Tribunal: TJMT
Processo: 1001053-79.2022.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO E TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES [ARTIGO 155, §1o E 4o, INCISO II, C/C ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL] – PENA – 05 (CINCO) ANOS, 08 (OITO) MESES E 09 (NOVE) DIAS, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PENA – 1. DOSIMETRIA DO ROUBO SIMPLES – PRIMEIRA FASE – BASILAR EM SEU MÍNIMO LEGAL PRETEXTADA – VIABILIDADE – VETORIAL DA CULPABILIDADE – AMEAÇAS DIRECIONADAS À VÍTIMA E TESTEMUNHA POLICIAL QUE EFETUOU A PRISÃO – FUNDAMENTO INIDÔNEO – DECOTE DA VETORIAL DA CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA ASSEMELHADA A UTILIZADA NA CULPABILIDADE AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – RETIFICAÇÃO OPERADA – 2. DELITO DE FURTO QUALIFICADO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PROCEDIDA ‘DE OFICIO’ – RECURSO REPETITIVO [TEMA No 1087- 3a SEÇÃO DO STJ] – ALTERAÇÃO REGIME INICIAL – APLICABILIDADE – ARTIGO 33, §2o, ‘B’, DO CP – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
As ameaças direcionadas à vítima que não constituem como fundamento idôneo para se valorar negativamente, no caso vertente, a vetorial da culpabilidade e circunstâncias do crime máxime porque a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto, razão pela qual, não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime.
O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a majorante do repouso noturno não se aplica ao delito de furto em sua forma qualificada.
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001053-79.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Roubo, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VAGNER RODRIGUES MELO - CPF: 061.030.921-83 (APELANTE), GIL BRITO DE BARROS FIGUEIREDO - CPF: 915.479.201-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 023.716.251-24 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO PEDROSO - CPF: 053.287.709-86 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIO CESAR FELICIANO - CPF: 009.934.881-02 (VÍTIMA), MARCIA CRISTINA BONI FELICIANO - CPF: 018.908.681-59 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO E TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES [ARTIGO 155, §1o E 4o, INCISO II, C/C ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL] – PENA – 05 (CINCO) ANOS, 08 (OITO) MESES E 09 (NOVE) DIAS, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PENA –
1.
DOSIMETRIA DO ROUBO SIMPLES –

PRIMEIRA FASE – BASILAR EM SEU MÍNIMO LEGAL PRETEXTADA – VIABILIDADE – VETORIAL DA CULPABILIDADE –
AMEAÇAS DIRECIONADAS À VÍTIMA E TESTEMUNHA POLICIAL QUE EFETUOU A PRISÃO

–

FUNDAMENTO INIDÔNEO –

DECOTE DA VETORIAL DA CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA ASSEMELHADA A UTILIZADA NA CULPABILIDADE

AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE

– RETIFICAÇÃO OPERADA –
2.
DELITO DE FURTO QUALIFICADO –

AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PROCEDIDA ‘DE OFICIO’ – RECURSO REPETITIVO [TEMA No 1087- 3a SEÇÃO DO STJ] –

ALTERAÇÃO REGIME INICIAL – APLICABILIDADE – ARTIGO 33, §2o, ‘B’, DO CP – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

As ameaças direcionadas à vítima que não constituem como fundamento idôneo para se valorar negativamente, no caso vertente,
a vetorial da
culpabilidade
e circunstâncias do crime máxime porque a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto, razão pela qual, não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, em julgamento sob a sistemática dos
recursos

repetitivos
, de que a majorante do repouso
noturno
não se aplica ao delito de
furto
em sua forma
qualificada
.

O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.”

