Tribunal: TJMT
Processo: 0001464-52.2020.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA DETERMINADA COM ARRIMO NO ART. 366 DO CPP – RÉUS CITADOS POR EDITAL – PRETENDIDA A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE ANULOU A DECISÃO QUE DETERMINOU A ANTECIPAÇÃO DE PROVA – PRONUNCIAMENTO BASEADO NO FUNDADO RECEIO DE NÃO LOCALIZAÇÃO DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS, BEM COMO NA TEMPERANÇA DA SÚMULA N.o 455/STJ EM RELAÇÃO ÀS TESTEMUNHAS POLICIAIS –NECESSIDADE CONCRETA DE OITIVA ANTECIPADA DOS POLICIAIS MILITARES ARROLADOS COMO TESTEMUNHAS, DADA À SUSCETIBILIDADE DE SUAS MEMÓRIAS DIANTE DA NATUREZA DE SUAS ATUAÇÕES PROFISSIONAIS – REAL POSSIBILIDADE DE RESTAR INVIABILIZADA A COLHEITA DE DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, CUJO ÚNICO ENDEREÇO DISPONÍVEL NOS AUTOS É O COMERCIAL – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMICIDADE E CELERIDADE PROCESSUAIS – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA UNIDADE E CONCENTRAÇÃO DA COLHEITA DE PROVA – EMBARGOS DESPROVIDOS.
1. A Terceira Seção do STJ, em tema submetido à sua apreciação a fim de uniformizar entendimentos divergentes das duas Turmas que a integram, temperou a aplicação do enunciado sumular n. 455/STJ, considerando a suscetibilidade da memória das testemunhas policiais, de modo que deve prevalecer in casu a conclusão do magistrado singular pela necessidade de antecipação da oitiva dos policiais militares.
2. Igualmente, porquanto explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial para a antecipação também da colheita do depoimento da vítima, cujo receio de não localização afigura-se verossímil porque o único endereço disponível nos autos é o comercial e já transcorreram mais de três anos desde a sua oitiva na Delegacia, sendo possível que não mais possa ser encontrada naquele mesmo local de trabalho; afigura-se justificável a cautelar deferida em primeiro grau com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, inclusive em prestígio à unidade da prova na formação do convencimento do julgador, que melhor condição terá de avaliar a veracidade das informações prestadas conjuntamente; além do que, atende à maior celeridade no trâmite processual, concretizando, ainda, o princípio da identidade física do juiz, que embora não seja absoluto, objetiva conferir ao julgador maior juízo de certeza, o que se dá, notadamente, com a concentração da colheita da prova testemunhal.
2. Consoante entendimento sedimentado no STJ, “a realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à Defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento dos réus, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.” (RHC n. 64.086/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 9/12/2016).
Prevalência do voto majoritário. Embargos infringentes desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0001464-52.2020.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Roubo, Falsa identidade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO (EMBARGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOICE FERNANDA CORREA (EMBARGADO), CLEBISON NASCIMENTO DOS SANTOS - CPF: 973.157.021-72 (VÍTIMA), LOJA STUDIO Z (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO (EMBARGANTE), JOICE FERNANDA CORREA (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
– PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA DETERMINADA COM ARRIMO NO ART. 366 DO CPP – RÉUS CITADOS POR EDITAL – PRETENDIDA A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE ANULOU A DECISÃO QUE DETERMINOU A ANTECIPAÇÃO DE PROVA – PRONUNCIAMENTO BASEADO NO FUNDADO RECEIO DE NÃO LOCALIZAÇÃO DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS, BEM COMO NA TEMPERANÇA DA SÚMULA N.o 455/STJ EM RELAÇÃO ÀS TESTEMUNHAS POLICIAIS –NECESSIDADE CONCRETA DE OITIVA ANTECIPADA DOS POLICIAIS MILITARES ARROLADOS COMO TESTEMUNHAS, DADA À SUSCETIBILIDADE DE SUAS MEMÓRIAS DIANTE DA NATUREZA DE SUAS ATUAÇÕES PROFISSIONAIS – REAL POSSIBILIDADE DE RESTAR INVIABILIZADA A COLHEITA DE DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, CUJO ÚNICO ENDEREÇO DISPONÍVEL NOS AUTOS É O COMERCIAL – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMICIDADE E CELERIDADE PROCESSUAIS – NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA UNIDADE E CONCENTRAÇÃO DA COLHEITA DE PROVA –
EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. A Terceira Seção do STJ, em tema submetido à sua apreciação a fim de uniformizar entendimentos divergentes das duas Turmas que a integram, temperou a aplicação do enunciado sumular n. 455/STJ, considerando a suscetibilidade da memória das testemunhas policiais, de modo que deve prevalecer
in casu
a conclusão do magistrado singular pela necessidade de antecipação da oitiva dos policiais militares.

2. Igualmente, porquanto explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial para a antecipação também da colheita do depoimento da vítima, cujo receio de não localização afigura-se verossímil porque o único endereço disponível nos autos é o comercial e já transcorreram mais de três anos desde a sua oitiva na Delegacia, sendo possível que não mais possa ser encontrada naquele mesmo local de trabalho; afigura-se justificável a cautelar deferida em primeiro grau com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, inclusive em prestígio à unidade da prova na formação do convencimento do julgador, que melhor condição terá de avaliar a veracidade das informações prestadas conjuntamente; além do que, atende à maior celeridade no trâmite processual, concretizando, ainda, o princípio da identidade física do juiz, que embora não seja absoluto, objetiva conferir ao julgador maior juízo de certeza, o que se dá, notadamente, com a concentração da colheita da prova testemunhal.

2. Consoante entendimento sedimentado no STJ, “
a realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à Defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento dos réus, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente
.” (RHC n. 64.086/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 9/12/2016).

Prevalência do voto majoritário. Embargos infringentes desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S)

FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO

JOICE FERNANDA CORREA

EMBARGADO

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Cuida-se de embargos infringentes opostos por
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA
em face do v. acórdão proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício, que, no julgamento do recurso em sentido estrito n.o 0001464-52.2020.8.11.0042,
por maioria
,
negou provimento
ao
stricto sensu
manejado pela Defesa e
manteve na íntegra a decisão
do juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu o pedido ministerial para a
produção antecipada de prova
, antecipando-se a oitiva da vítima e das testemunhas policiais, haja vista o fundado receio de perecimento da prova testemunhal frente à suspensão do processo e do curso do prazo prescricional à conta da revelia dos réus, ora Embargantes.

