Tribunal: TJMT
Processo: 1007226-15.2021.8.11.0004
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL: 1007226-15.2021.8.11.0004
COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DE BARRA DO GARÇAS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: WARLEN DE SOUZA ALMEIDA
JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES
DATA DO JULGAMENTO: 27/02/2023 (Plenário Virtual)
E M E N TA
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA – ARTIGO 1o, III DA CF/88 - INOCORRÊNCIA – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.
Não ocorre a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1007226-15.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), WARLEN DE SOUSA ALMEIDA - CPF: 704.001.651-63 (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL: 1007226-15.2021.8.11.0004

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DE BARRA DO GARÇAS

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: WARLEN DE SOUZA ALMEIDA

JUIZ RELATOR:
MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DO JULGAMENTO: 27/02/2023 (Plenário Virtual)

E M E N TA

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA – ARTIGO 1o, III DA CF/88 - INOCORRÊNCIA – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

Não ocorre a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO:

Egrégia Turma;

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra sentença que absolveu o apelado da acusação do cometimento do tipo previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06 (porte de substância entorpecente para uso próprio), declarando a atipicidade da conduta nos moldes do entendimento de que tal artigo viola o artigo 3o, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, pugnando em sede de recurso pelo conhecimento do recurso, com a devolução dos autos para o regular processamento, contrapondo a tese de inconstitucionalidade declarada pelo magistrado de primeiro grau.

A parte Recorrida, por sua vez, nas contrarrazões de apelação, requereu a manutenção da sentença em sua integralidade.

O Ministério Público que atua perante esta Turma Recursal Única instado a se manifestar opinou pela ratificação dos termos da manifestação de 1o grau e do parecer anteriormente firmado em sede de 2o grau, nos termos do ofício enviado ao gabinete sob o número 01/2023.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares;

No entender deste Magistrado, o presente recurso deve ser provido para o fim de reformar a respeitável sentença proferida e determinar a baixa dos autos e o consequente prosseguimento do feito.

O ponto controvertido do recurso é quanto à declaração de inconstitucionalidade nos casos do tipo penal previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal, não havendo dúvidas quanto ao fato de que a parte Recorrida se trata de usuária de entorpecentes, diante das provas carreadas aos autos.

O artigo 28, da Lei no 11.343/2006, se encontra assim ementado:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Em que pese a conduta acima descrita não seja caracterizada como crime, a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto, medidas estas que beneficiam o usuário de entorpecentes, posto que são medidas alternativas à pena privativa de liberdade. Assim, a novel Lei de Drogas, embora tenha descriminalizado (formal) a conduta, não extirpou a mesma do ordenamento, mas apenas passou a puni-la de forma diferenciada, mais branda, atendendo às questões de saúde pública.

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito. Nesse sentido, cito entendimento de Luiz Flávio Gomes:

“A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilícita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalização "formal", ou seja, a infração já não pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização. Descriminalização "formal" e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva)”.
(
in: http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b22_05.html)

Ainda, a despeito dos entendimentos contrários, entendo que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei 11.343/06, este fato, por si só, não tem o condão de afastar

a tipicidade da conduta prevista no artigo 28, da lei no 11.343/2006, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1°, I, III e IV da CF/88.

Entendo que a tutela do Estado àqueles ditos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana como narrado na sentença, visto que, se trata de saúde pública do que a violação da própria dignidade em si mesma.

Caso contrário seria afirmar que é digno o uso de drogas? É digno o uso de qualquer substância entorpecente?

A sentença faz uma correlação com a existência de outras substâncias químicas que, eventualmente causem dependência, porém, se esquece que o que deve ser verificado é o efeito entorpecente ou não da substância enfrentada.

Não se pode igualar o usuário de bebida alcoólica, o tabagista, com o usuário de maconha, de cocaína e outras drogas semelhantes, diante do caráter entorpecente destas.

Nesse sentido, cito escólios da jurisprudência dominante no C. Superior Tribunal de Justiça:

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
.
POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio
(art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
’
(HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011)
.” (HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011).

Ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.

2.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” (AREsp 56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada, e se assentou no mesmo sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05.04.2011).

Por fim, destaco o teor do artigo 5o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual o magistrado, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que se destina e, no caso, a novel Lei de Drogas, por questões de política criminal e questões de saúde pública impõe penas em benefício do usuário de drogas, as quais não chegarão a ser aplicadas, acaso seja declarada a inconstitucionalidade.

Por derradeiro, apesar de existir pendente de finalização de julgamento o RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.659 de repercussão geral, anoto que o mesmo está paralisado já há muito tempo e não se pode ficar no aguardo do tempo, de quando o julgamento será finalizado pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de ocorrer a prescrição do fato aqui delineado, sendo que, caso ocorra alguma penalidade ao apelado, no caso de julgamento do aludido Recurso Extraordinário, basta o magistrado de primeiro grau aplica-lo de imediato, mesmo após tal conclusão em primeiro grau, sem maiores problemas.

