Tribunal: TJMT
Processo: 1001153-68.2023.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL – DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTUMENTO - REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – AUSÊNCIA DE FRAUDE Á EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO – AFASTAMENTO DESTA PRELIMINAR – NO MÉRITO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇAO – PRESUNÇAO DE BOA FÉ – ÔNUS DA PROVA DE PROVAR MÁ FÉ DAQUELE QUE ALEGA – ASPECTO EXTRAORDINÁRIO = DECISÃO MONOCRATICA RATIFICADA. Recurso conhecido e desprovido.
1. A questão pertinente a fraude à execução é situação que hodiernamente acontece nos Tribunais Estaduais e, de igual sorte, junto aos Tribunais Superiores e, neste viés, não reside empecilho jurídico a apreciação monocrática pelo relator, a rigor do prescrito na Sumula 568 do colendo STJ.
Noutro viés, se em sede do recurso de agravo interno, toda a situação é revista, mesmo na possibilidade de irregularidade àquela decisão singular do Relator, sob a égide do princípio de economicidade, podendo, a rigor do artigo 283 do CPC, aproveitamento dos atos que não ensejem cerceamento de defesa, aplicando-se a máxima do ‘ne pas de nullité sans grief’ os atos processuais realizados de forma diversa devem ser aproveitados aplicando-se, de igual sorte, as orientações emanadas dos artigos 4o e 6o do mesmo comando adjetivo civil. Anular a decisão monocrática se apresenta em retornar com os mesmos argumentos posteriormente, em todo contexto, juridicamente desarrazoado no caso concreto já que, em sede do agravo interno, o mérito será visto e analisado por todo colegiado.
2. Equivocado é o pronunciamento do magistrado de piso quando ao fizer a sua conclusão afirma que não residiu prova de existência de boa fé por parte do impugnado, aplicando-se indevidamente presunção de má fé. A questão é totalmente inversa, a boa fé se presume, a má fé deve ser demonstrada de forma escorreita.
3. Em sede de incidente de pretensão de fraude à execução, o ônus da prova recai totalmente em relação àquele que alega que a negociação foi viciada, no caso, o impugnante. Não demonstrando esta situação, a rigor dos aspectos factuais e jurídicos esposados na decisão é considerar que a cessão de direitos feita pelos devedores não esta maculada sob a pecha de fraude à execução.
4. Se não comprovada a existência de má fé quando da celebração do negócio jurídico, de rigor se apresenta registrar a inexistência de FRAUDE Á EXECUÇAO. “‘a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova”* (Superior Tribunal de Justiça, REsp. no 956.943/PR, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/08/2014)’.
5. Agravo Interno conhecido e desprovido, manutenção da decisão monocrática que, fazendo as razões de fato e de direito, conclui pela inexistência de FRAUDE À EXECUÇÃO e as consequências derivadas. De consequência, conhecido e provido o recurso de agravo de instrumento que ataca a decisão do juiz que entendeu de forma diversa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1001153-68.2023.8.11.0000

CLASSE:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

ASSUNTO:
[FRAUDE À EXECUÇÃO]

RELATOR:
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:
[DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES. JOAO FERREIRA FILHO, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):
[ALEX JESUS AUGUSTO FILHO - CPF: 369.730.658-80 (ADVOGADO), FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS ALTERNATIVE ASSETS I - CNPJ: 24.194.675/0001-87 (AGRAVANTE), ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (AGRAVADO), CARLOS AUGUSTO TORTORO JUNIOR - CPF: 221.436.208-88 (PROCURADOR), ESPÓLIO DE SANGO KURAMOTI registrado(a) civilmente como SANGO KURAMOTI - CPF: 013.066.428-68 (AGRAVADO), AGNALDO KAWASAKI - CPF: 329.525.201-78 (PROCURADOR), MATIKO NISHIMURA KURAMOTI - CPF: 572.341.081-49 (AGRAVADO), TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 03.021.847/0001-40 (AGRAVADO), GERALDO ANTONIO MENDES DA SILVA - CPF: 038.710.291-49 (AGRAVADO), MARILENE MENDES DA SILVA - CPF: 370.509.406-82 (PROCURADOR), GIDERSON GOMES DOS SANTOS - CPF: 776.976.001-10 (PROCURADOR), TRESCINCO VEICULOS PESADOS LTDA - CNPJ: 00.950.022/0001-12 (AGRAVADO), TRESCINCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP - CNPJ: 03.752.318/0001-17 (AGRAVADO), TRESCINCO TREINAMENTO EMPRESARIAL LTDA - CNPJ: 33.017.369/0001-66 (AGRAVADO), TRESCINCO Z CORRETORA DE SEGUROS LTDA - CNPJ: 02.511.905/0001-51 (AGRAVADO), TRESCINCO AUTO LOCADORA LTDA - CNPJ: 14.915.300/0001-05 (AGRAVADO), ARIEL AUTOMOVEIS VARZEA GRANDE LTDA - CNPJ: 26.793.042/0001-10 (AGRAVADO), ARIEL LOCADORA LTDA - CNPJ: 00.949.172/0001-06 (AGRAVADO), ARIEL ADMINISTRACOES S/A - CNPJ: 10.292.988/0001-63 (AGRAVADO), EKAK ADMINISTRACOES DE PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 10.292.602/0001-13 (AGRAVADO), NIKA PARTICIPACOES LTDA. - CNPJ: 10.781.923/0001-81 (AGRAVADO), EK PARTICIPACOES LTDA. - CNPJ: 10.801.311/0001-03 (AGRAVADO), PK PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 20.416.922/0001-91 (AGRAVADO), PK LOCADORA LTDA - CNPJ: 19.931.327/0001-05 (AGRAVADO), MP LOCADORA EIRELI - CNPJ: 22.359.520/0001-28 (AGRAVADO), ARIADNE KURAMOTI LATKANI - CPF: 340.385.901-00 (AGRAVADO), ELCIE KURAMOTI - CPF: 362.250.291-68 (AGRAVADO), PATRIK SANGO KURAMOTI WENCESLAU - CPF: 708.374.141-72 (AGRAVADO), LUCAS CHRISTIAN KURAMOTI E RIBEIRO DA SILVA - CPF: 044.895.281-59 (AGRAVADO), MAISA NIEHUES WENCESLAU - CPF: 024.872.121-60 (AGRAVADO), NICHOLAS ANDRE KURAMOTI LATKANI - CPF: 415.369.198-45 (AGRAVADO), KATHERINA KURAMOTI BALLESTA - CPF: 019.262.361-30 (AGRAVADO), VICTOR MANOEL RUFINO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 261.172.048-76 (ADVOGADO), KENJI NOGUEIRA KANEGAE - CPF: 015.514.311-57 (ADVOGADO), CARLOS AUGUSTO TORTORO JUNIOR - CPF: 221.436.208-88 (ADVOGADO), AGNALDO KAWASAKI - CPF: 329.525.201-78 (ADVOGADO), MARILENE MENDES DA SILVA - CPF: 370.509.406-82 (ADVOGADO), GIDERSON GOMES DOS SANTOS - CPF: 776.976.001-10 (ADVOGADO), ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (AGRAVANTE), CARLOS AUGUSTO TORTORO JUNIOR - CPF: 221.436.208-88 (ADVOGADO), FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS ALTERNATIVE ASSETS I - CNPJ: 24.194.675/0001-87 (AGRAVADO), ALEX JESUS AUGUSTO FILHO - CPF: 369.730.658-80 (ADVOGADO), VICTOR MANOEL RUFINO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 261.172.048-76 (ADVOGADO), KENJI NOGUEIRA KANEGAE - CPF: 015.514.311-57 (ADVOGADO), TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM WAMBIER - CPF: 033.622.348-01 (ADVOGADO), MARIA LUCIA LINS CONCEICAO DE MEDEIROS - CPF: 519.718.879-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO REGIMENTAL – DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTUMENTO - REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – AUSÊNCIA DE FRAUDE Á EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO – AFASTAMENTO DESTA PRELIMINAR – NO MÉRITO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇAO – PRESUNÇAO DE BOA FÉ – ÔNUS DA PROVA DE PROVAR MÁ FÉ DAQUELE QUE ALEGA – ASPECTO EXTRAORDINÁRIO – DECISÃO MONOCRATICA RATIFICADA. Recurso conhecido e desprovido.

1. A questão pertinente a fraude à execução é situação que hodiernamente acontece nos Tribunais Estaduais e, de igual sorte, junto aos Tribunais Superiores e, neste viés, não reside empecilho jurídico a apreciação monocrática pelo relator, a rigor do prescrito na Sumula 568 do colendo STJ.

Noutro viés, se em sede do recurso de agravo interno, toda a situação é revista, mesmo na possibilidade de irregularidade àquela decisão singular do Relator, sob a égide do princípio de economicidade, podendo, a rigor do artigo 283 do CPC, aproveitamento dos atos que não ensejem cerceamento de defesa, aplicando-se a máxima do ‘ne pas de nullité sans grief’ os atos processuais realizados de forma diversa devem ser aproveitados aplicando-se, de igual sorte, as orientações emanadas dos artigos 4o e 6o do mesmo comando adjetivo civil. Anular a decisão monocrática se apresenta em retornar com os mesmos argumentos posteriormente, em todo contexto, juridicamente desarrazoado no caso concreto já que, em sede do agravo interno, o mérito será visto e analisado por todo colegiado.

2. Equivocado é o pronunciamento do magistrado de piso quando ao fizer a sua conclusão afirma que não residiu prova de existência de boa fé por parte do impugnado, aplicando-se indevidamente presunção de má fé. A questão é totalmente inversa, a boa fé se presume, a má fé deve ser demonstrada de forma escorreita.

3. Em sede de incidente de pretensão de fraude à execução, o ônus da prova recai totalmente em relação àquele que alega que a negociação foi viciada, no caso, o impugnante. Não demonstrando esta situação, a rigor dos aspectos factuais e jurídicos esposados na decisão é considerar que a cessão de direitos feita pelos devedores não esta maculada sob a pecha de fraude à execução.

4. Se não comprovada a existência de má fé quando da celebração do negócio jurídico, de rigor se apresenta registrar a inexistência de FRAUDE Á EXECUÇAO. “‘a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova”* (Superior Tribunal de Justiça, REsp. no 956.943/PR, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/08/2014)’.

5. Agravo Interno conhecido e desprovido, manutenção da decisão monocrática que, fazendo as razões de fato e de direito, conclui pela inexistência de FRAUDE À EXECUÇÃO e as consequências derivadas. De consequência, conhecido e provido o recurso de agravo de instrumento que ataca a decisão do juiz que entendeu de forma diversa.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MOARES FILHO (RELATOR):

Colenda Turma,

Na origem, recurso de agravo de instrumento formulado por FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS ASSETS 1, em face de decisão que reconheceu suposta FRAUDE Á EXECUÇAO nos autos da execução de titulo extrajudicial número 0003457-76.1996.8.11.0041 e, de conseqüência, tornou ineficaz o valor excedente do precatório 0179147-71.2020.4.01.9198, expedido em favor da agravante (ora agravada). A questão versada teve como origem o processo de execução promovido por ITAU UNIBANCO S/A, depois de feita a substituição no pólo passivo, contra o Espólio de SANGO KURAMOTI, MATIKO NISHIMURA KURAMOTI E TRESCINCO – DISTRIBUIDORA DE AUTOMÓVEIS LTDA, todos identificados nos autos.

O recurso de agravo de instrumento foi conhecido e provido, por decisão monocrática do Relator, vazada nos seguintes aspectos:

‘Relatório.

‘Cuida-se na espécie recurso de agravo de instrumento, protocolizado neste sodalício mato-grossense sob número 1001153-68.2023.8.11.0000, interposto por FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS ASSETS 1, nos autos do processo de execução de número 0003457-76-1996.8.11.0041 que foi ajuizada por BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, hoje substituído o credor pelo BANCO ITAU S/A em desfavor de TRESCINCO – DISTRIBUIDORA DE AUTOMÓVEIS LTDA, SANGO KURAMOTI e MATIKO KURAMOTI. Posteriormente, em face do falecimento de SANGO KURAMOTI foram feitas as substituições pelo espolio e herdeiros, como os autos estão a atestar. Após várias discussões a respeito desta ação, residindo pendência de várias situações, em julgamento pretérito, a colenda 2a. Câmara Cível deste Tribunal, por maioria, vencido o relator, entendeu que a questão pertinente à fraude à execução deveria ser visto e analisado dentro do respectivo processo.

E assim foi feito.

O magistrado de piso, fazendo suas razões de decidir, acatando o pedido formulado pelo BANCO ITAU S/A, fazendo duas razões de fato e de direito, concluiu que a transferência do crédito, precatório de número 179147-71.2020.4.01.9198 para a cessionária, ora agravante, foi em FRAUDE Á EXECUÇAO e, conseqüentemente, tornou o montante constante do crédito junto à 1a. Vara da Justiça Federal ineficaz em relação ao agravante e, por conseqüência, apto a embasar garantia da execução anteriormente proposta pelo BANCO FRANCÊS E BRASILEIRO.

