Tribunal: TJMT
Processo: 0006400-28.2013.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §1o E §2o, IV, E ART. 121, CAPUT, AMBOS DO CP – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR – INICIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA – DESCABIMENTO – REPERCUSSÃO GERAL NO STF DE N.o 1068 – APELANTE QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE TODAS AS FASES DO RITO ESCALONADO DO EG. TRIBUNAL DO JÚRI – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS APTOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INCONSTITUCIONALIDADE – VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – CULPABILIDADE – PREMEDITAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – IMPROCEDÊNCIA – SOFRIMENTO DA FAMÍLIA QUE NÃO EXTRAPOLA A NORMALIDADE DO TIPO PENAL – AUMENTO DA FRAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – PREJUDICADO – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO NO MÍNIMO – RECURSO DESPROVIDO.
O apelante quando foi julgado pelo Conselho de Sentença se encontrava em liberdade e permaneceu solto durante todas as fases do rito Escalonado do Eg. Tribunal do Júri, assim não pode ser o réu preso antes de análise do trânsito em julgado da sentença condenatória, a não ser nas hipóteses previstas no art. 312, do CPP, que trazem os requisitos da prisão preventiva, o que não é o caso. Preliminar afastada.
Quanto ao aumento da pena-base na culpabilidade, em razão da premeditação, embora seja fundamentos suficientes para a exasperação da pena base, conforme nos orienta o enunciado n.o 49, do TJ/MT, não há indícios nos autos da ocorrência de premeditação da conduta imputada, logo, a pena não deve ser valorada.
No que se refere à majoração da consequência do crime, devido ao luto vivenciado pela família das vítimas, nota-se que embora tenham ocasionado um intenso sofrimento para toda família da vítima, não extrapolou a normalidade do tipo penal.
Deve permanecer a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo juiz no privilégio, pois inexiste fundamentação apta para reduzi-la.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §1o E §2o, IV, E ART. 121, CAPUT, AMBOS DO CP – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBLIDADE – TEMPO DEPURADOR DE 05 (CINCO) ANOS ULTRAPASSADO APÓS O CUMPRIMENTO DA PENA – ALTERAÇÃO REALIZADA PARA SER COMPUTADA COMO MAUS ANTECEDENTES – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, PARAGRAFO ÚNICO, DO CP) – IMPROCEDÊNCIA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL – UNIDADE DE DESÍGNIOS DENTRO DO MESMO CONTEXTO FÁTICO QUE RESULTOU EM 02 (DOIS) HOMICÍDIOS – RECURSO PROVIDO.
A reincidência perde seus efeitos legais somente depois de decorridos mais 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o cometimento de nova infração penal, não sendo critério de consideração a data da sentença condenatória do novo delito. In casu, esse tempo foi ultrapassado, contudo pode ser utilizado para aumentar a pena-base nos maus antecedentes.
Se houve a pratica de uma só ação, com único desígnio, e essa ação resultou em mais de um crime, o concurso será formal (art. 70, CP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006400-28.2013.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas, Homicidio qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ACIR MAGALHAES ANTUNES JUNIOR - CPF: 897.402.462-49 (VÍTIMA), VALMIR CORREIA DE LIMA - CPF: 173.276.441-72 (VÍTIMA), JOSE SEBASTIAO DOS SANTOS - CPF: 469.622.554-20 (APELADO), EUSTAQUIO INACIO DE NORONHA NETO - CPF: 691.720.211-87 (ADVOGADO), CLAYTON ANTUNES DOS SANTOS - CPF: 327.844.301-20 (ADVOGADO), KAREN PRISCILA ROCHA - CPF: 017.408.441-22 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL BROETO MAIA NUNES - CPF: 064.197.953-38 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLAYTON ANTUNES DOS SANTOS - CPF: 327.844.301-20 (ADVOGADO), DANIEL BROETO MAIA NUNES - CPF: 064.197.953-38 (ADVOGADO), EUSTAQUIO INACIO DE NORONHA NETO - CPF: 691.720.211-87 (ADVOGADO), JOSE SEBASTIAO DOS SANTOS - CPF: 469.622.554-20 (APELANTE), GIOVANE DE ALBUQUERQUE FIGUEIREDO - CPF: 052.137.121-00 (ADVOGADO), GIOVANE DE ALBUQUERQUE FIGUEIREDO - CPF: 052.137.121-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVEU O RECURSO DA DEFESA. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §1o E §2o, IV, E ART. 121,
CAPUT
, AMBOS DO CP –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– PRELIMINAR – INICIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA – DESCABIMENTO –
REPERCUSSÃO GERAL NO STF DE N.o 1068 –
APELANTE QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE TODAS AS FASES DO RITO ESCALONADO DO EG. TRIBUNAL DO JÚRI – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS APTOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INCONSTITUCIONALIDADE – VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – CULPABILIDADE – PREMEDITAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – IMPROCEDÊNCIA – SOFRIMENTO DA FAMÍLIA QUE NÃO EXTRAPOLA A NORMALIDADE DO TIPO PENAL – AUMENTO DA FRAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – PREJUDICADO – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO NO MÍNIMO – RECURSO DESPROVIDO.

