Tribunal: TJMT
Processo: 1004251-11.2018.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) –– ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – INOCORRÊNCIA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA FIXADA EM DECRETO - POSSIBILIDADE - ART. 96 DO CTN – REMESSA DE EQUIPAMENTOS DE LOCAÇÃO – CONTRATO DE LOCAÇÃO NÃO JUNTADO – IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE EQUIPAMENTOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO NO SISTEMA FERROVIÁRIO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS 33/99 – ART. 107, ANEXO IV, DO RICMS/MT – NULIDADE DA AUTUAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Nos termos do art. 113, § 2o, do Código Tributário Nacional, a obrigação acessória decorre da legislação tributária. Esse termo não engloba apenas as leis, mas também ‘os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes’”. (STF, ACO 1098, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-135 DIVULG 29-05-2020 PUBLIC 01-06-2020).
2. Descumprida a obrigação acessória, não há qualquer irregularidade na imposição da penalidade prevista em legislação.
3. Nos termos do art. 4o, XVIII do antigo RICMS/1989/MT, o imposto não incide sobre a saída do bem e o respectivo retorno em razão de locação, desde que contratados por escrito.
4. Não apresentado o contrato de locação devidamente registrado à época dos fatos, não há como se afastar a incidência do ICMS no caso.
5. “Nos termos do art. 107, do Anexo IV, do RICMS/MT, não incide o diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE.” (N.U 1024307-77.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2023, Publicado no DJE 21/09/2023)
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004251-11.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Apreensão]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RUMO MALHA NORTE S.A - CNPJ: 24.962.466/0001-36 (APELANTE), ARLINDO SARI JACON - CPF: 355.939.318-36 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) –– ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – INOCORRÊNCIA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA FIXADA EM DECRETO - POSSIBILIDADE - ART. 96 DO CTN – REMESSA DE EQUIPAMENTOS DE LOCAÇÃO – CONTRATO DE LOCAÇÃO NÃO JUNTADO – IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE EQUIPAMENTOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO NO SISTEMA FERROVIÁRIO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS 33/99 – ART. 107, ANEXO IV, DO RICMS/MT – NULIDADE DA AUTUAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
“Nos termos do art. 113, § 2o, do Código Tributário Nacional, a obrigação acessória decorre da legislação tributária. Esse termo não engloba apenas as leis, mas também ‘os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes’”. (STF, ACO 1098, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-135

DIVULG 29-05-2020

PUBLIC 01-06-2020).

2. Descumprida a obrigação acessória, não há qualquer irregularidade na imposição da penalidade prevista em legislação.

3. Nos termos do art. 4o, XVIII do antigo RICMS/1989/MT, o imposto não incide sobre a saída do bem e o respectivo retorno em razão de locação, desde que contratados por escrito.

4. Não apresentado o contrato de locação devidamente registrado à época dos fatos, não há como se afastar a incidência do ICMS no caso.

5. “Nos termos do art. 107, do Anexo IV, do RICMS/MT, não incide o diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE.” (N.U 1024307-77.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2023, Publicado no DJE 21/09/2023)

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

APELADO(S):

RUMO MALHA NORTE S.A

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
RUMO MALHA NORTE S.A
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M.
Juiz

Carlos Augusto Ferrari,
que, nos autos da “tutela provisória de natureza cautelar em caráter antecedente” n. 1004251-11.2018.8.11.0041 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou improcedente o pleito inicial.

Irresignada, a parte apelante sustenta que em relação aos TADs de n. 1053816-1 e 1053827-6, trata-se de infração de obrigação acessória instituída por Decreto , o que viola o princípio da legalidade, pois “
as obrigações tributárias, dentre elas as acessórias, não podem ser exigidas do contribuinte por meio de mero instrumento normativo editado pelo Governador do Estado do Mato Grosso
”.

Afirma que inexiste lei “
que institua a obrigatoriedade do registro da operação em questão no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais (NFI), não podem prosperar os TADs ora combatidos, ante a ilegalidade de obrigação tributária acessória (NFI) criada por Decreto Estadual, cujo descumprimento importa em recolhimento antecipado de imposto supostamente devido, por infringir o princípio da reserva legal. Não havendo obrigação da NFI por lei, não há penalidade a ser imposta pelo seu descumprimento, e, consequentemente, não há como prosperar a exigência de recolhimento antecipado do ICMS
”.

