Tribunal: TJMT
Processo: 1002377-46.2022.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE NO IMÓVEL - ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – 2. MÉRITO: - 2.1. PEDIDO ABSOLUTÓRIO SECUNDADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 EM BENEFÍCIO DO RÉU – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – APREENSÃO DE NARCÓTICOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU [MACONHA] – DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DE TESTEMUNHA CORROBORADO PELAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DOS POLICIAIS – DEMONSTRADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – 2.2. PRETENSO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INAPLICÁVEL NO CASO CONCRETO – RÉU PROCESSADO POR TRÁFICO E QUE ADMITE APENAS O USO DE DROGAS – SÚMULA 630 DO STJ – 2.3. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 EM FAVOR DO ACUSADO – VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO PRESTAM PARA AFASTAR A MINORANTE – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRANDO A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REQUISITOS PREENCHIDOS – QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA – CRITÉRIO NÃO UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – READEQUAÇÃO DA PENA QUE, POR CONSEQUÊNCIA, ENSEJA O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E A SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO CONHECIDO, COM A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Se o contexto probatório demonstra que, durante o monitoramento policial, empreendido após denúncias de que nas proximidades da residência do apelante estava sendo praticado o comércio malsão, os agentes estatais o avistam no exato momento que, em frente a sua casa, vende uma porção de maconha a um usuário, induvidosa a presença de elementos concretos que evidenciam a existência de fundadas suspeitas de prática criminosa permanente no domicílio do acusado que, a teor do precedente do STF, R.E. n.o 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, são aptas a legitimar a busca domiciliar sem mandado, não havendo razão para acolher a preliminar de nulidade por violação domiciliar arguida pela defesa;
2. Mérito:
2.1 Comprovado no contexto probatório o envolvimento do apelante com o tráfico drogas e a finalidade de difusão ilícita dos entorpecentes apreendidos, especificamente na versão fática apresentada por uma testemunha na etapa inquisitorial, corroborada pelas declarações judiciais dos policiais, não há como ser acolhido o pleito absolutório, tampouco o subsidiário de desclassificação da conduta tipificada no art. 33 da Lei n.o 11.343/06 para aquela descrita no art. 28 da mesma lei federal;
2.2 Não é possível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o réu, denunciado e condenado por tráfico de entorpecentes, confessa somente o porte e uso, a teor da novel súmula 630 do STJ, in verbis: “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”;
2.3 De acordo com o atual entendimento da Cortes Superiores os inquéritos policiais em andamento e as ações penais em curso, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Portanto, sendo o réu primário, sem antecedentes criminais e ausentes provas de sua dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus à referida minorante, na fração intermediária de 1/2 (um meio), em razão da quantidade de narcótico apreendido [mais de trezentos gramas de maconha] – vetor este que não foi utilizado na primeira fase da dosimetria;
3. Readequada a pena final do acusado para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal, sendo a sanção corpórea substituída por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002377-46.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EVERSON DA SILVA NEVES - CPF: 018.384.971-02 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE
– ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– REJEITADA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE NO IMÓVEL -
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
2. MÉRITO: - 2.
1. PEDIDO ABSOLUTÓRIO SECUNDADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 EM BENEFÍCIO DO RÉU
– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – APREENSÃO DE NARCÓTICOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU [MACONHA] – DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DE TESTEMUNHA CORROBORADO PELAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DOS POLICIAIS – DEMONSTRADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL –
2.
2.
PRETENSO

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

ESPONTÂNEA
– INAPLICÁVEL NO CASO CONCRETO – RÉU PROCESSADO POR TRÁFICO E QUE ADMITE APENAS O USO DE DROGAS – SÚMULA 630 DO STJ –
2.3.
REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 EM FAVOR DO ACUSADO –
VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO PRESTAM PARA AFASTAR A MINORANTE – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRANDO A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REQUISITOS PREENCHIDOS – QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA – CRITÉRIO NÃO UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– READEQUAÇÃO DA PENA QUE, POR CONSEQUÊNCIA, ENSEJA O
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E A SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

