Tribunal: TJMT
Processo: 0035726-41.2014.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:
EMENTA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSO REJEITADO.
I - Para acolhimento desta espécie recursal incumbe à parte encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.
II - Ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar, um a um, os argumentos dos litigantes, mas tão somente fundamentar suficiente e coerentemente suas conclusões, o que parece ter sido atendido no julgamento, tudo nos conformes dos art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do CPC/15.
III - A análise de suposta violação a preceitos constitucionais e/ou legais não é cabível nesta via recursal, porquanto matéria expressamente reservada pela Constituição Federal ao colendo Supremo Tribunal Federal e colendo Superior Tribunal de Justiça.
IV - Inexistindo vício, hão de serem rejeitados os embargos de declaração, não se prestando tal meio para reexame da causa ou exercício de juízo de reconsideração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0035726-41.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Cirurgia]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[MARIA BEATRIZ DE ARAUJO - CPF: 406.063.841-20 (EMBARGANTE), LUIZ ANTONIO GIROLDO FILHO - CPF: 015.494.781-41 (ADVOGADO), ROBISON PAZETTO JUNIOR - CPF: 043.148.471-66 (ADVOGADO), OLYNTHO GONCALVES NETO (EMBARGADO), SUE ELLEN SCHUTT - CPF: 359.257.988-64 (ADVOGADO), FABIOLA MELLO DUARTE - CPF: 140.441.518-14 (ADVOGADO), THYAGO JORGE MACHADO - CPF: 709.605.931-87 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE STUMPF JACOB GONCALVES - CPF: 469.179.341-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNANIME.

E M E N T A

EMENTA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MERA PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – RECURSO REJEITADO.

I - Para acolhimento desta espécie recursal incumbe à parte encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

II - Ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar, um a um, os argumentos dos litigantes, mas tão somente fundamentar suficiente e coerentemente suas conclusões, o que parece ter sido atendido no julgamento, tudo nos conformes dos art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 11 do CPC/15.

III - A análise de suposta violação a preceitos constitucionais e/ou legais não é cabível nesta via recursal, porquanto matéria expressamente reservada pela Constituição Federal ao colendo Supremo Tribunal Federal e colendo Superior Tribunal de Justiça.

IV - Inexistindo vício, hão de serem rejeitados os embargos de declaração, não se prestando tal meio para reexame da causa ou exercício de juízo de reconsideração.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por MARIA BEATRIZ DE ARAUJO em face de acórdão proferido em sede de apelação de n. 0035726-41.2014.8.11.0041 aviado na “AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C.C CIRURGIA REPARADORA” onde litiga com OLYNTHO GONCALVES NETO perante a 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá – MT.

Prolatado o acórdão que consta de ID. 158655671 o colegiado por unanimidade desproveu o recurso

Em apertada síntese, alega o embargante em suas razões sob ID. 159103672 ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão que negou provimento ao recurso - entrega de exames complementares não citados no laudo – ausência de resposta dos quesitos – ausência de informação no acórdão sobre o orçamento da cirurgia reparadora. Com o devido respeito à decisão proferida de Vossa Excelência, de que o laudo pericial fora conclusivo pela ausência de responsabilidade do Embargado, não há na decisão deferência sobre alguns quesitos impugnados e não respondidos;

Aduz que o Embargado agiu com imperícia, eis que por mais que tenha utilizado a melhor técnica ao caso no momento da cirurgia, o seu resultado, após isso, foi desastroso, tornando o erro inescusável, pois não se justifica, nem se admite, eis que houve a abertura dos pontos, queima de pele e quase necrose do tecido mamário, provocando o dano estético. Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência, ou ainda pior;

Afirma que a obrigação é de resultado, é suficiente a demonstração da existência do contrato e a não obtenção do resultado prometido para ensejar o direito à reparação. Por outro lado, impende pontuar que se tem aqui uma responsabilidade subjetiva, porém, invertendo-se o ônus da prova quanto à culpa. Diferentemente dos médicos que realizam tratamento de saúde em pacientes doentes, a quem cabe obrigação de meio, impondo-lhes empregar esforços para melhora do doente, aos cirurgiões plásticos toca obrigação de resultado, incumbindo esforço para alcançar a melhora da aparência, conforme esperado pelo paciente. Nesse contexto, o inadimplemento da obrigação de resultado assumida pelo cirurgião plástico Embargado empenha responsabilidade civil, porquanto não logrou apresentar explicação satisfatória e convincente quanto ao mau êxito da cirurgia;

Requer sejam recebidos e providos os presentes embargos declaratórios com efeitos infringentes, para que seja sanada as omissões, contradições e obscuridades na decisão proferida, conforme requerimentos formulados acima, por inteira justiça, e caso ocorra, com a modificação do julgado.