Defende que não há incidência do ICMS sobre os TADs n. 1053816-1 e 1053827-6, por se tratarem de operações de locação de equipamentos, o que não configura fato gerador do tributo.

Afirma que “
evidente que a posterior saída em razão de devolução de locação não configura hipótese de incidência do ICMS, razão pela qual revela-se totalmente improcedente o lançamento do ICMS realizado nos TADs ora combatidos
”.

Salienta no tocante ao TAD n. 1127493-2 que se trata de operação isenta, pois o diferencial de alíquota não pode ser cobrado nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário de transporte, nos termos do art. 107, do Anexo IV do RICMS/MT.

Assevera que quanto à multa do supracitado TAD, essa

também se revela ilegal, pois, nos termos do art. 45, § 23, II da Lei Estadual n. 7.098/98, essa somente é aplicável quando o documento fiscal for inidôneo ou a operação for irregular, inexistindo no caso irregularidade na operação da apelante.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões no id. 96056006.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 96056006.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
RUMO MALHA NORTE S.A
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da “tutela provisória de natureza cautelar em caráter antecedente” n. 1004251-11.2018.8.11.0041 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou improcedente o pleito inicial.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a parte apelante Rumo Malha Norte S.A. inicialmente ajuizou tutela provisória de natureza cautelar em caráter antecedente, posteriormente com o aditamento da inicial, pugnando pela nulidade dos TADs n. 1053816-1, 1053827-6 e 1127493-2.

O juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial, sob o seguinte fundamento:

“
Os TAD’s 10538161 e 10538276 foram lavrados pela ausência do cumprimento de obrigação acessória pela empresa autora.

Argumenta a autora que a obrigação descumprida seria ilegal uma vez que prevista por ato infralegal.

Entretanto, tal argumento não merece acolhimento. O artigo 113, inciso II do Código Tributário Nacional dispõe que a obrigação acessória decorre da legislação tributária.

Art. 113.

(...)

II – A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nelas previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos

(...)

Por sua vez, o artigo 96 do mesmo código, CTN, conceitua legislação tributária,
in verbis:

Art. 96. A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

Portanto, é plenamente possível a imposição de obrigação acessória por meio de ato infralegal.

Por outro lado, é necessária previsão lega para imposição de sanção, nos termos do artigo 97, inciso V do CTN, o que foi observado pelo ente requerido na Lei 7.098/98.

Por fim, o TAD 1127493-2 foi lavrado em desfavor da autora, em razão desta estar sob o regime administrativo cautelar, ensejando a antecipação do ICMS, previsto na Resolução 07/2008.

Acerca deste regime objurgado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No 07/2008/SARP – LEGALIDADE DO ATO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. “O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei. Assim, a obrigação de recolher o imposto concomitantemente a cada operação não afronta aludido verbete, de modo que não há que se falar em ilegalidade da apreensão das mercadorias notadamente quando esta se deu para cessar infração à legislação tributária e impedir a circulação das mercadorias sem o recolhimento do tributo devido. Precedentes deste Sodalício. Sentença retificada em remessa necessária. (N.U 0041499-38.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)”. (N.U 0014934-03.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 31/08/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No 07/2008/SARP – LEGALIDADE DO ATO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. “O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ- T e regulamentado pelos arts. 444 e seguintes do ICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei. Assim, a obrigação de recolher o imposto concomitantemente a cada operação não afronta aludido verbete, de modo que não há que se falar em ilegalidade da apreensão das mercadorias notadamente quando esta se deu para cessar infração à legislação tributária e impedir a circulação das mercadorias sem o recolhimento do tributo devido. Precedentes deste Sodalício. Sentença retificada em remessa necessária. (N.U 0041499-38.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)”. (N.U 0031085-10.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 31/08/2020)

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. (N.U 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Seção de Direito Público, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019).

Logo, a exação realizada é considerada legal, não merecendo, igualmente, os argumentos vertidos pela autora.” (id. 96055986)

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Na espécie, cinge-se a controvérsia recursal quanto à legalidade dos Termos de Apreensão e Depósito n.
1053816-1, 1053827-6 e 1127493-2.

No tocante aos TADs n. 1053816-1e

1053827-6
, esses decorrem da suposta ausência de registros no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, com a ocorrência da infração prevista no art. 35, §§ 1o e 2o da Lei Estadual n. 7.098/1998 combinado com os arts. 216-M e 216-M-1 do RICMS/MT.