O apelante quando foi julgado pelo Conselho de Sentença se encontrava em liberdade e
permaneceu solto durante todas as fases do rito Escalonado do Eg. Tribunal do Júri,
assim não pode ser o réu preso antes de análise do trânsito em julgado da sentença condenatória, a não ser nas hipóteses previstas no art. 312, do CPP, que trazem os requisitos da prisão preventiva, o que não é o caso. Preliminar afastada.

Quanto ao aumento da pena-base na culpabilidade, em razão da premeditação, embora seja fundamentos suficientes para a exasperação da pena base, conforme nos orienta o enunciado n.o 49, do TJ/MT, não há indícios nos autos da ocorrência de premeditação da conduta imputada, logo, a pena não deve ser valorada.

No que se refere à majoração da consequência do crime, devido ao luto vivenciado pela família das vítimas, nota-se que embora tenham ocasionado um intenso sofrimento para toda família da vítima, não extrapolou a normalidade do tipo penal.

Deve permanecer a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo juiz no privilégio, pois inexiste fundamentação apta para reduzi-la.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §1o E §2o, IV, E ART. 121,
CAPUT
, AMBOS DO CP –
RECURSO DA DEFESA
– DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBLIDADE – TEMPO DEPURADOR DE 05 (CINCO) ANOS ULTRAPASSADO APÓS O CUMPRIMENTO DA PENA – ALTERAÇÃO REALIZADA PARA SER COMPUTADA COMO MAUS ANTECEDENTES – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, PARAGRAFO ÚNICO, DO CP) – IMPROCEDÊNCIA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL – UNIDADE DE DESÍGNIOS DENTRO DO MESMO CONTEXTO FÁTICO QUE RESULTOU EM 02 (DOIS) HOMICÍDIOS – RECURSO PROVIDO.

A reincidência perde seus efeitos legais somente depois de decorridos mais 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o cometimento de nova infração penal, não sendo critério de consideração a data da sentença condenatória do novo delito.
In casu
, esse tempo foi ultrapassado, contudo pode ser utilizado para aumentar a pena-base nos maus antecedentes.

Se houve a pratica de uma só ação, com único desígnio, e essa ação resultou em mais de um crime, o concurso será formal (art. 70, CP).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que condenou
José Sebastião dos Santos
, pela prática do crime previsto no art. 121, §1o e §2o, IV, e art. 121,
caput
, ambos do CP, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 16 (dezesseis) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado
. (Id. 23128453 até 23128456)

Irresignado, o
Ministério Público
, ao apresentar suas razões, pugnou preliminarmente o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, com o objetivo de determinar o início da execução provisória da pena; no mérito pede a exasperação da pena base em razão da culpabilidade, por ter sido o crime premeditado, assim como da consequência do crime em ambos os delitos; na segunda fase pede o aumento da fração utilizada na reincidência; ao final pede a redução da fração utilizada no reconhecimento do privilégio para 1/6 (um sexto). (Id. 123114488)

Em sede de contrarrazões, a defesa do apelado manifestou pelo improvimento do recurso do
Parquet.
(Id. 127019682).

Inconformado o acusado
José Sebastião dos Santos
interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer o redirecionamento da pena, afastando a reincidência, diante do transcurso do período depurador após o cumprimento da pena da condenação anterior, bem como o reconhecimento da continuidade delitiva, afastando-se o concurso material. (Id. 130086653)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso interposto, a fim de manter incólume a sentença objurgada, assim como, diante da condenação superior a 15 anos (Id. 112152963).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Jorge da Costa Lana
, manifestou-se pelo parcial provimento ao recurso da defesa e pelo desprovimento ao recurso do Ministério Público, assim sintetizando: (Id. 132738192)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DO ARTIGO 121, §1o e §2o, IV, E DO ARTIGO 121, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO MATERIAL –
RECURSO DEFENSIVO:
AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – OCORRÊNCIA DO PERÍODO DEPURADOR ENTRE O CUMPRIMENTO DA PENA ANTERIOR E A DATA DOS FATOS – POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO, DEVENDO A CONDENAÇÃO PRÉVIA SER VALORADA COMO MAUS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS EM RELAÇÃO A CADA UMA DAS VÍTIMAS.
RECURSO MINISTERIAL:
PRELIMINAR DE INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO SOLTO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – DOSIMETRIA DA PENA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE EM RAZÃO DA PREMEDITAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO NÃO QUESITADA PERANTE O CONSELHO DE SENTENÇA – VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE – DOR E LUTO DOS FAMILIARES QUE CONSTITUI CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO PENAL – AUMENTO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA – PEDIDO PREJUDICADO PELO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE – DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA MINORAR A PENA EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO SENTENCIANTE –
PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto, contra decisão que condenou o acusado
José Sebastião dos Santos,
como incurso nas sanções do art. 121, §1o e §2o, IV, e art. 121,
caput
, ambos do CP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 27229485)