Contrarrazões sob ID. 159798179.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Para acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1.022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

O seu manuseio não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Não configura a suscitada omissão, contradição ou obscuridade o fato de não terem sido acolhidos os argumentos tecidos pelo embargante, situação essa incapaz de caracterizar as hipóteses permissivas elencadas no art. 1.022 do CPC.

Vejo que contrariamente ao alegado em recurso, as partes, em especial, a autora, tomaram conhecimento da designação da perícia realizada no dia 15 de abril de 2019, conforme se verifica da publicação/certidão da decisão de fls. 272, a consignar a intimação das partes, através de seus patronos, acerca da pericia designada para o dia 26/04/2019, às 12 horas, a ser realizada na clínica Nossa Senhora das Graças, localizada na Rua dos Lírios, 525, Jardim Cuiabá, nesta capital, MT.

Incontroverso por diagnóstico médico da ocorrência de deiscência de ferida cirúrgica (complicação pós-operatória de implantação de prótese mamária e mastopexia), com grande impacto negativo no bem-estar da requerente, assim, a vista de todo cabe-nos entender se da ocorrência da complicação se deu por ato ilícito consistente no cometimento de erro médico e seu tratamento pós-cirúrgico, nos termos da insatisfação da consumidora e sua pretensão de comprovação do direito a reparação dos danos morais e materiais.

A solução do presente litígio se faz com base no artigo 14, caput do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pela prestação do serviço de forma defeituosa.

A parte ré em seu dever de infirmar a pretensão da autora nos autos, restou por se desincumbir de seu ônus probatório, consoante disposto no art. 373, II do CPC. Isso porque, inexiste evidência, apesar de registrar a existência do dano (complicação pós-operatória de implantação de prótese mamária e mastopexia), e não há prova apta a imputar ao apelado culpa pelos eventos posteriores a cirurgia, carecendo a tese autoral de elemento fundamental à conformação da responsabilidade civil: o ato ilícito (imperícia/negligência) e nexo causal.

Embora reconheça a presença do gravame em cicatrização da cirurgia plástica, não corroboram a alegação de representar moléstia incapacitante além de comprovar ao juízo da ausência de imperícia/negligência aos problemas desencadeados em local da cirurgia, o laudo pericial foi conclusivo: “Este laudo pautou-se apenas em provas materiais sendo que todos os quesitos foram devidamente respondidos, resultando que não constatado erro médico por parte do Requerido OLYNTHO GONÇALVES NETO, nem qualquer negligência/imperícia na cirurgia realizada na Requerente MARIA BEATRIZ DE ARAÚJO CUNHA.

Mesmo assim, convém dizer que a pretensão se mostra desarrazoada, vez que, à evidência, a decisão combatida expôs, de forma clara, conclusiva e de acordo com o postulado, as razões de seu convencimento, indicando o motivo pelo qual ficou demonstrado nos autos as razões das respostas jurisdicionais dos pedidos recursais.

Senão:

“(...)

Egrégia Câmara:

Cuida-se a demanda de AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C CIRURGIA REPARADORA proposta por MARIA BEATRIZ DE ARAUJO, doravante denominada recorrente, em face de OLYNTHO GONCALVES NETO doravante recorrido.

A causa de pedir da ação tem por fundamento fático que a autora contratou os serviços do réu para implantação de prótese mamária, com o intuito de melhorar sua estética, todavia, no período de recuperação (pós-operatório), ao invés de tomar as providências necessárias para atingir a cicatrização esperada, o demandado pediu para que sua secretária fizesse os curativos e atendia à autora por meio de aplicativo Whatsapp.

