Tribunal: TJMT
Processo: 1009023-09.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – ITBI – BASE DE CÁLCULO – QUESTÃO CONTROVERTIDA – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – COMPROVADO – PERICULUM IN MORA – CONFIGURADA – RECOHIMENTO SOBRE O VALOR INCONTROVERSO - DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
1. A pretensão da tutela recursal de efeito ativo pode ser total ou parcialmente, de modo a deferir as medidas concedidas pelo juízo singular. Para tanto, deve estar evidenciado a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o risco de dano ao direito da parte ou ao resultado útil do processo, consoante preveem os artigos 300, caput, c/c 1.019, I, ambos do CPC/15.
2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009023-09.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SAO JOSE DO XINGU - CNPJ: 37.465.317/0001-03 (AGRAVADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), FAZENDA IOWA LTDA - CNPJ: 05.603.711/0001-74 (AGRAVANTE), Município de São José do Xingu (AGRAVADO), HELENA VICENTINI DE ASSIS - CPF: 324.676.098-55 (ADVOGADO), ANA BEATRIZ FONTELLES COSTA - CPF: 397.229.958-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – ITBI – BASE DE CÁLCULO – QUESTÃO CONTROVERTIDA – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – COMPROVADO – PERICULUM IN MORA – CONFIGURADA – RECOHIMENTO SOBRE O VALOR INCONTROVERSO -

DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

1.
A pretensão da tutela recursal de efeito ativo pode ser total ou parcialmente, de modo a deferir as medidas concedidas pelo juízo singular. Para tanto, deve estar evidenciado
a probabilidade do direito (
fumus boni iuris)
e o risco de dano ao direito da parte ou ao resultado útil do processo, consoante preveem os artigos 300,
caput,
c/c 1.019, I, ambos do CPC/15
.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

FAZENDA IOWA LTDA

AGRAVADO(S):

MUNICÍPIO DE SÃO JOSE DO XINGU

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
pela
FAZENDA IOWA LTDA
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, que, nos autos da Ação Ordinária no 1000866-64.2019.8.11.0059 ajuizada em desfavor do
Município de São José do Xingu
, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para obter a emissão da guia de recolhimento do ITBI, no valor de R$ 521.148,24 (quinhentos e vinte e um mil, cento e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos).

Como causa de pedir recursal, a parte agravante sustenta que o Agravado considerou o negócio jurídico no valor de R$ 120.454.643,00 (cento e vinte milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil, seiscentos e quarenta e três reais), fazendo com que o montante do ITBI fosse de R$ 2.409.092,86 (dois milhões, quatrocentos e nove mil, noventa e dois reais e oitenta e seis centavos).

Assevera que a base de cálculo é equivocada, sob o argumento que “por meio de Laudo Pericial, apurou um ITBI devido no montante R$ 521.148,24, calculado com base no negócio valorado em R$ 26.057.411,85, levando em consideração critérios intrínsecos às operações realizadas a prazo e sujeitos a eventos futuros e incertos”.

Afirma que é necessário “prosseguir ao registro da Escritura de transmissão de direito real de superfície no Cartório de Registro de Imóveis, para que referida transmissão passe a surtir efeito perante terceiros”.

Ao final, requer provimento do recurso para conceder o efeito ativo da tutela recursal, autorizando o imediato registro no Cartório e, subsidiariamente, que seja mediante a realização do depósito judicial do ITBI devido no montante (incontroverso) de R$ 521.148,24.

A concessão da antecipação da tutela recursal foi parcialmente deferida para autorizar o registro da Escritura Pública de Constituição de Direito Real de Superfície, junto ao Cartório competente, mediante o pagamento do ITBI, do valor incontroverso – id. 8448151 -.

Sem contrarrazões, conforme certidão no id. 150861166.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 155324693 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto
pela
FAZENDA IOWA LTDA
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, que, nos autos da Ação Ordinária no 1000866-64.2019.8.11.0059 ajuizada em desfavor do
Município de São José do Xingu
, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para obter a emissão da guia de recolhimento do ITBI, no valor de R$ 521.148,24 (quinhentos e vinte e um mil, cento e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos)
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizado pela
FAZENDA IOWA LTDA
Ação Civil Pública no 1000866-64.2019.8.11.0059 em face
do
Município de São José do Xingu
, almejando a suspensão da cobrança do ITBI diante da divergência do total da Constituição da Transmissão de Direito Real de Superfície.

