Tribunal: TJMT
Processo: 1003092-42.2021.8.11.0004
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003092-42.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Imunidade, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PCN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA. - CNPJ: 21.627.309/0001-86 (APELADO), HEITOR CESAR FABBRIS CARDOSO - CPF: 436.002.108-90 (ADVOGADO), MICHAEL ANTONIO FERRARI DA SILVA - CPF: 273.540.108-12 (ADVOGADO), SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO, FINANÇAS E PLANEJAMENTO DO MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA - MT (APELANTE), MUNICIPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA - CNPJ: 33.000.670/0001-67 (APELANTE), MUNICIPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA - CNPJ: 33.000.670/0001-67 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUCIANA NEVES E SILVA - CPF: 666.767.201-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, AFASTOU A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS - COBRANÇA SOBRE O VALOR EXCEDENTE DA CAPITALIZAÇÃO -

APLICABILIDADE DO TEMA 796/STF – AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

1.

Nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

2.

A imunidade prevista no art.
156, §2o, I, da CF não atinge o valor dos bens que exceder o limite do capital integralizado
, a teor do Tema 796/STF.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, M.M Carlos Augusto Ferrari, nos autos do mandado de segurança n. 1003092-42.2021.8.11.0004 impetrado por
PCN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
, que concedeu a segurança para a não incidência do ITBI nas operações de transferência dos imóveis 48.755; 69.811; 70.217; 70.218; 70.219; 70.220; 72.302; 72.303; 72.286; e 72.377.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta, em síntese, que “Não se pode deixar de observar que as operações que supõem integralizar patrimônio constituído de imóveis que somam a quantia imponente de mais de R$ 40.000,00 (quarenta milhões de reais), sendo que os sócios – pessoas físicas somente integralizaram cotas de R$ 1,00 (um real), em total desproporção”.

Afirma que “somente alcança valores suficientes à integralização do capital social, ou seja, o benefício da não tributação do ITBI não alcança o excesso”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para denegar a ordem, reconhecendo o direito ao recolhimento do imposto devido.

Contrarrazões no id. 116246960, a parte apelada argui, preliminarmente, a intempestividade do recurso de apelação.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso - id. 122812950 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, aduz a intempestividade do presente recurso, eis que o prazo efetivamente ao caso, de 30 (trinta) dias, com data limite para interposição era 18 de outubro de 2021, ou seja, um dia antes de quando efetivamente foi interposta a apelação.

Inicialmente, não deve ser levada em consideração a publicação da decisão pelo DJE, pois a intimação pessoal dos entes públicos ocorre pelo próprio sistema PJe, conforme art. 67 da Resolução TJ-MT/TP No 03/2018,
in verbis:

Art. 67. As citações, intimações e notificações da União, dos Estados, dos Municípios e das entidades da administração indireta, bem como das empresas públicas e empresas privadas, excetuadas as microempresas e empresas de pequeno porte, serão realizadas pelo Portal do Sistema PJe, nos termos do §1o do art. 183, dos §§ 1o e 2o do art. 246 e do art. 270, todos da Lei n. 13.105/2015.

§ 1o Considerar-se-á realizada a comunicação dos atos processuais no dia em que se efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2o Na hipótese do §1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação dos atos processuais será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da comunicação, sob pena de considerar-se a comunicação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

Dito isso, tenho que em verificação, percebe-se a tempestividade do recurso, nos termos da certidão no id. 116246956
.

Assim,
rejeito a preliminar de intempestividade arguida.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, M.M Carlos Augusto Ferrari, nos autos do mandado de segurança n. 1003092-42.2021.8.11.0004 impetrado por
PCN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
, que concedeu a segurança para a não incidência do ITBI nas operações de transferência dos imóveis 48.755; 69.811; 70.217; 70.218; 70.219; 70.220; 72.302; 72.303; 72.286; e 72.377.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
a parte apelada sustenta
que a utilização de imóveis para incorporação de capital visando à constituição de pessoa jurídica é abrangida pela imunidade tributária, não sendo possível a incidência de ITBI.

Ora, a Constituição Federal concede a imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, nos termos do artigo 156, §2o,
in verbis
:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Aliado a isso, o artigo 36, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Portanto, é nítido quanto a imunidade tributária a respeito da cobrança de ITBI para casos de
transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, restando a discussão a respeito do alcance da referida imunidade.