“(...) Consta dos autos em epigrafe que, no dia 03 de maio de 2013, em horário não esclarecido, mas provavelmente por Volta das 23h:00m, na residência situada na Rua 12, n. 648-S, no Jardim Uirapuru, nesta cidade, o nacional José Sebastião dos Santos, com consciência, vontade e evidente animus necandi, desferiu vários disparos de arma de fogo, tipo revolver calibre 38, ‘em face das vitimas Acir Magalhaes Antunes Junior e Valmir Correia Lima, causando-lhes gravíssimos ferimentos, conforme os respectivos laudos necroscópicos (fls 36/39e 41/46), os quais foram responsáveis por suas mortes.

Ressai dos autos que o denunciado José Sebastiao havia adquirido uma área de terras da pessoa Eliseu José Schafer, sendo que como parte do pagamento teria dado um imóvel residencial situado na Rua 25, n. 276-S, Jardim Uirapuru, nesta cidade, no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), o qual teria sido alienado por este para a pessoa da vitima Valmir Correia de Lima, conforme se extrai do contrato de fls 23/26.

Nota-se que em razão de desentendimentos contratuais entre Eliseu José e o denunciado, a vitima Valmir não estaria conseguindo realizar a escrituração do imóvel residencial que teria adquirido, fator que também gerou desentendimento entre este e o denunciado.

Que em razão destes fatos, a vitima Valmir comunicou os fatos a pessoa de Acir Magalhaes, o qual segundo ressai dos autos, representava os negócios da pessoa de José Eliseu, oportunidade em que marcaram para conversar sobre o problema na residência da vitima Acir.

Desta feita, no dia e horário dos fatos, a vitima Acir ao chegar em casa e encontrar com a também vitima Valmir, ainda na área da residência, passaram a conversar sobre o problema de escrituração do imóvel, ao passo que a testemunha Acir Magalhães Antunes Junior adentrou ao interior da casa para desfazer as malas, uma vez que acabavam de chegar da fazenda.

Passados alguns instantes, a testemunha Acir Junior percebeu um breve silêncio, seguido de estampidos de arma de fogo, sendo que imediatamente dirigiu-se ate a varanda da casa e viu o denunciado José Sebastiao evadindo-se do local, enquanto a vitima Acir tentava alcançá-lo, sendo que em razão dos ferimentos acabou desistindo.

Ressai dos autos que, de forma inesperada o denunciado José Sebastiao efetuou dois disparos de arma de fogo na direção da vítima Acir, sendo que conseguiu alveja-lo uma vez no tórax, enquanto que na sequência imediata desferiu mais um certeiro disparo em face da vitima Valmir.

Com efeito, a polícia, o corpo de bombeiros e o SAMU foram acionados, onde prestaram socorro às vitimas, sendo que a vitima Acir por não resistir aos ferimentos veio a óbito no local da agressão, enquanto que a vítima Valmir ainda chegou a ser submetida a intervenção médica, porém sem sucesso, ante a gravidade do ferimento.

Pelas circunstancias dos fatos, evidencia-se que os crimes foram cometidos mediante a utilização de recurso que no mínimo dificultou as defesa e das vitimas, uma vez que, naquela situação não esperariam jamais serem atingidas de forma repentina pelo denunciado.

Assim agindo, o denunciado incorreu na figura típica descrita noartigo121, § 2°, IV do código penal (duas vezes), a qual recebe o nome juris de homicídio qualificado.

Apurou-se ainda nos autos que, a arma de fogo utilizada na pratica dos crimes pertencia a pessoa do denunciado, o qual confessou tê-la adquirido acerca de oito anos, sendo que, não possui nenhuma autorização para a guarda da mesma.

Desta forma, fica demonstrado ainda que, o denunciado também incorreu na figura típica descrita no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, a qual denomina-se posse ilegal de arma de fogo.

Ante ao exposto, denuncio a pessoa de José Sebastiao dos Santos como incurso nos artigo o 121 2° IV do código penal 02 vezes e Artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, todos em concurso material e requeiro que apos A. e R. esta, seja contra o mesmo instaurado o devido processo penal, pelo rito estabelecido nos artigos 394/405 e 406/497do código de Processo Penal, citando-o para interrogatório e instrução processual, culminando com a pretendida Sentença de Pronúncia, para que seja submetido ao Egrégio Tribunal Popular do Júri desta Comarca, devendo-se ouvir as seguintes testemunhas abaixo: (...)”.

PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

O
Parquet
pede preliminarmente que o recurso de apelação seja recebido apenas no efeito devolutivo, para determinar o imediato inicio do cumprimento da pena, nos termos do art. 492, §4o, do CPP, em razão da quantidade da pena imposta ultrapassar 15 (quinze) anos, deve-se realizar a execução da pena provisória.

Contudo, sem razão.

Apesar de existir a Repercussão Geral no STF de n.o 1068, ao qual trata especificamente sobre o tema de “
Constitucionalidade da execução imediata de pena aplicada pelo Tribunal do Júri
”, ao qual ainda não foi julgado, o que se tem já decidido é pela inconstitucionalidade da possibilidade de execução provisória de condenações penais ainda recorríveis, uma vez que ofende ao principio da presunção constitucional de inocência.

Em julgamento das Ações de Declaração de Constitucionalidade 43,44 e 54, de Relatoria do Ministro Marcos Aurélio, foi decidido a aplicabilidade do art. 5o, inciso LVII, da CF e do art. 283, do CPP, onde restou claro que a decretação da prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, só se justifica quando presente os requisitos do art. 312 do CPP.

Renato Brasileiro de Lima retrata o assunto, nos seguintes argumentos:

4.1. Impossibilidade de utilização da prisão cautelar para fins de cumprimento antecipado da pena: enquanto a prisão penal (“carcer ad poenam”) objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, a prisão cautelar (“carcer ad custodiam”) destina-se única e exclusivamente atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Como toda medida cautelar, tem por objetivo imediato a proteção dos meios ou dos resultados do processo, servindo como instrumento do instrumento, de modo a assegurar o bom êxito tanto do processo de conhecimento quanto do processo de execução. Logo, a prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipação daquele a quem se imputou a prática do delito. Isso significa que a prisão cautelar não pode ser utilizada com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da presunção de inocência. (...)”.

Nesse sentido, posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ADCs 43/DF, 44/DF e 54/DF). RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A execução antecipada da pena, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF/1988) II – O art. 283 do CPP foi declarado constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. III – A decretação de prisão antes do trânsito em julgado somente se justifica na modalidade cautelar, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. IV – O réu que respondeu ao processo em liberdade e que não teve prisão preventiva decretada em seu desfavor, deve iniciar a execução da pena após o trânsito em julgado da condenação. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 33790 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 02-03-2020 PUBLIC 03-03-2020)

Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ANTERIOR ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ALTERAÇÃO DE POSICIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ANÁLISE DE MÉRITO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES QUALIFICADOS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. NEGATIVA AO APELO EM LIBERDADE. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DOS DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. RÉU INDICADO COMO LÍDER DO NARCOTRÁFICO DA REGIÃO. AGENCIAMENTO DE MENORES DE IDADE PARA DISTRIBUIÇÃO DAS DROGAS. RISCO AO MEIO SOCIAL. ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA DEFINITIVA. QUESTÃO A SER AFERIDA PELA QUANTIDADE DA PENA APLICADA. TRÂMITE PROCESSUAL REGULAR. AUSÊNCIA DE DESÍDIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Ao concluir o julgamento do mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 45, em 8/11/2019, o Supremo Tribunal Federal alterou seu posicionamento anterior e passou a entender pela constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal - CPP, na redação trazida pela Lei 12.403/2011, reconhecendo a inadmissibilidade da execução da pena, antes do trânsito em julgado da condenação. 3. O novo entendimento adotado pela Suprema Corte não afasta a possibilidade da decretação da prisão preventiva, antes do trânsito em julgado da condenação, desde que devidamente fundamentada sua necessidade, com base nos requisitos previstos no art. 312 do CPP. (...) 12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 454.765/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)

PENAL. PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. ORDEM CONCEDIDA. I - No julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade no 43, 44 e 54, concluído em 07/11/2019, o STF firmou novo entendimento, no sentido de que a execução penal provisória, antes de findadas as oportunidades para recurso, somente seria cabível quando houver sido decretada a prisão preventiva do sentenciado, nos moldes do artigo 312 do CPP, situação que não se amolda à hipótese dos autos. II - Destarte, declarada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, a pena só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, com o esgotamento de todos os recursos cabíveis, consoante novo entendimento firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o qual possui efeito vinculante e eficácia contra todos, nos termos do art. 102, § 2o, da Constituição Federal. Habeas Corpus concedido apenas para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, salvo se por outro motivo estiver preso e sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada, ou da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. (HC 554.256/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)

Na hipótese, o apelante quando foi julgado pelo Conselho de Sentença se encontrava em liberdade, assim como permaneceu solto durante todas as fases do rito Escalonado do Eg. Tribunal do Júri.

Portanto, a execução provisória da pena violaria o princípio da presunção de inocência, assim não pode ser o réu preso antes de análise do transito em julgado da sentença condenatória, a não ser nas hipóteses previstas no art. 312, do CPP, que trazem os requisitos da prisão preventiva, o que não é o caso.