Constam as seguintes informações dos TADs:

TAD n. 1053816-1

“Aos 22/05/2013 09:26:36 horas, no desempenho de nossas funções de AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS, na Unidade Fazendária, POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO (ARAGUAIA MT/GO), exercendo as atribuições conferidas pela Lei Complementar no 98, de 17 de dezembro de 2001, constatamos, em processo de fiscalização, as seguintes ocorrências/fatos:

NOTAS FISCAIS No.: 6281.

Pela INFRAÇÃO ao disposto no: ART. 35, §1o E §2o DA LEI 7098/98, COMBINADO COM O ARTS. 216-M E 216-M-1 DO RICMS..

Tendo por PENALIDADE o disposto no: ART. 45, INCISO X. ALÍNEA D, DA LEI 7098/98..

Com as seguintes INFORMAÇÕES ADICIONAIS: MERCADORIA DESTINADA A UM POSSÍVEL RETORNO SEM EMISSÃO DO DOCUMENTO DE INFORMAÇÃO- NFI.”

TAD n. 1053827-6

“Aos 22/05/2013 09:55:02 horas, no desempenho de nossas funções de AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS, na Unidade Fazendária, POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTO (ARAGUAIA MT/GO), exercendo as atribuições conferidas pela Lei Complementar no 98, de 17 de dezembro de 2001, constatamos, em processo de fiscalização, as seguintes ocorrências/fatos:

NOTAS FISCAIS No.: 6280

Pela INFRAÇÃO ao disposto no: ART. 35, §1o E §2o DA LEI 7098/98, COMBINADO COM O ARTS. 216-M E 216-M-1 DO RICMS..

Tendo por PENALIDADE o disposto no: ART. 45, INCISO X. ALÍNEA D, DA LEI 7098/98..

Com as seguintes INFORMAÇÕES ADICIONAIS: MERCADORIA DESTINADA À MATO GROSSO COM POSSÍVEL RETORNO SEM A EMISSÃO DO DOCUMENTO DE INFORMÇÃO- NFI- VER ANEXO..”

Em decorrência disso, a parte apelante afirma a existência de nulidade do TAD sob dois argumentos: 1) violação ao princípio da legalidade, com a obrigação acessória instituída por Decreto; 2) não incidência do ICMS sobre a operação de locação.

Quanto à violação do princípio da legalidade tributária, a tese não prospera, pois o art. 96 do Código Tributário Nacional entende que “a expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

Aliás, tal premissa é o posicionamento adotado pela Suprema Corte:

“[...]
nos termos do art. 113, § 2o, do Código Tributário Nacional, a obrigação acessória decorre da legislação tributária. Esse termo não engloba apenas as leis, mas também ‘os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes
.’” (STF, ACO 1098, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-135 DIVULG 29-05-2020 PUBLIC 01-06-2020).

Sobre a legalidade da exigência, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTRADA DE BEM EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO - EMISSÃO DE NOTA FISCAL - OBRIGATORIEDADE DA INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DE ICMS - ARTIGO 216-M do RICMS/89 - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. Em atenção ao artigo 216-M do RICMS/89, não visualizo qualquer existência de ilegalidade do procedimento adotado pela Secretaria de Fazenda, no sentido de exigir a emissão de nota fiscal de saída e de outros documentos fiscais, com a obrigatoriedade da inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS, ainda que de empresa não contribuinte, uma vez que todo o transporte de mercadorias deve estar acompanhado de documentação que comprove a destinação do bem e a regularidade da operação, inclusive, para se evitar a sonegação fiscal e a evasão tributária. (N.U 0013983-72.2014.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)

Logo, não há qualquer nulidade na multa imposta à parte apelante pelo descumprimento da obrigação acessória.

Em relação a não incidência do ICMS sobre a operação de locação, melhor sorte não assiste à parte apelante.

Percebe-se das notas fiscais apresentadas – id. 96055950, p. 3 e 4 – que houve a remessa de bem móvel para locação.

Como é cediço, na locação de equipamentos
, o transporte interestadual com previsão de devolução não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercancia.

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos para locação, original do art. 4o, inciso XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação,
desde que contratados por escrito. (g.n.)

Em que pese constar na nota fiscal a remessa para locação, não foram juntados os respectivos contratos de locação dos bens, item necessário para comprovar que o bem seria devolvido ou mesmo que não há opção de compra em contrato, motivo esse pelo qual não há como afastar a incidência do imposto na operação.