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT que,
nos autos da
Ação Penal no. 1001053-79.2022.8.11.0055 condenou VAGNER RODRIGUES MELO, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §1o e 4o, inc. II, c/c. art. 157, ‘caput’, c/c. art. 14, inc. II, todos do Código Penal, impondo-lhe a pena de
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias
de reclusão, em regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 138999817)

Inconformado, o apelante requer o decote das vetoriais da
culpabilidade
e
consequências
do crime aplicada a fim de ver fixada a pena base em seu mínimo legal, além da fixação do regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena. (ID. 138999837),

Em solo de contrarrazões o Ministério Público refutas as teses pugnando pelo desprovimento do recurso. (ID. 138999839)

Nesta instância, a d. procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José Norberto de Medeiros Junior, manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos
interpostos, na ementa assim sintetizada: (Id. 140703186)

“SUMÁRIO: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO E ROUBO SIMPLES TENTADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MODIFICAÇÃO DE REGIME – PRETENSÃO DESCABIDA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ARTIGO 33, §§ 2.o E 3.o, DO CÓDIGO PENAL – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço das razões e contrarrazões recursais pois, presentes os requisitos de admissibilidade.

Extrai-se da exordial acusatória: (Id.138999771).

“[...]Fato 1: art. 155, § 1o e § 4o, inc. I e II do Código Penal.

Consta da investigação que na madrugada de 4 de dezembro de 2021, por volta das 2h30min, na residência localizada à Rua 18, no 139, Jardim San Rafael, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado Vagner Rodrigues Melo, com consciência e vontade, subtraiu para si ou para outrem, durante repouso noturno, mediante rompimento de obstáculo e escalada, coisa alheia móvel, consistente em R$ 800,00 (oitocentos reais em dinheiro), pertencentes à vítima Júlio Cesar Feliciano, conforme boletim de ocorrência de id. 76575095 p. 23.

Fato 2: art. 157, caput c/c art. 14, inc. II do Código Penal

Consta também da investigação que no dia 13 de fevereiro de 2022, por volta das 6h, na residência localizada à Rua 18, no 139, Jardim San Rafael, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado Vagner Rodrigues Melo, com consciência e vontade, tentou subtrair, para si ou para outrem, mediante violência e grave ameaça, coisas alheias móveis pertencentes à vítima Júlio Cesar Feliciano e sua esposa Marcia Cristina Boni, somente não consumando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, conforme boletim de ocorrência de id. 76575095 p. 20. Segundo restou apurado, na madrugada e horário descrito no “Fato 1”, aproveitando-se da ausência de vigilância no período noturno, o denunciado Vagner escalou o muro da residência da vítima Julio Cesar, bem como arrombou e escalou a janela do banheiro, adentrando no imóvel. Ato contínuo, o indiciado subtraiu o dinheiro que estava na carteira da vítima, em seguida deixou o local pulando novamente a janela do banheiro e o muro, tomando rumo ignorado (fuga registrada em imagens das câmeras de segurança instaladas nos imóveis vizinhos, id. 76575099). Posteriormente, na data e horário do “Fato 2”, o denunciado retornou à residência da vítima (imagens das câmeras, id. 765750098 e 765750097), e novamente escalou o muro e adentrou no imóvel, todavia, a vítima estava em casa e abordou o indiciado, instante em que entraram em luta corporal (id. 76575095, p. 47 ss. e 54 ss.), ao mesmo tempo em que indiciado proferia ameaças de morte. Ato contínuo, vendo que seu esposo estava sendo dominado pelo indiciado, a vítima Marcia Cristina Boni interveio, instante em que também foi agredida fisicamente pelo denunciado, causando-lhe as lesões no braço (id. 76575095, p. 61 ss.). Em seguida, a vítima Márcia começou a pedir por socorro, momento em que o vizinho Rodrigo Pedroso, que é policial, foi até o local e conseguiu deter o denunciado, frustrando, assim, seu o intento criminoso. Na sequência, a polícia foi acionada e conduziu o indiciado em estado flagrancial à delegacia.[...]”

Infere-se das razões recursais que o recorrente não contesta a materialidade e autoria do delito, recaindo sua insurgência contra a dosimetria fixada e o regime de cumprimento estabelecido.