–
RECURSO CONHECIDO, COM A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Se o contexto probatório demonstra que, durante o monitoramento policial, empreendido após denúncias de que nas proximidades da residência do apelante estava sendo praticado o comércio malsão, os agentes estatais o avistam no exato momento que, em frente a sua casa, vende uma porção de maconha a um usuário, induvidosa a presença de elementos concretos que evidenciam a existência de fundadas suspeitas de prática criminosa permanente no domicílio do acusado que, a teor do precedente do STF, R.E. n.o 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, são aptas a legitimar a busca domiciliar sem mandado, não havendo razão para acolher a preliminar de nulidade por violação domiciliar arguida pela defesa;

2.

Mérito:

2.1

Comprovado no contexto probatório o envolvimento do apelante com o tráfico drogas e a finalidade de difusão ilícita dos entorpecentes apreendidos, especificamente na versão fática apresentada por uma testemunha na etapa inquisitorial, corroborada pelas declarações judiciais dos policiais, não há como ser acolhido o pleito absolutório, tampouco o subsidiário de desclassificação da conduta tipificada no art. 33 da Lei n.o 11.343/06 para aquela descrita no art. 28 da mesma lei federal;

2.2

Não é possível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o réu, denunciado e condenado por tráfico de entorpecentes, confessa somente o porte e uso, a teor da novel súmula 630 do STJ,
in verbis
:
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
;

2.3

De acordo com o atual entendimento da Cortes Superiores os inquéritos policiais em andamento e as ações penais em curso, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Portanto, sendo o réu primário, sem antecedentes criminais e ausentes provas de sua dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus à referida minorante, na fração intermediária de 1/2 (um meio), em razão da quantidade de narcótico apreendido [mais de trezentos gramas de maconha] – vetor este que não foi utilizado na primeira fase da dosimetria;

3.

Readequada a pena final do acusado para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal, sendo a sanção corpórea substituída por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

EVERSON DA SILVA NEVES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
EVERSON DA SILVA NEVES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 9.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT Especializada em Delitos de Tóxicos/MT nos autos da ação penal n.o
1002377-46.2022.8.11.0042
, que
o condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 171370581
, a i. Defensoria Pública argui,
preliminarmente
, a
nulidade por ilicitude probatória pela violação de domicílio,
ao argumento de que inexistia justa causa para a medida invasiva. No
mérito
, requer a
absolvição
ou a
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para o de uso
, sob o viés da insuficiência de provas quanto à autoria delitiva e à destinação mercantil do entorpecente apreendido;
subsidiariamente
, almeja a
readequação da pena
, com o reconhecimento, na segunda fase dosimétrica, da
atenuante da confissão espontânea
e, no terceira etapa, da
causa de diminuição prevista no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06
, com a incidência da
fração máxima de 2/3 (dois terços),
e o consequente
abrandamento do regime prisional.

Nas contrarrazões constantes no ID
171370584
, o Ministério Público pugna pela
rejeição da preliminar de nulidade
arguida e, o no mérito, pelo
não provimento do apelo
; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça, acostado sob o ID
176724184.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O –
(
PRELIMINAR
DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela. i. defesa técnica, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos.

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega a i. Defensoria Pública serem
nulas as provas diretas e por derivação,
provenientes da
busca domiciliar
, pois inexistia justa causa para a medida invasiva.

Como se sabe, o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do Código de Processo Penal
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Neste contexto, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a
ocorrência de flagrante delito
[
ex vi
do art. 5.o, inc. XI, da CF88].

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito

(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto em análise, ressai do interrogatório judicial do
apelante EVERSON DA SILVA NEVES
que, no dia fatídico, estava saindo de sua residência na companhia de um amigo, que foi até lá chamá-lo para, juntos, fazerem uso de entorpecente, quando foram abordados por policiais, os quais estavam em um veículo descaracterizado.