Em atendimento pela clínica médica em 20.7.2012 a autora foi orientada que a incisão estava parcialmente aberta nos locais acometidos pelas bolhas, porém a ferida era bem rasa, limpa e sem contaminação, explicando à autora que o tratamento consistiria em curativos seriados em sua clínica, com álcool 70 nas laterais, Nebacetin e Rifocina nas partes centrais da incisão até o total fechamento, o que foi feito, esclarecendo que a pessoa que a autora diz ser sua secretária é a Senhora Cleide Mara dos Santos Padilha, auxiliar de enfermagem, com toda condição técnica para realizar os curativos necessários.

Contudo, alegou que mesmo chamando atenção do médico/réu que a ferida estava se abrindo e que isso a preocupava, os curativos continuavam sendo feitos pela secretária e os atendimentos via aplicativo, o que lhe trouxe consequências graves, uma vez que a cirurgia causou deformação nos seios e uma enorme cicatriz, ficando evidente o defeito estético, ferindo, assim, sua integridade física e psicológica.

Em contestação aos fatos a parte requerida alegou que durante o tratamento pós-operatório, ainda com o processo de cicatrização em andamento, a autora abandonou o tratamento mesmo após vários contatos, só retornando quase ao final desse processo, tendo sido atendida pessoalmente, ocasião em que a incisão se mostrava alargada, porém sem riscos de infecção ou coisa mais séria, exceto com parte estética alterada, colocando-se à disposição para novas tentativas cirúrgicas e explicando sobre o uso de peelings cosméticos e lasers no intuito de melhorar a estética da cicatriz, mas a demandante nunca mais compareceu.

Insatisfeita a autora moveu ação de reparação por danos morais e materiais.

Realizado pelo juízo da causa, juntado aos autos o laudo pericial, as partes foram intimadas e se manifestaram a respeito.

O juiz a quo julgou a ação improcedente os pedidos iniciais, assim prolatados sob ID no 134817809:

“Diante do exposto, julgo improcedente o pedido formulado na Ação de Reparação por Danos Materiais e Morais c/c Cirurgia Reparadora proposta por Maria Beatriz de Araujo Cunha em face de Olyntho Gonçalves Neto e condeno a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o, do Código de Processo Civil, levando em conta o zelo e o tempo de atuação profissional e a natureza da causa.

Declaro, por sentença, extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado e o decurso do prazo previsto no art. 242 da CNGC, ao arquivo, com baixas e anotações de estilo.

Determino, por fim, a despeito de decisão contrária anterior, que ora revogo, que os atos processuais passem a tramitar em segredo de justiça, com fundamento no art. 189, III, do Código de Processo Civil, em prol da autora.”

Conforme registrado, a apelante teve julgado improcedente seus pedidos de danos materiais e morais. Arguiu preliminar de nulidade por ocorrência de cerceamento de defesa, sob a legação de ausência intimação assistente técnico a data da perícia e o perito que não estava em posse dos autos processuais para análise das fotos e documentos no dia da perícia.

No mérito argumentou que não foi oportunizado ao assistente técnico, se valer de todos os meios necessários para esclarecer a perícia, nos termos do art. 473, §3o do CPC, e as respostas dos quesitos foram inconclusivas a todos os quesitos apresentados e o perito não indicou o método utilizado na perícia, além de deixar de responder quesitos formulados em laudo pericial.

Reafirmou em contra argumentação a sentença de primeiro grau que o requerido agiu com imperícia, e o seu resultado foi desastroso, tornando o erro inescusável, eis que houve a abertura dos pontos, queima de pele e quase necrose do tecido mamário, provocando o dano estético, e que nesse contexto, o inadimplemento da obrigação de resultado assumida pelo cirurgião plástico apelado empenha responsabilidade civil, porquanto não logrou apresentar explicação satisfatória e convincente quanto ao mau êxito da cirurgia.

Por outro lado, afirma a Recorrido preliminar de desrespeito a dialeticidade recursal, sob alegação que a parte não ataca os fundamentos da sentença recorrida, mas tão somente repete seus argumentos da Inicial.

Pois bem, a priori necessário análise das preliminares arguidas pelas partes.

O cerne da lide é saber se é o caso de nulidade da perícia realizada e, alternativamente, se é o caso de reforma da sentença de improcedência da ação de indenização de danos morais, materiais decorrentes de erro médico.