E, em sede do recurso de agravo de instrumento aviado por FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS ASSETS 1, enfocando as razões pelos quais o magistrado fundamentou a sua decisão, pretende a reforma daquela decisão que, neste viés, oportunizaria a manutenção total daquela cessão em seu favor. Em seqüência, chegando os autos ao Relator, por decisão inicial, suspendeu a liberação dos valores, quer para o agravante, quer para instituição financeira agravada, até que esta questão fosse regularmente sopesada e analisada em relação ao seu aspecto meritório.

Desta decisão monocrática, consta que o FUNDO agravante ingressou com EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, este ainda pendente de apreciação por parte do Relator.

Residem nos autos contraminuta recursal onde o BANCO ITAU S/A, pugna pela manutenção da decisão monocrática do relator que, em sede de liminar manteve o bloqueio, liberando tão somente o que sobejar após a quitação do débito oriundo daquela execução promovida contra TRESCINCO, SANGO e MATIKO.

De igual forma, já reside nos autos contraminuta recursal em relação ao mérito versado neste recurso – manutenção da decisão primeira, acatando a existência de fraude à execução ou, em sentido antagônico, prover o recurso e, de conseqüência, registrar que, no caso em apreço, não está registrado o que estabelece o artigo 792, § 2o, do Código de Processo Civil.

Fundamentação e Decisão.

O presente recurso comporta decisão monocrática do relator. Presentes estão os requisitos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil. Por outro aspecto, deve ser visto na espécie a autorização formal de assim proceder, na forma do consubstanciado pela Súmula 568 do STJ para, em conseqüência, aplicação das substâncias jurídicas encartadas nas Súmulas 475 e do Tema repetitivo 243, ambos do Tribunal da Cidadania. Feitos os esclarecimentos preliminares, inicialmente, já estando o agravo de instrumento apto ao seu julgamento meritório, por economicidade, não reside como apreciar os embargos de declaração opostos pelo agravante já que trataria medida inócua e desnecessária. Isto porque, caso mantido, o que seria curial neste caso, o agravante ingressaria o processo com o ingresso do agravo interno, a rigor do artigo 1.021 do CPC, situação que comprometeria a prestação jurisdicional célere que é aspiração de cunho constitucional.

Esta situação superveniente faz com que, desnecessário se apresenta analisar os embargos de declaração quando, em verdade, a situação já está madura para recebimento de decisão meritória recursal. O primeiro aspecto a observar é que não se pode dar guarida a pretensão preliminar trazida pelo agravante ao arremedo de que, quando do acórdão proferido nos Embargos de Terceiros de número 1024752-78.2021.8.11.0041, o qual determinou que esta questão fosse analisada naqueles autos, sob pena de violação ao contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, o contraditório e a ampla defesa, dentro dos limites da questão incidental (fraude à execução) já foram feitos pela embargante.

O que deve ser visto é que o magistrado de piso, apenas decidiu no bojo do processo de execução, mera irregularidade que não traduz em nulidade crucial a ponto de nulificar aquela decisão.

De outro lado, não se pode ignorar que no direito brasileiro vigora o princípio do ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’ – não se declara nulidade sem prejuízo. Aspecto que, presentemente, o colendo Superior Tribunal de Justiça já manifestou que tal situação deve ser aplicada até nas questões de ordem pública.

Por oportuno, de bom alvitre mencionar que em relação a esta controvérsia, cumpridos estão os requisitos prescritos pelo artigo 5o, LV, da Constituição Federal. Portanto, de rigor é rejeitar esta preliminar em total desaviso com os predicados jurídicos que estabelecem nulidade. Prosseguindo. Por total ausência de amparo legal, como frisado acima, espancada a preliminar, em relação ao seu mérito, em que pese o magistrado trazer longa fundamentação, para justificar o juridicamente injustificável, não reside nos autos, nem de soslaio, indícios de fraude à execução. Neste particular, embora rendendo homenagem ao magistrado de piso em decisões pretéritas, neste caso específico, não agiu com seu costumeiro acerto.

Aliás, fraco é o argumento com o qual, em sede de resposta, manifestou à agravada: ‘Ausência de pesquisas e conhecimento da situação financeira da TRESCINCO, aspecto que, em relação à primeira, entra de choque com o que prescreve a Súmula 375 do STJ e, em relação à segunda, indispensável seria uma instrução a respeito, não podendo dar como verdadeira alegação desprovida de prova.

No caso em apreço, antes de posicionar precisamente sobre a controvérsia meritória instalada, (existência ou não de fraude à execução), indispensável registrar o que nos ensinou SÃO TOMAZ DE AQUINO; o sábio do CASTELLO DA ROCASSECA, na CÂMPANIA sobre o conceito de verdade: ‘VÉRITAS EST ADAEQUATIO MENTIS ET REI” (A verdade não está nas coisas nem no intelecto, mas na adequação das coisas ao intelecto). Dito isto, a questão não comporta qualquer dose de dificuldade jurídica para se chegar a esta conclusão, inexistência de fraude à execução, baixando os fatos à realidade, a situação recíproca dos protagonistas do evento e, em verdade, o que pretende o BANCO ITAU S/A é apenas um reforço de penhora quando, tendo a execução garantida com HIPOTECA, o bem imóvel dado não foi suficiente para quitar o débito.

Mas, antes se apresentam necessário e imprescindível para espancar todas e quaisquer dúvidas os seguintes aspectos que norteiam a questão da CESSÃO DE DIREITOS formalizada pela TRESCINCO, SANGO e MATIKO, especialmente sua origem e a forma de pacto entre os cedentes SANGO, MATIKO e o cessionário originário que, mais tarde, após cessões consecutivas, chegou às mãos do agravante o crédito, em face da desapropriação dos imóveis pertencentes aos executados. O precatório 0179147-71.2020.4.01.9198, expedido em favor da agravante

Por outro lado, após concordância do Banco Itaú S/A, a redução da penhora, em relação aos bens que garantia o contrato hipotecário, foi reduzida a termo em data de 09/12/1996.

Assim manifestou o BANCO FRANCES E BRASLEIRO S/A: ‘BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, já devidamente qualificada no processo acima indicado, via de seu procurador judicial adiante informado, vem perante Vossa Excelência, manifestar concordância com os bens oferecidos a penhora, requerendo que a mesma seja reduzida a termo’. (sic).

No ano de 2.015, até então, o processo de execução promovido pelo BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, hoje sucedido pelo BANCO ITAU S/A, estava justamente garantido, por força legal, com os bens que foram dados em garantia hipotecária e, neste viés, as matriculas em relação aos imóveis desapropriados que deu origem a expedição do precatório, não continha qualquer restrição em relação ao processo de execução onde, de forma afoita e sem amparo legal, agora pretende que seja penhorado este crédito.

E, reprisando, trata-se de execução por garantia hipotecária. Como é de conhecimento, até de cunho acadêmico, a hipoteca é uma garantia de pagamento de um empréstimo ou financiamento, por exemplo, em alguma instituição financeira, onde normalmente é contraída por uma pessoa física ou jurídica. Vale mencionar, ainda, que, em sede de contrato com garantia hipotecária, essa garantia é operacionalizada através da oferta de um bem pelo tomador do empréstimo, onde, geralmente, é acordado entre as partes em relação a determinado imóvel.

Dessa forma, podemos até conceituar tratar-se de um tipo de ‘seguro’ para o credor quando da operação e, caso o devedor não venha a honrar com o contrato formalizado com a instituição financeira, o bem hipotecado pode ser tomado pelo credor para quitação de parte da dívida ou até mesmo o montante total. E, surge uma situação que não pode ser relegada.

Quando o tomador de empréstimos com garantia hipotecária, a instituição financeira faz a devida avaliação do bem dado para que, mais tarde, ao executar o valor, receba totalmente. Esta situação faz com que, em primeiro aspecto, já estando até então a execução garantida com hipoteca, ofertando o devedor outros bens distintos, o comum é que, em relação à cessão, não residia qualquer empecilho para formalização de um contrato, perfeitamente identificado pelo artigo 421 do Código Civil Brasileiro: ‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, o princípio da probidade e boa fé’. Ou, em outras palavras, em se tratando de execução hipotecária, patente a boa fé dos cedentes TRESCINCO, SANGO e MATIKO, quando da cessão feita no ano de 1995, isto porque, o comum se presume, o extraordinário deve ser demonstrado de forma escorreita.

Neste viés, dado a natureza da execução (Execução Hipotecária), o comum era que os bens dados em garantia no processo de execução são mais que suficientes para a quitação do débito, caso os devedores não os quitassem de outra forma.

Se houve, quando da formação do contrato com o Banco, este avaliando o imóvel de valor insuficiente, é questão que não pode tributar que os cedentes utilizaram de má fé. E o que chama atenção ainda maior é que o banco agravado, até então, estava satisfeito com os bens penhorados, os gravados com a hipoteca, quando, em data de 09/12/2016, concordou expressamente, pedindo lavratura do termo da penhora e, somente anos mais tarde, após ser constatado que os bens não foram suficientes, a título de reforço da penhora, dirigiu sua ama jurídica para penhorar o credito pertencente à agravada sob a alegação de uma inexistente FRAUDE Á EXECUÇAO, vistos a olhos desarmados.

Bem a propósito a Súmula 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: ‘O RECONHECIMENTO DE FRAUDE Á EXECUÇÃO DEPENDE DO REGISTRO DA PENHORA DO BEM ALIENADO OU PROVA DA MÁ FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE’.

Nenhum dos requisitos indispensáveis, a olhos desarmados, está demonstrado.

Isto porque, em primeiro aspecto, em relação aos imóveis que foram desapropriados e cujo valor está consignado depositado no processo de desapropriação junto a JUSTIÇA FEDERAL, não consta qualquer averbação, situação incontroversa nos autos, dispensando alongar no assunto.

Residiria, por outro lado, perquirir a má fé do adquirente, no caso a primeira cessionária FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS PADRONIZADOS SELECIONADOS 1. Como se sabe, a má fé não se presume, deve ser comprovado por quem alega esta situação. No caso em apreço, nem com telescópio, pode dizer que aquela cessão feita por SANKO, MATIKO e TRESCINCO, foi feita de má fé. Isto porque, duas situações devem ser vistas e consideradas: A UM - Os cedentes, ao formalizarem o contrato com o BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, posteriormente sucedido pelo BANCO ITAU S/A, em face de que a avaliação do bem HIPOTECADO que é feito pela instituição financeira ou, se não foi feita por esta, aceitou o valor. E, neste viés, não tinha a CESSIONÁRIA como saber que, mais tarde, a garantia da penhora em processo diverso, este crédito poderia ser penhorado.

Então, até então, por contrato firmado entre as partes, o bem e o valor deste, a crédito estava perfeitamente garantido pela HIPOTECA. Agora, se a instituição financeira, ao seu talante, aceitou bens com valores inferiores a garantia, esta questão não traduz como acatar pedido de FRAUDE Á EXECUÇÃO. Como se sabe, na vida não há prêmios ou castigos e sim conseqüências dos seus atos já que o homem é o arquiteto do seu próprio destino.

Aqui traduz, em verdade, negligência da instituição financeira que, fazendo empréstimo com garantia hipotecária, não teve o cuidado de aceitar imóvel idôneo para garantia total do contrato

E, não se pode esquecer que existe uma situação extraordinária que não pode ser desconsiderada.

A pretensão do BANCO ITAU S/A para penhorar o valor do depósito existente junto a JUSTIÇA FEDERAL se deu através de um PEDIDO DE REFORÇO DE PENHORA. Isto é uma confissão clara e insofismável que, até então, a própria instituição financeira pensava que a garantia hipotecária era suficiente para pagamento total daquela obrigação.

Tal situação é uma confissão clara de que, quando da cessão feito à primeira cessionária, no ano de 2015, não reside como comprovar que a aquisição se deu em fraude à execução.

Certo é que, a rigor do que está contido no § 2o, do artigo 792 do Código de Processo Civil, é dever do adquirente a comprovação de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição do bem não sujeito ao registro, o que não é o caso em comento. Neste aspecto, não se pode olvidar que se trata de imóvel e, a rigor do que disciplina a Lei 6.015/72. (LRP). A DOIS - Segundo porque, a questão, pretensão de penhora do valor existente no processo de desapropriação junto a Justiça Federal, em relação aos imóveis desapropriados, não existia e não existe qualquer gravame em relação à penhora no processo de execução em referência, que, inicialmente, foi posto pelo BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A e hoje substituído processualmente pelo BANCO ITAU S/A.

