Tribunal: TJMT
Processo: 0003900-72.2015.8.11.0037
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DESERÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – EMOLUMENTOS RECOLHIDOS CORRETAMENTE - PROCESSO DE EXECUÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – OMISSÃO EM APRESENTAR MEMÓRIA DE CÁLCULO QUE JULGA CORRETO – VIOLAÇÃO DO § 5o, ART. 739 DOCPC/73 APLICÁVEL NO CASO - DISCUSSÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS – EMBARGOS Á EXECUÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DEFESA PRÓPRIA PREVISTA NO CPC - PRECLUSÃO – VIOLAÇÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Discutindo tão somente excesso de execução, este é o limite recursal e, neste viés, correto está o recolhimento dos emolumentos recursais tão somente pelo valor objeto do recurso de apelação não sendo caso de recolhimento pelo total apurado no processo. Preliminar rejeitada.
2. Se o executado não apresenta defesa em sede de embargos à execução, instrumento processual hábil, adequado e previsto no CPC para assim proceder, se o processo de execução se desenrola normalmente e, posteriormente, o próprio devedor dá aval e concorda com o valor apresentado em sede de laudo pericial para apuração do montante devido, o valor exigido restou incontroverso.
3. Desta forma, extinta a execução pelo pagamento, a rigor do artigo 924, inciso II do Código de Processo Civil, precluso está o direito do executado de ingressar com apelação para discussão de eventual excesso de execução. Deveria fazê-lo em sede de embargos de devedor e, naquela oportunidade, apresentar memorial do que entendia correto, a rigor do § 5a, do artigo 739 do CPC/73, aplicável na espécie restando igualmente preclusa esta questão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 0003900-72.2015.8.11.0037

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ESPÉCIES DE CONTRATOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS]

RELATOR: DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:
[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ELIANA DE FATIMA NOGUEIRA - CPF: 028.203.228-24 (APELANTE), NELSON PEDROSO JUNIOR - CPF: 751.783.209-30 (ADVOGADO), ZAMPIERI E CAMPOS ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ: 03.021.422/0001-31 (APELADO), ROBERTO ZAMPIERI - CPF: 091.384.438-13 (ADVOGADO), TADEU JESUS DE CAMARGO - CPF: 027.810.058-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE,
RECURSO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DESERÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – EMOLUMENTOS RECOLHIDOS CORRETAMENTE - PROCESSO DE EXECUÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – OMISSÃO EM APRESENTAR MEMÓRIA DE CÁLCULO QUE JULGA CORRETO – VIOLAÇÃO DO § 5o, ART. 739 DOCPC/73 APLICÁVEL NO CASO - DISCUSSÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS – EMBARGOS Á EXECUÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DEFESA PRÓPRIA PREVISTA NO CPC - PRECLUSÃO – VIOLAÇÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Discutindo tão somente excesso de execução, este é o limite recursal e, neste viés, correto está o recolhimento dos emolumentos recursais tão somente pelo valor objeto do recurso de apelação não sendo caso de recolhimento pelo total apurado no processo. Preliminar rejeitada.

2. Se o executado não apresenta defesa em sede de embargos à execução, instrumento processual hábil, adequado e previsto no CPC para assim proceder, se o processo de execução se desenrola normalmente e, posteriormente, o próprio devedor dá aval e concorda com o valor apresentado em sede de laudo pericial para apuração do montante devido, o valor exigido restou incontroverso.

3. Desta forma, extinta a execução pelo pagamento, a rigor do artigo 924, inciso II do Código de Processo Civil, precluso está o direito do executado de ingressar com apelação para discussão de eventual excesso de execução. Deveria fazê-lo em sede de embargos de devedor e, naquela oportunidade, apresentar memorial do que entendia correto, a rigor do § 5a, do artigo 739 do CPC/73, aplicável na espécie restando igualmente preclusa esta questão
.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia câmara,

Ressalvo que neste processo há um pedido de adiamento em razão da juntada de substabelecimento sem reservas.

Indefiro o pedido porque, com ou sem reservas, o advogado que substabelece tem a obrigação de estar no processo pelo prazo de 10 (dez) dias.

Logo, o advogado que substabeleceu deveria estar presente nesta sessão.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara.