Desta feita, afasto a preliminar.

MÉRITO

RECURSO DA DEFESA

Insurge a defesa pelo redirecionamento da pena, afastando a reincidência, diante do transcurso do período depurador após o cumprimento da pena da condenação anterior, bem como o reconhecimento da continuidade delitiva, afastando-se o concurso material.

Para uma compreensão e análise do pedido, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz de primeiro grau:

“Passo, pois, a dosimetria da pena, de forma individualizada, nos termos do artigo 68 do Código Penal.

DO CRIME DE HOMICIDIO QUALIFICADO PRATICADO CONTRA A VÍTIMA VALMIR CORREIRA LIMA.

Na análise das circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do CP, infiro que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie;

O réu possui condenação por crime anterior aos fatos, contudo será valorado na segunda fase como agravante da reincidência;

Não há laudo técnico que traga dados concretos para se auferir com certeza a personalidade e a conduta social do réu;

As circunstâncias dos crimes já foram utilizados para qualificar o delito, não podendo ser valorado como circunstancia judicial, sob pena de bis in idem;

Quanto aos motivos e as consequências do delito, muito embora injustificáveis e tenham causado imenso sofrimento a família da vitima, não ultrapassam a normalidade do tipo penal;

Por fim, verifico que o comportamento da vítima já foi considerado pelos jurados por meio do privilegio na terceira fase da dosimetria.

Assim, fixo a pena-base no minimo legal de 12 (doze) anos de reclusão.

Incide na segunda fase da dosimetria a agravante da reincidência do réu, pois registra em seu nome outra condenação registrada nos autos de n 2471-41.2000.8.11.0055 – ID no 42032, perante este Juízo, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2o, II e IV, c/c art. 14, II, art. 10 da Lei 9.437/97, cujo transito em julgado ocorreu 02/12/2008, ou seja, anteriormente a pratica deste fato e dentro do período depurador, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto) e fixo a pena intermediária em 14 (quatorze) anos de reclusão.

Na terceira fase, incide o privilegio reconhecido no quarto quesito pelos Jurados, e assim reduzo em 1/3 (um terço) a pena, fixando a PENA DEFINITIVA ao acusado JOSÉ SEBASTIÃO DOS SANTOS pela prática de homicídio qualificado em face da vítima VALMIR CORREIRA LIMA em 09 (nove) anos, 03(três) meses e 29(vinte e nove) dias de reclusão.

DO CRIME DE HOMICIDIO SIMPLES PRATICADO CONTRA A VÍTIMA ACIR MAGALHÃES ANTUNES.

Na análise das circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do CP, infiro que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie;

O réu possui condenação por crime anterior aos fatos, contudo será valorado na segunda fase como agravante da reincidencia;

Não há laudo técnico que traga dados concretos para se auferir com certeza a personalidade e a conduta social do réu;

As circunstâncias não podem ser valoradas, pois foram excluidas pelos jurados por meio do quesito em que não reconheceram a qualificadora;

Quanto aos motivos e as consequências do delito, muito embora injustificaveis e tenham causado imenso sofrimento a familia da vitima, não ultrapassam a nomalidade do tipo penal;

Por fim, verifico que o comportamento da vítima foi excluida pelos jurados que nao consideraram o privilegio por meio do quarto quesito.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal de 06 (seis) anos de reclusão.

Incide na segunda fase da dosimetria a agravante da reincidência do réu, pois registra em seu nome outra condenação registrada nos autos de n 2471-41.2000.8.11.0055 – ID no 42032, perante este Juízo, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2o, II e IV, c/c art. 14, II, art. 10 da Lei 9.437/97, cujo transito em julgado ocorreu 02/12/2008, ou seja, anteriormente a pratica deste fato e dentro do período depurador, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto) e fixo a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão.

À mingua de causas de aumento ou de diminuição de pena na terceira fase, fixo a PENA DEFINITIVA ao acusado JOSÉ SEBASTIÃO DOS SANTOS pela prática de homicídio simples em 07(sete) anos de reclusão em face da vítima ACIR MAGALHÃES ANTUNES.

Incide na hipótese o concurso material de delitos e, assim, nos termos do artigo 69 do CP, faço a somatória das penas e fixo a pena definitiva ao réu JOSÉ SEBASTIÃO DOS SANTOS a pena definitiva de 16(dezesseis) anos, 03(três) meses e 29(vinte e nove) dias de reclusão.

O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, em razão do quantum da pena e do regime fixado, nos termos do art. 33, §2o, “a” do Código Penal.

Deixo de efetuar a detração da pena nesta sentença, pois não irá alterar na fixação do regime prisional, devendo ser expedida a guia de cumprimento de pena e abatidos os dias em que o réu permaneceu preso provisoriamente.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, bem como de aplicar o beneplácito do sursis, por não preenchimento dos requisitos legais para a concessão dos referidos benefícios.

