimativa, o qual estava inserido, compete à este fazer prova cabal do que alega, notadamente pela via recursal eleita, que não admite dilação probatória.
Recurso provido. Exceção de pré-executividade improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003649-93.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VIACAO NOVA INTEGRACAO LTDA - CNPJ: 80.544.885/0003-90 (APELADO), MARIO FERNANDO DA SILVA CASTILHO - CPF: 703.130.591-87 (ADVOGADO), EUCATUR-EMPRESA UNIAO CASCAVEL DE TRANSPORTES E TURISMO LTDA - CNPJ: 76.080.738/0001-78 (APELADO), UNEP TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 06.787.110/0001-21 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ASSIS GURGACZ - CPF: 005.858.319-04 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTOS TRAZIDOS À BAILA QUE NÃO COMPROVAM, DE PLANO, O DIREITO DA PARTE EXCIPIENTE – SÚMULA 393, DO STJ – INOBSERVÂNCIA – RECURSO PROVIDO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE IMPROCEDENTE. Nos termos da Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, donde se extrai que a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Sendo alegado pelo excipiente a cobrança acessória decorrente do regime de apuração do ICMS Estimativa, o qual estava inserido, compete à este fazer prova cabal do que alega, notadamente pela via recursal eleita, que não admite dilação probatória.

Recurso provido. Exceção de pré-executividade improcedente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT que, acolheu a exceção de pré-executividade oposta nos autos, declarando extinto o processo, com resolução do mérito, com relação às infrações de recolhimento ICMS Estimativa Simplificada, operações e prestações escrituradas nos livros fiscais e falta de recolhimento ICMS Substituição Tributária Transcrita, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como condenou o excepto ao pagamento de honorários advocatícios em 8% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, parágrafos 2o e 3o, inciso II, do CPC/2015.

Opostos embargos de declaração pelo Estado de Mato Grosso, estes foram rejeitados.

Em sede de apelação, aduz o recorrente que, a cobrança da infração n. 25.1.1 mostra-se hígida, pois o fato de a empresa ter sido enquadrada no regime de ICMS Estimativa não permite afirmar que todos os lançamentos realizados na época em seu desfavor seriam derivações do citado regime.

Sustenta que, “
a infração relativa à falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária Transcrita não pode, de modo algum, ser confundida com o ICMS Estimativa Simplificada, mormente porque o termo “transcrito” adicionado ao Regime de Substituição Tributária refere-se a uma terminologia que serve para distinguir os lançamentos efetuados de ofício, ou seja, quando foi detectada pelo fisco a falta de recolhimento do imposto devido, não configurando um novo tipo de regime.

Destaca que, a
exigência fiscal em comento foi imputada à empresa pelo fato do remetente da mercadoria não ter recolhido o ICMS Substituição Tributária, circunstância que impõe a cobrança do imposto devido na operação pelo destinatário, que no caso é o autor que assume a condição de responsável solidário.

Argumenta que, o recolhimento do ICMS devido por Substituição Tributária ao Estado de Mato Grosso deve ser efetuado antes da saída das mercadorias, conforme determina o art. 3o do Anexo XIV do Regulamento do ICMS.

Afirma que, “o Fiscal de Tributos da SEFAZ/MT ainda consignou que “(...) o credito tributário constituído pelo DAR 9990910153207 comcódigo do tributo 4685 - ICMS SUBSTITUICAO TRIBUTARIO TRANSCRITO- não é uma variante da estimativa simplificada.” Portanto, não há nenhuma dúvida quanto à legalidade da cobrança do ICMS Substituição Tributária, que, por sua vez, não pode ser confundida com o ICMS Estimativa Simplificada”.

Enfatiza que, “
a EFD que constituiu os créditos inseridos nas CDA's exequendas não se deu com base no Regime de Apuração do ICMS Estimativa Simplificada, mas sim no Regime Normal ou de Recolhimento Diferenciado, justamente porque, como visto, os lançamentos de ICMS que realmente se baseavam no Regime de Estimativa Simplificada não admitiam os lançamentos por declaração (como é o caso da EFD)”.

