Tribunal: TJMT
Processo: 1017150-28.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-30
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASSISTÊNCIA À SAÚDE – MEDICAMENTO DENOMINADO KADCYLA (TRASTUZUMABE ENTANSINA) – CARCINOMA – NÃO INTEGRA A LISTA DO SUS – LAUDO MÉDICO E RECEITUÁRIO – COMPROVAÇÃO – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS – DIRECIONAMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, PRIMEIRAMENTE, AO ESTADO DE MATO GROSSO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios.
O direito à vida e à saúde, nos termos do artigo 196, da CRF, deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e de cirurgias indispensáveis ao cidadão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017150-28.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Oncológico]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[AFONSO SUEKI MIYAMOTO - CPF: 045.088.628-02 (ADVOGADO), MARIA DAS GRACAS REZENDE ALVES - CPF: 513.951.261-00 (AGRAVANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE SAO FELIX DO ARAGUAIA - CNPJ: 03.918.869/0001-08 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASSISTÊNCIA À SAÚDE – MEDICAMENTO DENOMINADO KADCYLA (TRASTUZUMABE ENTANSINA) – CARCINOMA – NÃO INTEGRA A LISTA DO SUS – LAUDO MÉDICO E RECEITUÁRIO – COMPROVAÇÃO – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS – DIRECIONAMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, PRIMEIRAMENTE, AO ESTADO DE MATO GROSSO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios.

O direito à vida e à saúde, nos termos do artigo 196, da CRF, deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e de cirurgias indispensáveis ao cidadão.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por

Maria das Graças Rezende Alves
, contra a decisão, proferida pelo Juízo da 2
a
Vara da Comarca de São Félix do Araguaia, que, na Ação de Obrigação de Fazer n.
1001101-55.2022.8.11.0096
,

indeferiu a liminar para que os Requeridos, ora Agravados, fornecessem o medicamento KADCYLA (trastuzumabe entansina), 3,6 mg/kg (200mg por aplicação), a cada 03 (três) semanas, à Autora, ora Agravante, conforme a prescrição médica, sob a justificativa de que não integra o rol de produtos disponibilizados pelo SUS (id. 141010964 91241686).

Busca a reforma da decisão, sob o argumento de que, inicialmente, foi acometida pela enfermidade, denominada Carcinoma, na mama esquerda e, após tratamento médico com quimioterapia convencional sem grandes evoluções, estendeu-se para o pulmão, ocasião em que lhe fora prescrito pelo especialista que a acompanha o fármaco KADCYLA (trastuzumabe entansina), 3,6 mg/kg (200mg por aplicação), a cada 03 (três) semanas.

Afirma que não tem condições de arcar com o elevado custo do tratamento médico e necessita, com urgência, da medicação para evitar risco de morte.

Para tanto, invoca o direito constitucional à saúde, à vida e a princípio da dignidade da pessoa humana.

Consigna, ainda, a presença dos requisitos autorizativos da tutela recursal antecipada, quais sejam: plausibilidade do direito invocado e os sérios riscos de danos irreparáveis à saúde e a vida.

Por isso, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para que lhe seja concedida a medicação nos exatos moldes da prescrição médica. No mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão agravada (id. 141010689).

A antecipação da tutela recursal foi indeferida (id. 141690665).

O Agravados contraminutou o recurso (id 148507180).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Eunice Helena de Barros, manifestou-se pelo provimento do recurso (id. 152108677).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Conforme o relatório acima explicitado, trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
,

interposto por

Maria das Graças Rezende Alves
, contra a decisão que indeferiu seu pedido para que o Estado de Mato Grosso e Município de São Félix do Araguaia lhe fornecessem o medicamento KADCYLA (trastuzumabe entansina), 3,6 mg/kg (200mg por aplicação), a cada 03 (três) semanas, conforme a prescrição médica, sob a justificativa de que não integra o rol de produtos disponibilizados pelo SUS (id 141010964 91241686).

