Tribunal: TJMT
Processo: 1021587-04.2021.8.11.0015
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-01
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I. PRELIMINARES – 1. NULIDADE DE PROVAS – RASTREAMENTO DE VEÍCULO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – IMPERTINÊNCIA – MERO ACOMPANHAMENTO DOS LOCAIS FREQUENTADOS PELO RÉU NO DIA DO FLAGRANTE – 2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA NO APARELHO RASTREADOR – INOCORRÊNCIA – FACULDADE PREVISTA NO ART. 400, §1o, DO CPP – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO – 3. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – REJEIÇÃO – PROVAS CONSERVADAS – 4. NULIDADE DE PROVAS – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM HORÁRIO NOTURNO – IRRELEVÂNCIA – BUSCA DOMICILIAR DECORRENTE DE FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – RÉU SURPREENDIDO EM VIA PÚBLICA TRANSPORTANDO CERCA DE 45 QUILOS DE MACONHA – II. MÉRITO – 5. ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGA – INEXISTÊNCIA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO HÍGIDO – DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – 6. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – 7. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – PREPONDERÂNCIA SOBRE CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP – QUANTIDADE DA DROGA – 45 QUILOS DE MACONHA – INCREMENTO DE DOIS ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PROPORCIONALIDADE – 8. CULPABILIDADE – TRÁFICO DE DROGA – NEUTRALIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – INCIDÊNCIA EM MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO, IRRELEVANTE NO CASO – REPROVABILIDADE DA CONDUTA QUE NÃO EXTRAPOLOU O TIPO PENAL – 9. CULPABILIDADE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – NEUTRALIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – VETORIAL CONSIDERADA PREJUDICIAL MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – 10. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – 11. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – ATUAÇÃO ATIVA E EFICIENTE DOS RÉUS PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME – 12. TRÁFICO INTERESTADUAL – AFASTAMENTO – IMPERTINÊNCIA – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ORIUNDA DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO – PROVAS ROBUSTAS DE QUE FOI ADQUIRIDA POR AMBOS OS RÉUS EM CONLUIO – 13. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – 14. DETRAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – QUANTUM DE PENA IMPOSTO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS IMPEDITIVAS DO REGIME SEMIABERTO – INOCUIDADE DO CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA – 15. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – RÉUS QUE PERMANECERAM SEGREGADOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSOS DE DOIS RÉUS DESPROVIDOS – RECURSO DE UM DOS RÉUS PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. “(...) Não há qualquer ilicitude na instalação de rastreador no veículo de pessoa alvo de investigação policial. Tal procedimento não fere a intimidade da pessoa, eis que seria perfeitamente possível saber o trajeto percorrido pelo acusado pelo simples acompanhamento visual, todavia, preferiu o agente policial utilizar dispositivo que facilitou a diligência (...)”. (TJSP, Apelação Criminal 0000625-95.2019.8.26.0219, Relator Amable Lopez Soto, Data do Julgamento: 10/02/2021);
2. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa em razão de indeferimento de pedido de perícia técnica no aparelho rastreador, pois, é lícito ao juiz indeferir, fundamentadamente, diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In casu, considerou-se irrelevante, impertinente e protelatório o pedido de perícia, na medida em que a marca, modelo e forma de funcionamento do aparelho rastreador, suas funções ou em nome de quem estaria o chip GSM, são informações que em nada contribuiriam para o esclarecimento dos fatos criminosos;
3. Inexistindo quaisquer indícios de desrespeito do procedimento previsto no art. 158-B do CPP, quando do armazenamento e preservação dos materiais submetidos à análise pelos investigadores (aparelho rastreador e celular) ou à perícia técnica (substâncias entorpecentes), não há que se falar em quebra da cadeia de custódia;
4. Se o ingresso dos policiais na residência do réu foi precedido de longa investigação e da sua prisão em flagrante transportando cerca de 45 quilos de maconha, é irrelevante que a entrada forçada tenha ocorrido no período noturno, já que existiam fundadas razões para a busca domiciliar, mesmo sem autorização judicial;
5. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, se comprovadas de forma idônea, a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal e a apreensão de 45 quilos de maconha, que se encontrava à frente do réu, no interior do porta-malas do veículo do corréu, tudo a indicar que ele era o adquirente daquela droga;
6. Configurado o ajuste prévio dos réus, com vínculo duradouro e ação coesa, com a finalidade de praticarem tráfico ilícito de substância entorpecente, tudo extraído da análise dos dados do aparelho celular de um dos réus e das palavras dos policiais civis que realizaram longa investigação, é de se manter a sentença condenatória pela associação para o tráfico de drogas;
7. No crime de Tráfico de drogas “(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022). Havendo a apreensão de 45 quilos de maconha, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base em 2 anos acima do mínimo legal.
8. Quando desacompanhada de outros elementos de convicção, a realização de mais de um núcleo do tipo é insuficiente, por si só, para negativar o vetor culpabilidade, especialmente quando evidenciado que o grau de reprovação da conduta não extrapolou aquele previsto pelo legislador;
9. É inidôneo para ensejar a exasperação da pena basilar quanto ao crime de Associação para o tráfico de drogas, o fato de que o réu mantinha contato com fornecedores de outro Estado e do Paraguai, além dos motoristas que efetuavam o transporte da droga, pois tais elementos são inerentes ao crime em questão.
10. Se o agente foi condenado, também, pelo crime de Associação ao tráfico de drogas, inviável a aplicação do benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, diante da conclusão de que se dedicava às atividades criminosas, afastando-se a condição de iniciante ou amador na prática delitiva;
11. A participação de menor importância, preconizada pelo art. 29, § 1o do CP, só é aplicável ao cúmplice ou ao partícipe, cuja conduta pouco influiu na prática criminosa, e não para quem participava ativamente do crime e mantinha em sua residência expressiva quantidade de entorpecente ilícito;
12. Comprovado que os réus se associaram para o tráfico de droga e que o entorpecente por eles comercializado era de propriedade de ambos e oriundo de outro Estado, mantém-se a majorante da interestadualidade;
13. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos, inviável a fixação de regime aberto, mormente se ostenta circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga);
14. Quanto aos réus primários, também seria inviável a fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado, já, que imposta pena de reclusão superior a 8 anos e sua pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante de circunstância judicial desfavorável, o que, além de tudo, torna inócua a detração penal prevista no art. 387, § 2o, do CP;
15. Tratando-se de réus condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado, que permaneceram presos durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no decreto de prisão preventiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021587-04.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDSON APARECIDO DOS SANTOS MOREIRA - CPF: 043.957.471-40 (APELANTE), TALLIS DE LARA EVANGELISTA - CPF: 059.819.411-89 (ADVOGADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), VICTOR HUGO DA SILVA MASCAROS - CPF: 041.746.771-07 (ADVOGADO), MYKAELLA ATTYLA SANT ANA PRADO - CPF: 053.339.081-84 (ADVOGADO), ICARO KANN LEMOS ZACARIOTTI - CPF: 021.101.761-21 (APELANTE), MATHEUS CORREIA DE CAMPOS - CPF: 039.654.041-48 (ADVOGADO), CARLOS FELIPE ALVES MOREIRA - CPF: 044.808.281-09 (ADVOGADO), JOELMAR GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 056.864.381-02 (APELANTE), LUIS FERNANDO MORAIS BAYMA - CPF: 020.468.161-88 (TERCEIRO INTERESSADO), DILCILENE APARECIDA DOS SANTOS MOREIRA - CPF: 011.301.761-85 (TERCEIRO INTERESSADO), KARLA MAYARA GOMES BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 048.165.341-48 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ASSISTENTE), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO AUGUSTO LEANDRO - CPF: 035.953.929-73 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PAULO MARCENO DA SILVA - CPF: 777.063.581-00 (ASSISTENTE), GILBERTO CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 993.367.901-53 (ASSISTENTE), SUSANE FONSECA GIMENEZ - CPF: 506.838.531-04 (ASSISTENTE), PAULO ALBA MORGADO - CPF: 559.270.761-49 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVEU OS RECURSOS DE EDSON E ÍCARO E DEU PARCIAL PROVIMENTO O APELO DE JOELMAR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I. PRELIMINARES – 1. NULIDADE DE PROVAS – RASTREAMENTO DE VEÍCULO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – IMPERTINÊNCIA – MERO ACOMPANHAMENTO DOS LOCAIS FREQUENTADOS PELO RÉU NO DIA DO FLAGRANTE – 2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA NO APARELHO RASTREADOR – INOCORRÊNCIA –
FACULDADE PREVISTA NO ART. 400, §1o, DO CPP – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO – 3. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – REJEIÇÃO – PROVAS CONSERVADAS – 4. NULIDADE DE PROVAS – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM HORÁRIO NOTURNO – IRRELEVÂNCIA – BUSCA DOMICILIAR DECORRENTE DE FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – RÉU SURPREENDIDO EM VIA PÚBLICA TRANSPORTANDO CERCA DE 45 QUILOS DE MACONHA – II. MÉRITO – 5. ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGA – INEXISTÊNCIA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO HÍGIDO – DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – 6. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – 7.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
– IMPROCEDÊNCIA – INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – PREPONDERÂNCIA SOBRE CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP – QUANTIDADE DA DROGA – 45 QUILOS DE MACONHA –
INCREMENTO DE DOIS ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PROPORCIONALIDADE
– 8. CULPABILIDADE – TRÁFICO DE DROGA – NEUTRALIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – INCIDÊNCIA EM MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO, IRRELEVANTE NO CASO – REPROVABILIDADE DA CONDUTA QUE NÃO EXTRAPOLOU O TIPO PENAL – 9. CULPABILIDADE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – NEUTRALIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – VETORIAL CONSIDERADA PREJUDICIAL MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – 10.
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – 11. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – ATUAÇÃO ATIVA E EFICIENTE DOS RÉUS PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME – 12. TRÁFICO INTERESTADUAL – AFASTAMENTO – IMPERTINÊNCIA – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ORIUNDA DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO – PROVAS ROBUSTAS DE QUE FOI ADQUIRIDA POR AMBOS OS RÉUS EM CONLUIO – 13. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – 14. DETRAÇÃO – IMPERTINÊNCIA –
QUANTUM
DE PENA IMPOSTO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS IMPEDITIVAS DO REGIME SEMIABERTO – INOCUIDADE DO CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA – 15. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – RÉUS QUE PERMANECERAM SEGREGADOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSOS DE DOIS RÉUS DESPROVIDOS – RECURSO DE UM DOS RÉUS PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
“(...) Não há qualquer ilicitude na instalação de rastreador no veículo de pessoa alvo de investigação policial. Tal procedimento não fere a intimidade da pessoa, eis que seria perfeitamente possível saber o trajeto percorrido pelo acusado pelo simples acompanhamento visual, todavia, preferiu o agente policial utilizar dispositivo que facilitou a diligência (...)”
. (TJSP, Apelação Criminal 0000625-95.2019.8.26.0219, Relator Amable Lopez Soto, Data do Julgamento: 10/02/2021);

2. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa em razão de indeferimento de pedido de perícia técnica no aparelho rastreador, pois, é lícito ao juiz indeferir, fundamentadamente, diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
In casu
, considerou-se irrelevante, impertinente e protelatório o pedido de perícia, na medida em que a marca, modelo e forma de funcionamento do aparelho rastreador, suas funções ou em nome de quem estaria o chip GSM, são informações que em nada contribuiriam para o esclarecimento dos fatos criminosos;

3. Inexistindo quaisquer indícios de desrespeito do procedimento previsto no art. 158-B do CPP, quando do armazenamento e preservação dos materiais submetidos à análise pelos investigadores (aparelho rastreador e celular) ou à perícia técnica (substâncias entorpecentes), não há que se falar em quebra da cadeia de custódia;

4. Se o ingresso dos policiais na residência do réu foi precedido de longa investigação e da sua prisão em flagrante transportando cerca de 45 quilos de maconha, é irrelevante que a entrada forçada tenha ocorrido no período noturno, já que existiam fundadas razões para a busca domiciliar, mesmo sem autorização judicial;

5. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, se comprovadas de forma idônea, a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple,
verbi gratia
, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal e a apreensão de 45 quilos de maconha, que se encontrava à frente do réu, no interior do porta-malas do veículo do corréu, tudo a indicar que ele era o adquirente daquela droga;

6. Configurado o ajuste prévio dos réus, com vínculo duradouro e ação coesa, com a finalidade de praticarem tráfico ilícito de substância entorpecente, tudo extraído da análise dos dados do aparelho celular de um dos réus e das palavras dos policiais civis que realizaram longa investigação, é de se manter a sentença condenatória pela associação para o tráfico de drogas;

7.
No crime de Tráfico de drogas
“(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)”
(AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022). Havendo a apreensão de 45 quilos de maconha, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base em 2 anos acima do mínimo legal.

8. Quando desacompanhada de outros elementos de convicção, a realização de mais de um núcleo do tipo é insuficiente, por si só, para negativar o vetor culpabilidade, especialmente quando evidenciado que o grau de reprovação da conduta não extrapolou aquele previsto pelo legislador;

9. É inidôneo para ensejar a exasperação da pena basilar quanto ao crime de Associação para o tráfico de drogas, o fato de que o réu mantinha contato com fornecedores de outro Estado e do Paraguai, além dos motoristas que efetuavam o transporte da droga, pois tais elementos são inerentes ao crime em questão.

10. Se o agente foi condenado, também, pelo crime de Associação ao tráfico de drogas, inviável a aplicação do benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, diante da conclusão de que se dedicava às atividades criminosas, afastando-se a condição de iniciante ou amador na prática delitiva;

11. A participação de menor importância, preconizada pelo art. 29, § 1o do CP, só é aplicável ao cúmplice ou ao partícipe, cuja conduta pouco influiu na prática criminosa, e não para quem participava ativamente do crime e mantinha em sua residência expressiva quantidade de entorpecente ilícito;

12. Comprovado que os réus se associaram para o tráfico de droga e que o entorpecente por eles comercializado era de propriedade de ambos e oriundo de outro Estado, mantém-se a majorante da interestadualidade;

13. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos, inviável a fixação de regime aberto, mormente se ostenta circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga);

14. Quanto aos réus primários, também seria inviável a fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado, já, que imposta pena de reclusão superior a 8 anos e sua pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante de circunstância judicial desfavorável, o que, além de tudo, torna inócua a detração penal prevista no art. 387, § 2o, do CP;

15. Tratando-se de réus condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado, que permaneceram presos durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no

decreto de prisão preventiva.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Edson Aparecido dos Santos
foi condenado como autor do crime de
Tráfico de droga
(art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06), à pena de
7 anos
de
reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
583 dias-multa
.

Icaro Kann Lemos Zacariotti
e
Joelmar Gomes de Oliveira
foram condenados por autoria dos crimes de
Tráfico interestadual de droga

(art. 33 c/c art. 40, V, Lei no. 11.343/06) e
Associação ao Tráfico
(art. 35, Lei no. 11.343/06). Enquanto
Icaro
foi apenado com
10 anos, 3 meses e 20 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
1.497 dias-multa
, à
Joelmar
foi imposta reprimenda de
11 anos, 8 meses e 17 dias
, em regime
fechado
, e
1.696 dias-multa
.

C
ontra a sentença condenatória (Id. 136996294), a tempo e modo,
Edson
,
Icaro
e
Joelmar
interpuseram este recurso de
Apelação Criminal
.

Em suas
razões
recursais,
Icaro
e
Joelmar
arguiram as seguintes
preliminares
:
a)

nulidade
das provas obtidas mediante a instalação de
aparelho rastreador
no automóvel do réu
Joelmar
, o que teria
violado seu

direito fundamental à privacidade e à intimidade
;
b)

cerceamento do direito de defesa
em razão do
indeferimento
do pleito de produção de
prova pericial
no
dispositivo de rastreamento
utilizado pelos investigadores de polícia;
c)

nulidade processual
por
quebra da cadeia de custódia
quanto às provas oriundas do aparelho rastreador e de celular (de onde se extraiu mensagens via
WhatsApp
) e quanto à
substância entorpecente
apreendida na residência de
Joelmar
; e,
d)

nulidade
das provas obtidas com o
cumprimento do

mandado
de busca e apreensão em
período noturno.

No mérito
, quanto ao delito de
Associação para o Tráfico de droga
,
Icaro
e
Joelmar
almejaram
a
absolvição
, mas se vencidos nessa tese,
Joelmar
pleiteou

a
neutralização da sua culpabilidade
na primeira fase dosimétrica.

Com relação ao delito de
Tráfico de droga
,
Joelmar
pleiteou
a
neutralização da sua culpabilidade
na primeira fase. Ainda quanto ao delito do art. 33 da Lei no. 11.343/06,
Joelmar
e
Icaro
almejaram:
a)

redução do
quantum
de exasperação da pena-base,
utilizando-se a fração de 1/6;
b)
reconhecimento da
causa especial diminutiva
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06;
c)

detração
penal para fins de modificação do regime; e,
d)
direito de
recorrer em liberdade
. Por fim, apenas
Icaro
pediu o reconhecimento da
participação de menor importância
e o
decote da majorante da interestadualidade
(Id.