Nas razões recursais apresentadas pela Defensoria Pública Estadual de 2a Instância por meio do documento digital de ID 165814663, os ora Embargantes argumentam que o simples decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, pois, muito embora o esquecimento dos fatos pelas vítimas e testemunhas seja passível de concretização, não pode ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos, tal qual ocorre
in casu
; razão pela qual pretendem a reforma do v. acórdão não unânime para
fazer prevalecer o voto vencido
do
Exmo. Des. Pedro Sakamoto,
que, na condição de Relator,
proveu

o recurso
em sentido estrito para
cassar a decisão que determinou a produção antecipada de provas.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 170171182, nas quais sustenta o
acerto do voto vencedor
, e conclui pelo
desprovimento
do recurso.

O juízo prévio positivo de admissibilidade dos embargos infringentes fora regularmente promovido e encontra-se registrado no ID 170480180.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Consoante

relatado, servindo-se destes embargos infringentes,
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA
pretendem a reforma do v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste e. Tribunal de Justiça nos autos do recurso em sentido estrito n.o 0001464-52.2020.8.11.0042, para fazer prevalecer o voto vencido proferido pelo douto Relator,
Exmo.
Des. Pedro Sakamoto
, que proveu o recurso e cassou a decisão de primeira instância que determinou a colheita antecipada de provas.

O resultado do v. acórdão restou proclamado nos seguintes termos: “
POR MAIORIA
, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO SEGUNDO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO PRIMEIRO VOGAL, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO QUE PROVEU O RECURSO.
” (sublinhei – ID 162011660).

Do excerto acima transcrito,
afere-se a existência de um desacordo parcial
, cujo
voto vencedor
foi capitaneado pelo douto 2o Vogal, Exmo.
Des. Rui Ramos Ribeiro
, logo, mostram-se cabíveis os presentes embargos infringentes, sabidamente adstritos à matéria objeto da divergência [parte final do parágrafo único do artigo 609 do CPP].

Acerca da antecipação de prova, assim se pronunciou o douto prolator do
voto majoritário
,
in litteris
:

“
Destaca-se que a antecipação de provas é medida extrema, que só deve ser aplicada aos casos absolutamente excepcionais.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo” (Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade. Vejamos:

(...)

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que “a urgência para a realização da medida foi demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu (Doc. 3 – fl. 166). Em caso análogo, decidiu a Segunda Turma ser a providência necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo) (HC 135.386, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/8/2017)...” (HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047

DIVULG 08-03-2019

PUBLIC 11-03-2019).

Vejamos:

(...)

In casu, a relevância da produção antecipada da prova testemunhal é justificada pela real possibilidade de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, à causa da revelia do recorrente, eis que já transcorreram quase 03 (três) desde a data dos fatos.

Assim, aguardar até que os acusados sejam localizados, poderá prejudicar ainda mais os esclarecimentos do ocorrido, especialmente pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos. Sabemos que, quanto mais os depoimentos das testemunhas se distanciam do ocorrido, maior a probabilidade que detalhes relevantes do fato delituoso sejam perdidos.

Por fim, a defesa não indicou qual seria o prejuízo para a acusado, que será representada no ato pela Defensoria Pública, nomeada pelo juízo de piso para tanto.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Joice Fernanda Correa
e
Fernando dos Santos Sobrinho
, mantendo inalterada a decisão.
” (voto do 2o Vogal, Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro – ID 158441161). Negrito no original.

Por outro lado, o
voto minoritário
foi proferido nos seguintes termos,
verbis
:

“...a produção antecipada de provas somente poderá ser autorizada em caráter excepcional, quando evidenciada a necessária urgência da medida, e, sobretudo, por meio de decisão devidamente fundamentada.

No caso em apreço, verifico que o magistrado de primeiro grau autorizou a antecipação de provas, considerando, tão somente, a possibilidade de perecimento de provas, e, nesse ponto,
assiste inteira razão à defesa
quanto à alegação de decisão padrão e genérica, sem nada de concreto a respeito dos fatos e da necessidade dessa instrução antecipada.

Veja-se o conteúdo da decisão, ou melhor, pode-se dizer, a ausência de conteúdo:

“No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo aos acusados, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.” (Id. 151984221).

Evidentemente, a decisão contraria o teor da Súmula 455 do STJ, a qual dispõe que:

“A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

Não bastasse esse fato, há reiterados precedentes desta egrégia Corte no sentido de que a mera afirmação de que o lapso temporal causará prejuízos à busca da verdade real, não torna automática a possibilidade de produção antecipada da prova, revelando-se necessária, nessas situações, a demonstração de urgência da medida.

A propósito, destaco os seguintes julgados desta Corte:

(...)

Outrossim, impende assinalar que, em detrimento da argumentação do juiz de primeira instância, o prejuízo aos requerentes é evidente, não só porque serão privados de acompanhar a produção das provas, como também não terão oportunidade de designar patrono de sua confiança – apesar do louvável trabalho da douta Defensoria Pública – ou, ao menos, narrar a sua versão dos fatos ao defensor nomeado para que sejam feitos os questionamentos que melhor se coadunam com a sua defesa.

Ademais, não existem elementos que indiquem a urgência necessária para permitir, de modo excepcional, a produção antecipada de provas, porquanto não haveria qualquer prejuízo em postergar sua colheita para o momento em que localizados os requerentes, mormente porque ausente qualquer elemento concreto a indicar a possibilidade de perecimento das provas, já que os fatos não são de longa data – 7.1.2020, além do que não existe nenhum indicativo de que eventuais testemunhas possuem idade avançada, ou padecem de alguma enfermidade, razão pela qual, dizer que por serem policiais que atendem diversas ocorrências poderão esquecer-se dos fatos, é divagar em presunção.

(...)