A tutela de urgência foi indeferida pelo juízo
a quo
, com a seguinte fundamentação:

“(...)

Com efeito, os documentos que acompanham a inicial não indicam, a priori, a probabilidade do direito da parte autora, na medida em que, conforme explanado no mandado de segurança no 1001027-11.2018.811.0059, o qual tratava da mesma causa de pedir, porém foi julgado sem resolução do mérito em virtude da desistência, é cediço que a transmissão de um direito real ocorre com seu registro no cartório de registro de imóveis (art. 1227 do CC), de tal modo que a ocorrência do fato gerador do ITBI dá-se no momento da transferência, isto é, a partir do registro público no Cartório de Registro de Imóveis, momento em que deverá incidir o Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI), bem como seu respectivo recolhimento.

No caso em tela, não se está exigindo o recolhimento antecipado do imposto devido, pois a escritura pública de constituição de direito real de superfície já foi devidamente lavrada e iniciou-se o procedimento para registro do referido documento, razão pela qual é devida a cobrança de ITBI, não podendo ser registrada a mencionada escritura pública nas matrículas dos imóveis sem o pagamento do tributo respectivo.

Por outro lado, quanto ao montante a ser recolhido a título de ITBI, apesar de a parte autora ter anexado laudo indicando o valor que entende correto e justo, trata-se de elemento probatório produzido de forma unilateral, sem o exercício do contraditório e da ampla defesa, devendo ser destacado que o documento de fls. 153/165, emitido pelo Departamento de Tributos do Município requerido, foi confeccionado com base na cláusula 4 da escritura pública, em que se verifica que o pagamento será realizado anualmente em sacas de sojas e calculado em cada safra, baseado na área plantada e cultivada, medida em hectares, em cada uma das Fazendas, multiplicada pela quantidade de sacas indicada na tabela de pagamento.

Ou seja, faz parte da negociação a superfície de três Fazendas (Rancharia: 2.619,50 hectares agricultáveis; Ilha da Fantasia: 2.040,30 hectares agricultáveis e Paraíso: 5.931,20 hectares agricultáveis, conforme se extrai da cláusula 8 da escritura pública), o que denota que, muito embora se possa existir intempéries futuras e incertas, especialmente a inconstância do preço da saca de soja, o valor da transação apurado pelo Município requerido não se revela arbitrário, motivo pelo qual o recolhimento da importância de R$ 521.148,24 (quinhentos e vinte e mil, cento e quarenta e oito reais e cinquenta e seis centavos), a título de ITBI, mostra-se, em sede de cognição sumária, insuficiente.

(...)".

Irresignada com a decisão, a parte agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido os fundamentos da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

É certo que a pretensão da tutela recursal de efeito suspensivo pode ser total ou parcialmente, de modo a deferir as medidas concedidas pelo juízo singular. Para tanto, deve estar evidenciado
a probabilidade do direito (
fumus boni iuris)
e o risco de dano ao direito da parte ou ao resultado útil do processo, consoante preveem os artigos 300,
caput,
c/c 1.019, I, ambos do CPC/15.

Além disso, a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, a teor do que dispõe o parágrafo 3o do referido artigo.

A espécie traz elementos que, em princípio, autoriza reconhecer a plausibilidade do direito substancial invocado e, por conseguinte, a relevância do fundamento, elemento esse necessário para concessão da tutela de urgência.

No caso,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se sobre a base de cálculo da cobrança do ITBI, posto que a parte autora afirma que o contrato é no valor de R$ 26.057.411,85, enquanto o município sustenta que é de R$ 120.454.643,00.