No caso, o magistrado de piso, formou sua convicção baseado em presunção meramente hipotética, sem respaldo em qualquer prova e, neste viés, a prova, por ser questão de cunho extraordinário, é totalmente daquele que alega o vício de fraude à execução, no caso, a instituição financeira agravada – BANCO ITAU S/A.

Portanto, sem registro prévio da penhora nas respectivas matriculas e sem a demonstração de má fé da cessionária originária, o magistrado não foi feliz nos seus argumentos quando mencionou que, neste caso, o ônus de comprovar a inexistência de fraude deveria ser da mesma.

Ao contrário, a situação é completamente diversa daquele entendimento. Provar significa a demonstração de fatos relevantes e pertinentes agitados no processo, a demonstração de uma inequívoca verdade, a realidade, a autenticidade de uma coisa, com razões, fatos, testemunhos, documentos. A prova deve convencer; àquela que reside uma tênue situação de que possa ter acontecido, como os autos estão a registrar, não satisfaz o julgador que necessita de elementos sólidos para formar sua convicção a respeito da controvérsia existente nos autos.

E, conforme o estabelecido no Código de Processo Civil, o ônus de comprovar a existência de fraude à execução, no caso em comento, é totalmente daquele que alega tais informações, aplicando-se os termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, sobretudo quando o nó górdio é a existência de eventual simulação ou má fé quando da cessão dos direitos à primeira cessionária no ano de 2.015.

Aliás, reside um aspecto fundamental e preponderante - O BANCO ITAU S/A, sucessor do BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, somente está a pretender FRAUDE À EXECUÇÃO para ter acesso ao direito do FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS ALTERNATIVE ASSETS -1, - depois de verificar que os bens dado em GARANTIA HIPOTECÁRIA não foram suficientes ao pagamento do débito e até então concordou com tal situação, aceitou a avaliação dos bens, aspecto tratado tão somente em requerimento de REFÔRÇO DE PENHORA o que, traduz, ainda mais, para encampar a idéia de que, não reside má fé da empresa cessionária, como alegado e não comprovado, tênues argumentos desprovidos de prova hábil a macular a boa fé da cessionária. ‘Como poderia a cessionária/agravante prever que, residindo uma execução hipotecária, onde os bens são previamente avaliados para garantia de futura inadimplência contratual, que a instituição financeira foi negligente em seu negócio a ponto de não exigir garantia suficiente para recebimento do valor, caso o contrato não fosse cumprido espontaneamente? Como lapidava NELSON RODRIGUES, na sua coluna ‘CONFISSÕES’ que publicava no Jornal O GLOBO nos idos de 1968: é óbvio ululante que não. E, portanto, as lógicas abstratas constantes do despacho recorrido, violam a razoabilidade de interpretação e o bom senso na avaliação do conjunto probatório. Baseia a agravada em tênues indícios, mas, ainda que possam existir indícios (o que não se registra no caso em comento) de suma importância para a comprovação de fraude, os quais não podem ser desprezados pelo magistrado quando da apreciação de todo conjunto probatório e na divisão do ônus da prova estabelecida pelo artigo 373 incisos I e II do Código de Processo Civil.

E, de modo totalmente contrário ao direito, verberou o magistrado, citando equivocadamente o § 2o, do artigo 792 do Código de Processo Civil para aduzir que o agravante não comprovou a boa fé. § 2o - No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicilio do vendedor e no local onde se encontra o bem. Veja bem.

O dispositivo acima diz respeito à bem não sujeito a registro o que não é o caso de um bem imóvel, como, de resto, bem definido pela Súmula 375 do STJ e conjugado esta com o Terma Repetitivo n. 243, daquela augusta corte de justiça superior. Inverteu o juiz as ‘nuances jurídicas’. Invertendo inclusive, o ônus da prova, numa situação juridicamente claudicante, dentro do contexto (ônus da prova), estabelecido pelo Código de Processo Civil. Ao interpretar desta forma, esqueceu o conspícuo magistrado de piso a quem devoto toda admiração que as disposições que restringem direitos devem ser interpretadas de forma estrita, dando, de forma inversa, uma interpretação extensiva violando a máxima: ‘ODIOSA RESTRINGENDA, FAVORABILIA AMPLIANDA’.

Assim já manifestou de alhures, o STJ: ‘sem averbação da execução no registro do imóvel, configuração de fraude em alienações sucessivas exige prova cabal de má fé. (Recurso Especial n. 1.863.999, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI). Bem a propósito: ‘Quem pede ao juiz tem o ônus de afirmar os fatos que autorizam o pedido, logo tem o ônus e provar os fatos afirmados. Assim tem o autor o ônus da ação. Quem quer fazer valer um direito em juízo deve provar os fatos que constituem em fundamento. (TARS, processo n. 193.117.652, Relator Juiz HEITOR ASSIS REMONI, às notas do Código de Processo Civil Anotado, Alexandre de Paula, pag. 1614, atualização). No mesmo sentido. ‘Havendo controvérsia fundada sobre fatos pertinentes e relevantes agitados no processo, torna-se do autor o ônus da prova, de modo algum podendo escudar-se na presunção de sinceridade de seus pedidos. (TACivSP, processo n. 344116/3-01, Relator Juiz ANTONIO MARCATO, obra e página supracitada). Conclui-se, para resumir toda esta questão, que para reconhecimento de fraude à execução, incumbe ao credor o ônus de comprovar a má fé do cessionário (adquirente do crédito) quando ausente o registro da penhora do bem alienado, situação que, no caso, ficamos em mera presunção e totalmente diverso de que, a má fé não se presume, deve ser demonstrada de forma inequívoca.

Como se sabe, em matéria de prova, o ônus respectivo encontra-se bem delineado no Código de Processo Civil: ao autor à demonstração de fato constitutivo de seu direito; ao réu a existência de fato impeditiva modificativo ou extintiva do direito do autor. (Artigo 373 incisos I e II, do CPC), igualmente aplicável em incidentes desta natureza.

‘Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado em referência: ‘PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÕES SUCESSIVAS. EXTENSÃO AUTOMÁTICA DA INEFICÁCIA DA PRIMEIRA ALIENAÇÃO ÀS TRANSAÇÕES SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO: CPC/2015. 1. Embargos de terceiro opostos em 07/05/2018, dos quais foi extraído o presente recurso especial interposto em 19/08/2019 e concluso ao gabinete em 28/08/2020. 2. O propósito recursal consiste em dizer sobre a configuração da fraude à execução em caso de alienações sucessivas. 3. A fraude à execução atua no plano da eficácia, de modo que conduz à ineficácia da alienação ou oneração do bem em relação ao exeqüente (art. 592, V, do CPC/73; art. 792, § 2o, do CPC/2015).

Em outros termos, é como se o ato fraudulento não tivesse existido para o credor. 4. As hipóteses em que a alienação ou oneração do bem são consideradas fraude à execução podem ser assim sintetizadas: (i) quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória; (ii) quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução; (iii) quando o bem tiver sido objeto de constrição judicial nos autos do processo no qual foi suscitada a fraude; (iv) quando, no momento da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência (art. 593 do CPC/73 e art. 792 do CPC/2015). 5. Esta Corte tem entendimento sedimentado no sentido de que a inscrição da penhora no registro do bem não constitui elemento integrativo do ato, mas sim requisito de eficácia perante terceiros. Precedentes. Por essa razão, o prévio registro da penhora do bem constrito gera presunção absoluta (juris et de jure) de conhecimento para terceiros e, portanto, de fraude à execução caso o bem seja alienado ou onerado após a averbação (art. 659, § 4o, do CPC/73; art. 844 do CPC/2015). Presunção essa que também é aplicável à hipótese na qual o credor providenciou a averbação, à margem do registro, da pendência de ação de execução (art. 615-A, § 3o, do CPC/73; art. 828, § 4o, do CPC/2015). 6. Por outro lado, se o bem se sujeitar a registro e a penhora ou a ação de execução não tiver sido averbada no respectivo registro, tal circunstância não obsta, prima facie, o reconhecimento da fraude à execução.

Nesse caso, entretanto, caberá ao credor comprovar a má-fé do terceiro; vale dizer, de que o adquirente tinha conhecimento acerca da pendência do processo. Essa orientação é consolidada na jurisprudência deste Tribunal Superior e está cristalizada na Súmula 375 do STJ e no julgamento do Tema 243. 7. Desse modo, são pressupostos genéricos da fraude à execução: (i) processo judicial em curso em face do devedor/executado; (ii) registro, na matrícula do bem, da penhora ou outro ato de constrição judicial ou averbação premonitória ou, então, prova da má-fé do terceiro adquirente. 8. Em caso de alienações sucessivas, inicialmente, é notório que não se exige a pendência de processo em face do alienante do qual o atual proprietário adquiriu o imóvel.

Tal exigência, em atenção aos ditames legais (art. 593 do CPC/73 e art. 792 do CPC/2015), deve ser observada exclusivamente em relação ao devedor que figura no pólo passivo da ação de conhecimento ou de execução. É dizer, a litispendência é pressuposto a ser analisado exclusivamente com relação àquele que tem relação jurídica com o credor. 9. No que concerne ao requisito do registro da penhora ou da pendência de ação ou, então, da má-fé do adquirente, o reconhecimento da ineficácia da alienação originária, porque realizada em fraude à execução, não contamina, automaticamente, as alienações posteriores.

Nessas situações, existindo registro da ação ou da penhora à margem da matrícula do bem imóvel alienado a terceiro, haverá presunção absoluta do conhecimento do adquirente sucessivo e, portanto, da ocorrência de fraude. Diversamente, se inexistente o registro do ato constritivo ou da ação, incumbe ao exeqüente/embargado a prova da má-fé do adquirente sucessivo. 10. No particular, o imóvel não foi adquirido pelos recorridos (embargantes) diretamente dos executados, mas sim de terceiro que o comprou destes. Embora tenha sido reconhecida a fraude na primeira alienação, isto é, dos executados ao adquirente primitivo, o quadro fático delineado na origem revela que a credora não havia procedido à averbação, na matrícula do imóvel, da pendência de execução, tampouco se desincumbiu de comprovar a má-fé dos adquirentes posteriores; isto é, de que eles tinham conhecimento da existência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência. Não há que se falar, assim, em ineficácia da alienação subseqüente. 11. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1863999/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021)’. (grifei).

E, ao nível de recurso repetitivo e, neste contexto, juridicamente submisso os Tribunais Estaduais.

“PROCESSO CIVIL”. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. FRAUDE DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SÚMULA N. 375/STJ. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE. CIÊNCIA DE DEMANDA CAPAZ DE LEVAR O ALIENANTE À INSOLVÊNCIA. PROVA. ÔNUS DO CREDOR. REGISTRO DA PENHORA. ART. 659, § 4o, DO CPC. PRESUNÇÃO DE FRAUDE. ART. 615-A, § 3o, DO CPC. 1. Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a seguinte orientação: 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3o do art. 615-A do CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4o, do CPC. 1.5. Conforme previsto no § 3o do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo. 2. Para a solução do caso concreto: 2.1. Aplicação da tese firmada. 2.2. Recurso especial provido para se anular o acórdão recorrido e a sentença e, conseqüentemente, determinar o prosseguimento do processo para a realização da instrução processual na forma requerida pelos recorrentes. (REsp 956.943/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014)’. (grifei)

E, para arrematar, transcreve-se o tema 243 do colendo Superior Tribunal de Justiça que, igualmente, deve ser cumprido por este Tribunal. ‘Questão referente aos requisitos necessários à caracterização da fraude à execução envolvendo bens imóveis; Para fins do art., 543 –C do CPC firma-se a seguinte orientação. 1.1 - É indispensável citação válida para configuração da fraude à execução, ressalvada a hipótese no § 3a do art. 615-A do CPC. 1.2 – O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má fé do terceiro adquirente. 1.3 – A presunção de boa fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia, a boa fé se presume, a ma fé se prova. 1.4 – Inexistindo registro da penhora na matricula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento da demanda capaz de levar o alienante a insolvência, sobre pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 654, § 4o do Código de Processo Civil.

