Tribunal: TJMT
Processo: 0001013-70.2010.8.11.0044
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA.
Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, contado da data da constituição do crédito que, no caso, foi constituído de ofício, por meio de Aviso de Cobrança Fazendária.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001013-70.2010.8.11.0044
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BETHANIA ANTONIETA ALARCAO DE MELO ZATA - CPF: 503.499.611-15 (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), BETHANIA ANTONIETA ALARCAO DE MELO ZATA - ME - CNPJ: 04.743.397/0001-62 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS)
–
TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA — NÃO OCORRÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA.

Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, contado da data da constituição do crédito que, no caso, foi constituído de ofício, por meio de Aviso de Cobrança Fazendária.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Bethânia Antonieta Alarcao de Melo Zata – ME
contra decisão que deu provimento a apelação (Id. 143910205).

Assegura que “
apesar de não pago o tributo, houve a apuração pelo contribuinte, pois do contrário o enquadramento ocorreria com fundamento no inciso X do art. 17 da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e não com base no inciso XI
”.

Assevera que “
como no lançamento por homologação fica dispensada qualquer providência do fisco para que o crédito tributário reste consolidado, o aviso de cobrança fazendária é utilizado como marco constitutivo apenas nos casos cujo lançamento se deu por declaração ou de ofício
”.

Afiança que “
os débitos venceram entre fevereiro de 2003 a janeiro de 2004 (Id. 115936497 – fl. 17), de modo que quando proposta a ação de execução fiscal em 20 de abril de 2010, eles já estavam superados pela prescrição, a permitir inclusive o seu reconhecimento de ofício pelo magistrado (STJ, Súmula 409)
”.

Contrarrazões (Id. 156379680).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O Estado de Mato Grosso interpôs apelação contra sentença que extinguiu o processo, com resolução do mérito, por ter operado a prescrição.

É este o teor do dispositivo da sentença recorrida na apelação:

[...] Na hipótese dos autos, extrai-se da certidão de dívida ativa (CDA no. 200912789) que o prazo prescricional relativamente aos fatos geradores do ano de 2003 iniciou em 01/01/2004 e findou-se em 01/01/2009 e fato gerador do ano de 2004 iniciou em 01/01/2005 e findou-se em 01/01/2010, extinguindo o direito do Fisco constituir o crédito tributário.

Evidente, portanto, a prescrição do crédito tributário que embasa a execução fiscal, uma vez que decorreu o quinquídio legal antes mesmo da propositura da exordial, ocorrida em 17/05/2010.

[...]

Diante do exposto, reconheço a ocorrência da prescrição do direito de cobrança dos créditos tributários exigidos nestes autos e, por corolário, julgo extinta a presente execução fiscal, com fulcro no art. 156, inciso V, do CTN c/c art. 487, inciso II, do CPC.

Sem custas, uma vez que o exequente é isento e sem honorários advocatícios, porquanto a defesa foi patrocinada pela Defensoria Pública (TJ-MT - EMBDECCV: 00018451020168110007 MT, Relator: Maria Aparecida Ribeiro, Data de Julgamento: 26/05/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/06/2020).

Transitada em julgado, aguarde-se a manifestação das partes em 15 (quinze) dias, sem a qual determino a remessa dos autos ao arquivo.

Intimem-se. Cumpra-se, expedindo o necessário. [...]. (Id. 144464686).

Em decisão monocrática proferida na data de 21 de setembro de 2022, dei provimento ao recurso (Id. 144464686).

Pois bem.

Trata-se de Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 200912789, Id. 115936496 - fls. 16), em que a inicial foi protocolada no dia 24 de abril de 2010 (Id. 115936496 - fls. 15) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 3 de julho do mesmo ano (Id. 115936496 – fls. 18).

A prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

No caso, o despacho de citação foi proferido em
3 de julho do mesmo ano (Id. 115936496 – fls. 18),
após a vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo prescricional.

[...] 1.
A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, representativo da controvérsia, decidiu que, iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal. Outrossim, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/2005, retroage à data do ajuizamento em razão do que determina o art. 219, § 1o, do CPC (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/05/2010).

2. Para que a interrupção da prescrição retroaja à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1o, do CPC, é necessário que a demora na citação não seja atribuída ao fisco.
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1789899/PE,
relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador convocado do TRF5
, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

O
Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do REsp no
1120295/SP,
em sede de recursos repetitivos (Tema no 383), estabeleceu que:

[...] 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional,
verbis
:

‘
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.’

3.
A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

[...]

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

‘
Para Câmara Leal, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação
.’

Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição
. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição
.’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16.
Destarte, a propositura da ação constitui o
dies ad quem
do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN
. [...].
(STJ, Primeira Seção, REsp 1120295/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de maio de 2010). [com itálico e sem negrito no original]

É certo que, com a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso no 8.715, de 26 de setembro de 2007, a qual acrescentou à Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o artigo 39-B, foram admitidas novas formas de constituição:
aviso de cobrança fazendária
, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

E, na certidão de dívida ativa no
200912789 está
:

[...]
Tipo de Processo:
Aviso de Cobrança
;

N° Aviso de Cobrança: 23832;

Data:
12/05/2008
;

Número da CDA: 200912789;

Data Inscrição CDA: 17/12/2009;

Situação: Pré-ajuizado;

Órgão: SEFAZ;

N° Processo Órgão: 23832;

[...]

Infração: Falta de Recolhimento - ICMS Garantido Normal

Descrição Infração: Deixou de recolher
e/ou
recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es), devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Art. 17, XI, da Lei 7.098 de 30/12/1998

Penalidade: Art. 45, I,
d
, da Lei 7.098/98, redação da Lei 7.867/2002.

[...]

Forma de constituição/atualização do crédito atualização do

crédito tributário conforme demonstrativo anexo (Lei Federal, no 6.830 de 22/09/1980, Art. 2o, § 2o).

A Dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no Processo Administrativo Tributário Supracitado, oriundo do Auto de Infração/Notificação já mencionado.
[...]

Infr.

Fato Gerador

Data Venc.

3.0.0

01/2003

10/02/2003

3.0.0

04/2003

10/05/2003

3.0.0

05/2003

10/06/2003

3.0.0

06/2003

10/07/2003

3.0.0

07/2003

10/08/2003

3.0.0

08/2003

10/09/2003

3.0.0

10/2003

10/11/2003

3.0.0

11/2003

10/12/2003

3.0.0

12/2003

10/01/2004

[...] (Id. 115936497 – fl. 17).

No caso, consta na CDA no 200912789 que o contribuinte “
deixou de recolher
e/ou
recolheu a menor
”, não há nos autos comprovação de que houve a declaração do contribuinte acerca do tributo e não se pode presumir que tal providência tenha sido adotada, de modo que o lançamento do imposto foi feito de ofício pela Fazenda Pública.

Logo, consoante está na
certidão de dívida ativa no 200912789, o crédito foi constituído em
12 de maio de 2008
por
aviso de cobrança fazendária

no 23832
(Id. 115936497 – fls. 15).

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porquanto, da data de constituição definitiva do crédito tributário ocorrida
em
12 de maio de 2008
por
aviso de cobrança fazendária

no 23832
(Id. 115936497 – fls. 15)
, até o despacho ordenatório de citação, proferido
na data de
3 de julho de 2010
(Id. 115936496 – fls. 18),
não transcorreu o prazo de prescrição disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023