A lide é fruto do pedido de indenização por danos morais e materiais provenientes de erro médico e tratamento pós-cirúrgico, cuja culpa é atribuída ao médico cirurgião plástico OLYNTHO GONÇALVES NETO, na execução de implantação de prótese mamária, com o intuito de melhorar sua estética.

Segundo a apelação, o requerido agiu com imperícia, e o seu resultado foi desastroso, tornando o erro inescusável, eis que houve a abertura dos pontos, queima de pele e quase necrose do tecido mamário, provocando o dano estético, e que nesse contexto, o inadimplemento da obrigação de resultado assumida pelo cirurgião plástico apelado empenha responsabilidade civil, porquanto não logrou apresentar explicação satisfatória e convincente quanto ao mau êxito da cirurgia.

Devidamente atendidos os requisitos de admissibilidade, litigando a autora sob o pálio da gratuidade (ID 134817789), conheço do apelo passando a enfrentá-lo.

DAS PRELIMINARES

Da Nulidade por Ocorrência de Cerceamento de Defesa – Ausência de Intimação Pessoal do Assistente Técnico para o Ato de Perícia.

A arguição de nulidade da prova pericial se prende a falta de intimação do assistente técnico da requerente, ora apelante, e pela participação, como assistente técnico, no ato da perícia, do médico Forense Lab Perícias e Consultoria, bem como qualifica o laudo pericial de ser inconclusivo além de deixar de responder quesitos formulados pela parte.

Assim quanto à falta de intimação do assistente técnico para o dia da perícia, do referido fato, por si só, não induz à nulidade da prova, em especial, se a parte tomou conhecimento da realização da perícia, mesmo porque o momento próprio para o assistente se pronunciar sobre o laudo técnico é no prazo comum de dez dias APÓS a intimação das partes quanto ao laudo pericial (paragrafo único do art. 433 do CPC), conforme é a farta orientação jurisprudencial.

"AÇÃO DE REPARAÇÃO - NÃO CUMPRIMENTO DO ART. 526, CPC - PRELIMINAR REJEITADA - LAUDO PERICIAL APRESENTADO SEM OBSERVAR O LAPSO DO ART. 433, CPC - REDESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - PRESENÇA DE ASSISTENTE TÉCNICO PARA REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE - IMPUGNAÇÃO A NOMEAÇÃO DO PERITO DEPOIS DE REALIZADA A PERÍCIA - PRECLUSÃO - QUESTÃO NÃO ANALISADA NO JUÍZO MONOCRÁTICO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - RECURSO NÃO PROVIDO. Se o cumprimento do art. 526 do CPC ocorre a destempo, porém, sem afetar o escopo da providência e desde que antes da apresentação das informações pelo juiz, não induz a inadmissibilidade recursal. O art. 433 do CPC é claro ao dispor “O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento” e tendo o laudo sido apresentado aos autos na mesma data designada para a realização da audiência, sua redesignação é medida que se impõe. NÃO SE REPUTA ESSENCIAL PARA A VALIDADE DA PERÍCIA QUE ESTA SEJA ACOMPANHADA POR ASSISTENTE TÉCNICO. O momento oportuno para impugnar as qualidades da especialidade do perito é o da sua nomeação, restando precluso o direito se o reclama depois que a perícia é realizada. O órgão revisor somente aprecia a matéria afeta a decisão atacada, consubstanciada na decisão singular, sendo vedada a análise de matéria ainda não decidida na primeira instância." (TJ/MT - AI, 23103/2011, DES.CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 25/05/2011, Data da publicação no DJE 03/06/2011)

A intimação do assistente técnico para acompanhamento ou realização da prova pericial a ser realizada pelo perito oficial é dispensável. Exegese do art. 422 do CPC, e a não intimação das partes ou do assistente técnico, por si só, não caracteriza nulidade, sobretudo quando ausente prova do prejuízo. Art. 431-A, CPC. Prejuízo não verificado. Precedentes do STJ e desta Corte. À UNANIMIDADE. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo No 70052038239, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 28/11/2012) (grifei).

