Tribunal: TJMT
Processo: 1011328-29.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – ICMS SOBRE TUST E TUSD NAS FATURAS DE ENERGIA – TEMA PENDENTE DE ANÁLISE NO STJ COM AFETAÇÃO – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MEDIDA LIMINAR (ART. 314 DO CPC) – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ACERCA DA LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA NÃO DEMONSTRADOS – IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Ainda que haja determinação de suspensão do feito em razão do tema 986/STJ, se mostra possível a análise do pedido liminar, conforme prevê o artigo 314, do Código de Processo Civil.
No artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar ou de tutela antecipada.
Ante a inobservância dos requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência pretendida, deve ser mantida a decisão que a denegou.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011328-29.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIZ EUGENIO PORTO SEVERO DA COSTA - CPF: 055.445.937-01 (ADVOGADO), CUIABA PLAZA SHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 15.423.664/0001-30 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL
– DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – ICMS SOBRE TUST E TUSD NAS FATURAS DE ENERGIA – TEMA PENDENTE DE ANÁLISE NO STJ COM AFETAÇÃO – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MEDIDA LIMINAR (ART. 314 DO CPC) – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ACERCA DA LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA –
PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA NÃO DEMONSTRADOS
– IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, INCISO V, DO CTN – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Ainda que haja determinação de suspensão do feito em razão do tema 986/STJ, se mostra possível a análise do pedido liminar, conforme prevê o artigo 314, do Código de Processo Civil.

No artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar ou de tutela antecipada.

Ante a inobservância dos requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência pretendida, deve ser mantida a decisão que a denegou.

Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO
:

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Cuiabá Plaza Shopping Empreendimentos Imobiliários e Participações Ltda
. contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em
ação declaratória c/c repetição de indébito com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional
contra o
Estado de Mato Grosso
, determinou a suspensão da tramitação dos autos.

Aduz que,
“na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, sofre a cobrança, por parte do Estado do Mato Grosso, de tributo com a base de cálculo superior àquela legalmente prevista, tendo em vista que o tributo não está sendo cobrado somente sobre o valor de mercado (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD).”
.

Sustenta que,
“o que se vê do demonstrativo das faturas de energia é que, proporcionalmente ao total da fatura, o ICMS incidente sobre tais Tarifas TUSD e TUST equivale a até 15% (quinze por cento) do total faturado”
.

Assevera que
“a representação do ônus financeiro que a discussão assume, é suficiente à demonstração da urgência em apreciar a liminar conforme requerida. Isso porque, a manutenção das cobranças, sob condição de que seja objeto de repetição do indébito ao fim da ação, transferem ao particular o ônus da cobrança questionada.”.

Requer seja conhecido e integralmente provido o presente agravo de instrumento para reformar a r. decisão agravada, mantendo a determinação de que as cobranças de ICMS incidentes sobre as tarifas de TUST e TUSD permaneçam suspensas, até que julgado em definitivo o mérito da ação de origem.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido, conforme decisão no id. 47608953.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
Cuiabá Plaza Shopping Empreendimentos Imobiliários e Participações Ltda
,
contra a decisão interlocutória proferida nos autos da ação declaratória ajuizada pelo agravante, que, com base no
REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020,
determinou a
suspensão da tramitação dos autos.

No caso em análise, conforme muito bem destacado pelo relator originário, Des. Luiz Carlos da Costa, apesar do decisório recorrido não deferir ou indeferir o pedido liminar, a suspensão do processo, implicitamente, importou no indeferimento da medida de urgência, pelo que é o caso de conhecimento do recurso (id. 47608953).

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional.

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança
;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
;
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001);

VI – o parcelamento”.

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]

As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1077)

Com efeito, no caso dos autos, em que se trata de ação declaratória, se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar (
fumus boni iuris e periculum in mora)
é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional c/c artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009.

In casu
, pretende a parte Agravante que seja suspensa a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), sob o argumento de que a jurisprudência é pacifica em reconhecer ilicitude dessa cobrança.