A propósito, esse é o entendimento desta Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DESACOMPANHADA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO E INFORMAÇÃO PERTINENTE À OPERAÇÃO DE TRANSPORTE DE BENS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 . Hipótese dos autos em que a autuação do Fisco decorre do não cumprimento das exigências legais, vez que a nota fiscal estava desacompanhada dos documentos idôneos para subsidiar a operação de transporte de bens.

2 . A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. (N.U 1021528-69.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2022, Publicado no DJE 15/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL - ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIAS - CONTRATO DE COMODATO - NÃO DEMONSTRADO - EQUIPAMENTOS DIVERSOS - RECURSO PROVIDO. Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. (TJ-MT - AC: 00285037120138110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/06/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/06/2020)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SAÍDA DE MAQUINÁRIO AGRÍCOLA PARA FINS DE LOCAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DE CONTRATO DEVIDAMENTE REGISTRADO EM CARTÓRIO (ART. 4o, XI, ‘A’, DECRETO N. 1944/89)- INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A OPERAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APREENSÃO – RECURSO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO. Nos termos do que dispõe o art. 4o, XI, ‘a’, do Decreto n. 1944/89, para se valer da não incidência de ICMS, é necessário que o remetente comprove, por meio de contrato devidamente registrado em cartório, a operação de locação de equipamentos agrícolas. (TJ-MT - APL: 00306454820138110041 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 19/12/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 30/01/2018)

Em relação ao TAD n. 1127493-2
, a alegação da parte apelante é de que não poderia ser cobrado o ICMS e multa na operação, por se tratar de itens sob o abrigo da isenção, nos termos do art. 107, Anexo IV do RICMS MT.

Constam as seguintes informações do mencionado TAD:

“Em procedimento de fiscalização realizado em 07/11/2016 às 11:14:55 horas, na Unidade Fazendária UOF POSTO FISCAL BENEDITO DE SOUZA BORBELINO (Correntes-MT/MS), no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar n. 98/2001, ficaram evidenciados os seguintes fatos/ocorrências:

NOTAS FISCAIS No.: 75186

INFRAÇÃO: Artigos 3o ao 5o, da Lei 7098/1998; Artigos 915, 916, 952, caput, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual n. 2.212/2014 c/c Art. 1o, incisos I ao III, e Artigos 3o a 4o-B da Resolução 07/2008..

PENALIDADE: Art. 45, I, “k”, da Lei Estadual n. 7.098/1998..

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: RSEOL 07/08 – MAQ CONV 52/91. VIDE INF EXTRAS E ANEXOS.”

No caso, é certo que os artigos 915 e 916 do RCIMS/2014/MT) estabeleceram a medida administrativa cautelar, estabelecendo as razões de inclusão quando houve descumprimento das obrigações fiscais e tributárias, como se vê:

Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE On-Line ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI - lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e, com a natureza de "Verificação Fiscal", conforme inciso I do artigo 951-B; (efeitos a partir de 1°/05/2021)

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

§ 3° A autoridade administrativa que determinar, provisoriamente, a medida cautelar administrativa informará o montante da garantia a que se refere o inciso XIII do § 2° deste artigo ao sujeito passivo, mediante notificação enviada ao respectivo endereço eletrônico.

§ 4° Deverá o sujeito passivo submetido, provisoriamente, à medida cautelar administrativa de que trata este artigo:

I – informar o fato a terceiros, cientificando a todos que as respectivas operações de entrada e de saída estão submetidas às disposições da medida cautelar administrativa a que se refere este capítulo;

II - indicar, em todos os documentos fiscais que emitir: "Operação submetida à medida administrativa cautelar de que tratam os artigos 914-A, 915 e 916 do RICMS/MT".

§ 5° A admissibilidade do requerimento de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo sujeito passivo perante a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa, será feita considerando estar instruído com a garantia de que trata o inciso XIII do § 2° deste artigo.

§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:

I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;

II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;

III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.

§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.

§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas.

§ 9° As previsões contidas no § 2° deste artigo poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte – SUAC.

Com efeito, o regime cautelar administrativo poderá ser imposto quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir com suas obrigações fiscais, com o fito de assegurar o devido cumprimento dos deveres.

Delineado esse cenário, é certo que haverá cobrança antecipada do impostos nas hipóteses de incidência do ICMS.