Entendo não haver prejuízo a parte, haja vista que se essencial a manifestação do assistente técnico, poderia a autora ter pleiteado a intimação de perito para prestar os devidos esclarecimentos em audiência de instrução e julgamento, o que não ocorreu.

Ademais vejo que contrariamente ao alegado em recurso, as partes, em especial, a autora, tomaram conhecimento da designação da perícia realizada no dia 15 de abril de 2019, conforme se verifica da publicação/certidão da decisão de fls. 272, a consignar a intimação das partes, através de seus patronos, acerca da pericia designada para o dia 26/04/2019, às 12 horas, a ser realizada na clínica Nossa Senhora das Graças, localizada na Rua dos Lírios, 525, Jardim Cuiabá, nesta capital, MT.

A ciência da autora apelante, sobre a designação da perícia para o dia 15/04/2019 resta também demonstrada quanto sua participação evidente no ato da realização da perícia, além da participação do patrono da requerente no ato, como o próprio alega em sede recursal, quando relata : “ESTE PATRONO ESTEVE PRESENTE NO DIA DA PERÍCIA COM A APELANTE E INDAGOU COMO O PERITO IRIA REALIZAR A PERICIA E CONCLUIR O LAUDO SEM OS AUTOS EM POSSE, SENDO OUVIDO POR ESTE PATRONO, A APELANTE E SEU ESPOSO, QUE NÃO SABIA, POIS A FORENSE LAB APENAS TINHA ENTREGUE UNS PAPÉIS QUE O MESMO NÃO TINHA ABERTO O ENVELOPE!” (sic).

Nesse sentido colho jurisprudência de nosso eg. Tribunal a respeito do caso:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ASSISTENTE PERICIAL - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - LAUDO PERICIAL CONTESTADO - PERÍCIA QUE SE COADUNA COM A PRETENSÃO DO RECORRENTE - RECURSO DESPROVIDO. A NÃO-INTIMAÇÃO DO ASSISTENTE TÉCNICO INDICADO PELA PARTE, PARA O INÍCIO DOS TRABALHOS PERICIAIS, NÃO CAUSA NULIDADE DA PERÍCIA, mormente quando a parte tem oportunidade de se manifestar sobre o laudo e impugná-lo. Não há razão em se acolher o alarido recursal, se aquilo que alega a apelante é exatamente o que foi realizado e decidido nos autos." (TJ/MT - Ap, 43688/2010, DES.ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 10/08/2010, Data da publicação no DJE 20/08/2010).

Destarte, não vejo como prosperar a alegação de ausência de intimação pessoal do assistente técnico da parte, haja vista como explicitado alhures foi a parte devidamente intimada, e sabedora do ato, pelo local e data, além de participar, foi devidamente assistido pelo próprio patrono da causa.

Nesta toada é a orientação do e. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DE VIDA. INVALIDEZ PERMANENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. 1. NÃO HÁ FALAR EM NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ASSISTENTE TÉCNICO PARA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA, se as partes foram devidamente intimadas para a realização do ato. Preliminar desacolhida. 2. Não tendo a parte autora comprovado a invalidez funcional total por doença, ônus que lhe incumbia, não há como responsabilizar a ré pelo pagamento da indenização securitária. Perícia técnica realizada nos autos que vai de encontro à pretensão inicial. O médico perito concluiu pela inexistência de patologias incapacitantes. Ausência de prova contundente da incapacidade, ônus que incumbia à autora, nos termos do art. 333, I do CPC. 3. Prequestionamento. A decisão não está obrigada a enfrentar todos os pontos levantados em recurso, mas, sim, a resolver a controvérsia posta. Precedentes. PRELIMINAR DESACOLHIDA E APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível No 70052183472, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 19/12/2012) (grifei). "AGRAVO (ART. 557, § 1o, DO CPC). (Destaquei)

Neste termos impõe-se a rejeição da alegação de nulidade de cerceamento de defesa, neste importe.

Do Desrespeito ao Princípio da Dialeticidade pelo Recurso de Apelação.

Suscita a parte apelada preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, sob o fundamento de que o apelante não impugnou de maneira específica os fundamentos dispostos na sentença.

Sem razão.

Sabe-se que para o conhecimento do recurso, necessário se faz o cumprimento dos requisitos para a sua admissibilidade.