136996318).

Por sua vez,
Edson
pleiteou a
absolvição
da autoria do crime de
Tráfico de droga
por insuficiência probatória, mas se não acolhida essa tese, requereu a fixação da
pena-base no mínimo
legal e regime prisional
semiaberto
(Id. 136996314).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau foram no sentido do
desprovimento
dos apelos (Id. 136996320);
igualmente
a douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer, conforme sumário que segue (Id. 144088686):

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉUS JOELMAR GOMES DE OLIVEIRA CONDENADO À PENA DE 11 (ONZE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 03 (TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO E 1.696 (HUM MIL SEISCENTOS E NOVENTA E SEIS) DIAS-MULTA; ÍCARO KANN LEMOS ZACARIOTTI CONDENADO À PENA DE 09 (NOVE) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, E 1.497 (HUM MIL QUATROCENTOS E NOVENTA E SETE) DIAS-MULTA, AMBOS PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT E ART. 35 CAPUT, AMBOS DA LEI No 11.343/2006, E EDSON APARECIDO DOS SANTOS, À PENA DE 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006. 1) PRELIMINARES: 1.1 – NULIDADE POR AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL QUANTO AO USO DE APARELHO RASTREADOR – AFASTAMENTO – UTILIZAÇÃO QUE NÃO IMPLICA EM VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE – AUSÊNCIA DE COLETA DE IMAGENS OU ÁUDIO – 1.2 – NULIDADE PELO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL – REJEIÇÃO – LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA PELO MAGISTRADO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – 1.3 – NULIDADE PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA QUANTO AO GPS, MENSAGENS DE WHATSAPP E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – PRELIMINAR AFASTADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - LISURA DOS PROCEDIMENTOS – 1.4 – NULIDADE PELO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NO PERÍODO NOTURNO – INOCORRÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – DESNECESSIDADE DE MANDADO - 2) MÉRITO: 2.1 - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE- A AUTORIA E A MATERIALIDADE SÃO INCONTROVERSAS, SOBRETUDO PORQUE EXPRESSAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS E CONFESSADA, EM PARTE, PELOS ACUSADOS. JOELMAR E ÍCARO. A VERSÃO APRESENTADA PELO RECORRENTE EDSON, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO, NÃO ENCONTRA SUPORTE NOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, CONSTITUINDO NARRATIVA ISOLADA E DISTANCIADA DOS DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS POLICIAIS E DA PROVA DOCUMENTAL – 2.2 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO E DIVISÃO DE TAREFAS – 2.3 - PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS BASES - DESACOLHIMENTO - A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, COMO ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA DO JULGADOR, ESTÁ SUJEITA À REVISÃO APENAS NAS HIPÓTESES DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA, QUANDO NÃO OBSERVADOS OS PARÂMETROS LEGAIS ESTABELECIDOS OU O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – PRECEDENTES – 2.4 – PRETENDIDO AFASTAMENTO.

DO TRÁFICO INTERESTADUAL – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE APREENDIDO FOI ADQUIRIDO DE OUTROS ESTADO DA FEDERAÇÃO – 2.5 – ALEGADA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIADO RÉU ÍCARO E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INADMISSIBILIDADE – EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO APELANTE – RÉUS QUE SE DEDICAM A ATIVIDADE CRIMINOSAS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS EXIGIDOS NO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – 2.6 – REQUESTADO AFASTAMENTO DA DETRAÇÃO – INVIABILIDADE – REGIMES DE PENA INALTERADOS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES - 2.7 – SUSTENTADA MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO AO APELANTE EDSON – IMPOSSIBILIDADE –EMBORA A PENA NÃO EXCEDA A 08 (OITO) ANOS, ALÉM DO RÉU SER REINCIDENTE ESPECÍFICO EXISTE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART. 59 DO CP DESFAVORÁVEL AO RÉU – 2.8 - PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM LIBERDADE. INADMISSIBILIDADE - SERIA CONTRASSENSO SOLTAR OS APELANTES JUSTAMENTE NESTA OPORTUNIDADE EM QUE JÁ HÁ UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA, TENDO EM VISTA QUE PERMANECERAM PRESOS CAUTELARMENTE DURANTE TODO O CURSO PROCEDIMENTAL - DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 23 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR -
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE RASTREAMENTO DE VEÍCULO

Egrégia Câmara:

Inicialmente, a defesa dos réus
Icaro Kann Lemos Zacariotti
e
Joelmar Gomes de Oliveira
arguiu a

nulidade das provas obtidas mediante a instalação de aparelho de rastreamento no automóvel de
Joelmar
.

Aduz, em síntese, que o aparelho utilizado pelos policiais civis durante a investigação criminal pode ter sido empregado para além do rastreamento veicular, pois segundo informações dos fabricantes dos aparelhos rastreadores da marca TKSTAR, eles podem ser utilizados para captação ambiental, o que demandaria autorização judicial.

Entretanto, entendo que a instalação de rastreador no veículo do apelante
Joelmar
não violou seu direito à intimidade ou privacidade, pois, extrai-se do relatório de investigação anexado ao feito (Id. 136994733), que o aparelho rastreador se limitou à finalidade de monitorar a movimentação de
Joelmar
, mapeando os lugares que ele frequentou naqueles dias de investigação. A propósito, inexiste qualquer indício nos autos de que o referido aparelho tenha sido utilizado para captação ambiental.

Nesse contexto, evidente que a defesa deixou de comprovar qualquer violação à intimidade ou privacidade do apelante acarretada por uma possível captação ambiental.

Quanto ao rastreamento efetivamente realizado pelos policiais, não houve ilegalidade, na medida que se limitou ao acompanhamento do veículo do réu pelas vias públicas daquela localidade, o que poderia ter sido realizado por meio de mero monitoramento visual dos policias. A utilização do aparelho eletrônico serviu, na realidade, como um facilitador dessa atividade investigativa.

Sobre a matéria, é relevante mencionar trecho de decisão exarada em julgamento realizado no dia 10.2.2021, pela 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, de Relatoria do
Desembargador Relator Amable Lopez Soto
, em que se registrou que,
“(...) Não há qualquer ilicitude na instalação de rastreador no veículo de pessoa alvo de investigação policial. Tal procedimento não fere a intimidade da pessoa,
eis que seria perfeitamente possível saber o trajeto percorrido pelo acusado pelo simples acompanhamento visual, todavia, preferiu o agente policial utilizar dispositivo que facilitou a diligência
. Nada há de ilícito na conduta dos policiais”
.

Segue aresto do julgado acima mencionado:

“(...) Prova ilícita – colocação de rastreador no veículo do acusado – Impossibilidade – não há qualquer proibição de se proceder ao rastreamento dos veículos utilizados pelos suspeitos – o procedimento não fere a intimidade da pessoa. (TJSP; Apelação Criminal 0000625-95.2019.8.26.0219; Relator (a): Amable Lopez Soto; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro de Guararema - Vara Única; Data do Julgamento: 10/02/2021; Data de Registro: 10/02/2021)

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar
.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR -
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DO PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL

Egrégia Câmara:

Icaro
e
Joelmar
sustentam, ainda, a
nulidade da sentença e da instrução criminal por cerceamento do direito de defesa
, ante o indeferimento do pedido de diligência probatória consubstanciada em
prova pericial no dispositivo de rastreamento utilizado pelos investigadores de polícia
.

Nota-se que o pedido de perícia no aparelho rastreador foi indeferido pelo magistrado
a quo
, com fundamento no art. 400, § 1o, do CPP,
“(...) porquanto totalmente irrelevantes, impertinentes e protelatórias, na medida em que a marca, modelo e forma de funcionamento do aparelho rastreador GPS utilizado nas investigações, funções que desempenha, bem como em nome de quem estava o chip GSM atrelado ao sistema GPRS do aparelho, são informações que em nada contribuem para o esclarecimento dos fatos (...)”
.

O juiz primevo consignou, ainda, que não há qualquer controvérsia a respeito da utilização do aparelho de rastreamento,
“(...) cujas informações coletadas, notadamente acerca da movimentação do alvo, estão devidamente documentadas nos autos (...)”
e a defesa sequer esclareceu quais fatos entende controversos e pretende esclarecer com a prova.

Nesse contexto, o indeferimento da prova pericial almejada pela defesa foi devidamente fundamentado, pois, no limite da sua discricionariedade motivada, o juiz considerou irrelevante uma perícia no aparelho de rastreamento utilizado pelos policiais
,
com a finalidade de revelar as funções desempenhas e em nome de quem estaria o chip GSM, já que tais informações em nada contribuiriam para o descortinamento da verdade real dos fatos narrados na denúncia.