Daí porque assiste razão aos argumentos defensivos, ao consignar que “o douto Promotor não requereu a antecipação de uma prova específica (um determinado depoimento testemunhal, ou uma perícia) que poderia se perder com o decurso do tempo, e o nobre Magistrado, do mesmo modo, não deferiu a antecipação de uma prova específica que estaria em risco de ser perdida, e sim, deferiu a produção de toda a prova testemunhal arrolada pela Acusação, ou seja, ele simplesmente determinou a realização da instrução completa, o que perverte totalmente o que está previsto no art. 366 do CPP.” (Id. 151984224, p. 5).

Dessarte, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau não apresentou fundamentos suficientes para justificar a aplicação da produção antecipada de provas, medida constritiva ao direito à ampla defesa, deve ser cassado o decisum.

Posto isso, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso manejado pela defesa dos recorrentes
Fernando dos Santos Sobrinho
e
Joice Fernanda Correa,
para cassar a decisão de primeira instância na parte em que determinou a colheita antecipada de provas.
” (voto do Relator do RESE, Exmo. Des. Pedro Sakamoto, ID 155852155 – negrito no original).

Assim,
a
divergência no caso em tela diz respeito à fundamentação constante da decisão que determinou a produção antecipada de provas, pois, ao tempo em que o voto vencido a reputa ausente e, por isso, não demonstrada concretamente a urgência e a necessidade da medida cautelar, seu deferimento estaria obstado pelo entendimento sumulado no enunciado n.o 455 do STJ; o voto vencedor, de outro lado, caminha no sentido de que o verbete sumular merece temperança frente às peculiaridades do caso, porquanto já transcorridos quase três anos desde a data dos fatos, a evidenciar a real possibilidade de perecimento da prova testemunhal.

Quanto às circunstâncias em que proferida a decisão objeto da divergência, verte dos autos, em apertada síntese, que os ora Embargantes foram
denunciados

em janeiro de 2020
pela prática, em tese, dos crimes tipificados no art.
157, §1o, do Código Penal
[FERNANDO e JOICE] e
art. 307 do Código Penal
[JOICE], porque,
no
dia 07/01/2020
, subtraíram em proveitos próprios cinco unidades de pares de chinelos Havaianas pertencentes à loja STUDIO Z, situada na Rua 13 de Junho, nesta Capital, ocasião em que ameaçaram dois funcionários do estabelecimento que promoveram suas detenções e a recuperação da
res furtivae
, dizendo-lhes que seriam integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho” e prometendo ‘pegá-los’ (sic), ocasião em que foram presos em flagrante, tendo a denunciada JOICE mentido sua verdadeira identidade quando interrogada pela autoridade policial.

Frustradas as tentativas de citação pessoal dos denunciados, o Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT determinou fossem cientificados por edital dos termos da ação penal, porém,
em 19/05/2022
, verificando o magistrado
a quo
que os acusados
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA

foram citados por edital e não apresentaram resposta à acusação, tampouco constituíram advogado para os defenderem; à vista do requerimento ministerial, suspendeu o processo e o curso do prazo prescricional, bem assim,
deferiu o pedido de antecipação de provas
, fazendo-o nos seguintes termos:

“No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo ao acusado, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

A antecipação da prova testemunhal prevista no art. 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo. Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição. STF. 2a Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

(...)

DEFIRO
o pedido de antecipação de provas, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto,
NOMEIO
a Defensoria Pública para defesa técnica dos acusados.
” (ID 151984214 – negrito no original).

Com efeito, a norma insculpida no art. 366 do Código de Processo Penal admite a produção antecipada de provas consideradas urgentes, dentre as quais, a testemunhal, principalmente quando se mostrarem relevantes para desvendar o fato criminoso sob apuração, constituindo-se em faculdade conferida ao Julgador, conforme outrora já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: “...
cabe ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, (...) especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP).
” (HC 109.728, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 5/6/2012).

Consubstancia-se, pois, em medida que pode ser considerada urgente diante das peculiaridades do caso concreto, na forma da Súmula 455 do STJ, que exige esteja a produção antecipada de prova amparada não só no decurso do tempo, mas também na premente necessidade concreta de se preservar a fidedignidade das informações que serão colhidas na audiência a ser designada para esse ato e, por conseguinte, na própria utilidade do processo.

Nessa ordem de ideias, a produção antecipada de provas realizada nos termos do art. 366 do CPP está adstrita à sua necessidade concreta, devidamente fundamentada e, na hipótese, o magistrado singular justificou a medida no
receio de não localização das testemunhas
, fundado notadamente na imprevisibilidade quanto ao momento em que o feito retomaria seu curso, o que poderia tornar a prova inviável, ou até mesmo impossível.

Deveras, o justo receio do perecimento da prova pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, afigura-se assaz a demonstrar a urgência da medida recriminada pela defesa dos ora Embargantes.

Aliás, considerando a suscetibilidade da memória das testemunhas, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça tem mitigado a aplicação da Súmula 455, máxime quando se trata de testemunhas policiais, considerando sua diuturna e intensa atividade laboral, a qual gera o risco concreto de o transcurso do tempo prejudicar a memória a respeito das minúcias do caso, a tornar premente a necessidade de se preservar a fidedignidade das informações que serão colhidas na audiência a ser futuramente designada e, por conseguinte, a própria utilidade do processo.

Nesse sentido:

“
I - Nos termos do art. 366 do CPP, a produção antecipada da prova é faculdade conferida ao Julgador na hipótese de suspensão do processo, consubstanciando-se em medida que pode ser considerada urgente, diante das peculiaridades do caso concreto, na forma da Súmula 455 do STJ.

II -
O STJ temperou a aplicação da Súmula 455 quando se trata de testemunhas policiais, considerando sua diuturna e intensa atividade laboral, de modo que o transcurso do tempo poderá prejudicar a memória das circunstâncias do caso concreto
.” (TJ-DFT – Acórdão 1409464, 07414784020218070001, Relatora: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 17/3/2022, publicado no PJe 25/3/2022). Destaquei.