Em que pese à gravidade concreta do delito e o quantum da pena e o regime fixados, verifico que o réu permaneceu em liberdade há mais de 05 (cinco) anos e não há informações nos autos de que tenha descumprido as cautelares fixadas ou cometidos outros crimes, assim, CONCEDO-LHE o direito de recorrer em liberdade.

Reincidência

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a circunstância agravante da reincidência, segundo o qual a defesa pugna pela sua exclusão por entender que havia operado o período depurador.

Sobre a aludida agravante, o artigo 64, inciso I, do Código Penal prescreve que:

“Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”

Com efeito, estabeleceu o legislador pátrio que deve ser desconsiderada, para fins de reincidência, a condenação anterior cuja data do cumprimento ou extinção da pena seja superior a cinco anos da data da infração posterior, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, desde que não ocorra revogação.

É importante consignar que a reincidência perde seus efeitos legais somente depois de decorridos mais 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o cometimento de nova infração penal, não sendo critério de consideração a data da sentença condenatória do novo delito.

In casu
, o réu foi condenado anteriormente nos autos de n.o 2741-41.2000.811.0055, código 42032, na Comarca de Tangará da Serra, e de fato em 06/03/2008, visto que o Ministério Público nessa data requereu a extinção da punibilidade do reeducando pelo cumprimento da pena.

Desta forma, em que pese à sentença que declarou a extinção da punibilidade ter sido proferida em 10/10/2008, o apelante já tinha efetivamente cumprido sua pena bem antes, portanto, não há como ser considerado como reincidência na segunda fase.

Contudo, vejo a possibilidade utilizá-lo na primeira fase como maus antecedentes, isso porque, o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores atualmente é no sentido de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena, não obsta a análise desfavorável dos antecedentes criminais, uma vez que o legislador não determinou um marco temporal para a sua interrupção.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. PERÍODO DEPURADOR. NÃO POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A circunstância judicial de "maus antecedentes" abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, atingidas pelo período depurador da reincidência, ressalvada casuística constatação do decurso de considerável lapso temporal ou de pequena gravidade do fato prévio. Precedentes do STJ. 2. Consoante julgado da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, "[a] legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes." (RE 901.145 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2018, DJe-237 08/11/2018). 3. A prescrição da pretensão executória não tem o condão de afastar os efeitos secundários da condenação, motivo pelo qual não obsta a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes com base em registro criminal de condenação por ela alcançada. 4. Ordem de habeas corpus denegada.” (HC 476.154/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 28/03/2019).

Registro também prejudicado o pedido do Ministério Público para aumentar a fração da reincidência na segunda fase.

Continuidade delitiva

Busca a defesa a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de homicídio, afastando o concurso material.

Busca a defesa de Wagner a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de homicídio e tentativa de homicídio, afastando o concurso material.

Tenho que razão não assiste a defesa.

O art. 71 do Código Penal assim o prevê,
in verbis
:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

Sobre a continuidade delitiva, vejamos os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício - afinal, busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual. Note-se que, se fosse aplicável, mais conveniente seria ao delinquente cometer vários crimes, em sequência, tornando-se sua "profissão", do que fazê-lo vez ou outra. Não se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico meio de ganhar a vida" (...). (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ed. RT, T ed, p. 418)

Conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, para a configuração do crime continuado, exige-se a presença de requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução)
e subjetivo (unidade de desígnios)
, de modo a indicar que as ações ou omissões dos delitos subsequentes sejam um desdobramento do primeiro, diferenciando o agente que comete delitos em contexto de continuidade delitiva do criminoso habitual ou contumaz. Senão vejamos:

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE HOMICÍDIO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGOPENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. VEDAÇÃO AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. 1. O reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, está condicionado ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos. 2. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que o paciente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando a ausência de unidade de propósitos, ou seja, não ficou comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o entrelaçamento entre os atos criminosos. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário procederá análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual.Precedentes.4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 120324, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-020 DIVULG 02-02-2021 PUBLIC 03-02-2021)”

Segue o mesmo entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTODA CONTINUIDADEDELITIVA. INEXISTÊNCIA DE NOTÍCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Segundo a teoria mista, consagrada no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi - requisitos objetivos - com unidade de desígnios entre os delitos cometidos- requisito subjetivo. In casu, as instâncias ordinárias foram taxativas no afastamento do requisito subjetivo, afirmando que os delitos em discussão foram praticados com desígnios autônomos, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa. Trata-se de conclusão fundada em elementos fático-probatórios dos autos e, por essa razão, o habeas corpus revela-se via inadequada para sua alteração, uma vez que tal providência demandaria a análise aprofundada do processo de execução, incompatível com a celeridade e sumariedade do rito. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (HC 312.576/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS. ART. 71 DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS NÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, porficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, trêsrequisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. 2. No caso, conquanto seja possível reconhecer a continuidade delitiva entre crimes perpetrados contra vítimas distintas, o Tribunal de origem não constatou a existência do requisito subjetivo da unidade de desígnios entre os crimes, não sendo possível concluir em sentido contrário nesta estreita via do habeas corpus, dado o óbice ao revolvimento fático-probatório.3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 500.358/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020)