E, assim que os agentes estatais localizaram a porção de droga [cerca de 10 ou 12 gramas] que seria consumida por aqueles indivíduos, intentaram adentrar o imóvel, contudo, foram impedidos pela genitora do sentenciado, que fechou o portão. Nada obstante, os militares disseram haver uma denúncia e invadiram o domicílio, de onde saíram na posse de maconha, cuja propriedade e procedência o condenado alega desconhecer.

Sucede que
a i. defesa técnica não trouxe um álibi sequer que corroborasse a versão do réu, que ficou isolada no contexto probatório dos autos
.

Por sua vez, das oitivas dos
policiais militares Rafael Soares do Anjos
e
Louis Ghassen Junior da Costa Lopes
, colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, depreende-se que, ao receber a informação de que o recorrente estaria praticando a mercancia espúria de entorpecentes nas cercanias de um campo, onde, também, está situada a residência dele, os agentes estatais se deslocaram até o local e, iniciaram o monitoramento, avistando o sentenciado fazendo a entrega de uma porção de droga para um usuário, razão pela qual procederam a abordagem e, na posse deste indivíduo, apreenderam a maconha que havia acabado de adquirir e, com o condenado, o valor recebido em contraprestação.

Nessa ocasião, tanto o apelante confessou informalmente a prática do comércio malsão, como o usuário admitiu ter se dirigido até aquela localidade no intuito de comprar narcótico. Assim, os investigadores conversaram com a genitora de
EVERSON
e,
com a autorização dela
, adentraram a residência, onde foram realizadas buscas e apreendidas mais porções de maconha.

Em sendo assim, como em matéria de prova no âmbito penal os depoimentos prestados pelos policiais sobre atos de ofício realizados durante suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que ocupam, devendo seus dizeres serem tomados como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-los; e,
in casu
, inexistem evidências de que tinham a intenção de incriminar injustamente o acusado, no intuito de conferir legalidade às suas atuações profissionais, tampouco a i. defesa se incumbiu de comprovar que os militares faltaram com a verdade ao deporem em juízo, não há razão para descredenciar seus relatos prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade
(art. 203 do CPP).

Desta feita, verifica-se que, para além de ter havido
expressa autorização da genitora do recorrente
para o ingresso dos agentes estatais na residência, todo o contexto traduz
inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão
[tráfico de drogas], uma vez que o agente, sobre o qual já havia denúncias do seu envolvimento com o narcotráfico, fora flagrado pelos policiais militares, nas proximidades da casa dele, no exato momento em que fazia a entrega de uma porção de maconha para um usuário e este lhe entregava um valor em dinheiro em contraprestação, o que veio a ser corroborada pela apreensão do entorpecente no interior do imóvel.

A propósito consoante disposto no art. 5.o, inc. XI, da CF/88, com a autorização do morador e em casos de flagrante delito, é perfeitamente válida a busca domiciliar. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem
consentimento do morador
, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Logo, pelo raciocínio acima, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos na residência de
EVERSON DA SILVA NEVES

que relevaram o seu envolvimento com o narcotráfico.

Nesse sentido esse eg. Sodalício já decidiu que: “
São válidas as buscas
veicular, pessoal e
domiciliar
realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências
” (TJ-MT 00166182820118110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 03/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022). Destaquei.

Diante do exposto,
rejeito
a presente preliminar.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar
, verte dos autos que o apelante
EVERSON DA SILVA NEVES
foi denunciado, processado e
condenado
pela prática do crime de
tráfico de drogas
, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, pois, no dia 13/01/2022, por volta das 17h40, na rua Acre, n.o 01, Quadra n.o 79, bairro CPA II, na comarca de Cuiabá/MT, nas proximidades de um campo de futebol, fora preso em flagrante por trazer consigo, guardar e ter em depósito
01 (uma) porção grande de maconha e outras 39 (trinta e nove) menores, devidamente embaladas para a comercialização, da mesma substância ilícita, totalizando 377,87g (trezentos e setenta e sete gramas e oitenta e sete centigramas)
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Irresignado com a sua condenação, recorre a esta e. Corte Revisora, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses de mérito arguidas nas razões do apelo.