1.5 – Conforme o previsto no § 3o do art. 615-A do CPC presume-se fraude de execução a alienação ou oneração de bem realizada após a averbação referida no dispositivo. (Processos destacados de oficio pelo Relator RESP 773643 e RESP 1112648, hoje julgado o tema monocraticamente pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. (grifei). Portanto, no caso em apreço, estando a decisão combatida totalmente em desabrigo jurídico, o recurso de agravo de instrumento, como conseqüência natural, deve ser conhecido e provido. A encerrar, deixo de consignar qualquer manifestação ao fato de que a TRESCINCO AUTOMÓVEIS esta em recuperação judicial e, neste aspecto, aprovado o plano, este valor poderia chegar a patamar outro em face da novação operada, segundo a Lei 11.101, de 09/02/2005 em face de extrapolar os limites deste recurso e, por outro lado, qualquer decisão sobre esta situação superveniente que, em tese, poderia mudar a decisão já proferida pelo douto magistrado solitário, sob pena de supressão de instância, antes deve ser submetida ao seu crivo grau onde o processo de execução esta em tramitação regular, ficando aqui o derradeiro registro. No caso em apreço, atua o Tribunal não através de um processo originário mais sim de cunho eminentemente recursal. Bem aprofundado e perfeitamente aplicável no caso em comento o posicionamento do Professor GEORGES RIPERT, Diretor da Faculdade de Direito de PARIS: ‘Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito’. CONCLUSÃO. Forte nos argumentos acima, em consonância com o prescrito no inciso IV, do artigo 932 do Código de Processo Civil e Súmula 568 do STJ, prescindindo de levar este julgamento à consideração da colenda 2a. Câmara Cível de Direito Privado deste Tribunal de Justiça Pantaneiro e ingressando em relação ao mérito, nos termos da fundamentação acima e com espeque na Súmula 375 e Tema 243 do colendo Tribunal da Cidadania, CONHEÇO DO RECURSO e DOU LHE PROVIMENTO. De conseqüência, afasto a decisão que registrou como FRAUDE À EXECUÇAO, disponibilizando o depósito existente junto a JUSTIÇA FEDERAL em favor dos ora agravantes, para que se produzam os devidos efeitos. legais, situação que, sob pena de supressão de instância, deverá ser cumprida pelo magistrado presidente do feito, dentro das formalidades processuais exigíveis à espécie. Determino, ratificando a liminar concedida inicialmente, revogo a decisão do magistrado de primeiro grau de jurisdição onde este, ao seu talante, determinou a comunicação à JUSTIÇA FEDERAL de que a FRAUDE À EXECUÇAO teria sido julgada procedente. Para evitar possíveis prejuízos, determino a Senhora Diretora da 2a. Câmara Cível deste Tribunal que esta comunicação seja feita, DE IMEDIATO, ao magistrado de primeiro grau onde a decisão foi prolatada, para cumprimento e fins de direito, encaminhando cópia integral do aqui consignado. Intimem-se. Cumpram-se. (sic).

E, a rigor do presente recurso de agravo interno, em síntese, alega a instituição agravante, agravada em sede do recurso de instrumento interposto, é que a decisão monocrática do Relator que, fazendo as razões de fato e de direito, concluiu equivocadamente ao conhecer e desprover o recurso, a rigor da fundamentação utilizada, notadamente má fé quando da aquisição dos direitos creditórios em relação ao Precatório 0179147-71.2020.4.01.9198, expedido em favor da recorrida deste. Em preliminar, discorda da forma do julgamento.

Reside nos autos contraminuta apresentada pelo agravado (agravante no RAI), pelo conhecimento e desprovimento deste recurso.

É o longo relatório necessário.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Colenda Câmara,

Deve ser visto, inicialmente, que a questão da apreciação de FRAUDE À EXECUÇÃO no bojo do processo pertinente foi por decisão majoritária, vencido o Relator que admitiu o julgamento à época, por força do Recurso de Apelação número 1024752-78-2021.8.11.0041 que foi julgado concomitantemente com o Recurso de Apelação número 1048286-85.2020.8.11.0041.

A principio, trago considerações sobre a forma de julgamento, aspecto questionado pela parte agravada em suas razões recursais inseridas no presente agravo interno.

Não se acata, a princípio, a tese de nulidade do julgamento unipessoal ante o princípio da economicidade e, de igual forma, mesmo de forma diversa, o que está em julgamento e será apreciada por esta colenda Câmara é justamente o mérito recursal em relação ao recurso de agravo de instrumento que deu origem ao presente agravo interno.

De outro lado, não se pode ignorar que no direito brasileiro vigora o princípio do ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’ – não se declara nulidade sem prejuízo Assim restou fundamentado e decidido a decisão hostilizada através do presente agravo interno, dentro do prescrito pelo artigo 1.021 do Código de Processo Civil.

A propósito, o artigo 283 do Código de Processo Civil (caput) dispõe que o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de observarem, quanto o possível, as prescrições legais.

Transcreve-se.

'Art. 283 – O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não podem ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de observarem as prescrições legais.'

TEIXEIRA respalda esta ideia dizendo que,

'(...) se a forma do ato processual é importante mecanismo de controle contra chicanas e arbitrariedades das partes ou do Estado-juiz, além de servir para o regular desenvolvimento do processo e para a observância do devido processo legal, não é menos correto que o culto irracional ao formalismo acarreta lentidão e burocratização do processo, devendo haver regras flexibilizadoras que permitam sobrepor o fundo à forma. Mais importante que assegurar a estrita observância do modelo legal é verificar se o ato atingiu seu escopo, sua finalidade, não se podendo admitir a “cega reverência à forma considerada em si mesma. TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. Teoria do Princípio da Fungibilidade. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. vol. 13. In: MARINONE, Luiz Guilherme; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coord.). São Paulo (SP): Revista dos Tribunais, 2008’.

Esta idéia é seguida por DIDIER JÚNIOR que, mencionando o professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira diz que:

'A flexibilidade do procedimento às exigências da causa é, no entanto, fundamental para a melhor consecução dos seus fins, em uma perspectiva instrumentalista do processo, facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo. (DIDIER JUNIOR, Fredie Souza. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Fonte.http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=2986. Acesso realizado em 28/jan/2009)’.

Portanto, mesmo na hipótese de o julgamento ser necessário através do colegiado, pela anulação desta decisão monocrática, sem dúvida alguma é ‘trocar seis por meia dúzia’, já que o que interessa é a apreciação meritória pelo colegiado, não residindo, de igual sorte, cerceamento de defesa já que, neste mister, caso preveja o RITJMT, possível será até sustentação oral. Anula-se ag0ra, retorna depois com os mesmos argumentos, situação que não reside qualquer lógica tal pretensão deveras equivocada.

Por outro lado, na sessão vindoura, os mesmos argumentos seriam trazidos, os mesmos pares apreciarão a pretensão recursal e, neste viés, devem as partes colaborar para a solução do mérito em tempo razoável, como bem disciplinam os artigos 4o e 6o do Código de Processo Civil que foi editado sob a chancela do que está contido no inciso LXXVII, do artigo 5o da Constituição Federal que professa necessidade de duração razoável da prestação jurisdicional.

Portanto, entendo que em face de a questão já ter sido tratada por inúmeras situações por neste sodalício e, de igual forma, pelos Tribunais Superiores, a decisão monocrática está dentro dos preceitos estabelecidos à espécie e, se assim não o for, mera irregularidade que não gera cerceamento de defesa e, portanto, aproveitável em todos os aspectos.

Em face deste aspecto, cumprindo determinação exarada no v. acórdão desde sodalício o magistrado de piso, acatando os argumentos expendidos pela instituição financeira entendeu que a cessão de direitos em relação ao precatório federal para a agravante, aqui agravada, foi em FRAUDE À EXECUÇÃO e, por conseqüência, apta de ser utilizada como reforço de penhora no processo de execução promovido pelo BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, ora sucedido pela agravada, ora agravante em sede deste Recurso Interno.

A questão tratada em sede do recurso de agravo de instrumento que, por decisão monocrática foi conhecido e provido e, de conseqüência, atribuído ao magistrado de primeiro grau, quando fazendo suas razões de fato e de direito, concluiu pela existência desta situação e, de conseqüência, tornou ineficaz a cessão de direitos para a agravante, agravada neste recurso interno, deve ser visto tão somente à luz do que preceitua o inciso II, do artigo 593 do Código de Processo Civil/73, sob a égide do ‘tempus regit actum’.

Bem a propósito o consagrado no inciso XXXVI, do artigo 5o, da Carta Constitucional – ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’.

Está contido no artigo 14 do vigente Diploma Processual Civil.

'Art. 14 – A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.'

Neste viés, sendo a escritura publica de cessão de direitos creditórios lavrada no dia 14/04/2014, a análise pertinente a existência de fraude à execução deverá ser tomado por base jurídica às disposições constantes do Código de Processo Civil/73, ficando aqui o registro inicial.

Eis a questão factual.

‘Por força de escritura pública de cessão de direitos creditórios lavrada no livro 1135, de folhas 159/163, compareceram SANGO KURAMOTI e sua esposa MATIKO KURAMOTI, no dia 14/04/2014, perante o Cartório do Sexto Ofício de Notas de Cuiabá, tendo como anuentes os filhos do casal ELCIE KURAMOTI, ARIADNE KURAMOTI LATTANI, PATRIK SANGO KURAMOTI VENCESLAU e ainda acompanhada do advogado de confiança AGNALDO KAWAVAKI e cederam ao FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS PRECATORIOS SELECIONADOS I.

Deve ser visto que, em relação à CESSÃO ORIGINÁRIA, feita por SANGO e sua esposa MATIKO e com as anuências expressas dos seus filhos, está a preencher os requisitos legais para a validade do ato jurídico, segundo o prescrito no artigo 104, incisos I, II,

Posteriormente conforme relata a inicial e, neste aspecto não reside qualquer controvérsia, no ano de 2015 a primeira cessionária FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS PRECATORIOS SELECIONADOS I fez cessão destes direitos ao BANCO BTG PACTUAL S/A e este segundo cessionário, transferiu seus direitos ao embargante FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZÁDOS – ALTERNATIVE ASSETS I, embargada neste Agravo Interno’.

Assim prescrevia o citado diploma processual civil:

'Considera-se fraude à execução a alienação ou oneração de bens – quando ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvência.'

Transcreve-se, em sequência a exposição fática e jurídica com o qual o Relator, fazendo suas razões de decidir, apreciando monocraticamente a questão, consignou como ausência de FRAUDE Á EXECUÇAO, isto, levando em consideração a data da primeira cessão de direitos, em data de 14/04/2014, força de escritura pública de cessão de direitos creditórios lavrada no livro 1135, de folhas 159/163, compareceram SANGO KURAMOTI e sua esposa MATIKO KURAMOTI, no dia 14/04/2014, perante o Cartório do Sexto Ofício de Notas de Cuiabá, tendo como anuentes os filhos do casal ELCIE KURAMOTI, ARIADNE KURAMOTI LATTANI, PATRIK SANGO KURAMOTI VENCESLAU e ainda acompanhada do advogado de confiança AGNALDO KAWAVAKI e cederam ao FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS PRECATORIOS SELECIONADOS I.

Os fundamentos da decisão monocrática atacada através deste recurso de agravo interno.

‘DECISÃO.

‘O presente recurso comporta decisão monocrática do relator. Presentes estão os requisitos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil. Por outro aspecto, deve ser visto na espécie a autorização formal de assim proceder, na forma do consubstanciado pela Súmula 568 do STJ para, em conseqüência, aplicação das substâncias jurídicas encartadas nas Súmulas 475 e do Tema repetitivo 243, ambos do Tribunal da Cidadania. Feitos os esclarecimentos preliminares, inicialmente, já estando o agravo de instrumento apto ao seu julgamento meritório, por economicidade, não reside como apreciar os embargos de declaração opostos pelo agravante já que trataria medida inócua e desnecessária. Isto porque, caso mantido, o que seria curial neste caso, o agravante ingressaria o processo com o ingresso do agravo interno, a rigor do artigo 1.021 do CPC, situação que comprometeria a prestação jurisdicional célere que é aspiração de cunho constitucional.

Esta situação superveniente faz com que, desnecessário se apresenta analisar os embargos de declaração quando, em verdade, a situação já está madura para recebimento de decisão meritória recursal. O primeiro aspecto a observar é que não se pode dar guarida a pretensão preliminar trazida pelo agravante ao arremedo de que, quando do acórdão proferido nos Embargos de Terceiros de número 1024752-78.2021.8.11.0041, o qual determinou que esta questão fosse analisada naqueles autos, sob pena de violação ao contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, o contraditório e a ampla defesa, dentro dos limites da questão incidental (fraude à execução) já foram feitos pela embargante.

O que deve ser visto é que o magistrado de piso, apenas decidiu no bojo do processo de execução, mera irregularidade que não traduz em nulidade crucial a ponto de nulificar aquela decisão.

De outro lado, não se pode ignorar que no direito brasileiro vigora o princípio do ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’ – não se declara nulidade sem prejuízo. Aspecto que, presentemente, o colendo Superior Tribunal de Justiça já manifestou que tal situação deve ser aplicada até nas questões de ordem pública.