Na origem AÇÃO DE EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATICIOS patrocinados por ZAMPIERI CAMPOS – ADVOGADOS ASSOCIADOS em desfavor de ELIANA DE FÁTIMA NOGUEIRA, todos perfeitamente identificados e representados nos autos. Segundo o contrato, o escritório foi contratado para acompanhar o processo de inventário de SEBASTIÃO NOGUEIRA FILHO, em andamento junto a Comarca de Primavera do Leste. Entabulou que, pelos serviços prestados, o percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor do quinhão hereditário da contratante (apelante). Processo de inventário que terminou por acordo homologado junto ao Núcleo de Conciliação de Segundo Grau, pela eminente Desembargadora CLARICE CLAUDINO DA SILVA. Posteriormente, este acordo foi ratificado em nova homologação junto ao processo de inventário em apreço. Do quinhão recebido pela apelante, segundo a inicial, resultou o montante de R$ 14.844.938,87 (Catorze milhões; oitocentos e quarenta e quatro mil novecentos e trinta e oito reais), aplicando-se o percentual contratado (7%), chegou ao valor devido de R$ 1.114.205,38 (um milhão; cento e catorze mil duzentos e cinco reais e trinta e oito centavos), que, somados a multa contratual de 10% (dez por cento), este em R$ 111.420,53 (cento e onze mil; quatrocentos e vinte reais e cinqüenta e três centavos) e abatido o valor do adiantamento, na quantia de R$ 67.847,99 (sessenta e sete mil, oitocentos e quarenta e sete reais e noventa e nove centavos), chegou ao montante devido em R$ 1.157.777,92 (um milhão; cento e cinquenta e sete mil setecentos e setenta e sete reais e noventa e dois centavos), valor objeto da execução.

Conforme consta do ID-149731664, feito distribuído por prevenção à eminente Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO, esta se deu por suspeita, tendo o feito remetido ao substituto legal.

Consta do ID-149287550 que, por sentença, pelo pagamento, na formado artigo 924, inciso II, do Código de Processo Civil, a execução foi extinta. Indeferida a condenação da devedora/apelante na cominação de litigância de má fé. E, ainda, naquela oportunidade, foi rechaçada pela magistrada a existência de excesso de execução.

Sustentou em grau recursal excesso de execução visto que, segundo o afirmado, a considerar o valor do quinhão (R$ 14.844.938,87) o valor deveria ser na ordem de R$ 1.039.145,72, que aplicando a multa contratual (R$ 103.914,57), resulta em R$ 1.143.060,10 e que subtraído o adiantamento (R$ 67.847,99) o valor a ser executado é de R$ 1.075.212,20 e não o exigido na inicial, ou seja, R$ 1.157.777,92 (um milhão; cento e cinquenta e sete mil setecentos e setenta e sete reais e noventa e dois centavos). Afirma existir um excesso de execução na ordem de R$ 82.565,70, (oitenta e dois mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e setenta centavos).

Contraminuta recursal apresentada e, neste viés, pugna o apelante, em primeiro aspecto, pelo recolhimento a menor dos custos recursais, intimando-se a apelante ao pagamento em dobro, sob pena deserção. No mérito, pugna pela manutenção da sentença recorrida.

É o necessário. Publique-se pauta para julgamento. Providências de estilo. Cumpra-se.

V O T O (PRELIMINAR DE RECOLHIMENTO DE CUSTAS)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Colenda Câmara.

Não reside como emplacar os argumentos trazidos pelo apelado em sede de contrarrazões. Não se registra a necessidade de recolhimento dos custos recursais sobre o montante da execução e sim sobre o valor controvertido. No caso, discutindo apenas excesso de execução, correto é o recolhimento dos custos tão somente pelo limite recursal já que não tem interesse em discutir a parte incontroversa e. Em relação a esta, já transitou em julgado, com a expedição do alvará para liberação do valor.

Assim, não se fala em recolhimento dobrado e muito menos, se não cumprir tal determinação, aplicar a pela de deserção.

Quanto o bastante. Rejeito esta preliminar.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Colenda Câmara.

Certo é que, quando da execução, realmente residiu equívoco do credor, quando na inicial, chegou ao montante de R$ 1.157.777,92 (um milhão; cento e cinquenta e sete mil setecentos e setenta e sete reais e noventa e dois centavos), valor objeto da execução. Certo também é que, conferindo os cálculos apresentados, correto seria o valor original de R$ 1.075.212,20 (um milhão, setenta e cinco mil, duzentos e doze reais, vinte centavos).

De início, podemos classificar este simples processo de execução onde, usualmente, deve caminhar dentro dos seus limites, verdadeira ‘torre de babel’, com documentos e argumentos diversos que nada dizem aos limites da lide que se resume na cobrança dos honorários contratuais. De outro lado, verifica-se verdadeira peripécia do credor na tentativa de recebimento dos honorários, a começar pelo longo prazo onde, finalmente, a devedora foi regularmente citada.

Mas, em que pesem tais argumentos, não reside como emplacar os argumentos recursais.

O primeiro aspecto a verificar nos autos que, ao comparecer pela primeira vez nos autos, a providência adotada pela apelante foi requerer EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE que foi rechaçada pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição, a rigor do despacho interlocutório (ID-149287663), subscrita pela magistrada GLENDA MOREIRA BORGES. Embargos de Declaração opostos, estes rejeitados, agora sob a presidência da magistrada MYRIAN PAVAN SCHENKEL (ID-149287663, pag.95). Decisão agravada e mantida por esta colenda Câmara, conforme Recurso de Agravo de Instrumento n. 1013160-68.2018.8.11.0000, ocasionando o trânsito em julgado deste e no que tange a matéria impugnada.