Assim, já que o magistrado entendeu que seria irrelevante para a formação do seu convencimento e, ainda, impertinentes e protelatórias, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.

De fato, o art. 400, §1o do Código Penal confere ao Juiz a faculdade de indeferir motivadamente as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Sobre a matéria, colaciono o seguinte julgado deste TJMT:

“(...) O indeferimento fundamentado da produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas providência coerente com o devido processo legal e com o princípio da razoável duração do processo (STJ, HC no 142.836/DF). No Processo Penal, a prova pericial afigura-se desnecessária quando o acervo probatório de mostrar suficiente para o deslinde da causa (STJ, HC 248.220/RS). (...)” (N.U 0001257-26.2019.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Vice-Presidência, Julgado em 14/07/2020, Publicado no DJE 22/07/2020)

Além do mais,
deve ser levado em consideração o Princípio da confiança no juiz do processo, impondo-se que o conteúdo de sua decisão seja privilegiado, uma vez, que possui contato direito com o processo.

Nesse sentido, colaciono julgado do TJMG:

“(...) Pelo princípio da confiança no Juiz da causa, o convencimento do Magistrado monocrático deve ser devidamente valorizado, por estar ele mais próximo dos fatos e das provas produzidas, de modo que possui maiores condições de avaliar com dedicação e precisão todos os elementos fáticos relativos ao caso. (...)” (TJMG -

Apelação Criminal 1.0000.22.186878-9/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/09/2022, publicação da súmula em 29/09/2022))

Destarte, considerando que a negativa da diligência probatória está lastreada em fundamentação legítima, em clara sintonia com o disposto no art. 93, inc. IX, da CF,
rejeito
a preliminar
suscitada.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR –
NULIDADE – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Egrégia Câmara:

Icaro
e
Joelmar
alegam que
“houve quebra da cadeia de custódia da prova quanto ao aparelho GPRS empregado nas investigações, pois a defesa não teve acesso a forma como o dispositivo foi utilizado, bem como a íntegra dos dados e das informações coletadas”
.

No entanto, nota-se que todas as informações relevantes coletadas por meio do aparelho rastreador se encontram no relatório policial confeccionado pelos investigadores da polícia civil, agentes imparciais e servidores do Estado detentores de fé-pública.

A afirmação da defesa de que apenas informações de interesse da polícia civil e da acusação foram colacionadas ao feito não encontra indício de prova nos autos, lhe cabendo comprovar a alegação, nos termos do art. 156 do CPP.

Além disso, quaisquer outras informações, que não guardam relação com os fatos criminosos, nada poderiam contribuir para a apuração da verdade dos fatos narrados na denúncia, tanto que o magistrado
a quo
indeferiu o pedido de perícia no aparelho rastreador almejado pela defesa para extrair outras informações além daqueles relativas aos locais em que
Joelmar
esteve.

Até mesmo porque, o aparelho GPS foi utilizado apenas para o monitoramento dos lugares frequentados pelo réu
Joelmar
, inexistindo indício de que tenha servido para outro fim.

Não fosse o suficiente, o teor do art. 158 e seguintes do CPP sequer são aplicáveis ao caso do aparelho rastreador já que não se trata de vestígios do crime, mas mero equipamento de investigação utilizado pelos policiais civis, que poderiam ter coletado tais informações visualmente, não havendo que se falar em quebra da cadeia de custódia.

Igualmente, não ficou demonstrada a quebra da cadeia de custódia em relação às conversas via
WhatsApp
extraídas do aparelho celular do réu
Joelmar
, inexistindo qualquer elemento a demonstrar que houve adulteração dessa prova, seja na ordem cronológica dos diálogos ou por interferência apta a invalidá-la.

Vale mencionar aqui, que
“(...) O reconhecimento de nulidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia exige, para além da mera alegação de inobservância às etapas listadas no art. 158-B do CPP, a comprovação de que eventual ruptura do iter probatório efetivamente interferiu na higidez do vestígio, corrompendo, adulterando ou contaminando o elemento de convicção e, por conseguinte, prejudicando alguma das partes ao modificar o conteúdo da evidência colhida (...)”
(N.U 1000424-83.2021.8.11.0106, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2022, Publicado no DJE 03/11/2022),
não sendo esta a hipótese dos autos
.

Sobre a matéria, colaciono aresto de julgado deste TJMT:

“(...) Não constatado o desrespeito aos procedimentos previstos em lei para o acondicionamento e preservação da prova obtida por meio de extração de dados de aparelho celular apreendido, não há falar em quebra da cadeia de custódia. (...)” (N.U 1001112-32.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/10/2022, Publicado no DJE 05/10/2022)

A defesa alega, ainda, a quebra da cadeia de custódia em relação aos entorpecentes apreendidos na residência de
Joelmar
, sob o argumento de que, ao submeter as substâncias entorpecentes à perícia técnica, a droga apreendida na residência de
Joelmar
foi colocada juntamente com os tóxicos apreendidos em outro local, e
“(...) ao unir as drogas apreendidas em pontos diversos, a perícia se deu de modo geral, para se aplicar a totalidade final das substâncias apreendidas (...)”
.

No entanto, ficou comprovado durante a instrução criminal que
Joelmar
cometeu os crimes de Tráfico de drogas e Associação para tanto, sendo que ele e o corréu
Icaro
eram proprietários de todas as porções de entorpecente apreendidas.

Portanto, é irrelevante especificar a quantidade apreendida na posse dele (em via pública no interior do seu veículo), na residência dele e no imóvel do corréu
Icaro
, já que ambos eram sócios e proprietários da integralidade das drogas, importando apenas a quantidade total delas e o resultado positivo para maconha.

Destarte, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia por falta de distinção da quantidade de droga apreendida em cada local.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar
.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR –
NULIDADE – BUSCA DOMICILIAR EM HORÁRIO NOTURNO

Arguiu-se, ainda, a existência de nulidade das provas obtidas por meio de busca no domicílio de
Joelmar
, pois, o mandado de busca e apreensão foi cumprido em horário noturno, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988.

No entanto, malgrado a alegação da defesa, cumpre destacar que a Carta Magna, em seu art. 5o, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio,
“(...) salvo em caso de
flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
. Ou seja,
ainda que em horário noturno
, havendo situação de flagrante delito, é autorizado o ingresso em residência particular sem mandado judicial.

Por outro lado, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno, só é legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (HC n. 760.900/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022).

Especificamente no caso em exame,
Joelmar
já era alvo de investigação por crime de tráfico de drogas e, na data dos fatos, foi preso em flagrante delito, em via pública, com cerca de 45 quilos de maconha no porta-malas do seu veículo. Após ser levado para a delegacia de polícia, Joelmar admitiu aos policias que haviam outras porções de substância entorpecente na sua residência na de Icaro. E diante disso, os investigadores ingressaram nas respectivas residências encontrando outras porções de maconha (declarações judiciais do policial civil
Luis Fernando

Morais Bayma
).

Assim, verifica-se que o ingresso no domicílio de
Joelmar
ocorrera diante da longa investigação, da sua prisão em flagrante delito e porque ele próprio admitiu que guardava outras porções de entorpecente na sua moradia, o que ensejou fundadas razões aptas a permitir a conclusão de que no interior do domicílio havia situação de flagrante delito (tráfico de drogas), de modo que dispensável autorização judicial.

Tanto é que a testemunha
Fábio Augusto Leandro
afirmou em juízo que
“não foram até a casa de Ícaro e Joelmar com o propósito de cumprir mandado de busca, mas sim por conta da situação de flagrante delito”
.

Nesse contexto, restou caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, característica, que autoriza agentes públicos a adentrar ao domicílio do suspeito, independentemente, de autorização do morador ou de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.

Portanto, é irrelevante o horário em que os policiais ingressaram na residência de
Joelmar
, já que o ingresso na residência poderia ter ocorrido mesmo sem autorização judicial, durante o período noturno, para fazer cessar situação de flagrante delito.

Nesse sentido, o STJ decidiu:

“(...) Não se verifica constrangimento ilegal se já haviam prévias denúncias e investigações, além de monitoramento, a justificar a compreensão de tráfico em desenvolvimento na casa, as quais indicavam que, no dia dos fatos os denunciados receberiam grande quantidade de droga, motivo pelo qual foi realizada campana, na qual foi identificado o alto fluxo de pessoas no imóvel, o que justificou a incursão na residência e a localização das drogas. (..)” (AgRg no REsp 1878989/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Não fosse suficiente, a testemunha
Luis Fernando

Morais Bayma
disse perante a autoridade judiciária que
“A entrada foi franqueada pela sogra”
, o que afasta qualquer ilegalidade da busca domiciliar realizada na residência de
Joelmar
.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

VOTO

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que, em data não especificada, mas até o dia 12.11.2021, em Sinop/MT,
Joelmar Gomes de Oliveira
e
Icaro Kann Lemos Zacariott
se associaram para o fim de praticar, estável e reiteradamente, o comércio ilegal de drogas ilícitas.