De toda sorte, a antecipação probatória com relação às testemunhas não policiais,
in casu
, a vítima
Clebison Nascimento dos Santos
, também deve prevalecer frente as peculiaridades do caso em exame,
não só porque suas obrigações cotidianas formais igualmente podem contribuir para o esquecimento de detalhes
e/ou induzir “falsas memórias”, já que era funcionário do estabelecimento comercial roubado e lida diariamente com um número expressivo de pessoas, sendo fundado o receio de esquecimento da fisionomia dos agentes, o que dificultaria a ratificação em juízo do reconhecimento extrajudicial, como
também se afigura verossímil a dificuldade de localização da vítima, porquanto os autos encontram-se munidos unicamente com o seu endereço comercial
, que pode já ter se alterado, haja vista o transcurso de mais de três anos desde a sua oitiva na Delegacia de Polícia em 07/01/2020, com o advento de uma pandemia nesse ínterim, responsável pelo fechamento de inúmeros postos de trabalho devido ao encerramento de vários empreendimentos comerciais que não suportaram a crise econômica desencadeada; mas sobretudo ponderando-se o
respeito à economicidade processual e a necessidade de manutenção da unidade e concentração da colheita da prova.

Em tempo, não passa despercebido que, apesar da identidade da motivação expendida pelo magistrado singular para determinar a produção antecipada de provas na ação penal ora em exame e naquela de n.o
0003832-68.2019.8.11.0042, em que também houve a interposição de recurso em sentido estrito cujo julgamento não unânime ensejou a oposição de embargos infringentes de mesmo número; no caso em tela, pertinente à ação penal n.o 0001464-52.2020.8.11.0042, o douto prolator do voto vencido sustenta a completa ausência de fundamentação jurídica válida e anula toda a decisão, mas no
stricto sensu

de n.o
0003832-68.2019.8.11.0042, convalidou parcialmente o pronunciamento ao reputar legítima a oitiva antecipada dos policiais militares com fulcro no entendimento jurisprudencial mais recente, excepcionando apenas a inquirição de um informante, em relação a quem afirmou ausente a necessidade e urgência da medida, criando-se, assim, “
dois pesos para duas medidas
”.

E uma vez justificada a antecipação da oitiva dos policiais militares, entendo que a vítima também poderá ser ouvida antecipadamente em audiência una, em prestígio à unidade da prova na formação do convencimento do julgador, que melhor condição terá de avaliar a veracidade das informações prestadas. Acrescente-se, ainda, que, em princípio, a concentração dos atos de coleta de prova em audiência una enseja maior celeridade no trâmite processual.

Outrossim, a oitiva antecipada da vítima e das testemunhas concretiza o princípio da identidade física do juiz, previsto no §2o do art. 399 do Código de Processo Penal. Embora não seja absoluto, é certo que referido princípio, ao estabelecer que o magistrado que presidiu a instrução criminal será o mesmo a proferir a sentença, objetiva conferir ao julgador maior juízo de certeza, o que se dá, notadamente, quando se trata de coleta de prova oral, como ocorre na espécie.

O objetivo maior da Lei n. 9.271/1996 foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal; todavia, também buscou evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu.

A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelos réus.

Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial – como se tem
in casu
, afinal, apesar de não ser uma fundamentação exemplar, ainda assim é suficiente ao fim a que se pretende –, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução ao menos aproximada dos fatos.

Nesse sentido, inclusive, tem reiteradamente decidido todas as três Câmaras Criminais Isoladas desta e. Corte de Justiça e, mais recentemente, esta c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 155 DO CÓDIGO PENAL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS –
RÉU CITADO POR EDITAL – PROCESSO SUSPENSO, COM FUNDAMENTO NO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – POSSIBILIDADE – RISCO CONCRETO DE PERECIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL – FATOS OCORRIDOS HÁ APROXIMADAMENTE 3 (TRÊS) ANOS
– PREJUÍZOS À DEFESA NÃO DEMONSTRADOS – NECESSIDADE E URGÊNCIA DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA CARACTERIZADA – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Diante do risco concreto de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, mostra-se justificável sua produção antecipada.

A produção antecipada de provas não acarreta qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que, além de o ato ser realizado na presença de defensor público, nada impede que, retomado futuramente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas novas provas consideradas úteis à defesa, ou repetidas, se indispensável, as provas produzidas antecipadamente
.” (N.U 0045197-05.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
,
Primeira Câmara Criminal
, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 08/12/2022). Grifei.

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – DELITO PATRIMONIAL – FURTO – RÉUS CITADOS POR EDITAL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS DEFERIDA PELO JUÍZO – INSURGIMENTO DEFENSIVO – IMPROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA –
DELITO OCORRIDO HÁ MAIS DE 03 (TRÊS) ANOS – OITIVA DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS
E DA VÍTIMA
– TEMPERAMENTO A SÚMULA 455 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– RECURSO DESPROVIDO.

A produção antecipada de prova testemunhal prevista pelo artigo 366 do Código de Processo Penal possui caráter de medida cautelar voltada à segurança e conservação da prova.

Não há dúvida de que o decurso do tempo pode prejudicar a colheita da prova testemunhal e, considerando a suscetibilidade a falhas da memória das testemunhas, in casu dos
agentes policiais e da ofendida
.
” (N.U 1003513-49.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
DES. RUI RAMOS RIBEIRO
,
Segunda Câmara Criminal
, Julgado em 11/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023). Grifei.

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART.

297 DO CÓDIGO PENAL [FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO] – RÉU REVEL, CITADO POR EDITAL – SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSA REFORMA DA DECISÃO QUE DETERMINOU A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX DA CF E À SÚMULA 455 DO STJ – IMPROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - RISCO DE PERECIMENTO DAS PROVAS – DELITO OCORRIDO HÁ MAIS DE 06 ANOS – POSSIBILIDADE DE NÃO ENCONTRAR A INFORMANTE E TESTEMUNHA [ESTA ÚLTIMA IDOSA] – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO –

RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

-
A despeito de a produção antecipada de provas ser medida excepcional, é possível utilizá-la quando o decurso do tempo impõe riscos à fidelidade da recordação dos fatos [ocorridos há 06 anos] e à concretização das oitivas [notadamente
diante das dificuldades existentes em localizar os informantes e/testemunhas, bem como das peculiaridades etárias e de saúde vistas nos autos
]. Destarte, a exposição de fundamentos concretos afasta a aventada violação à Súmula 455 do SJT, tornando de rigor ratificar os termos da decisão impugnada.