A dialeticidade, um dos pressupostos para o seu conhecimento, consiste na oposição que as razões recursais devem fazer frente aos fundamentos do pronunciamento recorrido.

No caso em tela, a argumentação do apelante reproduz em parte os fundamentos exarados em 1o grau. Contudo, tal conduta, desde que guarde pertinência com o conteúdo decisório da r. decisum, não consiste em violação ao princípio da dialeticidade.

Neste sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE NA APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS DA PETIÇÃO INICIAL. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 OU 568/STJ. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO CABIMENTO. (...) II - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. (...)” (AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018).

Assim, como no caso em comento as razões recursais guardam pertinência com a fundamentação da sentença apelada, não merece amparo a pretensão de não conhecimento do recurso por tal motivo.

Rejeito a preliminar.

É como voto.

DO MÉRITO

Ao que se extrai dos autos, constata-se que a parte autora contratou autora contratou os serviços do réu para implantação de prótese mamária, com o intuito de melhorar sua estética, todavia, no período de recuperação (pós-operatório), ao invés de tomar as providências necessárias para atingir a cicatrização esperada, o demandado pediu para que sua secretária fizesse os curativos e atendia à autora por meio de aplicativo Whatsapp.

Já a alegação defensiva é de que o procedimento cirúrgico foi realizado sem qualquer intercorrência e com boa evolução, mas que a autora desenvolveu um processo alérgico ao micropore durante o pós-operatório, produzindo bolhas, como queimadura de segundo grau, em toda extensão da cicatriz, e que todo problema ocasionado é resultado inesperado, insatisfatório ou nefasto por culpa exclusiva do organismo da autora.

Realizado a pedido das partes a produção de provas por perícia médica, restou consignado por conclusão do laudo que:

Resposta a item 7 Requerente: “Pelas fotos e fatos narrados houve deiscência da vertical em mama direita.”

Ao item 8 : “Sempre que ocorre uma discência da cicatriz ocorre alargamento da mesma. Com isso geralmente também gera assimetrias das mamas necessitando de posterior refinamento cirúrgico para melhora do resultado.”

Ao item 11: “Em relação ao pós operatório ocorreu uma deiscência na mama direita, provavelmente por fatores intrínsecos do organismo associado a cuidados de pós operatório. Na maioria dos casos quando não se segue o pós operatório a mama direita abre pois a paciente é destra mexendo mais o braço direito no decorrer dos dias.”

Ao item 12: “A avaliação foi feita pelo whats após diagnosticada corretamente a deiscência e tendo sido proposta a conduta certa de troca de curativos (no caso escolhido alginato).”

Ao item 14: “No pós operatório foram indicadas as trocas de curativo corretamente no tempo certo. A paciente não ficou desassistida em nenhum momento, pois o caso não mostrou a necessidade de intervenção cirúrgica imediata, somente curativos.”

Em resposta a quesito 25: “Não pode se apontar erro médico neste caso, pois, o diagnóstico que temos é de deiscência que é motivo por vários fatores que não compete ao cirurgião.”

Por todo exposto e comprovado nos autos provas, fotos e laudo pericial, em análise detida dos fatos, restou incontroverso por diagnóstico médico da ocorrência de deiscência de ferida cirúrgica (complicação pós-operatória de implantação de prótese mamária e mastopexia), com grande impacto negativo no bem-estar da requerente, assim, a vista de todo cabe-nos entender se da ocorrência da complicação se deu por ato ilícito consistente no cometimento de erro médico e seu tratamento pós-cirúrgico, nos termos da insatisfação da consumidora e sua pretensão de comprovação do direito a reparação dos danos morais e materiais.

Em vista da relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, inserindo-se a autora no conceito de consumidor, previsto no artigo 2o, da Lei no 8.078/90, e o médico cirurgião plástico no conceito de fornecedor de serviços, nos termos do artigo 3o, §2o, da mesma Lei no 8.078/90. Dessa forma, sujeitam-se as partes à aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor.

Com o deferimento da inversão do ônus da prova, cabia ao requerente a comprovação de uma das excludentes de responsabilidade ao evento complicação pós-operatória de implantação de prótese mamária e mastopexia, sob pena de ser condenado as pretensões autoral.

