Tribunal: TJMT
Processo: 1010270-36.2021.8.11.0006
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-13
Data de publicação: 2023-03-25

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO - NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.
A contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração não concorre com a nomeação de efetivos recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, não gera automaticamente direito à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, segundo entendimento da jurisprudência pátria.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010270-36.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CLESIA LIMAS DOS SANTOS - CPF: 022.524.411-00 (APELANTE), MURILO ARRUDA BOTELHO - CPF: 058.387.491-64 (ADVOGADO), BRUNO DE JESUS BARROS - CPF: 035.197.231-58 (ADVOGADO), Prefeitura Municipal de Cáceres (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELEN SANTOS ALVES DA SILVA - CPF: 012.212.451-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –

CONCURSO PÚBLICO

–

PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA

– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO - NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.

A contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração não concorre com a nomeação de efetivos recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, não gera automaticamente direito à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, segundo entendimento da jurisprudência pátria.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
, interposto por
Clésia Lima dos Santos
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres, no Mandado de Segurança impetrado contra ato, supostamente ilegal, praticado pelo
Prefeita do

Município de Cáceres
, que denegou a ordem, que busca nomeação e posse da Impetrante, Recorrente, no cargo de Professora da Educação Básica, em virtude de classificação no Concurso Público regido pelo Edital no 002/2017, da referida municipalidade (id. 157785274).

A Recorrente narra que foi aprovada na 5a posição para o cargo Professora da Educação Básica, na área de Pedagogia, no Concurso Público regido pelo Edital no 002/2017, do município de Cáceres, com previsão de três vagas.

Relata que, durante a validade do certame, o Recorrido nomeou os candidatos classificados até a 4a colocação, exatamente até o dia 28/02/2018, quando passou a realizar contratações temporárias para o cargo que logrou êxito em concurso.

Defende, portanto, ter direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada em concurso, devido à preterição com a contratação de temporários pelo Recorrido.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida (id. 157785277).

O Recorrido deixou transcorrer
in albis
o prazo para contrarrazoar o recurso (id. 157785283).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Procurador de Justiça, Paulo Ferreira Rocha, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 158512657).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

A ação constitucional, impetrada por
Clésia Lima dos Santos
,
objetiva
a nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Básica, na área de Pedagogia do município de Cáceres, em virtude de classificação na 5a posição no Concurso Público regido pelo Edital no 002/2017, deflagrado pela referida municipalidade (id. 157782480).

O magistrado singular denegou a ordem, porque não restou evidenciada a preterição com as contratações temporárias (id. 157785274).

A Recorrente sustenta, em suma, que a contratação para a mesma função que foi aprovada em concurso público, realizada pelo Recorrido, lhe assegura o direito à nomeação e posse no cargo de Professora da Educação Básica da referida municipalidade (id. 157785277).

A controvérsia cinge-se a saber se a Apelante,
Clésia Lima dos Santos,
faz, ou não,
jus
à nomeação no cargo de Professora da Educação Básica, em decorrência de sua classificação no cadastro de reserva do Concurso Público, regido pelo Edital n. 002/2017, deflagrado pelo município de Cáceres, devido à contratação temporária de servidor para exercício da mesma função.

A prova revela que a Impetrante, Recorrente, de fato, foi classificada na 5
o
posição, para provimento do cargo de
Professora da Educação Básica
, deflagrada pel
o Concurso Público regido pelo Edital no 0021/2017, pelo município de Cáceres, com previsão de três vaga (id. 157782483).

Consta que, durante a validade do certame, a autoridade coatora nomeou os candidatos aprovados até a 4a posição e realizou contratações temporárias para o cargo que a Impetrante, Recorrente, foi aprovada no concurso (ids.
157782485 e 157782489)

Contudo, verifica-se que a candidata foi classificada em 5o lugar, ou seja, fora do número de vagas ofertado pelo certame. Logo, não lhe é garantido o direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, posicionou que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seg
uintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

O Superior Tribunal de Justiça, também, já se posicionou no sentido de que, diferentemente da aprovação dentro do número de vagas definidas no edital do concurso, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos em que demonstradas, de forma cumulativa, o superveniente surgimento de cargos vagos e a inequívoca necessidade da Administração Pública de provê-los

(cf. STJ, RMS 60.198/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 10/09/2019, DJe 11/10/2019).

A nomeação dos classificados em cadastro de reserva se trata de ato de conveniência e oportunidade da Administração Pública, que deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, no prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que realizar-se-á a nomeação, mas não poderá dispor sobre ela.

Por outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem expectativa de direito à nomeação que pode se convolar em direito, na medida em que a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto, já que o Recorrente preencheu as duas vagas previstas no edital com os candidatos aprovados em melhor classificação que a Impetrante/Recorrente.

Cita-se julgado sobre o assunto:

“RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA —
CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — FORA DO NÚMERO DE VAGAS — PREVISTAS NO CERTAME — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
— PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES — RECURSO NÃO PROVIDO.
A Contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de que a Administração, durante o período de validade do certame, realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”
(N.U 1013595-50.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 12/11/2021)

Logo, a contratação de servidores temporários, fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal, pelo Recorrido, para atender necessidades transitórias da administração, por si só, não autoriza automaticamente a nomeação e posse de candidato classificado fora do número de vagas ofertadas no certame, notadamente porque não concorre com a nomeação de efetivos recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes.

A propósito:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA - EDITAL 01/2018/SEJUDH – PRELIMINAR DE OFÍCIO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA –
RECONHECIDA - SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PRETERIÇÃO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO VERIFICADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA
. 1 - O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade. 2 - Na ausência de comprovação contundente quanto ao surgimento de vagas no prazo de validade do concurso público dirigido ao suprimento de cadastro de reserva, não há se falar não na existência de direito subjetivo à nomeação em relação ao candidato nele aprovado. 2
- A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
.” (N.U 1002777-26.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 16/02/2022) (Destaquei)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - PRETERIÇÃO - NÃO DEMONSTRADA - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA DENEGADA.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.”

(N.U 1011171-85.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2022, Publicado no DJE 24/10/2022)

Forte nas razões, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, devendo a sentença recorrida ser mantida em seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/03/2023