Outrossim, no dia 12.11.2021,

por volta das 18 horas, na Rua dos Xaxins, Terra Rica, Sinop/MT,
Joelmar Gomes de Oliveira
e
Icaro Kann Lemos Zacariott
transportaram e mantiveram em depósito um total de 182 tabletes de maconha (132 kg) e outras 40 porções dessa mesma droga (14,138 kg), enquanto
Edson Aparecido dos Santos Moreira
adquiriu e recebeu 50 tabletes de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Após a regular instrução processual,
Edson Aparecido dos Santos
foi condenado como autor do crime de Tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei no. 11.343/06), à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 dias-multa.

Icaro Kann Lemos Zacariotti
e
Joelmar Gomes de Oliveira
foram condenados por autoria dos crimes de Tráfico interestadual de drogas
(art. 33 c/c art. 40, V, Lei no. 11.343/06) e
Associação ao Tráfico (art. 35, Lei no. 11.343/06). Enquanto
Icaro
foi apenado com 10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 1.497 dias-multa, à
Joelmar
foi imposta reprimenda de 11 anos, 8 meses e 17 dias, em regime fechado, e 1.696 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, superadas as questões preliminares, quanto ao delito de
Associação para o Tráfico de drogas
,
Icaro
e
Joelmar
almejaram
a absolvição, mas se vencido nessa tese,
Joelmar
pleiteou

a neutralização da sua culpabilidade na primeira fase dosimétrica.

Com relação ao delito de
Tráfico de drogas
,
Joelmar
pleiteou
a neutralização da sua culpabilidade na primeira fase. Ainda quanto ao delito do art. 33 da Lei no. 11.343/06,
Joelmar
e
Icaro
almejaram:
a)
redução do
quantum
de exasperação da pena-base;
b)
reconhecimento da causa especial diminutiva prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06;
c)
detração penal para fins de modificação do regime; e,
d)
direito de recorrer em liberdade. Por fim, apenas
Icaro
pediu o reconhecimento da participação de menor importância e o decote da majorante da interestadualidade.

Por sua vez,
Edson
pleiteou a absolvição da autoria do crime de Tráfico de drogas por insuficiência probatória, mas se não acolhida essa tese, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal e regime prisional semiaberto.

Passo à apreciação das teses.

I – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

I.I - Pleito absolutório

Cediço que o tipo penal previsto pelo art. 35, da Lei n.o 11.343/06, exige, para sua consumação, que os agentes se unam, de forma estável e permanente, para a prática do tráfico. Sendo, justamente, a incidência concomitante da intenção associativa, da estabilidade e da permanência, que fazem da Associação para o Tráfico de drogas, delito autônomo, distinguindo-o, por conseguinte, do mero concurso eventual de pessoas.

No caso em apreço, não tenho dúvida de que
Icaro
e
Joelmar

se associaram entre si para o exercício da traficância.

Vale ressaltar que
Joelmar
foi alvo de investigações conduzidas pelo Delegado de Polícia
Ugo Angelo Reck de Mendonça
, com a atuação efetiva dos policiais civis
Fabio Augusto Leandro
e
Luis Fernando Morais Bayma
, conforme se extrai dos Autos no. 1019175-03.2021.811.0015, em que houve representação do delegado para busca e apreensão na residência de
Joelmar
.

As investigações tiveram início em razão da denúncia de que um morador do Bairro Residencial Maripá, na Avenida Maripá, casa 177, em Sinop/MT, seria um dos vários colaboradores da Facção Comando Vermelho que atuam na compra, venda e depósito de entorpecentes na região.

Constatando-se que, no endereço apontado na denúncia, reside
Joelmar
, ele passou a ser o alvo principal das investigações.

A busca e apreensão na moradia de
Joelmar
foi autorizada pelo juiz de primeiro grau, que, na mesma ocasião,
autorizou o acesso pela autoridade policial aos dados contidos na memória de aparelhos celulares
ou outros eletrônicos eventualmente apreendidos durante a busca domiciliar.

Entretanto, antes de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão, os policiais efetuaram outras diligências investigativas.

O investigador de polícia
Fabio Augusto Leandro
e
Luis Fernando Morais Bayma
afirmaram na fase extrajudicial, que realizaram a investigação de
Joelmar
por várias semanas. No dia 12.11.2021, tinham em mãos o mandado de busca e apreensão na residência dele, mas obtiveram a informação de que ele faria uma grande entrega. Diante disso, monitoraram
Joelmar
durante todo o dia e depois das 18 horas, ele se encontrou com um indivíduo, sendo que ambos se aproximaram do porta malas do veículo de
Joelmar
, momento que efetuaram a abordagem deles. No interior do veículo, havia duas caixas contendo maconha e
Joelmar
afirmou-lhes que as estaria entregando ao indivíduo com quem se encontrou (
Edson Aparecido dos Santos Moreira
). Além disso,
Joelmar
admitiu que havia outras porções de droga na residência localizada no bairro Terra Rica (onde encontraram vasta quantidade de entorpecente) e também no seu endereço, que era objeto do mandado de busca e apreensão, sendo encontradas outras porções de droga (Id. 136994702 - Pág. 8/9).

De acordo com o Laudo de Constatação de Id. 136994703, foram apreendidas 182 porções de maconha (132 quilos); 30 porções dessa mesma substância (13,500 quilos); e outras 10, pesando 638,10g.

Além disso, foram apreendidas três balanças de precisão e outros materiais comumente utilizados para a preparação de drogas para a venda.

Aqui é importante mencionar que que os investigadores de polícia, antes da prisão em flagrante de
Joelmar
, instalaram aparelho rastreador em seu veículo a fim de mapear os locais por ele frequentados para o exercício do tráfico de drogas, diligência esta que culminou na identificação do comparsa
Icaro Kann Lemos Zacariotti
.

Relatou-se nos autos (Id. 136994733), que foi possível constatar a frequente presença de
Joelmar
no endereço Rua Caxias do Sul, no bairro Terra Rica, onde reside
Icaro Kann Lemos Zacariotti
(local onde foram encontradas diversas porções de maconha), havendo relatório minucioso dos policiais civis acerca do tempo e frequência das visitas de
Joelmar
à
Icaro
.

Nota-se, ademais, que o aparelho de telefone celular de
Joelmar
foi apreendido durante a sua prisão em flagrante delito e da análise dos dados nele contidos, extrai-se diversos diálogos mantidos entre
Joelmar
e
Icaro
, que permitem a conclusão de que eles se associaram para cometer o crime de tráfico de drogas, de forma estável e permanente. Tais diálogos, com início em 2.8.2021, versam sobre venda, acondicionamento e transporte de drogas e, ainda, sobre os clientes que adquirem as substâncias e tipos de drogas a serem comercializadas, dentre outras (Id. 136994742).

Do relatório de análise de dados extrai-se que, em 4.8.2021,
Icaro
pergunta à
Joelmar
se ele tem boas notícias e aquele responde que está
“vendo com um parceiro”
, que lhe fez a proposta no valor de R$2.200,00 com prazo de 8 dias; em seguida, pede a opinião de Icaro sobre a proposta, enquanto
Icaro
responde que depende do “chá” e que nesse curto prazo, o “chá” tem que ser de “classe” (Id. 136994742 - Pág. 6). Pouco tempo depois, em um áudio,
Icaro
fala em vender a droga “picado” e que vai continuar soltando pelo “Bob” alguns “corres de bucha” por meio do “comando”; ainda fala em esperar um caminhão chegar e em juntar uns cinco mil reais.

Nesse mesmo dia, mas no período noturno,
Icaro
menciona que o pagamento sairá naquela semana e que o “Pessoal” terá dinheiro para comprar “brauw” e alguns clientes pegarão 500 e outros 400. E, ainda,
Icaro
envia “print” de uma conversa entre o numeral denominado “Bob” e um indivíduo chamado de “Renan Sampaio”, em que este último, encomenda “500 pilas” de um “prensadinho”, mas que
“só pegará se estiver bom e cheiroso, dizendo: comercial não quero”
.

Aqui é importante ressaltar que as investigações apontaram que “Bob” é o numeral utilizado pelos réus como conta comercial para a revenda e comercialização de drogas, tanto que, após quebra do sigilo de dados revelou-se que o numeral está registrado em no de
Icaro
.