Incumbe ao requerido provar a veracidade de seus argumentos alegados na qualidade de fornecedor de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

Assim:

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

Por este motivo vejo que a solução do presente litígio se faz com base no artigo 14, caput do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pela prestação do serviço de forma defeituosa.

Neste termos aplica-se o esculpido no artigo art. 14, §3o do CDC a se eximir de responsabilização por danos que eventualmente tenha impingido a consumidora.

Dessa forma, necessário que se verifique a existência do dano por seu nexo causal, ligando a conduta do fornecedor para que esteja caracterizada a responsabilidade civil, independentemente da existência de culpa.

Realizado o laudo pericial, restou consignado nos autos sob o ID no 134817791.

E apesar das argumentações da apelante em apresentar seu total descontentamento ao resultado do laudo pericial técnico realizado, o i. perito elaborou minucioso laudo, respondendo a todos os quesitos suscitados pelas partes, apontou os fatores analisados e o resultado apontado como justo e devido. O inconformismo da parte apelante não tem o condão elidir as conclusões do perito, sobretudo porque devidamente justificado e concatenado com os demais elementos de prova.

Demais disso, verifica-se que o laudo foi elaborado com zelo e com riqueza de detalhes, respondendo às perguntas das partes, observando-se ser descabida alegação de que “o perito não estava com os autos em sua posse no dia da realização da perícia a fazer comparativo das fotos anexadas aos autos do pós-operatório e até a presente data”. Não constato qualquer vício ou circunstância capaz de ensejar a invalidação ou correção da avaliação do laudo pericial em questão, restringindo a insurgência ao campo das alegações, desprovidas de qualquer condão probatório, mister sua manutenção.

Não se vislumbra razões a desabonar a higidez e correção do laudo pericial, o qual foi elaborado de maneira criteriosa, de acordo com as normas técnicas aplicáveis, e consequentemente não há que se falar em reforma de decisão de juízo singular que convictamente se firmou em fundamentação jurídico-racional das provas dos autos.

Destacamos que o laudo pericial é documento produzido por terceiro imparcial e, por isso, desinteressado na solução da controvérsia, devendo, por isso, ser utilizado como parâmetro de julgamento, especialmente na hipótese de haver divergência com relação ao parecer técnico apresentado pela parte.

A propósito e diante da relevância da prova pericial, cabe rememorar o conceito de perícia e algumas breves considerações, verbis: “Perícia é a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre algum fato que dependa de conhecimentos especiais de ordem técnica. Ela pode consistir numa declaração de ciência, na afirmativa de um juízo ou em ambas as operações, simultaneamente. É declaração de ciência quando “relata as percepções colhidas”; e afirmação de um juízo quando “constitui parecer que auxilie o juiz na interpretação ou apreciação dos fatos da causa”. (in Manual de Direito Processual Civil, José Frederico Marques, Vol. II, 1a edição atualizada, Bookseller, 1997, pág. 252), sendo ainda certo que “Como peritus peritorum, o juiz poderá dispensar a produção da prova pericial quando as partes apresentarem na petição inicial e na contestação pareceres técnicos ou documentos elucidativos sobre as questões fáticas. (...) O juiz é o perito dos peritos por força mesmo das funções de que está investido. Se o magistrado tivesse de ficar preso e vinculado às conclusões do laudo pericial, o expert acabaria transformado em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides em que o essencial para a decisão depende do que se apurar no exame pericial” (ob. cit. Pág. 258).

Embora reconheçamos a presença do gravame em cicatrização da cirurgia plástica, não corroboram a alegação de representar moléstia incapacitante além de comprovar ao juízo da ausência de imperícia/negligência aos problemas desencadeados em local da cirurgia, o laudo pericial foi conclusivo neste sentido: “Este laudo pautou-se apenas em provas materiais sendo que todos os quesitos foram devidamente respondidos, resultando que não constatado erro médico por parte do Requerido OLYNTHO GONÇALVES NETO, nem qualquer negligência/imperícia na cirurgia realizada na Requerente MARIA BEATRIZ DE ARAÚJO CUNHA.” (Destaquei)

Verifica-se que a parte ré em seu dever de infirmar a pretensão da autora nos autos, restou por se desincumbir de seu ônus probatório, consoante disposto no art. 373, II do CPC. Isso porque, inexiste evidência, apesar de registrar a existência do dano (complicação pós-operatória de implantação de prótese mamária e mastopexia), não há prova apta a imputar ao apelado culpa pelos eventos posteriores a cirurgia, carecendo a tese autoral de elemento fundamental à conformação da responsabilidade civil: o ato ilícito (imperícia/negligência) e nexo causal.

