Tribunal: TJMT
Processo: 1000237-56.2022.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS A ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.
2. Não obstante o Apelante tenha requerido o provimento do Recurso e a concessão da ordem, verifico que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo “a quo” para o regular processamento do writ.
3. Recurso parcialmente provido. Sentença Cassada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000237-56.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CERENGE ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.370.406/0001-33 (APELANTE), MARCELLO HENRIQUE MARQUES PEREIRA - CPF: 014.887.811-33 (ADVOGADO), DANILO ORSIDA PEREIRA DE SOUSA - CPF: 004.874.761-07 (ADVOGADO), COORDENADOR DE CONTROLE E MONITORAMENTO DE MÉDIOS E GRANDES CONTRIBUINTES (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS A ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

2. Não obstante o Apelante tenha requerido o provimento do Recurso e a concessão da ordem, verifico que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo “a quo” para o regular processamento do writ.

3. Recurso parcialmente provido. Sentença Cassada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CERENGE ENGENHARIA LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1000237-56.2022.8.11.0004, impetrado contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo
“a quo”
indeferiu a petição inicial, reconhecendo a inadequação da via eleita (Id: 126353694).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 126353698), quanto à nulidade da sentença, adequação da via eleita, bem como afirma inexistir lei complementar regulamentando o ICMS/DIFAL.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a sentença ora objurgada.

Por sua vez, a parte Apelada não apresentou Contrarrazões.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo provimento do Recurso de Apelação (Id: 127781176).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, cuida a espécie de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CERENGE ENGENHARIA LTDA
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ESTADO DE MATO GROSSO
, almejando a reforma da sentença que indeferiu a petição inicial, reconhecendo a inadequação da via eleita.

Cingem-se as razões recursais sobre a necessidade de Lei Complementar para a instituição de Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir da Emenda Constitucional no 87/2015.

O Recurso merece parcial provimento.

De fato, os documentos constantes dos autos são suficientes para possibilitar o exame da pretensão mandamental, bem assim para demonstrar o ato coator que visa atacar.

Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou a ação mandamental preventiva, objetivando, em síntese, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Veja-se, também, que o Impetrante se insurge quanto a incidência do ICMS, diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto (DIFAL), antes de janeiro de 2023, em razão do julgamento da ADI no 5.469/DF e Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, com repercussão geral, decidiu que:

“a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, motivo pelo qual declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Dado que a LC 190/2022, publicada em 05/01/2022, que instituiu o referido tributo deveria respeitar o princípio da anuidade, cujo recolhimento deveria ser a partir de janeiro de 2023.

Com efeito, a matéria é eminentemente de direito, tendo a parte Impetrante juntado aos autos documentos para embasar sua pretensão.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RENOVAÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL INSUSTENTÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público. 2. A análise da regularidade na rescisão contratual entre o funcionário público e a Administração é questão puramente de direito, o que revela a adequação da via mandamental. 3. Neste caso, revela-se incorreto o indeferimento da petição inicial. 4. Apelação cível conhecida e provida para deferir a petição inicial”. (TJ-MG - AC: 10000191094507001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 17/05/0020, Data de Publicação: 21/05/2020)”

“CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF). (...)” (TJ-DF 07076449720188070018 DF 0707644-97.2018.8.07.0018, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 27/02/2019, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/03/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.).”

Dessarte denota-se dos autos que é o caso de impetração de mandado de segurança, justamente, para defesa do direito líquido e certo do contribuinte, eis que se trata de regras de cunho nacional e estadual sob a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota - DIFAL, bem como regras e princípios da ordem de Direito Tributária, incidentes ou não à celeuma, não sendo o caso de inadequação da via eleita.

Por fim, não obstante o Apelante tenha requerido o provimento do Recurso e a concessão da ordem, verifico que a incursão no mérito, por este Sodalício, nesta etapa processual, que se encontra em fase embrionária, configuraria indevida supressão de instância e usurpação de competência, de modo que entendo correto o retorno dos autos ao Juízo
“a quo”
para o regular processamento do writ.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, para cassar a sentença impugnada e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, para que seja recebida a petição inicial e promovido o regular processamento da ação constitucional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023