A prova revela que a Agravante, com 53 anos de idade, é acometida por um c
arcinoma, na mama esquerda, que evoluiu para o pulmão e necessita do medicamento KADCYLA (trastuzumabe entansina), 3,6 mg/kg (200mg por aplicação), a cada 03 (três) semanas, sob a justificativa médica de que o tratamento convencional com quimioterapia não se mostrou com efeitos positivos (id 92426131– na origem).

Foi demonstrada a hipossuficiência financeira da Agravante, já que
vive com auxílio-doença no montante aproximado de R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais), o que lhe impede de arcar com os custos da medicação para manutenção de sua saúde (ids. 92428291 e 92426138 – autos de origem).

Tem-se, aqui, o fenômeno da judicialização da saúde, que se caracteriza pela amplitude e diversidade de reclames de bens (fornecimento de medicamentos) e de direitos (saúde), como internação, cirurgia, vaga em UTI, etc., entre tantas outras demandas protetivas do direito à saúde.

O direito postulado na ação de base, como se sabe, decorre da Constituição da República Federativa do Brasil que garante a todos a inviolabilidade do direito à vida (art. 5
o
,
caput
) e elege a saúde como direito social (art. 6
o
), sendo papel fundamental do Estado concretizar o mandamento constitucional. Ademais, a Seguridade Social tem como pressuposto a universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, CRF).

O STF, no julgamento do RE n. 855.178, que culminou no Tema 793, definiu a tese, a respeito da responsabilidade solidária entre os entes da federação, em matéria de saúde pública, nos seguintes termos:

TEMA 793.
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde
, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. (Grifei).

A tese fixou a
responsabilidade solidária
entre os entes federativos, no que concerne às demandas que envolvam o tema de saúde pública, mas orienta que compete ao Juiz direcionar o cumprimento da obrigação ao ente público competente para tanto.

No caso vertente, verifica-se que o fármaco vindicado pela Agravante é de alto custo, e que tal
prestação de serviço público de saúde não compete à municipalidade, na medida que essa obrigação se insere nas atribuições do Estado de Mato Grosso.

Sendo assim,
primariamente, cabe ser assegurado o acolhimento da substituída pelo Estado. Contudo, caso não seja possível, caberá ao Município garanti-lo, em razão da responsabilidade solidária, visto que o objetivo principal é salvaguardar a saúde do paciente
.

A propósito, tem-se a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO PROVISÓRIO – TUTELA ANTECIPADA – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – DIRECIONAMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ACORDO COM O TEMA 793 DO STF – RECURSO PROVIDO. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 855.178 (Tema 793), compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. É do Município de Nova Andradina/MS a competência para o fornecimento do procedimento cirúrgico, segundo o parecer do NAT. Sendo assim,
o cumprimento da obrigação será inicialmente direcionado ao Município e, em caso de descumprimento, de forma subsidiária, será buscada a satisfação da tutela jurisdicional junto ao Estado de Mato Grosso do Sul
. (TJ-MS - AI: 20002526120208120000 MS 2000252-61.2020.8.12.0000, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, data de julgamento: 25/06/2020, 2a Câmara Cível, data de publicação: 30/06/2020), (grifei).

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO (XARELTO E ENTRESTO)

–

DIRECIONAMENTO DO TRATAMENTO: ATRIBUIÇÃO AO ESTADO DE MINAS GERAIS – TEMA 793 DO STF – SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente e por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793): "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro", nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese. Presidência do Ministro Dias Toffoli. RE 855178-SE (Plenário, 23.05.2019) - O Município não deve ser responsabilizado pelo fornecimento de medicamento de alto custo - segundo a interpretação dada recentemente pelo S.T.F. no RE 855178-SE (RE 793).
Assim, a solidariedade dos entes federativos só pode ser aplicada de forma subsidiária, devendo ser a pretensão direcionada ao ente que, primeiramente, deve fornecer o tratamento, dentro do sistema de repartição de competências

–
Sentença reformada em Reexame Necessário. (TJ-MG
–
Remessa Necessária
–
Cv: 10607180040216001 Santos Dumont, Relator:

Wander Marotta, data de julgamento: 25/02/2021, Câmaras Cíveis, 5a Câmara Cível, data de publicação: 02/03/2021). (Grifei).