Por oportuno, de bom alvitre mencionar que em relação a esta controvérsia, cumpridos estão os requisitos prescritos pelo artigo 5o, LV, da Constituição Federal. Portanto, de rigor é rejeitar esta preliminar em total desaviso com os predicados jurídicos que estabelecem nulidade. Prosseguindo. Por total ausência de amparo legal, como frisado acima, espancada a preliminar, em relação ao seu mérito, em que pese o magistrado trazer longa fundamentação, para justificar o juridicamente injustificável, não reside nos autos, nem de soslaio, indícios de fraude à execução. Neste particular, embora rendendo homenagem ao magistrado de piso em decisões pretéritas, neste caso específico, não agiu com seu costumeiro acerto.

Aliás, fraco é o argumento com o qual, em sede de resposta, manifestou à agravada: ‘Ausência de pesquisas e conhecimento da situação financeira da TRESCINCO, aspecto que, em relação à primeira, entra de choque com o que prescreve a Súmula 375 do STJ e, em relação à segunda, indispensável seria uma instrução a respeito, não podendo dar como verdadeira alegação desprovida de prova.

No caso em apreço, antes de posicionar precisamente sobre a controvérsia meritória instalada, (existência ou não de fraude à execução), indispensável registrar o que nos ensinou SÃO TOMAZ DE AQUINO; o sábio do CASTELLO DA ROCASSECA, na CÂMPANIA sobre o conceito de verdade: ‘VÉRITAS EST ADAEQUATIO MENTIS ET REI” (A verdade não está nas coisas nem no intelecto, mas na adequação das coisas ao intelecto). Dito isto, a questão não comporta qualquer dose de dificuldade jurídica para se chegar a esta conclusão, inexistência de fraude à execução, baixando os fatos à realidade, a situação recíproca dos protagonistas do evento e, em verdade, o que pretende o BANCO ITAU S/A é apenas um reforço de penhora quando, tendo a execução garantida com HIPOTECA, o bem imóvel dado não foi suficiente para quitar o débito.

Mas, antes se apresentam necessário e imprescindível para espancar todas e quaisquer dúvidas os seguintes aspectos que norteiam a questão da CESSÃO DE DIREITOS formalizada pela TRESCINCO, SANGO e MATIKO, especialmente sua origem e a forma de pacto entre os cedentes SANGO, MATIKO e o cessionário originário que, mais tarde, após cessões consecutivas, chegou às mãos do agravante o crédito, em face da desapropriação dos imóveis pertencentes aos executados. O precatório 0179147-71.2020.4.01.9198, expedido em favor da agravante

Por outro lado, após concordância do Banco Itaú S/A, a redução da penhora, em relação aos bens que garantia o contrato hipotecário, foi reduzida a termo em data de 09/12/1996.

Assim manifestou o BANCO FRANCES E BRASLEIRO S/A: ‘BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, já devidamente qualificada no processo acima indicado, via de seu procurador judicial adiante informado, vem perante Vossa Excelência, manifestar concordância com os bens oferecidos a penhora, requerendo que a mesma seja reduzida a termo’. (sic).

No ano de 2.015, até então, o processo de execução promovido pelo BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, hoje sucedido pelo BANCO ITAU S/A, estava justamente garantido, por força legal, com os bens que foram dados em garantia hipotecária e, neste viés, as matriculas em relação aos imóveis desapropriados que deu origem a expedição do precatório, não continha qualquer restrição em relação ao processo de execução onde, de forma afoita e sem amparo legal, agora pretende que seja penhorado este crédito.

E, reprisando, trata-se de execução por garantia hipotecária. Como é de conhecimento, até de cunho acadêmico, a hipoteca é uma garantia de pagamento de um empréstimo ou financiamento, por exemplo, em alguma instituição financeira, onde normalmente é contraída por uma pessoa física ou jurídica. Vale mencionar, ainda, que, em sede de contrato com garantia hipotecária, essa garantia é operacionalizada através da oferta de um bem pelo tomador do empréstimo, onde, geralmente, é acordado entre as partes em relação a determinado imóvel.

Dessa forma, podemos até conceituar tratar-se de um tipo de ‘seguro’ para o credor quando da operação e, caso o devedor não venha a honrar com o contrato formalizado com a instituição financeira, o bem hipotecado pode ser tomado pelo credor para quitação de parte da dívida ou até mesmo o montante total. E, surge uma situação que não pode ser relegada.

Quando o tomador de empréstimos com garantia hipotecária, a instituição financeira faz a devida avaliação do bem dado para que, mais tarde, ao executar o valor, receba totalmente. Esta situação faz com que, em primeiro aspecto, já estando até então a execução garantida com hipoteca, ofertando o devedor outros bens distintos, o comum é que, em relação à cessão, não residia qualquer empecilho para formalização de um contrato, perfeitamente identificado pelo artigo 421 do Código Civil Brasileiro: ‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, o princípio da probidade e boa fé’. Ou, em outras palavras, em se tratando de execução hipotecária, patente a boa fé dos cedentes TRESCINCO, SANGO e MATIKO, quando da cessão feita no ano de 1995, isto porque, o comum se presume, o extraordinário deve ser demonstrado de forma escorreita.

Neste viés, dado a natureza da execução (Execução Hipotecária), o comum era que os bens dados em garantia no processo de execução são mais que suficientes para a quitação do débito, caso os devedores não os quitassem de outra forma.

Se houve, quando da formação do contrato com o Banco, este avaliando o imóvel de valor insuficiente, é questão que não pode tributar que os cedentes utilizaram de má fé. E o que chama atenção ainda maior é que o banco agravado, até então, estava satisfeito com os bens penhorados, os gravados com a hipoteca, quando, em data de 09/12/2016, concordou expressamente, pedindo lavratura do termo da penhora e, somente anos mais tarde, após ser constatado que os bens não foram suficientes, a título de reforço da penhora, dirigiu sua ama jurídica para penhorar o credito pertencente à agravada sob a alegação de uma inexistente FRAUDE Á EXECUÇAO, vistos a olhos desarmados.

Bem a propósito a Súmula 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: ‘O RECONHECIMENTO DE FRAUDE Á EXECUÇÃO DEPENDE DO REGISTRO DA PENHORA DO BEM ALIENADO OU PROVA DA MÁ FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE’.

Nenhum dos requisitos indispensáveis, a olhos desarmados, está demonstrados.

Isto porque, em primeiro aspecto, em relação aos imóveis que foram desapropriados e cujo valor está consignado depositado no processo de desapropriação junto a JUSTIÇA FEDERAL, não consta qualquer averbação, situação incontroversa nos autos, dispensando alongar no assunto.

Residiria, por outro lado, perquirir a má fé do adquirente, no caso a primeira cessionária FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS PADRONIZADOS SELECIONADOS 1. Como se sabe, a má fé não se presume, deve ser comprovada por quem alega esta situação. No caso em apreço, nem com telescópio, pode dizer que aquela cessão feita por SANKO, MATIKO e TRESCINCO, foi feita de má fé. Isto porque, duas situações devem ser vistas e consideradas: A UM - Os cedentes, ao formalizarem o contrato com o BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, posteriormente sucedido pelo BANCO ITAU S/A, em face de que a avaliação do bem HIPOTECADO que é feito pela instituição financeira ou, se não foi feita por esta, aceitou o valor. E, neste viés, não tinha a CESSIONÁRIA como saber que, mais tarde, a garantia da penhora em processo diverso, este crédito poderia ser penhorado.

Então, até então, por contrato firmado entre as partes, o bem e o valor deste, a crédito estava perfeitamente garantido pela HIPOTECA. Agora, se a instituição financeira, ao seu talante, aceitou bens com valores inferiores a garantia, esta questão não traduz como acatar pedido de FRAUDE Á EXECUÇÃO. Como se sabe, na vida não há prêmios ou castigos e sim consequências dos seus atos já que o homem é o arquiteto do seu próprio destino.

Aqui traduz, em verdade, negligência da instituição financeira que, fazendo empréstimo com garantia hipotecária, não teve o cuidado de aceitar imóvel idôneo para garantia total do contrato

E, não se pode esquecer que existe uma situação extraordinária que não pode ser desconsiderada.

A pretensão do BANCO ITAU S/A para penhorar o valor do depósito existente junto a JUSTIÇA FEDERAL se deu através de um PEDIDO DE REFORÇO DE PENHORA. Isto é uma confissão clara e insofismável que, até então, a própria instituição financeira pensava que a garantia hipotecária era suficiente para pagamento total daquela obrigação.

Tal situação é uma confissão clara de que, quando da cessão feito à primeira cessionária, no ano de 2015, não reside como comprovar que a aquisição se deu em fraude à execução.

Certo é que, a rigor do que está contido no § 2o, do artigo 792 do Código de Processo Civil, é dever do adquirente a comprovação de que adotou as cautelas necessárias para a aquisição do bem não sujeito ao registro, o que não é o caso em comento. Neste aspecto, não se pode olvidar que se trata de imóvel e, a rigor do que disciplina a Lei 6.015/72. (LRP). A DOIS - Segundo porque, a questão, pretensão de penhora do valor existente no processo de desapropriação junto a Justiça Federal, em relação aos imóveis desapropriados, não existia e não existe qualquer gravame em relação à penhora no processo de execução em referência, que, inicialmente, foi posto pelo BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A e hoje substituído processualmente pelo BANCO ITAU S/A.

No caso, o magistrado de piso, formou sua convicção baseado em presunção meramente hipotética, sem respaldo em qualquer prova e, neste viés, a prova, por ser questão de cunho extraordinário, é totalmente daquele que alega o vício de fraude à execução, no caso, a instituição financeira agravada – BANCO ITAU S/A.

Portanto, sem registro prévio da penhora nas respectivas matriculas e sem a demonstração de má fé da cessionária originária, o magistrado não foi feliz nos seus argumentos quando mencionou que, neste caso, o ônus de comprovar a inexistência de fraude deveria ser da mesma.

Ao contrário, a situação é completamente diversa daquele entendimento. Provar significa a demonstração de fatos relevantes e pertinentes agitados no processo, a demonstração de uma inequívoca verdade, a realidade, a autenticidade de uma coisa, com razões, fatos, testemunhos, documentos. A prova deve convencer; àquela que reside uma tênue situação de que possa ter acontecido, como os autos estão a registrar, não satisfaz o julgador que necessita de elementos sólidos para formar sua convicção a respeito da controvérsia existente nos autos.

E, conforme o estabelecido no Código de Processo Civil, o ônus de comprovar a existência de fraude à execução, no caso em comento, é totalmente daquele que alega tais informações, aplicando-se os termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, sobretudo quando o nó górdio é a existência de eventual simulação ou má fé quando da cessão dos direitos à primeira cessionária no ano de 2.015.

Aliás, reside um aspecto fundamental e preponderante - O BANCO ITAU S/A, sucessor do BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, somente está a pretender FRAUDE À EXECUÇÃO para ter acesso ao direito do FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS ALTERNATIVE ASSETS -1, - depois de verificar que os bens dado em GARANTIA HIPOTECÁRIA não foram suficientes ao pagamento do débito e até então concordou com tal situação, aceitou a avaliação dos bens, aspecto tratado tão somente em requerimento de REFÔRÇO DE PENHORA o que, traduz, ainda mais, para encampar a idéia de que, não reside má fé da empresa cessionária, como alegado e não comprovado, tênues argumentos desprovidos de prova hábil a macular a boa fé da cessionária. ‘Como poderia a cessionária/agravante prever que, residindo uma execução hipotecária, onde os bens são previamente avaliados para garantia de futura inadimplência contratual, que a instituição financeira foi negligente em seu negócio a ponto de não exigir garantia suficiente para recebimento do valor, caso o contrato não fosse cumprido espontaneamente? Como lapidava NELSON RODRIGUES, na sua coluna ‘CONFISSÕES’ que publicava no Jornal O GLOBO nos idos de 1968: é óbvio ululante que não. E, portanto, as lógicas abstratas constantes do despacho recorrido, violam a razoabilidade de interpretação e o bom senso na avaliação do conjunto probatório. Baseia a agravada em tênues indícios, mas, ainda que possam existir indícios (o que não se registra no caso em comento) de suma importância para a comprovação de fraude, os quais não podem ser desprezados pelo magistrado quando da apreciação de todo conjunto probatório e na divisão do ônus da prova estabelecida pelo artigo 373 incisos I e II do Código de Processo Civil.

E, de modo totalmente contrário ao direito, verberou o magistrado, citando equivocadamente o § 2o, do artigo 792 do Código de Processo Civil para aduzir que o agravante não comprovou a boa fé. § 2o - No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicilio do vendedor e no local onde se encontra o bem. Veja bem.

O dispositivo acima diz respeito a bem não sujeito a registro o que não é o caso de um bem imóvel, como, de resto, bem definido pela Súmula 375 do STJ e conjugado esta com o Terma Repetitivo n. 243, daquela augusta corte de justiça superior. Inverteu o juiz as ‘nuances jurídicas’. Invertendo inclusive, o ônus da prova, numa situação juridicamente claudicante, dentro do contexto (ônus da prova), estabelecido pelo Código de Processo Civil. Ao interpretar desta forma, esqueceu o conspícuo magistrado de piso a quem devoto toda admiração que as disposições que restringem direitos devem ser interpretadas de forma estrita, dando, de forma inversa, uma interpretação extensiva violando a máxima: ‘ODIOSA RESTRINGENDA, FAVORABILIA AMPLIANDA’.