Não se mostra plausível que a imunidade tributária tenha incidência sobre o valor integral do bem incorporado ao capital social empresarial quando apenas parte dele foi efetivamente utilizada para integralização.

No caso, a pretensão da parte recorrida é a integralização dos imóveis decorrentes das matriculas 48.755; 69.811; 70.217; 70.218; 70.219; 70.220; 72.302; 72.303; 72.286; e 72.377.

No julgamento do recurso
Leading Case
RE 796.376/SC (Tema 796), o Supremo Tribunal Federal à luz dos arts. 1o, IV, 5o, II e XXXVI, 37, caput, 156, § 2o, I, e 170 da Constituição Federal, fixou o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Lei Maior, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, ocasião em que fixou a seguinte tese:

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

Do supracitado julgado, colhe-se a seguinte ementa:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".”(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210

DIVULG 24-08-2020

PUBLIC 25-08-2020) (g.n.)

Ademais, no referido julgado, ficou esclarecido que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Assim, no caso concreto, independente da atividade preponderante do adquirente, possui a imunidade tributária restrita ao valor integralizado, não atingindo o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Nesse sentido mesmo é o entendimento deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ITBI - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A TOTALIDADE DOS IMÓVEIS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA, FUNDAMENTADA NO ART. 156, § 2o, I, DA CF – VALOR VENAL QUE ULTRAPASSA EM MUITO O MONTANTE INTEGRALIZADO – BENEFÍCIO QUE ALCANÇA APENAS O LIMITE DO CAPITAL DE FATO INTEGRALIZADO - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE – SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - À luz do artigo 156, §2o, I, primeira parte, da Cártula Fundamental, fica impedida a incidência de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis apenas sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota de capital social. Em havendo valor excedente entre o valor venal do imóvel incorporado e o limite do montante destinado à integralização do capital social, sobre essa parte excedente (valor declarado e valor venal), ocorrerá tributação.

2 – Não se mostra plausível que a imunidade tributária tenha incidência sobre o valor integral do bem incorporado ao capital social empresarial quando apenas parte dele foi efetivamente utilizada para integralização, o que justifica a incidência do imposto (ITBI) sobre os valores excedentes.

3 – Denegação da ordem. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJMT – CÂMARAS ISOLADAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, ApCiv n.

1000657-76.2019.8.11.0033, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, j em 16/10/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ITBI — IMUNIDADE DO TRIBUTO — LIMITE SOBRE O VALOR DOS BENS ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO — TEMA 796 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.

A imunidade em relação ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no inciso I do §2o, do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 796376/SC, repercussão geral, relator Ministro Marco Aurélio, redator do Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 05/08/2020).” (TJMT – CÂMARAS ISOLADAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, ApCiv n.

1001844-06.2019.8.11.0006, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado MARCIO APARECIDO GUEDES, j em 18/08/2021)

Partindo dessas premissas, considerando o valor do bem excede ao limite do capital social a ser integralizado, a cobrança do ITBI sobre o excedente é devida.

Por fim, no tocante ao valor do imóvel a ser subscrito, este Tribunal tem entendido que o valor da base de cálculo do ITBI é o valor venal do bem a ser transmitido.

Aliás, transcrevo trecho do voto proferido pela Segunda Vogal – Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, nos autos no 1000350-28.2018.8.11.0108, que fundamenta a respeito do valor venal:

Em contrapartida, quando o valor venal e/ou declarado do imóvel for superior ao integralizado,
a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, deve ser recolhido o ITBI sobre essa diferença.

Veja-se entendimento proferido em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. VALOR VENAL. MONTANTE INDICADO NO ATO CONSTITUTIVO. ABATIMENTO PARA AFERIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Hipótese de transferência de propriedade de imóvel como integralização do capital social de sociedade empresária em constituição.

2. O mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional (art. 5o, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal) que tem por finalidade o controle jurisdicional dos atos praticado por autoridade pública, não amparáveis por habeas corpus ou habeas data.

2.1. Essa via acionária, submetida ao procedimento especial da Lei no 12.016/2009, tem por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais e exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da alegada violação da esfera jurídica do impetrante.

3. A imunidade tributária que abrange a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica como integralização do capital social está prevista no art. 156, § 2o, da Constituição Federal e no art. 36, inc. I, do Código Tributário Nacional.