Com relação à pretensão inicial, não constam dos autos que, a tempo, forma, modo, tenha a devedora ingressada com EMBARGOS Á EXECUÇAO para, total ou parcialmente, obstar a cobrança através do processo de execução dos honorários advocatícios.

Como se sabe, a defesa do executado deve ser através de EMBARGOS Á EXECUÇÃO e, neste viés, ao ser citada, deveria a DEVEDORA, no devido tempo, na devida forma, se defender do EXCESSO DE EXECUÇÃO e, neste viés, cumprir exatamente o que estava prescrita no § 5o, do artigo 739, do Código de Processo Civil/73, aplicável no caso em apreciação recursal.

Diz o citado comando legal:

‘Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento’.

Ora, se não se defendeu, como manda o figurino jurídico estabelecido à espécie, isto é, através dos embargos do devedor, defeso se apresenta passados quase 08 anos após a distribuição da ação, vir alegar esta situação em grau recursal já que, até então, não se defendeu através de embargos à execução, que é o instrumento processual hábil para discutir tais situações.

Outros aspectos estão registrados nos autos. Conforme consta da sentença, ID-86373182, o credor apresentou cálculo atualizado do seu crédito no montante de R$ 4.014.354,92, (quatro milhões; catorze mil trezentos e cinquenta e quatro reais e noventa e dois centavos). Por outro lado, a devedora apelante reconhece como incontroverso o valor de R$ 3.459.888,87 (três milhões; quatrocentos e cinquenta e nove mil oitocentos e oitenta e oito reais e oitenta e sete centavos).

Entretanto, mais tarde, em sede de embargos de declaração, assim manifestou a sentença recorrida:

‘Em que pese à decisão tenha indicado como valor incontroverso o montante de R$ 459.888,87 (três milhões; quatrocentos e cinqüenta e nove mil oitocentos e oitenta e oito reais e oitenta e sete centavos), a executada reconheceu como incontroverso a quantia de R$ 3.783.419,26 (três milhões setecentos e oitenta e três mil quatrocentos e dezenove reais e vinte e seis centavos), conforme laudo juntado no id n. 89994078’. (sic).

Portanto, a esta altura dos acontecimentos, tendo o processo de execução passado até por perícia para se chegar a este valor e a considerar que não residiu defesa em sede de embargos a execução, não residem nos autos, exata comprovação de que o valor executado está errado, obrigação cristalina da devedora em posicionar de forma clara e não apenas trazer mero erro material constante da sentença e que, posteriormente, foram consertados através de levantamento de valores, estes aceitos pela devedora quando da apresentação do laudo pericial.

E, mesmo se estivesse em desaviso com os predicados legais, na ótica do artigo 739, § 5o, do CPC/73, aplicável na espécie, os cálculos apresentados não foram impugnados especificamente, restando preclusa discutir esta questão, passados quase 08 (oito) anos em grau de apelação, sobretudo porque esta questão não decidida em primeiro grau de jurisdição, numa inequívoca supressão de instância.

Portanto, de tudo se extrai que, em face daquele erro material constante da inicial, não contestado pela devedora em sede de embargos à execução, que é o instrumento prescrito para discutir o processo quer materialmente, que por excesso de cobrança, somado ao fato de que, posteriormente, foi feito LAUDO PERICIAL com o qual concordou a devedora, fato superveniente que sanou eventual vício (não provando em contrário), não reside como retornar e, em sede de apelação, voltar com a alegação tardia feita. Tudo a tempo, forma, modo.

No caso, com singelos acréscimos ao artigo 183 do CPC/73, o artigo 223 do atual comando legal é muito claro:

‘Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou emendar o ato processual, independente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa’.

Sendo assim, constatada a preclusão, o efeito jurídico desta é proibição legal consubstanciada no ordenamento processual civil que a parte que tenha perdido o prazo previsto ou definido em lei para realizar algum ato busque fazê-lo em momento posterior. Isto significa que o fenômeno da preclusão é a perda do direito de uma das partes de discutir ou realizar um ato dentro de determinado processo.

Assim, correta a sentença, os argumentos vertidos neste recurso soçobram.

Forte nos argumentos acima conheço do recurso, mas lhe nego provimento. Sem condenação de honorários advocatícios na inicial, não há o que majorar. Só se majora algo existente e materializado, condenação desta verba.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O (PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (2o VOGAL - CONVOCADO):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 10 DE MAIO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 2o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS). O RELATOR NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA 1a VOGAL (DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS)

SESSÃO DE 31 DE MAIO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (PRELIMINAR E MÉRITO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (2o VOGAL - CONVOCADO):

Pedi vista dos autos e acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023