1.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SECUNDADO PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06.

Nada obstante a i. Defensoria Pública argumente que as provas produzidas durante a persecução penal são inaptas a sustentar a condenação do apelante pelo delito de narcotráfico, pois não comprovada a sua autoria, tampouco a destinação mercantil do entorpecente apreendido, tratando-se o agente de mero usuário de drogas,
entendo que a razão não lhe assiste
.

A
materialidade da infração penal

está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (ID
171369043), do boletim de ocorrência (ID 171369045), do termo de exibição e apreensão (ID 171369046), do laudo de constatação da droga (ID 171370510), que apresentou resultado positivo para a presença de
377,87g (trezentos e setenta e sete gramas e oitenta e sete centigramas)
de MACONHA
,
nas 39 (trinta e nove) porções pequenas e 01 (uma) outra maior apreendidas na residência do sentenciado, e de
1,81g (um grama e oitenta e um centigramas) da mesma substância ilícita
, na porção encontrada na posse do usuário
Victor Hugo Okerley Souza da Costa
, e das provas orais obtidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicar o apelante no episódio delitivo e a respaldar a sua condenação, máxime porque
preso em flagrante trazendo consigo, guardando e tendo em depósito em sua residência porções de entorpecente de natureza ilícita [MACONHA].

Como já exposto na análise da preliminar de nulidade arguida pela i. defesa, na audiência de instrução em que interrogado, o
apelante EVERSON DA SILVA NEVES,
apesar de confessar que teria entregado uma porção de cerca de dez gramas de maconha a um amigo para, juntos, consumirem-na, negou a propriedade do restante do narcótico apreendido em sua residência.

Todavia, na delegacia de polícia, o recorrente não só admitiu ter entregado um invólucro de entorpecente para
Victor Hugo Akerley Souza da Costa
, ocasião em que acabou abordado pelos policiais militares, como, também, assumiu ser o dono da porção de cerca de 200g (duzentos gramas) de maconha apreendida em seu quarto, a qual disse destinar-se ao consumo pessoal, negando ser proprietário tão somente das outras 39 (trinta e nove) porções da mesma substância ilícita, individualmente embaladas, apresentadas pelos agentes de segurança pública depois da busca domiciliar.

Para ilustrar, transcrevo o trecho pertinente de seu interrogatório extrajudicial:

“
Victor Hugo Akerley Souza da Costa chegou em sua residência e disse que queria fumar "maconha"; Que, o interrogado disse que tinha e foi dentro de casa para pega um porção do entorpecente; Que, quando foi entregar a droga para Victor os Policiais Militares chegaram em várias viaturas
; Que, os Policiais abordaram o interrogado e adentraram a residência sem o consentimento do interrogado nem mesmo de seus familiares que também estavam na residência; Que, os Policiais perguntaram se havia mais droga na residência e o interrogado disse que sim e que era para seu uso próprio; Que, o interrogado levou os Policiais até onde estava a droga a qual estava em cima do guarda roupas do quarto do interrogado, sendo que
o interrogado afirma que a quantia que apresentou aos Policiais era cerca de 200 gramas de maconha uma porção inteira
; Que, em relação ao restante das drogas embaladas como consta no boletim de ocorrência no caso 39 porções de maconha o interrogado afirma que não são de sua propriedade
” (ID 171370501).

A seu turno, os
policiais militares Rafael Soares do Anjos
e
Louis Ghassen Junior da Costa Lopes
, ratificando seus depoimentos prestados na etapa administrativa, contaram perante a d. autoridade judiciária que a equipe de inteligência da Polícia Militar havia recebido denúncias de que o recorrente estaria praticando o tráfico nas proximidades de um campo de futebol, onde também está situada a casa dele, razão pela qual os agentes de segurança pública deslocaram-se até o local e iniciaram o monitoramento, tendo, em dado momento, avistado
EVERSON
fazendo a entrega de uma porção de psicotrópico para um usuário.