Ademais, assim se mostrou a conclusão do que já foi julgado do mencionado Recurso Extraordinário, em notícia retirada do próprio site do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Notícias STF
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Quinta-feira, 20 de agosto de 2015

Relator vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próprio

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), relator do Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral reconhecida, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que define como crime a porte de drogas para uso pessoal. Segundo o entendimento adotado pelo ministro, a criminalização estigmatiza o usuário e compromete medidas de prevenção e redução de danos. Destacou também que se trata de uma punição desproporcional do usuário, ineficaz no combate às drogas, além de infligir o direito constitucional à personalidade.

Em seu voto
, o relator declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas sem redução de texto, de forma a preservar a aplicação na esfera administrativa e cível das sanções previstas para o usuário, como advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento em curso educativo. Segundo seu entendimento, os efeitos não penais das disposições do artigo 28 devem continuar em vigor como medida de transição, enquanto não se estabelecem novas regras para a prevenção e combate ao uso de drogas.

O ministro ainda estabeleceu que, nos casos de flagrante por tráfico de drogas, a fim de dar validade à prisão preventiva, será necessária a apresentação imediata do autor à presença do juiz. Essa medida seria necessária a fim de evitar que usuários sejam presos preventivamente por tráfico sem provas suficientes, atribuindo ao juiz a função de analisar as circunstâncias do ato e avaliar a configuração da hipótese de uso ou de tráfico.

Em seu voto, o ministro deu provimento ao recurso apresentado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e absolveu o réu por atipicidade da conduta. No caso, que deverá servir de parâmetro para os demais processos sobre a matéria, trata-se de um detento flagrado com a posse de três gramas de maconha.

Descriminalização e legalização

O relator destacou em seu voto que a descriminalização do uso não significa a legalização ou liberalização da droga, que continua a ser repreendida por medidas legislativas sem natureza penal, assentando que podem haver outras medidas adequadas para lidar com o problema. Cita ainda diversos países que adotaram legislações que optaram por não criminalizar o uso, havendo ainda casos em que a decisão foi tomada pela Suprema Corte, como na Colômbia, em 1994, e na Argentina, em 2009.

Quanto à opção tomada pelo legislador brasileiro na Lei 11.343/2006, que retirou do ordenamento a previsão da pena de privação de liberdade, a manutenção do uso como tipo penal acaba tendo ainda assim efeitos nocivos para o usuário e para a política de drogas.

“Apesar do abrandamento das consequências penais da posse de drogas para consumo pessoal, a mera previsão da conduta como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas, em relação a usuários e dependentes, em sintonia com políticas de redução de danos e prevenção de riscos.”

Dano coletivo e privado

Para declarar a inconstitucionalidade da previsão do artigo 28 da lei, o ministro vê que a norma possui vícios de desproporcionalidade, uma vez que dados indicam que em países em que o consumo foi descriminalizado, não houve aumento significativo do uso. Isso porque, entre os fatores que levam o indivíduo ao consumo de drogas, a criminalização seria um fator de pouca relevância.

O uso de drogas, em seu entendimento, é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário, não cabendo associar a ele o dano coletivo possivelmente causado à saúde e segurança públicas. “Ainda que o usuário adquira as drogas mediante o contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita. Esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário. A ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais”, afirma.

Direito de personalidade

Por fim, o ministro entende que a criminalização acaba interferindo no direito de construção da personalidade dos usuários, principalmente os jovens, mais sujeitos à rotulação imposta pelo tipo penal, classificados como criminosos por uma conduta que, se tanto, implica apenas autolesão.

“Tenho que a criminalização da posse de drogas para uso pessoal é inconstitucional, por atingir, em grau máximo e desnecessariamente, o direito ao desenvolvimento da personalidade em suas várias manifestações, de forma, portanto, claramente desproporcional”, afirma.

Ações do CNJ

O voto propôs também que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) seja acionado para diligenciar, em articulação com Tribunais de Justiça, Ministério da Justiça, Ministério da Saúde e Conselho Nacional do Ministério Público os encaminhamentos necessários à aplicação dos dispositivos do artigo 28 em procedimento cível. Também cabe ao CNJ, segundo o relator, articular estratégias preventivas e de recuperação de usuários com os serviços de prevenção. O CNJ também deve, em seis meses, regulamentar, a apresentação imediata do preso em flagrante por tráfico ao juiz, e apresentar relatórios semestrais com providências tomadas e resultados obtidos.

Ou seja, o próprio relator retirou o caráter penal, porém, mantidas as consequências administrativas da política de tratamento e de saúde pública.

Registro ainda, por derradeiro, que, inclusive o FONAJE, em seu Enunciado 126 decidiu que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não geraria registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário, senão vejamos:

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. (XXXVII FONAJE – Encontro de Florianópolis/SC)

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação interposto, posto que tempestivo e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade ventilada na sentença.

É como voto.

Dr. Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2023