- A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Recurso conhecido e desprovido
.” (N.U 1000017-12.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
DES. GILBERTO GIRALDELLI
,
Terceira Câmara Criminal
, Julgado em 22/03/2023, Publicado no DJE 24/03/2023). Grifei.

“
EMBARGOS INFRINGENTES – FURTO – RÉU CITADO POR EDITAL –
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA – RISCO CONCRETO DE PERECIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL – PREJUÍZOS À DEFESA NÃO DEMONSTRADOS – NECESSIDADE E URGÊNCIA DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA CARACTERIZADA
– PREVALÊNCIA DOS VOTOS VENCEDORES – REJEIÇÃO.

Diante do risco concreto de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, mostra-se justificável sua produção antecipada.

A produção antecipada de provas não acarreta qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que, além do ato ser realizado na presença de defensor público, nada impede que, retomado futuramente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas novas provas consideradas úteis à defesa, ou repetidas, se indispensável, as provas produzidas antecipadamente
.” (N.U 1005705-18.2021.8.11.0042, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA,
Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, Julgado em 06/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023). Grifei.

Não bastasse, como bem destacado no acórdão impugnado, o deferimento da produção antecipada de provas, no caso em exame, não acarretará qualquer prejuízo para a Defesa, uma vez que o Defensor Público estará presente na audiência e, caso entenda necessário, poderá solicitar a realização de provas que compreender necessárias. Outrossim, é possível aos acusados, citados por edital, ao serem localizados, requererem a produção de outras provas e, inclusive, ouvirem novamente vítima e testemunhas, se for do interesse para o esclarecimento da verdade.

P
or conseguinte, revela-se de todo acertado o voto vencedor, devendo prevalecer
in casu
.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos embargos infringentes opostos por
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA
,
a
fim de preservar o voto majoritário que manteve a produção antecipada de prova deferida pelo juízo
a quo
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Voto.

Trata-se de recurso de embargos infringentes opostos por
Fernando dos Santos Sobrinho e Joice Fernanda Correa,
por intermédio da Defensoria Pública estadual, contra o acórdão desta Segunda Câmara Criminal que, por maioria de votos, desproveu o recurso em sentido estrito n. 0001464-52.2020.8.11.0042, objetivando, a prevalência do voto vencido,
do douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto
,
que proveu o recurso, para cassar a decisão de primeira instância na parte em que determinou a produção antecipada de provas.

Objetiva o embargante a prevalência do voto do douto Relator, Desembargador Pedro Sakamoto, que proveu o apelo para cassar a decisão de primeira instância na parte em que determinou a produção antecipada de provas.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, em contrarrazões pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 170171182). Asseverou, em síntese, que
“
comprovado o caráter de urgência e o risco real de perecimento dos elementos probatórios em face relevante transcurso de tempo, por si só, autoriza a produção antecipada da prova testemunhal no caso vertente...”
, bem como
“a excepcionalidade da produção antecipada de prova estabelecida em lei e na Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça, entendo que cabe diante do caso concreto, em busca da verdade real, não havendo, qualquer ilegalidade...”.

O Douto Relator Desembargador Gilberto Giraldelli, negou provimento aos embargos infringentes.

Pois bem.

Emerge do acórdão que o Desembargador Pedro Sakamoto cassou a decisão de primeira instância na parte em que determinou a colheita antecipada de provas, pelo
“...
o magistrado de primeiro grau não apresentou fundamentos suficientes para justificar a aplicação da produção antecipada de provas, medida constritiva ao direito à ampla defesa, deve ser cassado o
decisum
...”
, vejamos:

Prefacialmente, apenas a título elucidativo, tem-se que os recorrentes foram denunciados pela prática do crime tipificado no artigo 157, § 1o, do Código Penal, e especificamente em relação a Joice Fernanda, também foi atribuída a prática, em tese, do ilícito previsto no artigo 307 do mesmo Codex, porque:

“No dia 07 de janeiro de 2020, por volta das 15h:15min, no estabelecimento comercial Studio Z, situado na rua 13 de junho, em Cuiabá-MT, os ora denunciados subtraíram para si 05 (cinco) unidades de pares de chinelos Havaianas, avaliados em R$ 183,95 (cento e oitenta e três reais o noventa a cinco centavos), pertencentes ao referido comércio, e quando empreendiam fuga foram surpreendidos por funcionários, instante em que, no intuito de assegurar a impunidade do crime e a detenção da res furtiva, os ameaçaram de morte, dizendo serem do “Comando Vermelho”, e que voltariam para “pegá-los”

Acionada a Polícia Militar, foram os denunciados presos em flagrante delito e encaminhados à presença da autoridade policial, sendo recuperado o produto do crime.

(...)

Ao ser autuada em flagrante, a denunciada JOICE FERNANDA CORREA mentiu sua verdadeira identidade, dizendo chamar-se Tatiane Aparecida Rodrigues Chaves, passando-se por terceira pessoa para esconder sua vida pregressa e não ser processada penalmente, porém sua verdadeira identidade foi descortinada por ocasião da audiência de custódia (...).”
(Id. 151984185, pp. 1-2).

A denúncia foi recebida em 11.2.2020 (Id. 151984185, pp. 81-82) e, posteriormente, os recorrentes não foram localizados para a citação pessoal, motivo pelo qual, após a citação editalícia, o magistrado singular suspendeu o processo e o prazo prescricional e deferiu a produção antecipada de provas, conforme requerido pelo parquet.

Em relação à finalidade do artigo 366 do Código de Processo Penal, segundo a doutrina:

“(...) é assegurar uma atuação efetiva e concreta do contraditório e da ampla defesa, (...) sobretudo em casos de nomeação de defensor público ou advogado dativo, a citação por edital do acusado com ulterior decretação de revelia, tal qual ocorria anteriormente, inviabilizava por demais o exercício da ampla defesa, na medida em que impossibilitava que o acusado apresentasse ao juiz sua versão a respeito do fato da imputação, cerceando também o direito de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos da instrução processual. Atende, portanto, o citado dispositivo, aos ditames da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. No 678/1992), que, em seu art. 8o, § 2o, assegura a toda pessoa acusada de delito as garantias mínimas de comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (“b”), concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa (“c”) e o direito de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor (“d”)”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado, 5a edição, editora Juspodivm, Salvador, 2020, pp. 1.063-1.064).