Assim, procederam a abordagem e apreenderam a referida droga, bem como o valor em dinheiro dado como pagamento na sua aquisição, ocasião em que o recorrente informalmente confessou o seu envolvimento com o narcotráfico e o usuário asseverou ter ido até aquela residência com o objetivo de adquirir entorpecente.

Diante disso, os militares conversaram com a mãe do condenado, a qual franqueou a entrada na residência e, durante as buscas, foram apreendidas outras porções de substância psicotrópica.

Corroborando, o
testemunhante Victor Hugo Akerley Souza da Costa
, que fora flagrado comprando uma porção de maconha do ora apelante, na repartição policial asseverou que “
realmente comprou a droga de Everson da Silva Neves, uma vez que é usuário de maconha cerca de dez anos; Que, paga pela porção de cinco a dez reais e compra a droga duas vezes por semana”
(ID 171369042 - pág. 22).

E, como se sabe, o simples fato de a testemunha consistir em policial que diligenciou na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
, máxime porque não fora evidenciada qualquer tendência do agente estatal em incriminar injustamente os acusados, com escopo de conferir legalidade à sua atuação profissional.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.o 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) esta Corte entende que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese”
(AgRg no AREsp n. 2.050.607/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023) – Destaquei.

Ademais, ressalta-se que,
muito embora o art. 155 do Código de Processo Penal vede a possibilidade de a condenação fundar-se
exclusivamente
em elementos de prova colhidos apenas no Inquérito Policial e não repetidos em juízo, é possível que sejam utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual, a teor da jurisprudência iterativa do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...)V. O legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em elementos de informação produzidos no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do CPP.

VI.
Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo
. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (...)”
(HC n. 408.756/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022) – Destaquei.

Desse modo,
não é defeso ao julgador utilizar para a formação de seu convencimento motivado elementos colhidos na etapa administrativa, se tais encontrarem arrimo em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorre na hipótese.

Nessa toada, estando o depoimento da testemunha
Victor Hugo Akerley Souza da Costa
, prestado na delegacia, devidamente corroborado pelas oitivas dos policiais sob o rigoroso crivo do contraditório judicial, das quais se extrai a narrativa minuciosa da forma como procedida a abordagem e a consequente apreensão de maconha na residência do apelante, não há falar em absolvição de
EVERSON DA SILVA NEVES
ou desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei n.o 11.343/06, pois as provas enumeradas são aptas à conclusão de que a ação por ele praticada se amolda
formalmente

ao tipo penal insculpido no art. 33,
caput
,
da mesma lei.

Outrossim, curial ponderar que o fato de ser o réu usuário de drogas, condição essa alegada em juízo, não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício. A propósito, nos termos do
Enunciado Orientativo n.o 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse contexto, sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, estabelecidos no
artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006,
a sobrelevar a
natureza
e a

quantidade
da droga (01 porção grande de maconha e outras 39 menores da mesma substância ilícita, totalizando 377,87g), a
forma
como acondicionada (
envoltas individualmente em fragmento plástico tipo “filme”
), além das
condições em que se desenvolveu a ação
(denúncia anônima dando conta de que o apelante praticava a mercancia espúria de drogas nas proximidades de um campo de futebol, onde fica a residência dele, cuja veracidade foi constatada durante monitoramento realizado pelos policiais, que avistaram o momento em que o denunciado vendia um porção de narcótico para um usuário, e posterior busca domiciliar com a apreensão de droga),
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, por conseguinte, a pretensão absolutória e a requerida atribuição de definição jurídica diversa à conduta do apelante.

2.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.

Subsidiariamente, a i. defesa pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em benefício do apelante, sustentando para tanto que o réu confessou espontaneamente ser o proprietário da substância entorpecente apreendida.
Contudo, razão não lhe assiste
.