Assim já manifestou de alhures, o STJ:

‘sem averbação da execução no registro do imóvel, configuração de fraude em alienações sucessivas exige prova cabal de má fé. (Recurso Especial n. 1.863.999, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI).

Bem a propósito: ‘Quem pede ao juiz tem o ônus de afirmar os fatos que autorizam o pedido, logo tem o ônus e provar os fatos afirmados.

Assim tem o autor o ônus da ação. Quem quer fazer valer um direito em juízo deve provar os fatos que constituem em fundamento. (TARS, processo n. 193.117.652, Relator Juiz HEITOR ASSIS REMONI, às notas do Código de Processo Civil Anotado, Alexandre de Paula, pag. 1614, atualização).

No mesmo sentido.

Havendo controvérsia fundada sobre fatos pertinentes e relevantes agitados no processo, torna-se do autor o ônus da prova, de modo algum podendo escudar-se na presunção de sinceridade de seus pedidos. (TACivSP, processo n. 344116/3-01, Relator Juiz ANTONIO MARCATO, obra e página supracitada).

Conclui-se, para resumir toda esta questão, que para reconhecimento de fraude à execução, incumbe ao credor o ônus de comprovar a má fé do cessionário (adquirente do crédito) quando ausente o registro da penhora do bem alienado, situação que, no caso, ficamos em mera presunção e totalmente diverso de que, a má fé não se presume, deve ser demonstrada de forma inequívoca.

Como se sabe, em matéria de prova, o ônus respectivo encontra-se bem delineado no Código de Processo Civil: ao autor à demonstração de fato constitutivo de seu direito; ao réu a existência de fato impeditiva modificativo ou extintiva do direito do autor. (Artigo 373 incisos I e II, do CPC), igualmente aplicável em incidentes desta natureza. ‘Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado em referência:

‘PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÕES SUCESSIVAS. EXTENSÃO AUTOMÁTICA DA INEFICÁCIA DA PRIMEIRA ALIENAÇÃO ÀS TRANSAÇÕES SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO: CPC/2015. 1. Embargos de terceiro opostos em 07/05/2018, dos quais foi extraído o presente recurso especial interposto em 19/08/2019 e concluso ao gabinete em 28/08/2020. 2. O propósito recursal consiste em dizer sobre a configuração da fraude à execução em caso de alienações sucessivas. 3. A fraude à execução atua no plano da eficácia, de modo que conduz à ineficácia da alienação ou oneração do bem em relação ao exeqüente (art. 592, V, do CPC/73; art. 792, § 2o, do CPC/2015). Em outros termos, é como se o ato fraudulento não tivesse existido para o credor. 4. As hipóteses em que a alienação ou oneração do bem são consideradas fraude à execução podem ser assim sintetizadas: (i) quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória; (ii) quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução; (iii) quando o bem tiver sido objeto de constrição judicial nos autos do processo no qual foi suscitada a fraude; (iv) quando, no momento da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência (art. 593 do CPC/73 e art. 792 do CPC/2015). 5. Esta Corte tem entendimento sedimentado no sentido de que a inscrição da penhora no registro do bem não constitui elemento integrativo do ato, mas sim requisito de eficácia perante terceiros. Precedentes. Por essa razão, o prévio registro da penhora do bem constrito gera presunção absoluta (juris et de jure) de conhecimento para terceiros e, portanto, de fraude à execução caso o bem seja alienado ou onerado após a averbação (art. 659, § 4o, do CPC/73; art. 844 do CPC/2015). Presunção essa que também é aplicável à hipótese na qual o credor providenciou a averbação, à margem do registro, da pendência de ação de execução (art. 615-A, § 3o, do CPC/73; art. 828, § 4o, do CPC/2015). 6. Por outro lado, se o bem se sujeitar a registro e a penhora ou a ação de execução não tiver sido averbada no respectivo registro, tal circunstância não obsta, prima facie, o reconhecimento da fraude à execução. Nesse caso, entretanto, caberá ao credor comprovar a má-fé do terceiro; vale dizer, de que o adquirente tinha conhecimento acerca da pendência do processo. Essa orientação é consolidada na jurisprudência deste Tribunal Superior e está cristalizada na Súmula 375 do STJ e no julgamento do Tema 243. 7. Desse modo, são pressupostos genéricos da fraude à execução: (i) processo judicial em curso em face do devedor/executado; (ii) registro, na matrícula do bem, da penhora ou outro ato de constrição judicial ou averbação premonitória ou, então, prova da má-fé do terceiro adquirente. 8. Em caso de alienações sucessivas, inicialmente, é notório que não se exige a pendência de processo em face do alienante do qual o atual proprietário adquiriu o imóvel.

Tal exigência, em atenção aos ditames legais (art. 593 do CPC/73 e art. 792 do CPC/2015), deve ser observada exclusivamente em relação ao devedor que figura no pólo passivo da ação de conhecimento ou de execução. É dizer, a litispendência é pressuposto a ser analisado exclusivamente com relação àquele que tem relação jurídica com o credor. 9. No que concerne ao requisito do registro da penhora ou da pendência de ação ou, então, da má-fé do adquirente, o reconhecimento da ineficácia da alienação originária, porque realizada em fraude à execução, não contamina, automaticamente, as alienações posteriores.

Nessas situações, existindo registro da ação ou da penhora à margem da matrícula do bem imóvel alienado a terceiro, haverá presunção absoluta do conhecimento do adquirente sucessivo e, portanto, da ocorrência de fraude. Diversamente, se inexistente o registro do ato constritivo ou da ação, incumbe ao exeqüente/embargado a prova da má-fé do adquirente sucessivo. 10. No particular, o imóvel não foi adquirido pelos recorridos (embargantes) diretamente dos executados, mas sim de terceiro que o comprou destes. Embora tenha sido reconhecida a fraude na primeira alienação, isto é, dos executados ao adquirente primitivo, o quadro fático delineado na origem revela que a credora não havia procedido à averbação, na matrícula do imóvel, da pendência de execução, tampouco se desincumbiu de comprovar a má-fé dos adquirentes posteriores; isto é, de que eles tinham conhecimento da existência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência. Não há que se falar, assim, em ineficácia da alienação subseqüente. 11. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1863999/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021)’. (grifei).

E, ao nível de recurso repetitivo e, neste contexto, juridicamente submisso os Tribunais Estaduais.

“PROCESSO CIVIL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. FRAUDE DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SÚMULA N. 375/STJ. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE. CIÊNCIA DE DEMANDA CAPAZ DE LEVAR O ALIENANTE À INSOLVÊNCIA. PROVA. ÔNUS DO CREDOR. REGISTRO DA PENHORA. ART. 659, § 4o, DO CPC. PRESUNÇÃO DE FRAUDE. ART. 615-A, § 3o, DO CPC. 1. Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a seguinte orientação: 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3o do art. 615-A do CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4o, do CPC. 1.5. Conforme previsto no § 3o do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo. 2. Para a solução do caso concreto: 2.1. Aplicação da tese firmada. 2.2. Recurso especial provido para se anular o acórdão recorrido e a sentença e, conseqüentemente, determinar o prosseguimento do processo para a realização da instrução processual na forma requerida pelos recorrentes. (REsp 956.943/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014)’. (grifei)

E, para arrematar, transcreve-se o tema 243 do colendo Superior Tribunal de Justiça que, igualmente, deve ser cumprido por este Tribunal. ‘Questão referente aos requisitos necessários à caracterização da fraude à execução envolvendo bens imóveis; Para fins do art., 543 –C do CPC firma-se a seguinte orientação. 1.1 - É indispensável citação válida para configuração da fraude à execução, ressalvada a hipótese no § 3a do art. 615-A do CPC. 1.2 – O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má fé do terceiro adquirente. 1.3 – A presunção de boa fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia, a boa fé se presume, a ma fé se prova. 1.4 – Inexistindo registro da penhora na matricula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento da demanda capaz de levar o alienante a insolvência, sobre pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 654, § 4o do Código de Processo Civil.

1.5 – Conforme o previsto no § 3o do art. 615-A do CPC presume-se fraude de execução a alienação ou oneração de bem realizada após a averbação referida no dispositivo. (Processos destacados de oficio pelo Relator RESP 773643 e RESP 1112648, hoje julgado o tema monocraticamente pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. (grifei). Portanto, no caso em apreço, estando a decisão combatida totalmente em desabrigo jurídico, o recurso de agravo de instrumento, como conseqüência natural, deve ser conhecido e provido. A encerrar, deixo de consignar qualquer manifestação ao fato de que a TRESCINCO AUTOMÓVEIS esta em recuperação judicial e, neste aspecto, aprovado o plano, este valor poderia chegar a patamar outro em face da novação operada, segundo a Lei 11.101, de 09/02/2005 em face de extrapolar os limites deste recurso e, por outro lado, qualquer decisão sobre esta situação superveniente que, em tese, poderia mudar a decisão já proferida pelo douto magistrado solitário, sob pena de supressão de instância, antes deve ser submetida ao seu crivo grau onde o processo de execução esta em tramitação regular, ficando aqui o derradeiro registro. No caso em apreço, atua o Tribunal não através de um processo originário mais sim de cunho eminentemente recursal. Bem aprofundado e perfeitamente aplicável no caso em comento o posicionamento do Professor GEORGES RIPERT, Diretor da Faculdade de Direito de PARIS: ‘Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito’. CONCLUSÃO. Forte nos argumentos acima, em consonância com o prescrito no inciso IV, do artigo 932 do Código de Processo Civil e Súmula 568 do STJ, prescindindo de levar este julgamento à consideração da colenda 2a. Câmara Cível de Direito Privado deste Tribunal de Justiça Pantaneiro e ingressando em relação ao mérito, nos termos da fundamentação acima e com espeque na Súmula 375 e Tema 243 do colendo Tribunal da Cidadania, CONHEÇO DO RECURSO e DOU LHE PROVIMENTO. De conseqüência, afasto a decisão que registrou como FRAUDE À EXECUÇAO, disponibilizando o depósito existente junto a JUSTIÇA FEDERAL em favor dos ora agravantes, para que se produzam os devidos efeitos legais, situação que, sob pena de supressão de instância, deverá ser cumprida pelo magistrado presidente do feito, dentro das formalidades processuais exigíveis à espécie. Determino, ratificando a liminar concedida inicialmente, revogo a decisão do magistrado de primeiro grau de jurisdição onde este, ao seu talante, determinou a comunicação à JUSTIÇA FEDERAL de que a FRAUDE À EXECUÇAO teria sido julgada procedente. Para evitar possíveis prejuízos, determino a Senhora Diretora da 2a. Câmara Cível deste Tribunal que esta comunicação seja feita, DE IMEDIATO, ao magistrado de primeiro grau onde a decisão foi prolatada, para cumprimento e fins de direito, encaminhando cópia integral do aqui consignado. Intimem-se. Cumpram-se. (sic).

Quase nada a acrescentar. Cumprindo o que está contido no § 3o, do artigo 1.021, do Código de Processo Civil, necessário pontuar que, sendo a má fé uma questão de cunho jurídico extraordinário, ao contrário do estigmatizado na conclusão do juiz, presume-se em relação ao agravante (agravado no RAI), o ônus da prova é totalmente da parte que alega esta situação extraordinária e, provar significa a demonstração de fatos relevantes e pertinentes agitados no processo. Obrigado está o agravante (agravado no RAI), a cumprir a regra estabelecida pelo artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.

No caso, pequeno lapso na decisão monocrática que, ao final, não se chegará a modificação daquele entendimento. Merece apenas uma pequena adequação em relação a aplicação da Súmula 375 do STJ:

'O reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou de prova de má fé do terceiro adquirente.'

Realmente, reside um equivoco quando da fundamentação constante da decisão monocrática que ombreou na questão de ausência de registro da penhora. Realmente, não residia no caso o registro da penhora no CRI competente do bem que foi desapropriado pela UNIÃO FEDERAL. Se existisse, com certeza, não residiria o pagamento e, neste viés, em primeiro compasso a UNIÃO FEDERAL que desapropriou os imóveis quitaria os eventuais credores em face da existência de possíveis registros de gravames.Deste modo, tratando-se de precatório, a questão é diversa e, como bem salientou a instituição financeira agravante, não residia necessidade de que o precatório estivesse registrado CRI competente, ressalva e modificação que se faz em relação a decisão monocrática recorrida via deste recurso incidental. Assim, não se registra a primeira hipótese consagrada na Súmula 375 – depende de registro da penhora.