Pois bem. Para adequada análise do pedido transcrevo a sentença na parte a que alude: (Id. 138999817)

“[...]atenta ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar as penas a serem aplicadas ao réu de forma individualizada.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA QUANTO AO DELITO DE FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELA ESCALADA

[
Fato 01
]

A pena cominada para o delito previsto no artigo 155, § 1o e § 4o, inciso II,
do Código Penal é de reclusão, de dois (02) anos a oito (08) anos, e multa.

A culpabilidade do acusado, ou seja, a intensidade de seu dolo foi normal.

Seus antecedentes são bons, visto que, analisando os registros criminais extraídos do SIAP/TJMT, constato que o réu não ostenta condenação definitiva, em que pese possuir demandas penais em andamento.

Sua conduta social não pode ser mensurada, ante a inexistência de elementos para a aferição.

Não há elementos nos autos para aferir sua personalidade.

Os motivos são próprios do crime, razão pela qual, não serão considerados na dosimetria da pena.

As circunstâncias são próprias do delito pelo qual o réu responde.

As consequências do delito não se desgarram da normalidade.

O comportamento da vítima não deve ser considerado, pois, não influenciou na conduta do réu.

Levando em conta essas circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis, hei por bem fixar a PENA-BASE no mínimo legal, atingindo, portanto, o quantum de DOIS (02) anos de reclusão.

Na segunda fase de fixação da pena, inexistem circunstâncias agravantes. Por outro lado, constato a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, devidamente insculpida no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP, todavia, atenta ao que aduz a súmula 231 do STJ, MANTENHO a reprimenda anteriormente imposta no quantum de DOIS (02) anos de reclusão.

Indo à terceira fase da aplicação da pena, inexistem causas de diminuição de pena. Por outro lado, constato a incidência da causa de aumento de pena estampada no § 1o, do artigo 155, do CP, em razão que o delito narrado na exordial, foi praticado durante o repouso noturno, enquanto o patrimônio das vítimas estava menos protegido (aproximadamente às 2h30min da madrugada).

Ademais, no que tange à possibilidade da incidência da causa de aumento da terceira fase dosimétrica, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DE MAIS DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. REPOUSO NOTURNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Havendo mais de uma condenação anterior transitada em julgado, é possível sopesar uma delas na primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes, e a outra, também para fins de exasperação da pena-base, como personalidade desajustada ou conduta social reprovável. O que não se admite é a utilização de uma mesma condenação definitiva anterior para valorar desfavoravelmente mais de uma circunstância judicial, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem. Ressalva pessoal do relator. 2. No crime de furto, pode-se considerar o fato de o delito haver sido perpetrado durante o repouso noturno tanto como circunstância judicial desfavorável quanto, na terceira fase da dosimetria da pena, como majorante (§ 1o do art. 155 do Código Penal). 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 354.371/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018)”

Desse modo, MAJORO a reprimenda outrora imposta na fração de um terço (1/3), atingindo o quantum de DOIS (02) anos e OITO (08) meses de reclusão.

Portanto, TORNO a pena DEFINITIVA quanto ao delito insculpido no artigo 155, § 1o e § 4o, inciso II do CP, em DOIS (02) anos e OITO (08) meses de reclusão.

Pela mesma fundamentação, CONDENO-O AINDA ao pagamento de pena pecuniária que, tendo em vista a situação econômica do condenado, ARBITRO em DEZENOVE (19) dias-multa, fixando o dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à data do fato delituoso (04/12/2021), que deverá ser atualizado e recolhido na forma e no prazo previsto nos artigos 49 e 50 da Lei Substantiva Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA QUANTO AO

CRIME DE ROUBO SIMPLES TENTADO

[Fato 02]

A pena cominada para o delito previsto no artigo 157 do Código Penal é de reclusão, de quatro (04) anos a dez (10) anos, e multa.