3.1. Nos termos do art. 37, § 2o, do CTN, se a pessoa jurídica iniciar suas atividades após a data da aquisição do imóvel, a aferição da atividade preponderante deve ocorrer nos três anos subsequentes ao referido marco temporal. Essa mesma determinação se encontra no art. 2o, parágrafos primeiro a terceiro, do Decreto local no 27.576/2006, nos termos da Lei distrital no 3.830/2006.

4.
Constatado que o valor venal do imóvel é imensamente superior ao montante indicado como integralizado no ato constitutivo da entidade jurídica, mostra-se correto o ato praticado pela autoridade tributária que descontou o montante integralizado, objeto da imunidade tributária, em relação ao valor venal do bem, tendo efetuado a cobrança do ITBI sobre a diferença.

5. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-DF 07086348820188070018 DF 0708634-88.2018.8.07.0018, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 24/7/2019, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

In casu
, a Recorrente pretende a integralização do imóvel descrito na inicial, no valor de R$ 179.900,00 (cento e setenta e nove mil e novecentos reais) cujo valor foi desconsiderado pelo Fisco, ao argumento de que o bem possui um valor muito superior ao informado, valor este que sua desconstituição demandaria dilação probatória, vedada na via escolhida.

Em contrapartida, o capital social da empresa é de R$ 324.210,00 (trezentos e vinte e quatro mil duzentos e dez reais), de modo que o ITBI incide nos valores que forem superiores a este, eis que, embora a Recorrente sustentar que são situações diversas do julgado do STF, ao meu entendimento, a questão principal é a mesma, qual seja:
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Assim, a imunidade de ITBI deve ser reconhecida apenas em relação ao valor do capital subscrito a ser integralizado com o bem; todavia,
no caso de o valor venal do imóvel transferido para a pessoa jurídica

ser superior ao capital

Ademais, a discussão a respeito do valor a ser reconhecido, demanda dilação probatória, pois seria necessária a realização de prova pericial a fim de se obter o real valor das propriedades, o que é vedado em sede de mandado de segurança.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado reformado para reconhecer que a imunidade tributária é restrita ao capital social integralizado, não incidindo sobre o que exceder.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
para reconhecer que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
.
Em Remessa Necessária
, mantenho a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003092-42.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Imunidade, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PCN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA. - CNPJ: 21.627.309/0001-86 (APELADO), HEITOR CESAR FABBRIS CARDOSO - CPF: 436.002.108-90 (ADVOGADO), MICHAEL ANTONIO FERRARI DA SILVA - CPF: 273.540.108-12 (ADVOGADO), SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO, FINANÇAS E PLANEJAMENTO DO MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA - MT (APELANTE), MUNICIPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA - CNPJ: 33.000.670/0001-67 (APELANTE), MUNICIPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA - CNPJ: 33.000.670/0001-67 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUCIANA NEVES E SILVA - CPF: 666.767.201-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, AFASTOU A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS - COBRANÇA SOBRE O VALOR EXCEDENTE DA CAPITALIZAÇÃO -

APLICABILIDADE DO TEMA 796/STF – AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

1.

Nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

2.

A imunidade prevista no art.
156, §2o, I, da CF não atinge o valor dos bens que exceder o limite do capital integralizado
, a teor do Tema 796/STF.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, M.M Carlos Augusto Ferrari, nos autos do mandado de segurança n. 1003092-42.2021.8.11.0004 impetrado por
PCN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
, que concedeu a segurança para a não incidência do ITBI nas operações de transferência dos imóveis 48.755; 69.811; 70.217; 70.218; 70.219; 70.220; 72.302; 72.303; 72.286; e 72.377.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta, em síntese, que “Não se pode deixar de observar que as operações que supõem integralizar patrimônio constituído de imóveis que somam a quantia imponente de mais de R$ 40.000,00 (quarenta milhões de reais), sendo que os sócios – pessoas físicas somente integralizaram cotas de R$ 1,00 (um real), em total desproporção”.

Afirma que “somente alcança valores suficientes à integralização do capital social, ou seja, o benefício da não tributação do ITBI não alcança o excesso”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para denegar a ordem, reconhecendo o direito ao recolhimento do imposto devido.

Contrarrazões no id. 116246960, a parte apelada argui, preliminarmente, a intempestividade do recurso de apelação.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso - id. 122812950 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, aduz a intempestividade do presente recurso, eis que o prazo efetivamente ao caso, de 30 (trinta) dias, com data limite para interposição era 18 de outubro de 2021, ou seja, um dia antes de quando efetivamente foi interposta a apelação.