Resta a verificar, na hipótese, a existência de provas de má fé do terceiro adquirente, situação derradeira tratada ao nível da Súmula 375 do STJ, transcrita na integra linhas acima.

Neste viés, em primeiro aspecto, temos que a decisão de primeiro grau foi lacônica. ‘verberou o magistrado, citando equivocadamente o § 2o, do artigo 792 do Código de Processo Civil para aduzir que o agravante não comprovou a boa fé’.

Isto em razão de que não basta dizer a decisão, indispensável antes dizer o porquê assim decidia, aspecto que torna aquela decisão inócua juridicamente, a rigor do que estabelece o inciso II, do artigo 489 do Código de Processo Civil e em total divergência com a previsto no inciso IX, do artigo 93 da Constituição Federal onde, para ter validade jurídica, qualquer decisão, administrativa ou judicial, decisão interlocutória ou sentença de mérito, deve estar devidamente fundamentada embora, não se exige extensa, podendo ser de forma sucinta. Residiu uma indiscutível inversão de valores o entendimento do juiz que proferiu a decisão recorrida em sede do RAI e ora analisada neste AI.

Ademais, como admitir com prova apenas documental, a escritura publica de cessão, já ser motivo suficiente a demonstrar má fé da agravada (agravante no RAI), numa total inversão de valores, presumindo a existência de que houve má fé quando da aquisição daquele precatório, numa situação juridicamente surreal sem precedentes.

E não residiu prova de má fé, ao contrário dos equivocados argumentos trazidos na decisão recorrida em face dos seguintes aspectos.

O processo que deu origem a decisão onde residiu entendimento do magistrado sobre a existência de fraude à execução, trata-se de uma EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL promovida originalmente pelo BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A em desfavor de TRESCINCO – DISTRIBUIDORA DE AUTOMÓVEIS LTDA,devedora principal, SANGO KURAMOTI e sua esposa MATIKO NISHIMURA KURAMOTI (terceiros garantidores), assim postulando a inicial:

'DA EXECUÇAO/CAUSA DE PEDIR - ‘O exequente é credor dos executados representada a divida pelo Contrato de Mútuo para Repasse de Recursos Externos de n° 481-0196 (doc. 02) e Escritura Pública de Garantia Hipotecária (doc. 3), cujo saldo devedor no vencimento da obrigação (12.09.96) era de R$ 3.493.804,80 (três milhões, quatrocentos e noventa e três mil, oitocentos e quatro reais e oitenta centavos), e pelo Contrato de Mútuo para Repasse de Recursos Externos de n° 482-0196 (doc. 4), Aditivo de Prorrogação de Contrato de Mútuo para Repasse de Recursos Externos n° 4820196-01 (doc. 5), Escritura Pública de Aditivo de Prorrogação de Contrato de Mútuo para Repasse de Recursos Externos (doc. 6) e Escritura Pública de Garantia Hipotecária (doc. 3), cujo saldo devedor no vencimento da obrigação (12.09.96) era de R$ 454.113,11 (quatrocentos e cinquenta e quatro mil, cento e treze reais e onze centavos), quantias estas que atualizadas até 18.11.96 somam R$ 5.094.130,07 (cinco milhões, noventa e quatro mil, cento e trinta reais e sete centavos), conforme os anexos quadros demonstrativos (docs. 7 e 8).

Em garantia ao Contrato n° 481-0196, foram dadas Notas Promissórias (docs. 9 a 11), que convertidas em moeda nacional, nesta data (18.11.96), atingem R$ 4.576.265,03 (quatro milhões, quinhentos e setenta e seis mil, duzentos e sessenta e cinco reais e três centavos), e ao Contrato n° 4820196, duas Notas Promissórias (docs. 12 e 13), que convertidas em moeda nacional, nesta data (18.11.96), atingem R$ 574.104,87 (quinhentos e setenta e quatro mil, cento e quatro reais e oitenta e sete centavos), ambas totalizando R$ 5.150.369,90 (cinco milhões, cento e cinquenta mil, trezentos e sessenta e nove reais e noventa centavos), conforme quadros demonstrativos II (docs. 14 e 15). Em garantia de toda a dívida, o executado Sango Kuramotti e sua mulher (executada) Matiko Nishimura Kuramoti deram ao exequente, em hipoteca de primeiro grau, conforme Escritura Pública de Garantia Hipotecária (doc. 3), os imóveis a seguir descritos, com todas as benfeitorias neles existentes, ou que venham a existir:

"I) - UMA ÁREA DE TERRAS COM 2.467.9217 MIL, QUATROCENTOS E SESSENTA E SETE HECTARES, NOVENTA E DOIS ARES E DEZESSETE CENTIARES), DENOMINADO LOTE JATOBÁ, NO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA/MT, e possuindo os seguintes limites e confrontações: MP1 - M1)2: rumo verdadeiro de 02°50' NW e distância de 8.000,00 metros, limitando com terras de Mauro Medeiros e Valdenir de Oliveira Rosa; MP2 - MP3: rumo verdadeiro de 68°43' SE e distância de 3.432,00 metros limitando com terras de quem de direito. MP3 - MP4: rumo verdadeiro de 08°45' SE e distância de 6.400,00 metros limitando com terras de Maria Genilda de Souza; MP4-MP1• rumo verdadeiro de 83°40' SW e distância de 3.800,00 metros, limitando com terras de Antônio Saturnino de Amorim. RESUMO DOS LIMITES: Norte: com terras de quem de direito; Sul: com terras de Antônio Saturnino de Amorim; - Leste: com terras de Maria G. de Souza, Oeste: com terras de Mauro Medeiros e Valdenir de Oliveira Rosa. PONTO DE AMARRAÇÃO. Partindo da confluência do rio Arinos com o rio Juruena com os seguintes rumos verdadeiros 34°25' NE, 83°40' e 02°50' NW e as respectivas distâncias 14.470,00 metros, 6.400,00 metros e 4.000,00 metros do MP1. COORDENADAS GEOGRÁFICAS DO MP2: 10°12'16 S e 58°12'55 Wgr, havido do Estado de Mato Grosso conforme Titulo Definitivo n° 000940-005042, expedido em 26.01.1987 e registrado sob n° 01 da Matrícula 1.894, do livro 2-1 em 09.03.1.987 no Cartório de Registro de Imóveis do 10Oficio de Alta Floresta-MT.

II) UMA ÁREA DE TERRAS COM 2.505.6493 HA (DOIS MIL, QUINHENTOS E CINCO HECTARES, SESSENTA E QUATRO ARES E NOVENTA E TRÊS CENTIARES), DENOMINADO LOTES CASTANHAL, NO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA/MT e possuindo os seguintes limites e confrontações: MP1 - MP2: rumo verdadeiro de 05°10' NW e distância de 1.200,00 metros limitando com terras de Antonio Saturnino de Amorim, MP2 - MP3: rumo verdadeiro de 83°40' • SW e distância de 2.000 metros, limitando com terras de Antonio Saturnino de Amorim MP3 - MP4: rumo verdadeiro de 08° 45' nw e distância de 7.200,00 metros, limitando com terras de Antonio Saturnino de Amorim e Lourdes A.B. de Souza. MP4 - MPS: rumo verdadeiro de 64°41' e distância de 4.046,00 metros limitando em terras de quem de direito: MP5 - Mp6: rumo verdadeiro de 17°50' SE e distância de 6.100,00 metros limitando com terras de quem de direito. MP6 - MP1-rumo verdadeiro de 76°40' SW e distância de 2.400 metros, limitando com terras de quem de direito. RESUMO DOS LEVIITES: Norte com terras de quem de direito; Sul com terras de quem de direito e Antonio Saturnino de Amorim, Leste com terras de quem de direito; Oeste com terras de Antonio Saturnino de Amorim e Lourdes A.B. de Souza. PONTO DE AMARRAÇÃO: Partindo da confluência do rio Juruena com os seguintes rumos verdadeiros de 34°25' NE, 83°40' NE e 05°10" NW e as respectivas distâncias 14.470,00 metros, 12.400,00 metros e 2.000,00 metros, até o MP1 do lote COORDENADAS GEOGRAFICAS: Do MP2 10°16'38 S e 58°09'27 Wgr; havido do Estado de Mato Grosso, conforme titulo definitivo n° 000942-00543, expedido em 26.01.1987 e registrado sob n° 01 da Matricula 189,6„ livro n° 2-T em 09.03.1987 no Cartório de Registro de Imóveis - 10 Oficio de Alta Floresta-MT.

III) UMA ÁREA DE TERRAS COM 1.000.000 HAS, DENOMINADA LOTE CEDRINHO, NO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA/MT, havido do Estado de Mato Grosso, conforme Titulo Definitivo n° 000892-005225 expedido em 25.02.1987, e registrado sob o n° 01 da Matricula n° 3.665,1ivro 2-R em 26.07.1988, no Cartório de Registro de Imóveis 1° Oficio de Alta Floresta/MT, denominada FAZENDA TRESCINCO, com os seguintes limites e confrontações: CAMINHAMENTO: O MP1 está cravado em comum com terras de João Jovenil de Amorim e Saturnino de Amorim; deste segue com rumo verdadeiro de 02°50'NW, limitando com João Jozenil de Amorim e Mauro Medeiros e distância de 1.900,00 metros até o MP-2; deste segue com rumo verdadeiro de 83°40' NE, limitando com terras de Lourdes Aparecida Bonn de Souza e distância de 3.800,00 metros até o MP3; deste segue com rumo verdadeiro 08°45' SE, limitando com terras de Maria Genilda de Souza e distância de 800,00 metros até MP-4, deste segue com rumo verdadeiro de 83°40' NE, limitando com terras de Maria Genilda de Souza e distância de 2.000,00 metros até o MP-5; deste segue com rumo verdadeiro de 05010 SE, limitando com Maria Genilda de Souza e distância de 984,20 metros até o Mp6; deste segue com rumo verdadeiro de 82°31' 57SW, limitando com terras de Antonio Saturnino de Amorim e distância de 5.922,33 metros, Lourdes Aparecida Borin de Souza e Maria Genilda de Souza; ao Sul com Antonio Saturnino de Amorin; ao Leste: com Maria Genilda de Souza; Ao Oeste: com João Jozenil de Amorim e Mauro Medeiros; W) UMA ÁREA DE TERRAS COM 3.000.009 HAS, (TRES MIL HECTARES E NOVE CENTIARES) SITUADO NO LOTE N° 44 - GLEBA MATRINCHÃ, NO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - MT, possuindo os seguintes limites confrontações: MP-1 ao MP-2, rumo magnético de 87°30'SW e dist ia e," 8;000 metros limitando com Maria Celeste Dias. MP-2 - MP-3 rumo magnético de 02°30' NW e distância de 3.750 metros, limitando com Antonio Jacinto da Silva, MP-3 - MP-4: rumo magnético de 87°30' NE e distância de 8.000 metros, limitando com Sérgio R. Ribeiro e Luiz Carlos Pacheco. MP-4 - MP-1 rumo magnético de 02°30' SE e distância de 3.750 metros, limitando com Antonio Zortea Neto, RESUMO DOS LIMITES: Norte: Sérgio R. Ribeiro e Luiz Carlos Pacheco. Sul: Maria Celeste Dias. Leste: Antonio Zortea Neto, Oeste: Antonio Jacinto da Silva, PONTO DE AMARRAÇÃO: o MP2 do lote está localizado à 24.600 metros de confluência do Rio Costa Pinheiro com o Rio Jurema, com o rumo magnético de 35°40 SE; COORDENADAS GEOGRÁFICAS DO MP2: Latitude 10°11'00 S e Longitude: 58°05' 13 Wgr, havido do Estado de Mato Grosso, conforme Titulo Definitivo expedido em 12.12.85 e devidamente registrado sob o n° 01 da Matrícula 1.155, livro 2-E de Registro Geral em 17.03.1987 no Cartório de Registro de Imóveis 1° Oficio de Alta Floresta." (sic) (ID-156072150).

Pois bem.

Divergindo do posicionamento do magistrado que prolatou a decisão, aliás, de forma abstrata, não dando as razões de decidir e em divergência com o prescrito no artigo 489, inciso II, do Código de Processo Civil, o simples fato de se tratar de execução hipotecária e, neste viés, garantido com o gravame dos imóveis acima, que restou observado preferência por esta penhora por parte do credor, já afasta a presunção de má fé atribuído naquela decisão, numa situação de inversão de valores.

Como se sabe, o empréstimo com garantia hipotecária de imóvel é uma modalidade que permite solicitar quantias elevadas, com longos prazos para pagamento e taxas de juros menores. Este tipo de empréstimo é quase sempre utilizado para negociar dividas altas, investir nos negócios jurídicos ou realizar até projetos pessoais, como reforma de casa.