Todavia, há isenção do imposto em decorrência da aplicabilidade do art. 107 do Anexo IV do RICMS/2014/MT, que dispõe o seguinte:

Art. 107 O diferencial de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte previsto no artigo 1° do Decreto (federal) n° 97.739, de 12 de maio de 1989, ratificado pelo inciso III do artigo 1° do Decreto Federal s/n°, de 15 de fevereiro de 1991 - estrada de ferro FERRONORTE. (cf. Convênio ICMS 33/1999 e alterações)

§ 1° A fruição do benefício de que trata este artigo fica condicionada à comprovação do efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras e fins a que se refere o caput deste preceito.

§ 2° O benefício previsto no caput deste artigo também se aplica nas hipóteses de aquisição interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção dos terminais ferroviários de cargas situados no território mato-grossense.

§ 3° O benefício previsto neste artigo vigorará até 30 de abril de 2024. (cf. Convênio ICMS 178/2021 - efeitos a partir de 26 de outubro de 2021)

Logo, não há que falar em incidência do diferencial de alíquota no caso, pois se trata de isenção concedida pela legislação estadual, de modo que se não há cobrança do imposto, não pode ser exigido de forma antecipada.

Nesse sentido, é o entendimento recente em caso semelhante da mesma parte requerente:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – TERMO DE APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) –REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – TAD – ISENÇÃO – SISTEMA FERROVIÁRIO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS 33/99 – ART. 107, ANEXO IV, DO RICMS/MT – NULIDADE DA AUTUAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. “DESDE QUE ESTRITAMENTE RELACIONADA À OPERAÇÃO FISCALIZADA E SEM A INTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUE VISA COIBIR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO, SEJA: A) POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL; B) POR ESTAR A MERCADORIA DESACOMPANHADA DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA QUANDO O DESTINATÁRIO FOR CONTRIBUINTE DO ICMS; C) PELO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS EM RAZÃO DO REGIME ESPECIAL A QUE ESTEJA SUBMETIDO O CONTRIBUINTE, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL.” (TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, J. 19.09.2019).

2. Nos termos do art. 107, do Anexo IV, do RICMS/MT, não incide o diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE.

3. “A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA NÃO É PERMITIDA QUANDO OS VALORES DA CONDENAÇÃO OU DA CAUSA, OU O PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA, FOREM ELEVADOS. É OBRIGATÓRIA, NESSES CASOS, A OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NOS PARÁGRAFOS 2o OU 3o DO ARTIGO 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) – A DEPENDER DA PRESENÇA DA FAZENDA PÚBLICA NA LIDE –, OS QUAIS SERÃO SUBSEQUENTEMENTE CALCULADOS SOBRE O VALOR: (A) DA CONDENAÇÃO; OU (B) DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO; OU (C) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA” (STJ, TEMA 1.076 – RESP N. 1.906.618/SP, CORTE ESPECIAL, REL. MIN. OG FERNANDES, J. 16.03.2022).

4. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC. (N.U 1024307-77.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2023, Publicado no DJE 21/09/2023)

Partindo dessas premissas, deve ser declarado nulo o TAD de n. 1127493-2.

No tocante aos honorários advocatícios e custas processuais, tenho que houve sucumbência recíproca entre as partes, porquanto a parte requerente, ora apelante, saiu vencedora de apenas 1 dos 3 objetos da presente ação, razão pela qual determino a redistribuição proporcional das custas processuais, que fixo em 70% (setenta por cento) em desfavor da parte apelante e em 30% (trinta por cento) em desfavor da Fazenda Pública.

Ainda, em relação aos honorários advocatícios, considerando o proveito econômico obtido por cada as partes, qual seja, o valor dos TADs discutidos e diante do diante do teor do artigo 85, §§2o, 3o e 5o, fixo o valor dos honorários advocatícios em 10% sobre proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; em 8% sobre naquilo que a exceder 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; em caso de superar 2.000 (dois mil) salários-mínimos fixo em 5% o excedente.

Ante o exposto
,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para anular apenas o TAD n. 1127493-2.

Por derradeiro, em observância à sucumbência recíproca, fixo os honorários, conforme ditames dos arts. 85, §§ 3o e 5o e 87 do CPC, devendo esses ser calculados na forma escalonada e se considerando o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido para cada parte – TAD n. 1127493-2 em relação à apelante e TADs n. 1053816-1 e 1053827-6 no tocante à parte apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023