Sobre o assunto, sabe-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso vinha se posicionando no sentido de reconhecer a ilegalidade da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD nas faturas de energia elétrica.

No entanto, nos demais tribunais pátrios e no Superior Tribunal de Justiça a jurisprudência não era pacífica neste sentido.

Destarte, diante da existência de inúmeros casos e da divergência jurisprudencial em relação a esse tema (legalidade ou não da incidência de ICMS sobre TUST e TUSD) a e. Corte Superior afetou os REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) e determinou a suspensão do julgamento de todas as ações em que tenham discussão a respeito desse assunto.

Cabe ressaltar que, embora tenha sido determinado a suspensão do julgamento das ações, se mostra possível a análise do pedido liminar, conforme prevê o artigo 314 do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 314.
Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável
, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE TUST E TUSD - ENERGIA ELÉTRICA – SOBRESTAMENTO – TEMA PENDENTE DE ANÁLISE NO STJ – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MEDIA LIMINAR – ART. 314 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Considerando que o mérito do recurso de Agravo de Instrumento diz respeito à possibilidade ou não da análise da medida liminar, ainda que haja determinação de suspensão do feito em razão do tema 986/STJ, não há razões para o sobrestamento do feito”
.
(TJMT - N.U 1011328-29.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

Deste modo, se mostra possível o julgamento do vertente recurso, pois diz respeito apenas à análise dos requisitos necessários para deferimento ou não do pedido liminar.

Como se sabe, para concessão de tutela de urgência o art. 300 do CPC exige a presença de dois requisitos: a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No quer tange aos requisitos para o deferimento da medida emergencial, tem-se que, diante da existência de divergência jurisprudencial, inclusive no Tribunal da Cidadania, a qual será solucionada por meio do julgamento de recurso repetitivo, não se evidencia, por ora,
a probabilidade do direito invocado
formulados na inicial.

Do mesmo modo, a situação aventada nos autos não evidencia o perigo de demora, a justificar a modificação da decisão questionada, pois não demonstrado o alegado dano irreparável ou de difícil reparação, caso não seja deferida a liminar pleiteada.

Igualmente, verifica-se que a suspensão do recolhimento do ICMS incidente sobre a denominada TUST e TUSD podem gerar inequívoca lesão à economia pública do Estado de Mato Grosso, o que configuraria a presença do
periculum in mora
inverso.

Ressalte-se que em caso de eventual procedência da demanda, a parte agravante fará jus à restituição dos valores cobrados.

Insta consignar que, no ano de 2015, o então ilustríssimo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça determinou, com esse fundamento, a suspensão de todas as liminares deferidas para suspender a cobrança de ICMS incidente sobre a denominada TUST e TUSD.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO – INCIDENTE DE SUSPENSÃO DE LIMINAR/ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E SEGURANÇA – SUSPENSÃO CONCEDIDA – DECISÕES QUE DETERMINARAM A SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS SOBRE AS DENOMINADAS TUST E TUSD/ TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - LESÃO À ORDEM ECONÔMICA VERIFICADA – VULTOSO IMPACTO NA RECEITA ESTADUAL – TUTELA POLÍTICA PRÓPRIA DO INCIDENTE - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O incidente de suspensão de antecipação de tutela e/ou segurança tem por finalidade a salvaguarda da ordem, economia, segurança e saúde públicas, razão por que a tutela do instrumento tem natureza eminentemente política. As decisões que determinaram a suspensão do recolhimento do ICMS incidente sobre a denominada TUST e TUSD – Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica geram inequívoca lesão à economia pública do Estado de Mato Grosso, circunstância que autoriza o deferimento do pedido suspensivo”.
(N.U 0093955-83.2015.8.11.0000, , PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 27/08/2015, Publicado no DJE 03/09/2015)

Por esses motivos, não se verifica, por ora, a presença dos requisitos necessários para o deferimento da liminar vindicada na inicial e, consequentemente, para suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no inciso “V”, do art. 151, do Código Tributário Nacional.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023