Partindo dessa premissa, conclui-se que a produção antecipada de provas somente poderá ser autorizada em caráter excepcional, quando evidenciada a necessária urgência da medida, e, sobretudo, por meio de decisão devidamente fundamentada.

No caso em apreço, verifico que o magistrado de primeiro grau autorizou a antecipação de provas, considerando, tão somente, a possibilidade de perecimento de provas, e, nesse ponto,
assiste inteira razão à defesa
quanto à alegação de decisão padrão e genérica, sem nada de concreto a respeito dos fatos e da necessidade dessa instrução antecipada.

Veja-se o conteúdo da decisão, ou melhor, pode-se dizer, a ausência de conteúdo:

“No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo aos acusados, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.”
(Id. 151984221).

Evidentemente, a decisão contraria o teor da Súmula 455 do STJ, a qual dispõe que:

“A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

Não bastasse esse fato, há reiterados precedentes desta egrégia Corte no sentido de que a mera afirmação de que o lapso temporal causará prejuízos à busca da verdade real, não torna automática a possibilidade de produção antecipada da prova, revelando-se necessária, nessas situações, a demonstração de urgência da medida.

A propósito, destaco os seguintes julgados desta Corte:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – RÉU FORAGIDO – PACIENTE CITADO POR EDITAL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA – DECISÃO FULCRADA NO DECURSO DO TEMPO – SÚMULA 455 DO STJ – ORDEM CONCEDIDA EM DISSONÂNCIA COM O PARECER. Conforme enunciado 455 do STJ, a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.” (N.U 1004208-61.2022.8.11.0000, Relator: Des. Paulo da Cunha, 1a CCrim, DJE 6.5.2022).

“HABEAS CORPUS – SUSPENSÃO DO PROCESSO E DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS COM PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – ARTIGO 121, §2o, INCISOS II E IV DO CÓDIGO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ANTECIPAÇÃO – PROCEDÊNCIA – HIPÓTESE EXCEPCIONAL NO PROCESSO, APLICÁVEL QUANDO HOUVER RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA – PERIGO DA DEMORA NÃO DEMONSTRADO – ORDEM CONCEDIDA EM LIMINAR PARA SUSPENDER A ANTECIPAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS – LIMINAR RATIFICADA – WRIT CONCEDIDO. O enunciado no 455 da Súmula da Corte Superior de Justiça disponha que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.” (N.U 1010859-46.2021.8.11.0000, Relator: Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, 2a CCrim., DJE 9.8.2021).

“HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PERANTE A PRIMEIRA INSTÂNCIA – DESNECESSIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONSISTENTES – GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME – PERICULOSIDADE DO AGENTE – APARENTE REITERAÇÃO DELITIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PACIENTE FORAGIDO DO DISTRITO DA CULPA – PREJUÍZO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 26 TJMT – INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PREDICADOS PESSOAIS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR O DECRETO PRISIONAL – CITAÇÃO POR EDITAL – APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – DECISÃO QUE NÃO DEMONSTROU CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL PARA AUTORIZAR A COLHEITA ANTECIPADA DE PROVA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 455 DO STJ – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) A produção antecipada de provas prevista no art. 366 do Código de Processo Penal, medida constritiva do direito à ampla defesa, somente é viável quando ficar demonstrada a existência de risco concreto de perecimento do elemento probatório. Dessa forma, não tendo o Juízo de primeiro grau proferido fundamentos sólidos que apontem o risco de perecimento da prova, imperativa a anulação da decisão atacada, conforme entendimento da Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça (HC 1006128-07.2021.8.11.0000, minha relatoria, 2a CCrim., julgado em 7.5.2021).

Outrossim, impende assinalar que, em detrimento da argumentação do juiz de primeira instância, o prejuízo aos requerentes é evidente, não só porque serão privados de acompanhar a produção das provas, como também não terão oportunidade de designar patrono de sua confiança – apesar do louvável trabalho da douta Defensoria Pública – ou, ao menos, narrar a sua versão dos fatos ao defensor nomeado para que sejam feitos os questionamentos que melhor se coadunam com a sua defesa.

Ademais, não existem elementos que indiquem a urgência necessária para permitir, de modo excepcional, a produção antecipada de provas, porquanto não haveria qualquer prejuízo em postergar sua colheita para o momento em que localizados os requerentes, mormente porque ausente qualquer elemento concreto a indicar a possibilidade de perecimento das provas, já que os fatos
não são
de longa data – 7.1.2020, além do que não existe nenhum indicativo de que eventuais testemunhas possuem idade avançada, ou padecem de alguma enfermidade, razão pela qual, dizer que por serem policiais que atendem diversas ocorrências poderão esquecer-se dos fatos, é divagar em presunção.

É o que dispõe o artigo 225 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.”

Daí porque assiste razão aos argumentos defensivos, ao consignar que “o douto Promotor não requereu a antecipação de uma prova específica (um determinado depoimento testemunhal, ou uma perícia) que poderia se perder com o decurso do tempo, e o nobre Magistrado, do mesmo modo, não deferiu a antecipação de uma prova específica que estaria em risco de ser perdida, e sim, deferiu a produção de toda a prova testemunhal arrolada pela Acusação, ou seja, ele simplesmente determinou a realização da instrução completa, o que perverte totalmente o que está previsto no art. 366 do CPP.” (Id. 151984224, p. 5).

Dessarte, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau não apresentou fundamentos suficientes para justificar a aplicação da produção antecipada de provas, medida constritiva ao direito à ampla defesa, deve ser cassado o decisum.

Posto isso, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso manejado pela defesa dos recorrentes
Fernando dos Santos Sobrinho
e
Joice Fernanda Correa,
para cassar a decisão de primeira instância na parte em que determinou a colheita antecipada de provas.