Este tipo de empréstimo (garantia hipotecária) a instituição financeira recebe como garantia (como dito no processo de execução) o imóvel pára que, caso não honrado dentro do contratado, não reside qualquer prejuízo.

Entretanto, a instituição financeira não pode, ao seu talante, dispensar certas garantias, sob pena de assim fazendo incorrer em prejuízos.

Dentre os documentos exigidos para fins de empréstimos com garantia hipotecária destacam-se:

'a) - a matrícula dos imóveis dados em garantia comprovando a existência da propriedade em nome do tomador do empréstimo.

b) – ausência de ônus, a não ser que aceite uma hipoteca em segundo grau.

c) – Verificação de que o imóvel realmente existe, mercê aqui no Estado de Mato Grosso onde a sobreposição de áreas é muito como, o que se consegue com uma vistoria feita por prepostos da instituição financeira ou mesmo, valendo-se do GEORREFERENCIAMENTO.

d) – Laudo de avaliação dos imóveis e, neste particular, verificação de que, caso não cumprida a obrigação por parte dos devedores, a tempo, forma, modo, estes bens sejam, suficientes para garantia de um processo de execução com penhora preferencial estabelecida em lei até final possibilidade de adjudicação em caso de ausência de venda em hasta pública.'

E, neste mister (item d), as regras de experiência subministradas ao que ordinariamente acontecem em contratos de empréstimos desta natureza, a instituição financeira libera o financiamento de valores que nem chegam a 50% (cinquenta por cento) dos bens garantidores, justamente para se resguardarem de eventuais calotes futuros em caso de descumprimento do que restou acordado com o tomador do financiamento.

E, ao que se depara no caso em apreço, é que esta situação não foi observada pela instituição financeira já que, conforme consta do processo de execução, a pretensão de penhora sobre o precatório expedido pela UNIÃO FEDERAL e que foi transacionado por SANGO E MATIKO se trata de REFORÇO DE PENHORA.

Poderia a cessionária originária prever que uma instituição financeira do naipe do BANCO FRANCES E BRASILEIRO S/A, hoje representada pelo ITAU UNIBANCO S/A, prever que numa execução por titulo judicial com garantia hipotecária dos imóveis lançados acima, poderia fazer empréstimo de grande vulto aos executados e serem negligentes em relação à garantia hipotecária é uma pergunta que se faz.

E, baixando os fatos a realidade, a resposta é negativa. Desta forma, em verdade, o que residiu em face de que os bens hipotecados não serem suficientes para a execução e, consequentemente, requerimento de pedido de reforço de penhora no precatório cedido ao agravado (agravante no RAI), se deu por negligência da instituição financeira que deixou de observar as itens ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, (transcritos acima) quando da liberação do empréstimo aos executados.

Acatar os argumentos da instituição financeira ITAU UNIBANCO S/A seria dar vazão a uma lógica abstrata que vem, diametralmente oposta a verdade probatória existente nos autos.

Em um conceito acadêmico bem singelo, pode se dizer e aplicar neste caso, dada a negligência do banco quando aceitou bens insuficientes para garantia do empréstimo, caso este não fosse adimplido pelos executados, que ‘ninguém pode se beneficiar da própria torpeza’ que se refere a uma questão de que nenhuma pessoa possa fazer algo incorreto ou em desacordo com as normas legais ou administrativas e, ao depois, em face desta conduta, tirar vantagem ou proveito próprio. É assim que vejo esta situação, em face das alegações constantes dos autos e do que estes estão a conter baixando os fatos à realidade. Nesta toada, não poderia a agravada (agravante no RAI), presumir esta situação e, de consequência, ao contrário do que admitiu o juiz, a má fé não se presume e sim deve ser provado, o que não reside nos autos para manter a decisão interlocutória que, em total desaviso com os predicados prescritos, entendeu de forma equivocada a existência de FRAUDE À EXECUÇÃO e tornou INEFICAZ o valor do precatório até o limite para quitação do saldo devedor constante do processo de execução promovido pela instituição financeira em face dos executados já nominados anteriormente.

De outro lado, reside um aspecto superveniente que vai além do que hodiernamente acontece reside nos autos um aspecto superveniente e, neste aspecto, deve ser visto as nuances do artigo 493 do Código de Processo Civil – ‘Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz toma-lo em consideração, de oficio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão’. (sic).

Deve ser visto que, em se tratando de execução hipotecária, registra-se a exceção prevista no artigo 49, §§ 2o e 4o da Lei 11.101/2005, o que afastava a possibilidade de suspensão da execução. Mas, certo é que, vencido o prazo, a TRESCINCO – DISTRIBUIDORA DE AUTOMOVEIS LTDA, devedora hipotecária através de direito real conferido à instituição financeira, consultando os registros, está em FRANCA ATIVIDADE nesta Capital e em suas filiais aqui no ESTADO DE MATO GROSSO, o que, coloca em dúvidas sua situação de INSOLVÊNCIA que é a mola mestra para incidir eventual FRAUDE Á EXECUÇÃO, ficando aqui apenas registrado esta situação já que, ao meu entendimento, os argumentos vertidos linhas acima são os aspectos mais suficientes para demonstração inequívoca de que, quando da celebração da cessão, no ano de 2.014, não residia como a cessionária saber que OS BENS QUE GARANTIAM O EMPRESTIMO SERIAM INSUFICIENTES PARA PAGAMENTO DA EXECUÇAO, pela incúria da própria CREDORA que, por ato de seus prepostos, não exigiram bens imóveis suficientes para garantia do processo de execução e, portanto, ainda sob a máxima de que A BOA FÉ SE PRESUME, A MÁ FÉ DEVE SER DEMONSTRADA DE FORMA INEQUIVOCA, não reside como abraçar a tese de FRAUDE Á EXECUÇAO, a rigor dos argumentos vertidos na decisão interlocutória recorria onde o juiz, inverteu totalmente a questão do ônus probatório, já que, sob a rubrica do §2o,do artigo 792 do CPC, égide do ‘tempus regit actum’, não se aplica no caso vertente.

A ausência de análise em relação à garantia total da execução hipotecária, em face de os bens garantidores serem insuficientes, data máxima vênia, a omissão do credor equipara-se ao ‘venire contra factum proprium’’ que é um principio geral do direito que se apresenta mais precisamente no terreno do Direito das Obrigações, tendo em vista que as relações obrigacionais que ocorrem diariamente entre as partes contratantes devem ser sempre pautadas na boa fé, na confiança e na livre manifestação de vontade.

Na confiança, precisamente porque o agravado (agravante no RAI), presumia que quando da concessão do empréstimo com garantia hipotecária, a instituição financeira agravante (agravada no RAI), não fosse tão negligente em suas relações de negócio e exigisse garantia real bem aquém de um possível descumprimento contratual e necessidade de, mais tarde, ingressar com o processo de execução como, efetivamente aconteceu.

Assim, sobre qualquer viés que se vê, sobretudo porque a má fé não se presume, não se vê, nem com olhos de águia, a pratica de FRAUDE Á EXECUÇAO por parte da agravada (agravante no RAI), adotado em uma insólita decisão monocrática em total desabrigo com a verdade. Mais insólita se apresenta quando tal afirmação foi feita apenas com base nas provas documentais constantes do processo de execução que deu origem a esta decisão interlocutória, sem sequer admitir o contraditório e a ampla defesa, violando o disposto no inciso LV, do artigo 5o, da Carta Constitucional.

Ao contrário, em se tratando de processo de execução com garantia hipotecária, a presunção que tem é que os bens ofertados pelo tomador do empréstimo e aceitos pela instituição financeira como aptos para garantia do empréstimo caso este não fosse quitado a tempo, forma, modo pelos devedores, demonstram inequívoca boa fé do agravante, agravado neste recurso interno.

Em caso contrário, estaria exigindo que, antes de adquirir os precatórios, a agravada (agravante no RAI), comparecesse nos autos e procedesse a avaliação de todos imóveis, algo juridicamente impossível de acontecer.

Esta situação contrairia até o posicionamento do próprio credor quando afirmou que tais bens garantiram o montante emprestado e que é alvo do processo de execução, não podendo permitir que lógica abstrata tripudie sobre o bom senso.

A BOA FÉ SE PRESUME, A MÁ FÉ DEVE SER DEMONSTRADA DE FORMA ESCORREITA. De palmar orientação doutrinária e jurisprudencial que incabível aplicar, como equivocadamente fez o juiz prolator da decisão recorrida, de PRESUNÇAO DE MÁ FÉ, sobretudo, como alinhavado linhas acima, SEQUER DEU DIREITO DE PROVA DESTA SITUAÇAO.

Assim, inexistindo ao tempo da aquisição (14/04/2014) qualquer impedimento sobre o bem objeto da declaração de fraude à execução, considera-se, até prova em sentido contrario, negociação da mais perfeita e idolatrada boa fé, devendo, de por conseqüência lógica, se modificada aquela equivocada decisão monocrática.

Portanto, a boa fé, ao contrario do pensamento adotado pelo juiz, em regra geral de direito e, em especial no caso em apreço dado a natureza da execução, se presume e a má fé deve ser comprovada por quem alega, o que, nem de soslaio, está demonstrado nos autos.

Bem a propósito.

“segundo regra milenar de direito romano (...) a boa-fé se presume e a má-fé, não se presume, tem de ser provada por quem a alega, segundo regra normal de distribuição do ônus da prova do CPC 333 II”* (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em “Código Civil Anotado e legislação extravagante”, 10a Edição, Editora Revista dos Tribunais, relativamente ao artigo 766 daquele diploma, p.858’.

No mesmo sentido a jurisprudência:

“‘a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova”* (Superior Tribunal de Justiça, REsp. no *956.943/PR, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/08/2014)’.

Desta feita, baixando os fatos à realidade, os aspectos tratados linhas acima e, repetindo o jargão de que ‘A BOA FÉ SE PRESUME, A MÁ FÉ DEVE SER PROVADA’, não vejo a decantada má fé da cessionária quando do contrato de cessão de direitos feito com SANGO KURAMOTI, MATIKO H. KURAMOTI, com a anuência dos seus filhos em relação ao contrato onde foi acoimado de estar em FRAUDE Á EXECUÇÃO, é como vejo esta situação respeitando posicionamentos contrários já que se trata de uma situação jurídica um tanto emblemática para se chegar a decisão, dentro do convencimento de cada julgador.

Com as considerações, acima,
conheço do recurso de agravo interno mas lhe nego provimento
e, por consequência, mantenho inalterada a decisão monocrática que, fazendo as razões de fato e de direito, concluiu pela não existência de FRAUDE Á EXECUÇAO e conheceu e proveu o recurso aviado pelo agravado (agravante no RAI), para que se operem seus efeitos jurídicos. Eventuais questões outra sobre liberação do precatório em favor do agravado (agravante no RAI) é questão que, a tempo, forma, modo, deverá ser tratado pelo ilustre magistrado de primeiro grau de jurisdição, sob pena de violação do duplo grau de jurisdição, estando esta decisão atrelada aos limites, dentro do previsto no artigo 1.013 do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (1o VOGAL - CONVOCADO):

Acompanho integralmente o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL):

Egrégia Câmara,

Pelo que se tem nos autos, não há como entender de forma diversa à conclusão do relator, porque somente em julho de 2014, posteriormente à cessão de crédito ocorrida no mês de abril de 2014, que o
banco requereu formalmente o reforço de penhora, uma vez que já havia garantia anterior.

Nesse passo, acompanho o voto do relator.

É como voto.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ORLANDO MAGALHÃES MAIA NETO, OAB/SP 332.498.

Senhor Presidente, pela ordem!

Gostaria de um esclarecimento de fato, sobre esse ponto abordado pela Desembargadora Marilsen Addário.

O reforço de penhora já vinha sendo deferido desde muito antes, por uma série de decisões de 1o grau, uma delas, inclusive, chancelada por esta egrégia Corte em 2008.

Portanto, o reforço de penhora era uma realidade constituída nos autos da execução, muito antes de 2014. Em 2013, portanto, um ano antes, uma situação muito facilmente aferível pelo fundo que comprou o crédito, o juiz de 1o grau intimou os devedores para apesentarem bens livres e passiveis de penhora.

Já havia um quadro de insuficiência de garantia formado há muito tempo, em 2014.

Apenas faço esse esclarecimento, que é eminentemente factual.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Mesmo com esses argumentos, data vênia, não afasta a boa-fé.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL):

Senhor Presidente,

O fato é que já havia garantias anteriores e não havia como prever, durante o período em que celebrou a cessão de crédito – que, aliás, foi formalizada através de instrumento público, é que haveria a necessidade de eventualmente se utilizar o valor da desapropriação.

O fato é que se discute a ocorrência de fraude e este elemento fraude à execução não ficou suficientemente delineado a ponto de descaracterizar o direito daqueles que receberam, através da cessão de crédito, o valor cedido naquela ação de desapropriação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2023