A culpabilidade do acusado, ou seja, a intensidade de seu dolo foi exacerbada, visto que, além de ter ofendido a integridade física das vítimas, proferiu ameaças de morte em face destas, mesmo após ter sido preso pela testemunha IPJC Rodrigo Pedroso e, diante da guarnição da Polícia Militar composta pela testemunha Marcelo Francisco Oliveira, demonstrando total destemor e senso de arrependimento, tanto é que em Juízo o réu confessou que proferiu ameaça em face dos ofendidos.

Seus antecedentes são bons, visto que, analisando os registros criminais extraídos do SIAP/TJMT, constato que o réu não ostenta condenação definitiva, em que pese possuir demandas penais em andamento.

Sua conduta social não pode ser mensurada, ante a inexistência de elementos robustos para a aferição.

Não há elementos nos autos para aferir sua personalidade.

Os motivos são próprios do crime, razão pela qual, não serão considerados na dosimetria da pena.

As circunstâncias são próprias do delito pelo qual o réu responde.

As consequências do delito foram graves, já que a prática do crime pelo réu em face das vítimas ocasionou temor que o ato se repita, até porque o réu salientou logo após ter sido preso que quando saísse do estabelecimento prisional retornaria na residência para praticar um homicídio (conforme confirmado pela testemunha IPJC Rodrigo Pedroso).

A propósito, a vítima Márcia salientou que, amedrontados, investiram em alarmes, sistema de monitoramento, grades nas janelas, bem como, em algumas noites, ela acorda assustada, oportunidade em que se desloca ao quarto dos filhos para ver como eles estão.

Ora, percebe-se que a prática do crime trouxe consequências danosas para as vítimas, pois, ficaram amedrontados com a audácia do réu e medo de que, ao galgar a liberdade, ele retorne para cumprir suas promessas ameaçadoras.

O comportamento da vítima não deve ser considerado, pois, não influenciou na conduta do réu.

Levando em conta essas circunstâncias judiciais parcialmente favoráveis, notadamente diante da culpabilidade e consequências, hei por bem fixar a PENA-BASE acima do mínimo legal, aplicando-se a fração de um sexto (1/6) para cada circunstância negativa, atingindo, portanto, o quantum de CINCO (05) anos, CINCO (05) meses e DEZ (10) dias de reclusão.

Na segunda fase de fixação da pena, inexistem circunstâncias agravantes. Por outro lado, constato a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, devidamente insculpida no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP, razão por que, ATENUO a reprimenda anteriormente imposta na fração de um sexto (1/6), atingindo, portanto, o quantum de QUATRO (04) anos, SEIS (06) meses e TREZE (13) dias de reclusão.

Na terceira fase da fixação da pena, inexistem causas de aumento de pena. Todavia, incide no caso a causa de diminuição de pena estampada no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, haja vista que, por circunstâncias alheias à sua vontade, o réu não consumou o intento delituoso.

Ademais, analisando detidamente o iter criminis percorrido pelo réu, constato que se aproximou da consumação do delito, pois, além de ter pulado o muro da residência, adentrou nas dependências desta pela janela do banheiro e, após a vítima constatar a sua presença, entraram em luta corporal, razão pela qual, ATENUO a reprimenda em um terço (1/3), chegando ao quantum de TRÊS (03) anos e NOVE (09) dias de reclusão.

Portanto, TORNO a pena DEFINITIVA TRÊS (03) anos e NOVE (09) dias de reclusão.

Pela mesma fundamentação, CONDENO-O AINDA ao pagamento de pena pecuniária que, tendo em vista a situação econômica do condenado, ARBITRO em DEZENOVE (19) dias-multa, fixando o dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à data do fato delituoso (13/02/2022), que deverá ser atualizado e recolhido na forma e no prazo previsto nos artigos 49 e 50 da Lei Substantiva Penal.