Dentro desse contexto, qualquer dos entes públicos demandados tem obrigação de atender à demanda, porque
o objetivo principal é salvaguardar a saúde do paciente,
cabendo-lhe eventual ação de ressarcimento contra o outro ente público responsável, segundo as regras de repartição das competências na área da saúde.

Nessa linha, seguem decisões que reforçam o entendimento de que a repartição de competência na área da saúde não afasta a responsabilidade solidária dos entes públicos para prestação do serviço:

“APELAÇÃO CÍVEL
–

DIREITO
PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO
–

SAÚDE
. FORNECIMENTO DE FÁRMACO
–
RITUXIMABE
–
INCORPORADO AO SISTEMA ÚNICO DE
SAÚDE
(SUS)

–

TEMA 793 DO STF
–
RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS. Em matéria de
saúde
pública a responsabilidade da União, Estados e
Municípios

é
solidária
, competindo-lhes, independentemente de divisão de funções, garantir
direito
fundamental à vida e à
saúde
do cidadão. Jurisprudência pacificada.
Responsabilização pelo tratamento que não se vê afastada em razão da existência de Centros de Alta Complexidade em Oncologia – CACONs, que não obriga o direcionamento da demanda somente a um dos entes federados, a União
. Tema 793 do STF e precedentes. Hipótese em que a parte autora, diagnosticada com Linfoma de Burkitt, tem prescrição pelos
médicos
que lhe assistem, especialmente a especialista em oncologia pediátrica, junto ao Hospital São Vicente de Paulo – Instituto do
Câncer
,
de tratamento com o
medicamento
objetivado na demanda. Fármaco, Rituximabe, incorporado ao SUS pela CONITEC. Apelação não provida. (Apelação Cível n. 50006685720198210098, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, julgado em 20-10-2021)

“
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO
HUMANO À
SAÚDE
.
MEDICAMENTOS
.
CÂNCER
. CACON. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
. TEMA 793 DO STF. 1. É responsabilidade do Estado (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios
) fornecer
medicamento
aos que dele necessitam, na forma do que dispõem os artigos 196 da Carta Magna e 241 da Constituição Estadual ao estabelecerem que a
saúde

é

direito
de todos e dever do Estado. Reafirmação da responsabilidade
solidária
dos entes federados nas prestações relativas ao
direito
humano à
saúde

no julgamento do RE 855.178/SE (Tema 793). 2.
A repartição de competência no Sistema Único de
Saúde
não afasta a responsabilidade
solidária
dos entes público
s,
razão por que o Estado deve fornecer o
medicamento

pleiteado, malgrado os Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACONs) sejam mantidos pela União. Apelação desprovida.” (Apelação Cível n. 50018343220198210064, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Francesco Conti, julgado em 24-11-2021).

Desse modo, conclui-se que a obrigação deve, primeiramente, ser cumprida pelo Estado de Mato Grosso. Na sua inviabilidade, cabe ao
Município, ante a responsabilidade solidária, a satisfação da tutela jurisdicional, assegurado,
a posteriori
, o direito de ação de ressarcimento.

A propósito, confira a jurisprudência sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA – FORNCECIMENTO DE CIRURGIA (ANGIOPLASTIA MID INFRAPATELAR COM BALÃO) – COMPROVAÇÃO DA SOLICITAÇÃO ADMINISTRATIVA – EXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A REGULAÇÃO PERANTE O SUS – NECESSIDADE E URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DEMONSTRADOS – DIREITO À SAÚDE – DEVER CONSTITUCIONAL – AGRAVO PROVIDO.