Quanto à circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, não há maiores incursões a serem realizadas, porquanto incontroverso que apesar do apelante ter assumido a propriedade de parte do entorpecente apreendido,
em nenhum momento confessou o comércio malsão
, ao revés, a todo tempo tentou empregar a ideia de que a totalidade do entorpecente se destinava ao consumo próprio.

Sobre a não incidência da atenuante em tais casos, sedimentou a novel
Súmula no. 630 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
,
in verbis
:

“Súmula 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Logo,
de rigor a rejeição do pleito de incidência da atenuante da confissão espontânea
.

3.

DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343.

Requer, ainda, a i. defesa que em benefício do apelante seja reconhecida a figura comumente denominada de “tráfico privilegiado”; e, após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão lhe assiste em parte nesse ponto
.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que a MM. Magistrada
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena em relação ao ora apelante, ao argumento de que “
se mostra inaplicável já que o condenado se dedica a atividade criminosa, visto que responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos de n.o 1001070-91.2021.8.11.0042, perante este Juízo”
(ID 171370569 - pág. 13).

Sucede que a atual jurisprudência das Cortes Superiores se posiciona no sentido de que inquéritos policiais em andamento e as ações penais em curso,
exclusivamente considerados
, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.

Nesse sentido:

“
Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "
Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
(RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)" (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022.)”
(AgRg no HC n. 772.105/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023) – Destaquei.

E,
in casu
, o registro criminal citado na r. sentença carece de condenação transitada em julgado.

Ademais, emerge dos autos a inexistência de circunstância fática complementar capaz de comprovar que
EVERSON
se dedica a atividades criminosas, pois não há relatórios investigativos, tampouco notícias de que foram empreendidas diligências policiais posteriores à prisão acerca do envolvimento dele com a mercancia espúria, assim como também não houve a quebra de sigilo dos dados telemáticos e/ou interceptações telefônicas autorizadas judicialmente que tenham colhido elementos reveladores da habitualidade do apelante no mundo da ilicitude.

Portanto, comprovada a primariedade e ausência de antecedentes criminais do condenado e inexistindo provas da sua dedicação a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa, induvidoso que fará jus à causa de diminuição do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, podendo a quantidade de narcótico apreendido –
que não foi utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base
– ser utilizada como vetor para modular o
quantum
de redução da pena.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica dos seguintes excertos de seus julgados:

“
1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1o/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

2. Posteriormente,
o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento
para a majoração da pena-base
ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
”
(AgRg no HC n. 804.848/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023). Destaquei.

Assim, como na presente hipótese houve a apreensão de
379,68 (trezentos e setenta e nove gramas e sessenta e oito centigramas) de MACONHA
, entendo suficiente e adequada a adoção da fração de 1/2 (um meio) de diminuição da pena pelo reconhecimento do “tráfico privilegiado”.

Por conseguinte,
p
asso à materialização da nova reprimenda
:

Na
primeira etapa
do cálculo, mantenho a pena-base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

No
segundo momento
, por não incidir atenuantes nem agravantes de pena, permanece a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

E,
na terceira etapa
, acolhida neste grau de jurisdição a pretensão defensiva de aplicação em favor do apelante da
minorante prevista
no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, com a incidência da fração intermediária de 1/2 (um meio), fixo a pena final em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, que torno definitiva à míngua de outras causas de diminuição ou aumento.

E, ante a revisão da pena nesta instância
ad quem
e sendo favoráveis ao apelante os vetores judiciais do art. 59 do CP, de rigor a readequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do art. 33, §2.o, alínea
c
, do CP.

Outrossim, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, viável a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do apelo interposto pelo réu
EVERSON DA SILVA NEVES
para

rejeitar a preliminar de nulidade
arguida e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente a fim de reconhecer em seu benefício a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, na fração intermediária de 1/2 (um meio), e, por conseguinte, reajustar-lhe a pena final para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
,

e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,

unitariamente calculados no mínimo legal,
com substituição da pena privativa de liberdade
por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

No mais, mantenho inalterada a r. sentença
proferida pelo d. Juízo da 9.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o
1002377-46.2022.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2023