Inicialmente, não deve ser levada em consideração a publicação da decisão pelo DJE, pois a intimação pessoal dos entes públicos ocorre pelo próprio sistema PJe, conforme art. 67 da Resolução TJ-MT/TP No 03/2018,
in verbis:

Art. 67. As citações, intimações e notificações da União, dos Estados, dos Municípios e das entidades da administração indireta, bem como das empresas públicas e empresas privadas, excetuadas as microempresas e empresas de pequeno porte, serão realizadas pelo Portal do Sistema PJe, nos termos do §1o do art. 183, dos §§ 1o e 2o do art. 246 e do art. 270, todos da Lei n. 13.105/2015.

§ 1o Considerar-se-á realizada a comunicação dos atos processuais no dia em que se efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2o Na hipótese do §1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação dos atos processuais será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da comunicação, sob pena de considerar-se a comunicação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

Dito isso, tenho que em verificação, percebe-se a tempestividade do recurso, nos termos da certidão no id. 116246956
.

Assim,
rejeito a preliminar de intempestividade arguida.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE PONTAL DO ARAGUAIA
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, M.M Carlos Augusto Ferrari, nos autos do mandado de segurança n. 1003092-42.2021.8.11.0004 impetrado por
PCN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
, que concedeu a segurança para a não incidência do ITBI nas operações de transferência dos imóveis 48.755; 69.811; 70.217; 70.218; 70.219; 70.220; 72.302; 72.303; 72.286; e 72.377.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
a parte apelada sustenta
que a utilização de imóveis para incorporação de capital visando à constituição de pessoa jurídica é abrangida pela imunidade tributária, não sendo possível a incidência de ITBI.

Ora, a Constituição Federal concede a imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, nos termos do artigo 156, §2o,
in verbis
:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Aliado a isso, o artigo 36, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Portanto, é nítido quanto a imunidade tributária a respeito da cobrança de ITBI para casos de
transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, restando a discussão a respeito do alcance da referida imunidade.

Não se mostra plausível que a imunidade tributária tenha incidência sobre o valor integral do bem incorporado ao capital social empresarial quando apenas parte dele foi efetivamente utilizada para integralização.

No caso, a pretensão da parte recorrida é a integralização dos imóveis decorrentes das matriculas 48.755; 69.811; 70.217; 70.218; 70.219; 70.220; 72.302; 72.303; 72.286; e 72.377.

No julgamento do recurso
Leading Case
RE 796.376/SC (Tema 796), o Supremo Tribunal Federal à luz dos arts. 1o, IV, 5o, II e XXXVI, 37, caput, 156, § 2o, I, e 170 da Constituição Federal, fixou o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITBI, prevista no art. 156, § 2o, I, da Lei Maior, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, ocasião em que fixou a seguinte tese:

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

Do supracitado julgado, colhe-se a seguinte ementa:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".”(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210

DIVULG 24-08-2020

PUBLIC 25-08-2020) (g.n.)

Ademais, no referido julgado, ficou esclarecido que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Assim, no caso concreto, independente da atividade preponderante do adquirente, possui a imunidade tributária restrita ao valor integralizado, não atingindo o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Nesse sentido mesmo é o entendimento deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ITBI - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A TOTALIDADE DOS IMÓVEIS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA, FUNDAMENTADA NO ART. 156, § 2o, I, DA CF – VALOR VENAL QUE ULTRAPASSA EM MUITO O MONTANTE INTEGRALIZADO – BENEFÍCIO QUE ALCANÇA APENAS O LIMITE DO CAPITAL DE FATO INTEGRALIZADO - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE – SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - À luz do artigo 156, §2o, I, primeira parte, da Cártula Fundamental, fica impedida a incidência de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis apenas sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota de capital social. Em havendo valor excedente entre o valor venal do imóvel incorporado e o limite do montante destinado à integralização do capital social, sobre essa parte excedente (valor declarado e valor venal), ocorrerá tributação.

2 – Não se mostra plausível que a imunidade tributária tenha incidência sobre o valor integral do bem incorporado ao capital social empresarial quando apenas parte dele foi efetivamente utilizada para integralização, o que justifica a incidência do imposto (ITBI) sobre os valores excedentes.