Como cediço, o crime continuado é admitido com uma ficção jurídica, visando uma punição menos severa do agente que comete mais de um crime desde que reunidos os requisitos subjetivos e objetivos. Assim, para não acumular as penas de vários crimes, manda a norma legal seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave, se diversas, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Entretanto, para sua aplicação, impõe-se a observância, conforme o dispositivo citado, de alguns requisitos, sendo que além da prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, exige-se um nexo de continuação, que o agente atue em determinado tempo, lugar, maneira de execução e outras condições assemelhadas, que deverão guardar entre si, semelhanças.

O insigne jurista Damásio E. de Jesus (“Direito Penal”, Vol.I, 2003, p. 605), elucida que
o Código Penal aceitou a teoria puramente objetiva. Como se vê do artigo 71, caput, é suficiente que os crimes da mesma espécie apresentem semelhança em seus elementos objetivos de tempo, lugar, maneira de execução etc. cumpre observar, contudo, que dificilmente o juiz, para afastar o concurso material de delitos e reconhecer o nexo de continuidade entre eles, deixará de apreciar o elemento subjetivo do agente. Portanto, adotamos a teoria objetivo-subjetiva
.

Assim, são requisitos do crime continuado:

a)

pluralidade de condutas
;

b)

pluralidade de crimes da mesma espécie;

c)

continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas; e

d)

unidade de desígnio.

O Magistrado não fundamentou a aplicação do concurso material (art. 69, do CP), todavia, observo que existiu
unidade de desígnios
, uma vez que as provas dos autos demonstram que o apelante tirou à vida das vítimas, em razão de ambas terem partido para cima do apelante, uma vez que tinham negócios pendentes, ao qual, como bem esclarecido pelo juiz
a quo
na decisão de pronúncia: “
decorrentes de uma compra de uma área rural realizado pelo acusado com a testemunha Eliseu José Schafer, que possuía como representante a vítima Acir, que cuidava dos negócios do mesmo, sendo que como parte do pagamento pela aludida área, o acusado entregou um imóvel residencial, casa esta que foi alienada a vitima Valmir. Asseverou ainda que, ocorreram alguns problemas na negociação, decorrentes no atraso da entregado do geo-referenciamento pelo vendedor, referente a área adquirida pelo acusado, razão pela qual retardou a entrega da escritura da casa repassada como forma de pagamento, originando assim, as desavenças entre as parte
”. (Sic)

Contudo, vejo que o correto seria a aplicação do concurso formal (art. 70, do CP), pois verifica-se que não houve pluralidades de condutas, e que o acusado praticou uma só ação, fracionada em dois atos, e dessa única ação resultou em mais de um crime, vejamos:

“
Concurso formal

Art. 70 - Quando o agente,
mediante uma só ação ou omissão
, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

Renato Brasileiro assim diz: “
Embora se exija conduta única para a configuração dessa espécie de concurso, nada impede que esta mesma conduta seja fracionada em diversos atos, no que se denomina ação única desdobrada
”.

Nesse sentido:

Tentativa de homicídio. Individualização da pena. Culpabilidade. Conduta social. Personalidade. Consequências do crime. Concurso de crimes. 1 - A prática do crime de homicídio, em conluio com outro agente e em via pública, quando presentes diversas pessoas no local, mediante diversos disparos de arma de fogo, torna mais vulnerável o bem jurídico protegido, revelando maior reprovabilidade da conduta. 2 - Se o réu integra "gangue", com rixa e "guerra" entre as comunidades rivais, e pratica crimes na comunidade em que vive, possível valorar negativamente a conduta social. 3 - A valoração negativa da personalidade independe da existência de laudo técnico. Suficiente o comportamento do agente para avaliar sua periculosidade e perversidade. 4 - É possível a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para o exame negativo da personalidade do agente, desde que observado o princípio da vedação ao bis in idem. 5 - Tratando-se de crime com mais de uma qualificadora, é possível a utilização de uma delas para qualificar o crime - motivo torpe - e a outra para valorar negativamente as circunstâncias do crime - recurso que dificultou a defesa da vítima. 6 - Crimes graves, como é o caso do homicídio em contexto de rixa entre gangues, influenciam de forma desproporcional a prática de novos crimes, retroalimentando as chamadas "guerras urbanas", o que justifica valorar negativamente as consequências do crime.
7 - Os crimes de tentativa de homicídio, praticados mediante uma só ação, dentro do mesmo contexto fático, concomitantemente e sem desígnios autônomos, reclamam a aplicação da regra do concurso formal próprio.
8 - Apelação provida em parte. (TJ-DF 20160610023696 DF 0002330-24.2016.8.07.0006, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 21/03/2019, 2a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/03/2019 . Pág.: 152/174)

Desta feita, nota-se que houve apenas uma conduta, em um único contexto fático que se desdobrou em 02 (dois) homicídios.