É como voto.”

Ao proferir voto, destaquei que:

Consta da denúncia que:

“No dia 07 de janeiro de 2020, por volta das 15h:15min, no estabelecimento comercial Studio Z, situado na rua 13 de junho, em Cuiabá-MT, os ora denunciados subtraíram para si 05 (cinco) unidades de pares de chinelos Havaianas, avaliados em R$ 183,95 (cento e oitenta e três reais o noventa a cinco centavos), pertencentes ao referido comércio, e quando foram empreendiam fuga Foram surpreendidos por funcionários, instante em que, no intuito de assegurar a impunidade do crime e a detenção da res furtiva, os ameaçaram de morte, dizendo serem do 'Comando Vermelho', e que voltariam para 'pegá-los'.

Consta dos autos que os denunciados entraram na loja e passaram a colocar os pares de chinelos dentro de uma sacola plástica, escondendo-os dentro de uma bolsa, saindo do local em seguida. Porém, foram seguidos por funcionários da loja, especialmente Clebison Nascimento dos Santos e Thiago de tal, os quais, ao abordarem os denunciados, foram ameaçados de morte, porém, mesmo assim conseguiram prendê-los.

Ao ser autuada em flagrante, a de nunciada JOICE FERNANDA CORREA mentiu sua verdadeira identidade, dizendo chamar-se Ticiane Aparecida Rodrigues Chaves, passando-se por terceira pessoa para esconder sua vida pregressa e não ser processada penalmente, porém sua verdadeira identidade foi descoberta por ocasião da audiência de custódia (...)”

Diante do não comparecimento dos acusados foi determinada a suspensão do curso do processo e a do prazo prescricional, além de ter sido levada a cabo a produção antecipada das provas, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal.

Necessário trazer o que preceitua o art. 366, do CPP:

“Art. 366.
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
– destaquei.

Peço vênia para transcrever parte da decisão:

“Conforme consignado no relatório, trata-se de requerimento ministerial de suspensão do processo e do prazo prescricional, prisão preventiva e antecipação de provas, consoante norma do artigo 366 do Código de Processo Penal.

A suspensão do processo é medida que se impõe, tendo em vista a não localização dos acusados para responderem a Ação Penal.

De outra feita, apesar de os denunciados estarem em lugar incerto e não sabido, não vislumbro a possibilidade de decretação da prisão preventiva, uma vez que a pena cominada e que os fatos não demonstram, de forma concreta, o perigo gerado pelo estado de liberdade do réu.

Com efeito, a prisão preventiva figura no ordenamento pátrio como a medida cautelar mais gravosa possível. Sua aplicação demanda extrema necessidade.

Tanto é assim que o artigo 366 do Código de Processo Penal estabelece que o decreto prisional seguirá o disposto no artigo 312 do mesmo codex, estabelecendo que, ainda que tenha como ponto de partida a ausência do distrito da culpa, decretar a segregação cautelar demanda a análise de outras circunstâncias que, somadas, sustentarão o decreto prisional.

Tratar a prisão como ultima ratio, não é ter o fato de uma pessoa não ser localizada no endereço constante nos autos como prova de que apenas com a prisão do demandado, isso será solvido.

Há muitas hipóteses para não se localizar pessoas. De erros no logradouro, mudança de endereço, ausência exclusivamente no momento da citação, erro por parte de um vizinho ou alguém que oferece informações acerca do paradeiro dos acusados, e até fuga determinada pela vontade consciente de não ser processada, de impedir a condenação.

Na hipótese, para o decreto segregatório seria imperioso estabelecer que os acusados evadiu-se deliberadamente, que quis obstaculizar o andamento processual, que deliberadamente furtou-se da responsabilização, tomando lugar incerto e não sabido de modo a ficar evidente pelas provas inquisitoriais ou judiciais, que o réu utilizou a situação de se encontrar em local incerto e não sabido para atrapalhar a efetividade processual, isso aliado ao perigo de manutenção da liberdade.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso possui entendimento nesse sentido, vejamos:

HABEAS CORPUS – RECEPTAÇÃO SIMPLES – PRISÃO PREVENTIVA – ALARDEADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DA MEDIDA EXTREMADA – PROCEDÊNCIA – PENA MÁXIMA COMINADA AO TIPO PENAL IMPUTADO AO AGENTE NA DENÚNCIA QUE NÃO ULTRAPASSA 04 (QUATRO) ANOS – PACIENTE PRIMÁRIO E CIVILMENTE IDENTIFICADO NOS AUTOS DE ORIGEM – HIPÓTESE CONCRETA QUE NÃO VERSA SOBRE DELITO ENVOLVENDO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E/OU FAMILIAR CONTRA A MULHER – NÃO CONFIGURAÇÃO, NO CONJUNTO, DOS PRESSUPOSTOS CUMULATIVOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CPP – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR RESTRIÇÕES MENOS SEVERAS (ART. 319, DO CPP).

1.
A legitimidade da prisão preventiva só persiste diante da satisfação,
concomitante
, dos requisitos do art. 312 do CPP e de ao menos uma das hipóteses autorizadores do art. 313 do mesmo códex.

2. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares alternativas ao cárcere (art. 319, do CPP).

(N.U 1004894-53.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022).

Sendo assim, entendo que a mera ausência não é razão suficiente para o decreto segregatório dos acusados.

No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo aos acusados, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

A antecipação da prova testemunhal prevista no art 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo.
Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição. STF. 2a Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

Diante do exposto,
INDEFIRO
o pedido de prisão preventiva dos réus, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal,
DECLARO SUSPENSO
o processo e o curso do prazo prescricional para os acusados
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA
.

DEFIRO
o pedido de antecipação de provas, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto,
NOMEIO
a Defensoria Pública para defesa técnica do acusado.”