Em 7.8.2021, os réus dialogam acerca de propostas para adquirirem 10 quilos por 19.000,00 ou 1 quilo ou 2 por 2.500,00, para pagamento em uma semana, ou 1.900,00 à vista. Em 8.8.2021, conversam sobre a compra de drogas e no mesmo dia
Icaro
concorda em pagar 1.800,00, dizendo que
“se o chá for melhor do que tem em Sinop melhor ainda”
e que
“o chá que ele esta pegando do comando tá muito ruim”
e seus clientes estão reclamando. E, ainda,
Joelmar
envia uma foto de entorpecente (maconha) dizendo que trocou as embalagens e
Icaro
responde “DMR” (demorou), “ganhar dinheiro” e “Para desatolar”.

Em 10.8.2021,
Icaro
diz que embalou 50g a ser vendida por R$200,00 e que a ofereceria dessa forma para vender porções de maior quantidade, já que
“esse brau tá seco memu”
. E em seguida,
Joelmar
pergunta se ele já vendeu algum. Ainda em 10.8.2021,
Icaro
reclama que está difícil vender o “chá” e
Joelmar
reclama que a situação está difícil pois
“o cara ta me apertando, pedindo dinheiro, ele fala que tem os outros na casa dele, e não vendi nada porque o povo só quer em grande quantidade”
.

Em 26.8.2021, conversam sobre uma quantia a ser repassada para o caminhoneiro, que já está esperando para sair com a carga. Em 1o.9.2021,
Joelmar
diz estar devendo 15 mil reais para o motorista. Em 3.9.2021,
Joelmar
diz que o motorista está em Rondonópolis/MT, mas chegará para o almoço e
Icaro
diz que não há problema se chegar a noite, pois, ele pode encostar e descarregar; diz, ainda, que
“esta cantando muito corre ai, porém não quer focar soltando para o comando”
. Ainda em 3.9.2021,
Joelmar
diz que o carregamento está para chegar e que vai precisar de uma balança grande, diz que vai pesar os fardos fechados. Nesse mesmo dia, por volta das 18h47min., eles dialogam acerca do descarregamento da carga, sobre o local, horário e qual a dinâmica do descarregamento que seria mais seguro. E em 4.9.2021,
Joelmar
diz a
Icaro
que deu tudo certo e envia a foto de uma porção de maconha.

Em 5.9.2021,
Joelmar
diz que fechou com o pessoal da chácara e que irá trazer tudo e guardar nessa chácara e pergunta à
Icaro
quantas peças ele irá querer e
Icaro
diz que
“dá para trazer uns três ou quatro prensados, um shank”
e que guardará tudo em sua residência. Nessa mesma data, eles ainda conversam sobre o valor pelo qual venderão o entorpecente e no dia 6.9.2021,
Joelmar
diz que tem um amigo querendo “buxa prensado” e pergunta se
Icaro
quer pegar esse pessoal para vender.
Icaro
responde que o pessoal está ligando
“pedindo corre de 50,00”
, mas que
“só vai soltar corre de 100,00, pois tem o risco já que é da casa dele que está soltando os corres”
.

Em juízo, sob o crivo do contraditório,
Luis Fernando Morais Bayma
, investigador de polícia, confirmou suas declarações extrajudiciais, afirmando que, após investigações prévias, lograram êxito em identificar
Joelmar
e passaram a monitorá-lo e acompanhar a sua rotina, constatando que ele “andava muito” e sua movimentação era

atípica. A testemunha disse que, durante o tempo em que o investigaram não perceberam qualquer atividade lícita exercida por ele.

A partir da instalação de um rastreador em seu veículo, constataram que ele frequentava a residência do
Icaro
. Na data dos fatos narrados na denúncia, durante o monitoramento de
Joelmar
, constataram que ele realmente se dirigiu até uma transportadora e foi direto para a casa de
Icaro
. Após ele sair da casa, continuaram seguindo o suspeito e ele se dirigiu até a Rua dos Xaxins, onde avistaram dois suspeitos (Joelmar e Edson) com o porta-malas aberto, retirando algo do interior do veículo, então chegaram e realizaram a abordagem.

O investigador
Fabio Augusto Leandro
acrescentou, ainda, que a investigação durou aproximadamente quatro meses e durante todo este período não identificou qualquer atividade lícita desenvolvida por Joelmar, denotando que ele se dedicava exclusivamente ao tráfico de entorpecentes. Após a análise dos dados extraídos do seu aparelho telefônico, constataram que ele tinha vários contatos com fornecedores fortes de entorpecente, inclusive de fora do país, revelando ser pessoa com certa influência e conhecimento no submundo do narcotráfico.

Nesse contexto, diante de todas as provas produzidas nos autos (declarações das testemunhas, relatórios policiais e provas periciais), extrai-se que
Joelmar
e
Icaro
mantinham vínculo estável e permanente, compondo
verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente, ou não, transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

O vínculo associativo deles ficou nítido nos autos, na medida em os réus se uniram para formar uma “sociedade” em que ambos tinham voz ativa, mantinham regular contato, seja pessoal ou via telefone móvel, havendo provas acerca de tratativas entre eles acerca dos “negócios” da associação, como,
verbi gratia
,

o melhor fornecedor de drogas, melhor preço, melhor qualidade, tudo para, juntos obterem maior lucro com as diversas empreitadas envolvendo a mercancia de drogas e assim permanecerem por tempo indeterminado.

Nesse contexto, verifica-se indene de dúvida que
Joelmar e Icaro
cometeram o crime de Associação para o tráfico de drogas, sendo
impossível, portanto, dar provimento ao pleito absolutório
.

Nesse sentido, colaciono julgado deste e. TJMT:

“(...)
Demonstrada pelo elenco probatório a associação dos recorrentes, a estável
societas criminis
, dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, corretas suas condenações como incursos no art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06. (...)” (TJ-MT - APR: 00020716720188110064 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 09/04/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/04/2019)

I.II – Pena-base – Joelmar

Quanto ao delito de
Associação para o tráfico de drogas
, a pena-base de
Joelmar
foi exasperada em virtude da sua culpabilidade, considerada elevada porque,
“(...) estava associado com Ícaro na comarca de Sinop/MT, para a prática do narcotráfico, mas também mantinha contato com fornecedores que lhe enviavam a droga a partir da região de fronteira entre o Mato Grosso do Sul e Paraguai, além de motoristas que efetuavam o transporte até Sinop/MT, integrando uma sofisticada rede de narcotraficantes, a ensejar maior reprovação da conduta”
.

Entretanto, entendo que o fato de
Joelmar
ter mantido contato com fornecedores do Mato Grosso do Sul e Paraguai, se confunde com a majorante da interestadualidade, não podendo tal fato ser utilizado concomitantemente na primeira e na terceira fase, sob pena de
bis in idem
.

Igualmente, é equivocada a conclusão de que o contato com fornecedores do Mato Grosso do Sul e Paraguai e também com motoristas que efetuavam o transporte da droga, revela a “sofisticação da rede de narcotraficantes”. Tais circunstâncias são inerentes ao crime de Associação ao tráfico de drogas, já que para manter uma verdadeira sociedade voltada para o narcotráfico, o agente, necessariamente, terá que entrar em contato com fornecedores de droga e com aqueles que a transportam até o destino almejado.

Não bastasse, verifica-se dos autos que
Joelmar
não ocupava a posição de chefe, sendo que, entre ele e
Icaro
não havia hierarquia; ambos desempenhavam funções indispensáveis para a prática do crime de Associação ao tráfico, inclusive nas decisões quanto à compra, venda e forma de exposição dos entorpecentes à venda para os usuários, não havendo que se falar em maior culpabilidade de
Joelmar
.

Acerca da matéria, trago à baila julgado deste e. Tribunal:

“(...) Inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a valoração negativa da culpabilidade quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea. (...)” (N.U 0001715-24.2019.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021)

II – TRÁFICO DE DROGAS

II.I – Pleito absolutório –
Edson Aparecido

Registre-se que a
testemunha

Luis Fernando Morais Bayma
afirmou em Juízo que estavam investigando o corréu
Joelmar
e no dia da prisão em flagrante, realizavam seu monitoramento. Constataram que
Joelmar
se dirigiu até uma transportadora (onde teria carregado seu veículo com porções de maconha), passou na casa do corréu
Ícaro
e depois se dirigiu até a Rua dos Xaxins, onde a equipe policial permaneceu alerta acreditando que
Joelmar
faria a entrega de entorpecentes para alguém. Em determinado momento, avistaram
Joelmar
e
Edson
de fronte ao porta-malas do veículo de
Joelmar
, um ao lado do outro (distância de apenas um palmo), ambos já posicionados para pegar o conteúdo que havia no porta-malas. Nesse momento, lhes deram voz de prisão em flagrante e constataram que se tratava de substância entorpecente, sendo que
Joelmar
admitiu que as entregaria para
Edson
. Além disso, afirmou que o veículo de
Edson
estava atrás do veículo de
Joelmar
e que não havia mais ninguém na rua.