Assim, diante da análise do caso concreto, denota-se a presença dos requisitos exigidos para o concurso formal tratado no artigo 70, do Código Penal, devendo ser aplicado de ofício.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Insurge o
Parquet
pela exasperação da pena base na culpabilidade, por ter sido o crime premeditado, assim como da consequência do crime em ambos os delitos; ao final pede a redução da fração utilizada no reconhecimento do privilégio para 1/6 (um sexto).

Quanto ao aumento da pena base na culpabilidade, em razão da premeditação, embora a premeditação de um crime seja fundamentos suficientes para a exasperação da pena-base em razão da culpabilidade, conforme nos orienta o enunciado n.49, do TJ/MT, no presente caso não há indícios nos autos da ocorrência de premeditação da conduta imputada, conforme a provas produzidas nos autos, visto que ficou evidenciado que a dinâmica se desenvolveu a partir de uma situação de luta corporal. Logo, tenho que a circunstância judicial da valoração negativa pela culpabilidade não deve ser considerada, mante a dosimetria do juiz a quo nesse ponto.

No que se refere à majoração da consequência do crime, devido ao luto vivenciado pela família das vítimas, nota-se, inclusive em análise do laudo anexado pelo Ministério Publico, que embora tenham ocasionado um intenso sofrimento para toda família da vítima, não extrapolaram a normalidade do tipo penal, não sendo fundamento suficiente para aumentar a pena base.

Por fim quanto à fração utilizada pelo juiz de primeiro grau, é cediço que sendo reconhecido o privilégio pelo Tribunal do Júri, compete ao magistrado, em homenagem ao princípio do livre convencimento, aplicar, fundamentadamente, o patamar de redução, o qual pode variar conforme a relevância do motivo de valor moral ou social, ou a intensidade da emoção do réu, bem como o grau de provocação da vítima.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – DIMINUTIVA ESPECIAL DO PRIVILÉGIO APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALMEJADO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 1/3 – PROCEDÊNCIA – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA FRAÇÃO MÍNIMA ELEITA EM PRIMEIRO GRAU – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO PROVIDO – DISSONÂNCIA DO PARECER. Reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 121, § 1o, do CP, sua aplicação em fração diversa da máxima prevista em Lei exige fundamentação idônea, observadas a relevância da conduta da vítima, intensidade da injusta provocação, emoção despertada no agente e na proporcionalidade da sua reação. Portanto, se o magistrado de origem aplicou a indigitada causa de diminuição na fração mínima sem qualquer fundamentação, imperioso o redimensionamento da pena para aplicar a fração máxima prevista. (N.U 0000038-60.2004.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022)

In casu
, deve permanecer a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo juiz no privilégio, pois inexiste fundamentação apta para reduzi-la.

Desta forma, passo a readequação da pena privativa de liberdade.

Homicídio Qualificado – Vítima Valmir Correia Lima

A pena prevista para o referido delito é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; possui
maus antecedentes
pela prática do crime do art. 121, §2o, inc. II, art. 10, da Lei n.o 9.437/97, nos autos de n.o 2471-41.2000.8.11.0055; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias e consequências do crime
não foram graves; o
comportamento da vítima
já foi considerada por meio do privilégio na terceira fase.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
14 (quatorze) anos de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena não incidem agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, nota-se não há causa de aumento, contudo existe o privilégio, ao foi reconhecido no quarto quesito, devendo ser reduzida a pena em 1/3 (um terço), assim deixo a pena definitiva em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Homicídio Simples – Vítima Acir Magalhães Antunes

A pena prevista para o referido delito é de 06 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; possui
maus antecedentes
pela prática do crime do art. 121, §2o, inc. II, art. 10, da Lei n.o 9.437/97, nos autos de n.o 2471-41.2000.8.11.0055; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias e consequências do crime
não foram graves; o
comportamento da vítima
já foi excluído, pois os jurados não consideraram o privilégio.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
07 (sete) anos de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena não incidem agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, nota-se não há causa de aumento e nem de diminuição, assim deixo a pena definitiva em
07 (sete) anos de reclusão
.

Conforme explanado, aplica-se no presente caso o art. 70, do CP, assim, utilizo a pena mais grave de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e aumento em 1/6 (um sexto), restando a pena final em
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Fixo o regime
fechado
, em face do art. 33, §2o, “a”, do CP.

Por todo exposto, em consonância parcial com o Parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e,
dou provimento
ao recurso interposto por
José Sebastião dos Santos
, para retirar a reincidência, e aplicar o concurso formal, alterando a pena do apelante para
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023