DO CÚMULO MATERIAL

Em razão do CONCURSO MATERIAL entre as infrações penais de furto noturno qualificado pela escalada e roubo simples tentado, encontro uma PENA TOTAL DEFINITIVA, para ambos os crimes, de CINCO (05) anos, OITO (08) meses e NOVE (09) dias de RECLUSÃO e TRINTA E OITO (38) dias-multa, a ser cumprida no REGIME INICIAL FECHADO, notadamente diante da fundamentação declinada em sede de dosimetria da pena quanto ao crime de roubo, visto que foram negativadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências, o que faço com arrimo no artigo 33, § 3o, do Código Penal.[...]”

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal, vejamos:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Dispõe a obra de Fernando da Costa Tourinho Filho,
in
Processo Penal, Editora Saraiva, vol.4, pág. 175:

“(...) a sentença é uma declaração de vontade emitida pelo Juiz e, também, o resultado de uma atividade mental (cf. Derecho procesal civil, p.300) [...] A sentença, desse modo, não é apenas um ato de inteligência, um lavor intelectual, mas, também, um ato de vontade, porquanto ela exprime uma ordem que nada mais é senão aquela mesma ordem genérica, abstrata e hipotética, prevista na lei, que se transmuda em concreta.”

De acordo com o exposto cima, dispõe o Supremo Tribunal Federal - STF:

“A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF - HC: 104850 SC , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação.)

Nesta senda, dispõe o Col. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"[...]
à dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada
" (AgRg no HC 343.128/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 31/05/2016).

Nesse sentido, quanto ao segundo delito [roubo simples tentado] o magistrado considerou duas circunstâncias desfavoráveis ao recorrente: culpabilidade e consequências do crime, contudo, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob a ótica da defesa, no seguinte sentido:

“Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem”.

Neste assunto, transcrevo escólio de Miguel Reale Júnior, extraído da obra “Instituições de Direito Penal – Parte Geral”:

“[...]A culpabilidade, enquanto juízo de valor, pode vir excluída se o ato não é reprovável visto a presença de requisitos objetivos (perigo certo e atual, inevitabilidade de outro meio de ação) tornarem não censurável a conduta. A culpabilidade normativa, contudo, não se limita às hipóteses de “reprovação” e “não reprovação”, pois se culpável a ação é imprescindível saber em que medida merece censura, reprovação, constituindo-se a culpabilidade como limite da pena.[...]
O agente será merecedor da maior reprovação se o fato praticado revelar-se, em análise da subjetividade expressa na sua biografia, como consequência esperada de seus antecedentes, bem como de seu particular modo de ser, da sua escolha de valores e das tendências que preferiu desenvolver em detrimento de outras potencialidades positivas.
[...]”
(REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal – Parte Geral. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2003. Vol. 02. Pág. 84) (Negritou-se)

Com efeito, nos delitos patrimoniais o roubo é a subtração de coisa móvel alheia mediante violência, grave ameaça ou qualquer meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima [CP, art. 157, caput]. Contudo, tenho que a justificação utilizada na referida vetorial não é válida para sustentar a valoração negativa deste elemento.

Destarte, constata-se que a exasperação da pena basilar no presente caso, foi consubstanciado no fato de serem

proferidas ameaças em face das vítimas, mesmo após ter sido preso pelo investigador de polícia.
Assim, tenho que

não extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal infringido.

Neste particular, o crime de ameaça [capitulo IV, seção I – art.147 do CP], que é meio de execução do crime de constrangimento ilegal e elementar de outros, a constituir, em si mesmo, crime autônomo.

Dispõe a doutrina de Cezar R. Bittencourt
in
Tratado de Direito Penal, Cezar Roberto Bitencourt – Parte Especial, vol. 2, ano 2020, 20a Edição, Editora Saraiva, pag1250/1266:

“[...]

A pena cominada ao crime de ameaça é, alternativamente, a de detenção de um a seis meses, ou multa. A regra é que esse crime se resolva na audiência preliminar do Juizado Especial Criminal (art. 74 da Lei n. 9.099/95). Em tese, a pena de prisão não deverá ser aplicada, ante a política criminal implantada com a referida lei, reforçada pela Lei n. 9.714/99.[...]