Igualmente,
Fábio Augusto Leandro
afirmou judicialmente que acompanhavam
Joelmar
e presenciaram o momento em que ele parou seu veículo na via pública (Rua dos Xaxins) e, com o porta-malas aberto, ao lado de
Edson
(ambos em frente ao porta-malas aberto), sendo que, no momento em que eles iriam pegar a drogas, lhes deram voz de prisão em flagrante.

Com efeito, verifica-se pela narrativa das testemunhas acima mencionadas, que as circunstâncias em que ocorrera a prisão em flagrante de
Joelmar
e
Edson
, levam à conclusão e
não
mera presunção de que
Edson
era a pessoa a quem
Joelmar
se encontrou para repassar a vasta quantidade de droga apreendida. Não apenas porque
Edson
se encontrava ao lado de
Joelmar
, ambos posicionados em frente ao porta-malas aberto do veículo de
Joelmar
, onde havia cerca de 45 quilos de maconha; mas também porque já haviam indícios de que
Joelmar
estava naquele local para fazer a entrega de substância entorpecente e
Edson
era a única pessoa que estava lá (além de
Joelmar
), além de que, seu veículo estava estacionado atrás do veículo de
Joelmar
e não havia ninguém mais nas proximidades (declarações judiciais de
Luis Fernando Morais Bayma
).

Além do mais, a negativa de autoria apresentada por
Edson
não me convence. A uma porque
Edson
apresentou versões contraditórias acerca das circunstancias da sua prisão em flagrante.

Ele disse na delegacia que estava em via pública conversando com uma moça, quando um rapaz que não conhecia (
Joelmar
) encostou seu carro em local próximo e lhe pediu ajuda para tirar uma caixa de dentro do veículo, mas foram abordados pelos policiais. Em juízo,
Edson
disse que estava no local conversando com uma moça, quando o rapaz (
Joelmar
) encostou o carro e logo os policiais já o abordaram, sendo preso em flagrante apenas porque estava perto dele. Ou seja, ora
Edson
afirma que
Joelmar
pediu ajuda para retirar uma caixa do porta malas e noutro disse que foi preso tão somente porque estava próximo de
Joelmar
.

A duas porque, apesar
das alegações de
Edson
, suas palavras encontram óbice nas firmes e seguras declarações das testemunhas, policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante delito e a apreensão das drogas.

A propósito, inexistem indícios de que os dois agentes da polícia civil que participaram da ocorrência e foram ouvidos nos autos, tivessem qualquer interesse escuso em apontar inocente como autores de crime, faltando com a verdade para incriminá-lo.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo no 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Além do mais, a versão do fato apresentada por
Edson
não foi sequer minimamente comprovada. Em que pese a afirmação de que estava em via pública conversando com uma moça, essa pessoa sequer foi arrolada como testemunha para confirmar o seu álibi.

Consigne-se, ainda, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Importa ressaltar que o delito de Tráfico de entorpecentes é tipo penal de ação múltipla, exigindo-se a mera concretização de quaisquer dos núcleos do tipo penal para sua configuração.

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

“(...) O tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. (...)” (REsp 1419603/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016)

Outrossim, como já mencionado, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), e tendo a defesa de
Edson
se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, estou convencido da imputação dirigida contra ele.

Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
, e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação de
Edson
pelo delito de Tráfico de drogas.

II.II – Pena-base – Edson

Na primeira fase dosimétrica,
Edson
pleiteou o
“afastamento da análise das circunstâncias do crime e da quantidade”
, contudo, n
ota-se que o magistrado
a quo
exasperou a pena-base do apelante
Edson
em 1 ano acima do mínimo legal (fração de 1/5), considerando como prejudicial as circunstâncias do crime, consubstanciadas na expressiva quantidade das drogas apreendidas – aproximadamente 45 quilos de maconha. Ou seja, a quantidade de drogas foi considerada como circunstância prejudicial do crime.

De fato, diante dessa quantidade de droga, é perfeitamente possível a exasperação da pena basilar acima do mínimo previsto em Lei, mormente porque não serviu para elevar (ou impedir a redução) da pena em outra fase dosimétrica.

A propósito, sobre a matéria, é esse o entendimento do STJ:

“(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

No que tange ao
quantum
de exasperação, na fração de 1/5, entendo ser até mesmo benevolente ao apelante, pois, além da quantidade de droga ser preponderante às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, cuida-se de 45 quilos de maconha.

Nesse sentido:

“(...) No momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida Lei. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.764.961/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

II.III - Regime prisional – Edson

Tratando-se de réu reincidente condenado à pena privativa de liberdade de 7 anos de reclusão, é inviável a fixação de regime prisional diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2o, do CP.

Nessa linha de raciocínio, colaciono jugado deste TJMT:

“(...) Sendo o réu reincidente e sua pena final superior a 04 anos de reclusão, obrigatoriamente o regime inicial de cumprimento de pena será o fechado. (...)” (N.U 1005974-57.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 25/08/2022)

II.IV - Pena-base - Joelmar

Quanto ao delito de Tráfico de drogas, a defesa de
Joelmar
pleiteou a neutralização da sua culpabilidade, considerada prejudicial, porque
“além de guardar e manter em depósito, o acusado vendia e distribuia/entregava drogas, praticando pelo menos quatro das ações previstas no tipo, ensejando maior reprovação da conduta criminosa”
.

Realmente, a incidência de mais de um núcleo do tipo, quando desacompanhada de outros fatores, como ocorre na hipótese, é insuficiente, por si só, para negativar o vetor culpabilidade.

Aliás, em acórdão relatado pelo
Exmo. Des. Juvenal Pereira da Silva
, esta Colenda Câmara já decidiu que a prática de mais de uma ação do núcleo do tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas, por si só, não agrega maior reprovabilidade à conduta do agente, porquanto configura apenas a prática de um único crime de tráfico de drogas, por se tratar de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado (RAC 0028130-03.2014, 3a Câmara Criminal, DJe 22.5.2020).

No mesmo sentido, colaciono o seguinte julgado:

“(...) Embora os réus tenham praticado as condutas de transportar e de ter em depósito, ambas as ações configuram apenas um crime de tráfico, o que não significa necessariamente o aumento da basilar quanto à culpabilidade, pois as ações não transcenderam a normalidade do tipo penal. (...)” (N.U 1013308-63.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2021, Publicado no DJE 10/09/2021)

Portanto, uma vez demonstrado que o grau de censurabilidade da conduta não extrapolou aquele hodiernamente previsto pelo legislador, é defeso negativar a circunstância judicial relacionada à culpabilidade.

II.V – Pleito de redução do
quantum
de exasperação da pena-base – Joelmar e Icaro

No que concerne ao
quantum
de exasperação da pena basilar de
Joelmar
e
Icaro
, relativamente à quantidade de drogas no delito previsto no art. 33 da Lei no. 11.343/06, o juiz a estabeleceu o acréscimo de 2 anos acima do mínimo legal, destacando a expressiva quantidade de maconha (146 quilos) e sua preponderância sobre as circunstancias judiciais do art. 59 do CP.

De fato, como se sabe,
“(...) Devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC n. 762.827/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

A propósito, sobre essa matéria, destaco entendimento do STJ:

“(...) Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). (...)” (AgRg no HC 679.221/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021).

Portanto, entendo que a exasperação da pena basilar em relação à quantidade de droga não merece reparos, pois, a elevação em
2 anos acima do mínimo legal
, em razão de 146 quilos de maconha, mostra-se até mesmo benevolente aos réus.

Em caso cuja quantidade de droga é semelhante à dos autos, o STJ já decidiu:

”(...) No caso, observa-se que o Tribunal de origem, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a grande quantidade de droga apreendida (133,720 kg de maconha) para elevar a pena-base em 5 anos de reclusão. Assim, apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda, o qual foi elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos),
a elevação da pena no dobro do mínimo legal não se mostra desarrazoada, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte
(AgRg no HC n. 746.798/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/8/2022). (...)”

(AgRg no REsp n. 1.963.184/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Até mesmo porque, a aferição do
quantum
de exasperação da pena-base não se reduz à mero cálculo matemático, mas da atenta análise das peculiaridades do caso concreto a ser realizada pelo julgador, no exercício da sua discricionariedade vinculada.