Ressalta que, “a ADI 2908 não se aplica ao Estado do Mato Grosso, pois nela houve apenas uma declaração de inconstitucionalidade de uma lei do Estado de Sergipe, repisa-se, a declaração de inconstitucionalidade obtida com o julgamento da ADI 2908 teve como objeto somente a lei do Estado de Sergipe, permanecendo vigentes as leis dos demais Estados, como é o caso de Mato Grosso, de modo que, deve-se observar a autoridade da decisão proferida na ADI Estadual no 1003057-65.2019.8.11.0000, inclusive quanto à modulação temporal de efeitos ali determinada”.

Reputa que, deva ser reduzida pela metade a verba honorária, pois reconheceu a procedência das alegações do excipiente quanto aos débitos de ICMS Estimativa (e consectários), cancelando administrativamente tais exações.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida,
para o fim de reconhecer hígida a cobrança da TACIN, das OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e da FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA, bem como para que se fixe os honorários pela metade
.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo
desprovimento do recurso.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que, o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou ação de execução fiscal em desfavor da empresa
VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO E OUTROS,
visando a satisfação do crédito contido nas CDA ́s no 2020393542 e seguintes.

Devidamente citada, a empresa executada opôs Exceção de Pré-executividade, em síntese, aduzindo a ilegalidade da cobrança do ICMS apurado no regime Estimativa.

Por conseguinte, o Estado de Mato Grosso retificou as CDA ́s, para fins de excluir as cobranças relativas a tal regime de apuração, mantendo a cobrança no que concerne a
FALTA DE RECOLHIMENTO DA TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN (anteriores ao ano de 2020), dos débitos de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA.

Sobreveio a decisão objurgada, acolhendo a
exceção de pré-executividade oposta, sucintamente, assim considerando:

“[...] No que tange aos débitos de código 2.1.1 - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e código 25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA, vislumbra-se que estes se encontram VINCULADOS ao ICMS de ESTIMATIVA por se tratarem de OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS e o Executado encontrava-se no regime de ICMS de ESTIMATIVA, devendo ser extintos ante a ofensa a NORMA CONSTITUCIONAL em sua cobrança”.

No presente caso, dos elementos e circunstancias que envolvem a controvérsia, verifica-se que o recurso comporta provimento, posto que inexistem elementos para acolher a exceção de pré-executividade apresentada pela parte apelada no processo executivo originário.

Isso porque,
deve-se ter em voga o que estabelece a Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, donde se extrai que a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Como se sabe, é cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício.

Este, inclusive, é o entendimento previsto na Súmula 393, do STJ, donde se extrai que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
.

Ad argumentandum tantum
, diferente seria com a interposição dos embargos à execução – ação proposta em que visa exonerar o devedor de dívidas executadas por um credor –, cuja dilação probatória lhe é intrínseca, garantindo-se, contudo, o juízo.

Neste sentido, é a jurisprudência pátria, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. (...)” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)”.

Corroborado a isso, temos o artigo 3o, da LEF dispõe que
“a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez”
.

Infere-se que, os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até que se prove o contrário, de modo que, o Estado de Mato Grosso não tem o ônus de provar que seus atos são legais, cabendo àquele que opõe exceção de pré-executividade, destinatário do ato, o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO - INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA - VALIDADE DA CDA - PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 202, II, DO CTN, E DO ART. 2o, §5o, DA LEI No 6.830/80 - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO Nos moldes do artigo 337, § 1o do Código de Processo Civil, “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, sendo que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Não verificada a existência de litispendência ao caso concreto, diante da ausência de identidade de partes.
A exceção de pré-executividade há de ser admitida nas hipóteses em que o executado alega matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo Juiz e desde que não haja necessidade de dilação probatória e instauração do contraditório, o que não é o caso dos autos”
. (N.U 1012327-45.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/11/2021, Publicado no DJE 25/11/2021). (destaquei)

A escassez de documentos juntados ao feito dificulta o acolhimento da exceção de pré-executividade, fatos que, da forma como posta, demandam dilação probatória, incompatível com a via escolhida.

Deveria a parte excipiente trazer à lume documentos que demonstrassem, de plano e sem qualquer margem à dúvidas de que, a cobrança mantida decorria do regime de apuração reconhecido administrativamente pelo apelante como indevido, fato que poderia ser comprovado com a juntada, p.e., do processo administrativo que embasou a ação de execução fiscal.

Desta feita, entendo que a exceção de pré-executividade não merece acolhimento, de modo que a sua improcedência é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, razão pela qual julgo improcedente exceção de pré-executividade oposta por
VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO E OUTROS
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023