Destaca-se que a antecipação de provas é medida extrema, que só deve ser aplicada aos casos absolutamente excepcionais.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”
(Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO TENTADO. NÃO LOCALIZAÇÃO DO PACIENTE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. SÚMULA 366/STJ. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RISCO DE PERECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Por traduzir certa mitigação às garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, já que não autoriza o exercício da autodefesa pelo acusado, para que seja determinada a produção antecipada de provas é imprescindível que o juiz avalie as circunstâncias do caso concreto, não podendo ficar adstrito ao decurso do tempo, nos termos do enunciado n. 455 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2. Na espécie, foram apresentados elementos concretos aptos a justificar a colheita antecipada da prova, em especial, porque passados 7 (sete) anos dos fatos delitivos. Sobre o tema, a Terceira Seção entende ser justificável a antecipação da oitiva das testemunhas quando existir o risco de perecimento da prova.

3. Por outro lado, a defesa não se desincumbiu da tarefa de demonstrar o prejuízo causado pela providência adotada pelo juízo, limitando-se a destacar a suposta insuficiência dos fundamentos apresentados pelo magistrado para autorizar a medida.

4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 751023/SC AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0190399-7, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 04/10/2022).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo.

2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente - proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente).

3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu.

4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados.

5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo.

6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos.

7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência.

8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois "... o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado...".

9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.

10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido"
(RHC n. 64.086/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/12/2016).

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que
“a urgência para a realização da medida foi demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu (Doc. 3 – fl. 166). Em caso análogo, decidiu a Segunda Turma ser a providência necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo) (HC 135.386, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/8/2017)...”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019)

Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSURGÊNCIA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PACIENTE FORAGIDO. LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 3 ANOS DESDE A DATA DO FATO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Conforme já decidiu esta CORTE, cabe “ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, (...) especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP)” (HC 109.728, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 5/6/2012 – destaques nossos).

2. As instâncias antecedentes justificaram a urgência para a realização da medida pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu.

3. Ausência de prejuízo ao paciente, ante a nomeação da Defensoria Pública para assisti-lo. Após a retomada do curso do processo, persistirá a possibilidade de reiteração, em juízo, da inquirição de testemunhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Ademais, não se pode ignorar a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief).

4. Não cabe falar na existência, mesmo que remota, de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, o que desnatura a própria essência do Habeas Corpus. Precedentes.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019).

In casu
,
a relevância da produção antecipada da prova testemunhal é justificada pela real possibilidade de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, à causa da revelia do recorrente, eis que já transcorreram quase 03 (três) desde a data dos fatos.

Assim, aguardar até que os acusados sejam localizados, poderá prejudicar ainda mais os esclarecimentos do ocorrido, especialmente pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos. Sabemos que, quanto mais os depoimentos das testemunhas se distanciam do ocorrido, maior a probabilidade que detalhes relevantes do fato delituoso sejam perdidos.

Por fim, a defesa não indicou qual seria o prejuízo para a acusado, que será representada no ato pela Defensoria Pública, nomeada pelo juízo de piso para tanto.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Joice Fernanda Correa e Fernando dos Santos Sobrinho
, mantendo inalterada a decisão.

É como voto.

In casu
, os embargantes foram
denunciados

em janeiro de 2020
pela prática, em tese, dos crimes tipificados no artigo
157, §1o, do Código Penal
[FERNANDO e JOICE] e
artigo 307 do Código Penal
[JOICE], porque,
no
dia 07/01/2020
, subtraíram em proveitos próprios cinco unidades de pares de chinelos Havaianas pertencentes à loja STUDIO Z, situada na Rua 13 de Junho, nesta Capital, ocasião em que ameaçaram dois funcionários do estabelecimento que promoveram suas detenções e a recuperação da
res furtivae
, dizendo-lhes que seriam integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho” e prometendo ‘pegá-los’ (sic), ocasião em que foram presos em flagrante, tendo a denunciada JOICE mentido sua verdadeira identidade quando interrogada pela autoridade policial.

Frustradas as tentativas de citação pessoal dos denunciados, o Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT determinou fossem cientificados por edital dos termos da ação penal, porém,
em 19/05/2022
, verificando o magistrado
a quo
que os acusados
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA
foram citados por edital e não apresentaram resposta à acusação, tampouco constituíram advogado para os defenderem; à vista do requerimento ministerial, suspendeu o processo e o curso do prazo prescricional, bem assim,
deferiu o pedido de antecipação de provas.

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”
(Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade.

Neste contexto
, a relevância da produção antecipada da prova testemunhal é justificada pela real possibilidade de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, à causa da revelia do recorrente, eis que já transcorreram quase 03 (três) desde a data dos fatos.

Assim, aguardar até que os embargantes sejam localizados, poderá prejudicar ainda mais os esclarecimentos do ocorrido, especialmente pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos. Sabemos que, quanto mais os depoimentos das testemunhas se distanciam do ocorrido, maior a probabilidade que detalhes relevantes do fato delituoso sejam perdidos.

Por todo o exposto, em consonância com o douto Relator Desembargador Gilberto Giraldelli,
nego provimento
aos embargos infringentes opostos por
Fernando dos Santos Sobrinho
e
Joice Fernanda Correa
, a fim de
manter o voto condutor do v. acórdão não unânime
proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste e. Sodalício no julgamento do recurso em sentido estrito n. 0001464-52.2020.8.11.0042.

É como voto.

DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO

Apesar de ter proferido, na Segunda Câmara Criminal, o voto vencido que os embargantes pretendem ver alçado à condição de prevalente, acompanho o eminente relator para negar provimento aos embargos, apenas esclarecendo que meu entendimento, naquela ocasião, lastreara-se fielmente no enunciado sumular n. 455 do Superior Tribunal de Justiça.

De qualquer modo, reconheço, como a própria Corte Superior passou a reconhecer, a necessidade de temperamento da orientação jurisprudencial retratada no referido verbete em determinados contextos, como na espécie.

Com efeito, reexaminando os autos, verifico que, ao lado dos policiais – naturalmente propensos a se esquecerem de peculiaridades dos inúmeros fatos de relevância penal com que se deparam diuturnamente – arrolados como testemunhas pelo
parquet
, tem-se a circunstância de que até mesmo o depoimento do ofendido pode ser prejudicado pelo decurso do tempo, pelas razões bem expostas pelo douto relator e que dispensam reiteração.

Assim, sem delongas,
nego provimento
aos infringentes, preservando o acórdão em questão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2023