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado desta Corte:

“(...) Irreparáveis as exasperações das penas-bases com fundamento na quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, conforme exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, sem olvidar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não constitui uma operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra de cada uma delas e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão dos fatos-crimes; (...)” (N.U 1005679-15.2020.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

II.VI -
Tráfico privilegiado –
Joelmar e Icaro

Com efeito, para aplicação dessa causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
,
nem integre organização criminosa
.

No caso em apreço, embora os apelantes sejam primários, foram condenados, também, pelo delito de Associação ao Tráfico, o que leva à conclusão de que
se dedicavam às atividades criminosas
e
integravam organização criminosa voltada ao tráfico de drogas
. Aliás, por esse motivo é que o Juízo
a quo
negou a incidência do benefício em questão.

Destaca-se entendimento da Corte Superior, sobre a matéria:

“(...) 2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica inviabilizada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC n. 547.482/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 5/4/2021.)

“(...)
É inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime descrito no artigo 35 da Lei n.o 11.343/06, circunstância que demonstra a sua dedicação às atividades ilícitas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, como na espécie
. (...)” (AgRg no AREsp 496.614/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019)

Por tais fundamentos, impossível o reconhecimento da almejada causa especial de diminuição.

II.VII - Participação de menor importância e causa de aumento do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06 - Icaro

Icaro
requer que seja reconhecida sua participação de menor importância e, com isso, que seja aplicada em seu favor na dosimetria do crime de
Tráfico de drogas
, a causa diminutiva do art. 29, §1o, do CP; e, também, com esse mesmo raciocínio, que seja afastada a majorante da interestadualidade.

Para tanto, argumentou que
Icaro

“apenas foi revelado quando descobriram a casa em que estava a maior parte dos entorpecentes, sem evidenciar uma participação mais ativa, não sendo ele o responsável pela compra, venda e distribuição dos tóxicos, mas apenas pela guarda, pelo fato de ter cedido a sua casa”
e que
“inexiste prova da sua ciência de onde o entorpecente que foi guardado em sua casa estaria vindo ou sendo enviado e, muito menos, se teria atravessado a fronteira entre Estados da Federação”
.

Entretanto, extrai-se dos autos que
Icaro
tinha participação nas atividades criminosas (Tráfico e Associação para tanto) na mesma proporção que
Joelmar
, pois, participava ativamente das empreitadas, o que se extrai da análise de dados contidos no aparelho de telefone celular de
Joelmar
.

Os
diálogos via
WhatsApp
, entre
Joelmar
e
Icaro
, contidos no referido aparelho, versam sobre venda, acondicionamento e transporte de drogas e, ainda, sobre os clientes que adquirem as substâncias e tipos de drogas a serem comercializadas, dentre outras (Id. 136994742).

Ambos os réu atuavam na compra e venda e conversavam para pactuar qual fornecedor seria a melhor escolha para os negócios, de modo que,
é inegável que Icaro conhecia sim a origem dos entorpecentes
.

Portanto, evidenciada a participação ativa de
Icaro
,
descabe
reconhecer a redutora de participação de menor importância (art. 29, § 1o, do CP) ou o afastamento da majorante do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06.

Sobre a matéria, colaciono julgado deste e. tribunal:

“(...)
“A relevância causal da conduta do agente afasta a incidência da causa de diminuição de pena pela participação de menor importância.” (José de Medeiros, procurador de Justiça) (...)” (N.U 1000082-09.2022.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/08/2022, Publicado no DJE 29/08/2022)

“(...) Inviável o afastamento da majorante do artigo 40, inciso V, da Lei no. 11343/2006, uma vez que devidamente comprovado nos autos o tráfico entre Estados da Federação.” (N.U 0000571-34.2010.8.11.0035, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 16/04/2019)

Logo, demonstrado que
Icaro
contribuíra de forma
decisiva
e determinante para o sucesso dos crimes de Tráfico e Associação ao tráfico, tendo ciência acerca da origem interestadual da droga,
descabe
reconhecer a redutora de participação de menor importância (art. 29, § 1o, do CP) ou o afastamento da majorante do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06.

III –
DOSIMETRIA PENAL - JOELMAR

Tráfico de drogas

Na primeira fase dosimétrica, neutralizada a culpabilidade de
Joelmar
, mas remanescente as circunstâncias negativas do crime (quantidade de droga), motivo pelo qual, fixo-lhe a pena-base em
7 anos de reclusão e 700 dias-multa
.

Na segunda etapa, está presente a atenuante da confissão espontânea, de modo que, reduzo a pena em 1/6, encontrando
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Na terceira fase, está presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei no 11.343/06, a ensejar o aumento de 1/6, encontrando-se a pena de
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa
.

Associação para o tráfico de drogas

Na primeira fase dosimétrica, neutralizada a culpabilidade de
Joelmar
, fixo sua pena-base no mínimo legal, em
3 anos de reclusão e 700 dias-multa
.

Na segunda etapa, não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes, mas na terceira, incide a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei no 11.343/06, motivo pelo qual, aumento a reprimenda em 1/6, fixando-a em 3 anos e 6 meses de reclusão, e 816 dias-multa.

Nos termos do art. 69 do CP, somo as penas impostas ao apelante
Joelmar
, pelos crimes de Tráfico de drogas e Associação para tanto, encontrando a pena definitiva de
10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão, e 1.497 dias-multa
.

Mantenho o regime
fechado
(art. 33, §§2o e 3o, CP).

Não preenchidos os requisitos legais, inviável a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos (art. 44, CP) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, CP).

IV – DETRAÇÃO – JOELMAR E ICARO

Registra-se que
Joelmar
foi preso em flagrante delito no dia 12.11.2021 (Id. 136994702 - Pág. 2) e
Icaro
foi preso preventivamente no dia 22.11.2021 (Id. 136996163 - Pág. 4), ou seja, há pouco mais de 1 ano, de forma que, mesmo que realizada a detração penal para o fim de estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, remanesceria mais de 9 anos
de reclusão
e em nada alteraria o regime prisional, que permaneceria sendo o fechado (art. 33, § 2o, “a”, CP).

Não há que se falar em detração penal, também, porque o regime mais gravoso foi estabelecido, não apenas em razão do
quantum
de pena imposta aos réus, mas também em virtude
das circunstâncias do crime (quantidade de droga),
o que está de acordo com o entendimento do STJ,
in verbis
:
“A existência de circunstâncias judiciais negativas pode justificar a fixação do regime inicial mais gravoso do que aquele previsto em razão do quantum de pena imposta. (...)”
(AgRg no AREsp 1585450/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021).

No que tange ao pleito para afastamento da detração realizada pelo magistrado sentenciante, verifica-se que o juiz se limitou a consignar na sentença que
“(...)o réu está preso desde 12.11.2021 (05 meses e 14 dias), restando a cumprir, portanto, a pena de 11 (onze) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão”
. Ou seja, não se detraiu a pena do Apelante, seja para fins de fixação de regime ou de pena definitiva, tratando-se de mera menção/referência ao remanescente de pena privativa de liberdade a ser cumprida.

V - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – JOELMAR E ICARO

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o Juiz de 1o grau fundamentou a negativa de ambos os réus
“(...) considerando a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena e que o condenado esteve segregado durante toda a instrução processual, aliado à gravidade concreta da conduta delituosa, consubstanciada na apreensão de aproximadamente 150 (cento e cinquenta) quilos de maconha, bem como na demonstração inequívoca de que o condenado se dedicava às atividades criminosas relacionadas ao narcotráfico, associado de forma estável e permanente com seu comparsa (...)”
.

Nesse contexto, tratando-se de condenados à pena privativa de liberdade em
regime fechado
, tendo permanecido presos durante toda a instrução criminal, não seria lógico, agora que condenados, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar, conforme bem ressaltado pelo juiz primevo.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgados do STF e STJ:

“(...)
“Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade”
(...)” (HC 120319, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014)

“(...) "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). (...)” (AgRg no HC 651.804/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Ademais, malgrado as razões sustentadas no recurso, a apelação já está sendo julgada, e, independente do resultado da análise do mérito do presente recurso a decisão passa a ser definitiva, encontrando-se
prejudicado
o pedido de, em liberdade, aguardar o julgamento do recurso. Além do que não se poderia conhecer de tal pedido em momento anterior, ante a falta de previsão regimental.

Diante de tais razões,
rejeitadas as preliminares
, em parcial
consonância
com o parecer da PGJ,
nego

provimento
aos apelos de
Edson
e
Icaro
; e dou
parcial provimento
apelo de
Joelmar
, apenas para
neutralizar sua culpabilidade quanto aos crimes de Tráfico de drogas e Associação ao Tráfico
, redimensionando suas reprimendas e encontrando a pena definitiva de
10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão, e 1.497 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2023