Com efeito, o Código Tributário do Município de São José do Xingu/MT, estabelece que a base de cálculo do imposto é o valor pactuado no negócio jurídico ou o valor venal atribuído ao imóvel segundo o Cadastro Fiscal Imobiliário, como se vê:

Art. 95. A base de cálculo do imposto é o valor pactuado no negócio jurídico ou o valor venal atribuído ao imóvel segundo o Cadastro Fiscal Imobiliário, de conformidade com a Planta Genérica de valores, dos bens ou ao direito transmitido, periodicamente atualizada pelo Município, e considerando o de maior valor de base de cálculo.

Por
sua vez, a Escritura Pública de Constituição de Direito Real de Superfície consta que o negócio jurídico é de R$ 23.109.478,20 (vinte e três milhões, cento e nove mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte centavos), conforme da cláusula 2.2:

2.2) s partes atribuem ao Direito de Superficie ora constituído, e, portanto, à transação objeto da presente Escritura, o valor de R$ 23.109.478,20 (vinte e três milhões, cento e nove mil, quatrocentos e setenta e oito reais e vinte e três centavos).

No entanto, a cláusula 4 possui outras contraprestações,
in verbis:

4) DA CONTRAPRESTAÇÃO

4.1) A contraprestação da concessão do Direito de Superfície à Superficiária por todo o prazo previsto nesta Escritura, será paga, pela Superficiária à Fundeira (“Contraprestação”) nos seguintes termos, datas e condições: (I) Periodicidade e Vencimentos dos Pagamentos –O pagamento da Contraprestação será realizado por meio de parcelas anuais, com vencimento no dia 30 de Maio, vencendo-se o primeiro pagamento no dia 30 de Maio de 2019; (ii) Forma de Pagamento – O pagamento será realizado em sacas de soja de 60KG (sessenta quilos), padrão comercial, tipo exportação, com 14% (quatorze por cento) de umidade, 4% (quatro por cento) de ardido, 8% (oito por cento) de avariados e 2% (dois por cento) de impurezas (“Sacas”); (iii) Quantidade – O pagamento anual será calculado a casa período/safra, com base na área plantada e cultivada, medida em hectares, em cada uma das Fazenda, individualmente, conforme detalhado na Cláusula 4.4 desta Escritura, multiplicada pela quantidade de Sacas indicada na Tabela de Pagamentos constante da alínea “iv” desta Cláusula, sendo “sc/há” correspondente ao número de Sacas por hectare de área plantada e cultivadas;

No caso, considerando a cláusula 4, a Constituição de Direito Real de Superfície não possui um valor exato/certo, dependendo de várias variáveis para fixação do valor pactuado no negócio jurídico, uma vez que está condicionado a evento futuro e incerto, ficando sujeito às condições climáticas, econômicas.

A parte autora apresentou um laudo pericial, produzido de forma unilateral, que consta que o valor do negócio jurídico firmado entre as partes corresponde a R$ 26.057.411,85.

Por outro lado, o Agravado também apresentou uma memória de cálculo no processo administrativo para recolhimento do imposto (ITBI), em que consta um valor superior.

Portanto, nesta fase de cognição sumária, não há como reconhecer o valor exato da Constituição de Direito Real de Superfície, o que vai ser realizado apenas com a dilação probatória, com a realização do laudo pericial judicial.

Assim, considerando a impossibilidade de fixação do valor neste momento, e diante do valor considerado na própria escritura – cláusula 2.2 - (R$ 23.109.478,20), em princípio, está comprovado a probabilidade do direito invocado.

Presente, ainda, o
periculum in mora
, uma vez que o recolhimento do ITBI está impedido a concretização do Escritura Pública de Constituição de Direito Real de Superfície, junto ao Cartório competente, que por sua vez, impede a usufruir por completo dos direitos contemplado na escritura.

Logo, prudente é a concessão da tutela de urgência para determinar que o valor do imposto seja recolhido no valor incontroverso de R$ 26.057.411,85, ou seja, de R$ 521.148,24 (quinhentos e vinte um mil, cento e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos).

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
para autorizar o registro da Escritura Pública de Constituição de Direito Real de Superfície, junto ao Cartório competente, mediante o pagamento do ITBI, do valor incontroverso – R$ 521.148,24 (quinhentos e vinte um mil, cento e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023