Demonstrada a necessidade do tratamento cirúrgico prescrito pelo médico responsável ao paciente, cabe ao Poder Público fornecê-lo, já que a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Havendo comprovação nos autos de que o procedimento fora solicitado ao SUS e somente não realizado por falta do material prescrito pelo médico especialista, inviável a imposição de juntada de outros documentos para a sua efetiva realização, sob pena de ofensa ao direito à saúde e à dignidade humana. (N.U 1017084-53.2019.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/06/2020, publicado no DJE 17/08/2020).

Insta ressaltar que a
conclusão do Parecer do NAT – Nota Técnica 50291
–
foi desfavorável ao fornecimento do medicamento à Agravante, notadamente porque o fármaco não
consta na relação do RENAME, e o tratamento dos pacientes oncológicos ocorre nos estabelecimentos credenciados no SUS, habilitados em Oncologia, cuja responsabilidade abrange os procedimentos específicos e quimioterápicos para tratamento da enfermidade,
in verbis
:

“(...) Tecnologia: TRASTUZUMABE

Conclusão Justificada: Não favorável

Conclusão:
O medicamento não integra a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) 2020 . O fornecimento de medicamentos oncológicos pelo SUS é realizado através de Autorização de Procedimento de Alta Complexidade (APAC)
. A tabela de APAC não faz referência a medicamentos ou esquemas terapêuticos específicos, mas a situações tumorais e a indicações de tratamento, conforme codificado pelo Ministério da Saúde. No Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos, Medicamentos e OPM dos SUS (SIGTAP;
http://sigtap.datasus.gov.br/tabela unificada/app/
sec/inicio.jsp) é possível ter acesso à codificação citada.

(...)

Outras Informações:
Importante esclarecer, que a assistência oncológica no SUS não se constitui em assistência farmacêutica, a que, no geral e equivocadamente, se costuma resumir o tratamento do câncer.Ela não se inclui no bloco da Assistência Farmacêutica, mas no bloco da Assistência à Saúde de Média e Alta Complexidade (MAC) e é ressarcida por meio de procedimentos específicos (cirúrgicos, radioterápicos, quimioterápicos e iodoterápicos). Para esse uso, eles são informados como procedimentos quimioterápicos no subsistema APAC (autorização de procedimentos de alta complexidade), do Sistema de Informações Ambulatoriais do SUS (SIA-SUS); devem ser fornecidos pelo estabelecimento de saúde credenciado no SUS e habilitado em Oncologia; Assim, a partir do momento em que um hospital é habilitado para prestar assistência oncológica pelo SUS, a responsabilidade pelo fornecimento do medicamento antineoplásico é desse hospital, seja ele público ou privado, com ou sem fins lucrativos.
(COD:RSD;PF 1031) (...)” (id 141010694, pág. 35)

Ocorre que o fármaco pleiteado, muito embora não integre a relação dos medicamentos disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, tem regular registro. Logo, tal situação não deve constituir óbice ao exercício do direito subjetivo à saúde, corolário do direito à vida, máxime porque não demonstrado ser caso de medicamento experimental ou sem registro no pais, somenos que sua aquisição exija dispêndio de vultuosa quantia dos cofres públicos.

Cumpre destacar que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode intervir na Administração Pública para determinar que esta adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, tais como a educação, saúde, segurança, infraestrutura, etc.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal modulou que:

“(...) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 2.
O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes
. [...]. (STF, Primeira Turma, AI 809018/SC AgR, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2012). (destaquei)

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2o, 6o E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.
O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.
2.
É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.
Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (STF, Segunda Turma, AI 734487/PR AgR, relatora Ministra Ellen Gracie, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2010). (Destaquei)

Resta evidente, portanto, a necessidade de intervenção judicial para assegurar o direito à assistência à saúde da Agravante, cuja situação financeira é insuficiente.

Ante o exposto, CONHEÇO o Agravo de Instrumento e DOU-LHE PROVIMENTO, para que seja fornecido à Agravante o medicamento vindicado, conforme prescrição médica, primeiramente, pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2023