A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido. A natureza da ação penal é pública, mas a iniciativa da autoridade (Polícia, na fase investigatória, e Ministério Público, para iniciar a fase processual) depende da provocação (ou aquiescência) da vítima. O ameaçado deverá avaliar a conveniência de instaurar-se o procedimento investigatório ou não.[...]”

Neste diapasão, não houve a capitulação adequada e sob tais argumentos, registo que a fundamentação utilizada na referida vetorial deve ser afastada.

No tocante as
consequências
do crime
,

conceitua-se como sendo este o momento oportuno a se analisar o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico. Contudo, no presente caso, infere-se que o fundamento utilizado na negativação da referida vetorial cinge-se também
as ameaças tecidas no momento da prisão
do recorrente, justificativa aparelhada a já empregada na vetorial da culpabilidade, portanto, a valoração desfavorável das consequências do delito, no mesmo sentido, não extrapolam a normalidade do tipo penal.

A propósito, é o aresto do TJMT:

“[...]valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime.” (N.U 0000024-36.2016.8.11.0050, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 21/05/2018)

Avançando no tema, infere-se que para o delito previsto no artigo 155, § 1o e § 4o, inciso II, do Código Penal

relativo ao fato I – [furto noturno qualificado pela escalada], que na terceira fase da dosimetria foi reconhecida a incidência da causa de aumento de pena estampada no § 1o, do artigo 155, do CP

[
repouso noturno].

Todavia, em julgamento recente em
Recurso

Repetitivo
do Tema no 1087, a 3a Seção da Corte Superior de Justiça mudou o entendimento Jurisprudencial para que a causa de aumento do repouso
noturno
não seja aplicada às condenações pelo crime de
furto

qualificado
, por ser incompatível, razão pela qual, procedo ao afastamento da majorante
de oficio
.

Transcrevo o entendimento jurisprudencial deste TJMT:

“O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a majorante do repouso noturno não se aplica ao delito de furto em sua forma qualificada.” (N.U 0008044-66.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente:

Para o delito de furto qualificado pela escalada [1o fato]:

1a Fase
– Partindo da pena base, mantenho-a conforme estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa;

2o Fase
– Não há agravantes a serem valoradas, e preservo o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea [art. 65, Inciso III, alínea “d” do Código Penal], contudo, diante do verbete sumular 231 do STJ, conservo a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa;

3a Fase
– Ausentes causas de diminuição e ante ao todo referenciado [STJ-Tema no 1087], não há causas de aumento a serem consideradas, assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa;

Para o delito de roubo simples tentado [2o fato]:

1a Fase
– Partindo da pena base estabelecida, afasto a valoração negativa referente a
culpabilidade
e
consequências do crime
; fixando a basilar em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa;

2o Fase
– Mantenho a atenuante da confissão espontânea [art. 65, Inciso III, alínea “d” do Código Penal], contudo, diante do verbete sumular 231 do STJ conservo a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa;

3a Fase
– inexistem causas de aumento de pena e incide no caso a causa de diminuição do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal. Assim, mantenho-a na fração estabelecida de 1/3 [um terço], estabelecendo a pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses 06 (seis) dias-multa, tornada definitiva para este crime.

Mantenho o concurso material entre as infrações penais de furto qualificado pela escalada e roubo simples tentado, de modo que a pena vai estabelecida em
04 (quatro) anos, 08 (oito) meses 16 (dezesseis) dias-multa
,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Fixo o regime inicial
semiaberto a teor do srt.33, §2o letra b do Código Penal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação de VAGNER RODRIGUES MELO, para, ‘
de oficio
’, afastar a majorante do repouso noturno quanto ao delito de furto qualificado pela escalada [1o fato], assim como para afastar a vetorial da culpabilidade e das consequências do crime quando ao 2o fato [tentativa de roubo simples] readequando a pena do recorrente para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa que, em concurso material, alcança em
04 (quatro) anos, 08 (oito) meses 16 (dezesseis) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023