3 – Denegação da ordem. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJMT – CÂMARAS ISOLADAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, ApCiv n.

1000657-76.2019.8.11.0033, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, j em 16/10/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ITBI — IMUNIDADE DO TRIBUTO — LIMITE SOBRE O VALOR DOS BENS ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO — TEMA 796 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.

A imunidade em relação ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no inciso I do §2o, do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 796376/SC, repercussão geral, relator Ministro Marco Aurélio, redator do Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 05/08/2020).” (TJMT – CÂMARAS ISOLADAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, ApCiv n.

1001844-06.2019.8.11.0006, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Juiz Convocado MARCIO APARECIDO GUEDES, j em 18/08/2021)

Partindo dessas premissas, considerando o valor do bem excede ao limite do capital social a ser integralizado, a cobrança do ITBI sobre o excedente é devida.

Por fim, no tocante ao valor do imóvel a ser subscrito, este Tribunal tem entendido que o valor da base de cálculo do ITBI é o valor venal do bem a ser transmitido.

Aliás, transcrevo trecho do voto proferido pela Segunda Vogal – Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, nos autos no 1000350-28.2018.8.11.0108, que fundamenta a respeito do valor venal:

Em contrapartida, quando o valor venal e/ou declarado do imóvel for superior ao integralizado,
a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, deve ser recolhido o ITBI sobre essa diferença.

Veja-se entendimento proferido em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE PREPONDERANTE. VALOR VENAL. MONTANTE INDICADO NO ATO CONSTITUTIVO. ABATIMENTO PARA AFERIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Hipótese de transferência de propriedade de imóvel como integralização do capital social de sociedade empresária em constituição.

2. O mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional (art. 5o, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal) que tem por finalidade o controle jurisdicional dos atos praticado por autoridade pública, não amparáveis por habeas corpus ou habeas data.

2.1. Essa via acionária, submetida ao procedimento especial da Lei no 12.016/2009, tem por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais e exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da alegada violação da esfera jurídica do impetrante.

3. A imunidade tributária que abrange a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica como integralização do capital social está prevista no art. 156, § 2o, da Constituição Federal e no art. 36, inc. I, do Código Tributário Nacional.

3.1. Nos termos do art. 37, § 2o, do CTN, se a pessoa jurídica iniciar suas atividades após a data da aquisição do imóvel, a aferição da atividade preponderante deve ocorrer nos três anos subsequentes ao referido marco temporal. Essa mesma determinação se encontra no art. 2o, parágrafos primeiro a terceiro, do Decreto local no 27.576/2006, nos termos da Lei distrital no 3.830/2006.

4.
Constatado que o valor venal do imóvel é imensamente superior ao montante indicado como integralizado no ato constitutivo da entidade jurídica, mostra-se correto o ato praticado pela autoridade tributária que descontou o montante integralizado, objeto da imunidade tributária, em relação ao valor venal do bem, tendo efetuado a cobrança do ITBI sobre a diferença.

5. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-DF 07086348820188070018 DF 0708634-88.2018.8.07.0018, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 24/7/2019, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

In casu
, a Recorrente pretende a integralização do imóvel descrito na inicial, no valor de R$ 179.900,00 (cento e setenta e nove mil e novecentos reais) cujo valor foi desconsiderado pelo Fisco, ao argumento de que o bem possui um valor muito superior ao informado, valor este que sua desconstituição demandaria dilação probatória, vedada na via escolhida.

Em contrapartida, o capital social da empresa é de R$ 324.210,00 (trezentos e vinte e quatro mil duzentos e dez reais), de modo que o ITBI incide nos valores que forem superiores a este, eis que, embora a Recorrente sustentar que são situações diversas do julgado do STF, ao meu entendimento, a questão principal é a mesma, qual seja:
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Assim, a imunidade de ITBI deve ser reconhecida apenas em relação ao valor do capital subscrito a ser integralizado com o bem; todavia,
no caso de o valor venal do imóvel transferido para a pessoa jurídica

ser superior ao capital

Ademais, a discussão a respeito do valor a ser reconhecido, demanda dilação probatória, pois seria necessária a realização de prova pericial a fim de se obter o real valor das propriedades, o que é vedado em sede de mandado de segurança.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado reformado para reconhecer que a imunidade tributária é restrita ao capital social integralizado, não incidindo sobre o que exceder.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
para reconhecer que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
.
Em Remessa Necessária
, mantenho a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023