Inexiste prova do ato ilícito e nexo causal entre a conduta do médico/requerido e as complicações pós-cirúrgicas.

Dessa forma, não merece qualquer reparo o ato sentencial proferido pelo d. Magistrado a quo, pois, que analisou com muita propriedade o conjunto probatório carreado para os autos e toda a narrativa das partes litigantes.

Isto posto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO, no sentido de manter a r. sentença, por estes e por seus próprios fundamentos.

Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11o, do CPC. Lembrando que a parte requerente é beneficiária da gratuidade judiciária, consoante dita o artigo 98, § 3o, do CPC – Suspensa a exigibilidade da cobrança.

É como voto.”

Assim, se o embargante entende que a decisão é errônea, deve propor o competente recurso, momento em que suas razões serão analisadas, não podendo se valer do instituto dos embargos de declaração para tal finalidade, notadamente quando o diploma processual prevê recurso específico.

O juiz ou tribunal não é órgão de consulta para responder todas as indagações. Desde que, por um único fundamento chega ao seu entendimento, eventualmente desprezando outros, quando o bastante para, em decisão fundamentada, dar o veredicto judicial a respeito do assunto.

O que interessa, no caso, não é colocar frente a frente às jurisprudências trazidas e sim e tão somente o posicionamento adotado para fundamentar a decisão. Por óbvio ululante anota-se que, em relação ao acórdão citado, foi hábil o critério do julgador.

Mera irresignação não pode ser considerada como fundamento razoável para se dar efeitos infringentes aos embargos de declaração.

Verifica-se, portanto, que no julgamento inexistem proposições inconciliáveis entre si, omissões a serem supridas, nem obscuridade a ser aclarada, tanto que a abordagem específica dos aspectos recursais fez parte do fundamento da decisão supracitada.

Adentrar mais na questão apenas acabaria por satisfazer a intenção da parte embargante em rever o entendimento manifestado, o que é vedado pelo atual ordenamento jurídico, além de ser crível que, dados os fatos, ao julgador cabe a aplicação do direito.

O manuseio do presente recurso não tem como finalidade conferir um alcance fora da delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão das questões dirimidas para tentativa de se amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Assim, descabe na espécie a alegação de omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, porquanto não há qualquer incoerência no raciocínio ali articulado.

Desta forma, os vícios alegados estão calcados, em verdade, na insatisfação dos embargantes com o deslinde dado aos recursos, de modo que os argumentos por eles lançados revelam, de um só modo, a ausência dos requisitos traçados no art. 1.022, do CPC, e o manifesto objetivo de renovar pela via inadequada dos declaratórios o exame das questões apreciadas a contento.

Bem por isso, o eventual fato da decisão não ter feito alusão aos dispositivos invocados pela parte não autoriza a interposição de embargos de declaração nem mesmo ao efeito de prequestionamento, já que:

“para efeito de admissibilidade de recurso especial é suficiente haja a questão objeto do apelo extremo sido implicitamente prequestionada, sendo desnecessário que do aresto local conste expressa referência ao artigo de lei cuja violação se argui na via excepcional, bastando tenha havido análise da matéria por tal preceito disciplinada” (Resp 20474-8-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in D.J.U., 10.04.95, p. 9292).

Adverte-se que, ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar argumentos incapazes de alterar o conteúdo da prestação jurisdicional, mas tão somente fundamentar suficiente suas conclusões, consoante exigido pelo art. 93, IX, da CF/88 e art. 11 do CPC e reconhecido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).

Por fim, não se afigura situação de imposição da multa disposta no art. 1.026, §2o, do CPC, em virtude de que, implícita ou explicitamente, o recurso tem intuito de prequestionar a matéria para eventual recurso à instância superior.

Com estas considerações e REJEITO os embargos de declaração opostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2023