Tribunal: TJMT
Processo: 0003779-71.2011.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-04
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO – CONVÊNIO 003/1999 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – ALEGADA OMISSÃO – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC – ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO REJEITADO.
1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.
2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003779-71.2011.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ACELUB COMERCIO DE LUBRIFICANTES E DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 00.558.438/0001-90 (EMBARGANTE), MARCO ANTONIO MENEGHETTI - CPF: 198.873.880-68 (ADVOGADO), MAURICIO MARANHAO DE OLIVEIRA - CPF: 505.458.841-87 (ADVOGADO), MARCIO HERLEY TRIGO DE LOUREIRO - CPF: 584.214.321-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), ASTER PETROLEO LTDA. - CNPJ: 02.377.759/0001-13 (EMBARGANTE), MARILIA VIEIRA DE QUEIROZ - CPF: 552.074.721-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ASTER PETROLEO LTDA. - CNPJ: 02.377.759/0001-13 (EMBARGADO), MARCIO HERLEY TRIGO DE LOUREIRO - CPF: 584.214.321-68 (ADVOGADO), MARCO ANTONIO MENEGHETTI - CPF: 198.873.880-68 (ADVOGADO), MARILIA VIEIRA DE QUEIROZ - CPF: 552.074.721-00 (ADVOGADO), MAURICIO MARANHAO DE OLIVEIRA - CPF: 505.458.841-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), ROGERIO GARCIA PERES - CPF: 137.005.768-70 (ADVOGADO), ROGERIO GARCIA PERES - CPF: 137.005.768-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS REJEITADOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO – CONVÊNIO 003/1999 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
– ALEGADA OMISSÃO – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC – ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO REJEITADO.

1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração interposto pela Aster Petróleo Ltda. em face do v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 0003779-71.2011.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão.

Inconformada, a embargante sustenta que o v. acórdão foi omisso no tocante a tese de que houve erro na cominação da penalidade imposta, pois, não deixou de promover o recolhimento de tributo na condição de substituto tributário, vez que não se encontra em tal condição, a qual também não lhe pode ser atribuída por responsabilidade solidária, de modo que não pode ter aplicada contra si penalidade exclusiva de contribuinte que se encontre em tal situação.

Segue sustentando, que também houve omissão quanto ao fato de que a multa imposta é confiscatória.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos, para que sejam sanados os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 162297670), pugnando pela rejeição do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração oposto
pela Aster Petróleo Ltda. visando reformar o v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 0003779-71.2011.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão.

Pois bem. É cediço que os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1.022 e incisos do Código de Processo Civil,
verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

No caso vertente, o v. acórdão atacado enfrentou adequada e claramente as questões veiculadas nos autos, não havendo que se falar em omissão no tocante
a tese de que houve erro na cominação da penalidade imposta, pois, não deixou de promover o recolhimento de tributo na condição de substituto tributário, vez que não se encontra em tal condição, a qual também não lhe pode ser atribuída por responsabilidade solidária, de modo que não pode ter aplicada contra si penalidade exclusiva de contribuinte que se encontre em tal situação.

Outrossim, também não houve qualquer omissão quanto ao fato de que a multa imposta é supostamente confiscatória.

Isso porque, conforme bem fundamentado no v. acórdão,
a responsabilidade solidária da embargante decorre do previsto na cláusula décima nona do Convênio ICMS n. 003/1999, onde se prevê que
“o contribuinte substituído que realizar operação interestadual com combustíveis derivados do petróleo e com álcool etílico anidro combustível - AEAC,
será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino,

inclusive seus acréscimos legais, se este não tiver sido objeto de retenção e recolhimento, por qualquer motivo, ou se a operação não tiver sido informada ao responsável pelo repasse,

conforme determinado nos Capítulos III e IV
”
.

Assim, em que pese às alegações da recorrente, o certo é que esse regime de solidariedade, inclusive, encontra previsão no art. 124, inc. I, CTN, tornando-a responsável pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino, inclusive seus acréscimos legais, exatamente como se deu no caso em julgamento.

De outra banda, no que se refere a multa aplicada, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante (ARE n. 836.828, AgR, 1a Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 16.12.2014), o que definitivamente não é o caso dos autos.

Na verdade, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
In casu
, as provas dos autos são suficientes para assegurar a legalidade da NAI resultante da aplicação de multa, razão pela qual não merece provimento o apelo
.

Por sua vez, o Apelante afirma não estar sujeita à obrigação principal porquanto sua situação no caso é de substituída tributária. Aduz que não é possível exigir a obrigação de pagar tributo daquele que não tem relação jurídica com o Fisco, conforme decidido no EREsp 446.955/SC.

Em relação ao EREsp 446.955/SC observo que o mesmo discute a responsabilidade existente entre o contratante (dono da obra) e o empreiteiro (construtor-executor), no que pertine ao dever de retenção/repasse das contribuições sociais previdenciárias devidas pela mão-de-obra (empregados, trabalhadores temporários e avulsos) utilizada em obra de construção civil, no período de abril de 1986 a setembro de 1991.

Sobre o tema, a correta compreensão do caso posto em julgamento demanda identificar, primeiramente, qual a
ratio decidendi
do EREsp 446.955/SC, sendo cabível ao caso a doutrina de Rupert Cross e J. W. Harris:

A
ratio decidendi
de um caso é qualquer regra de direito expressa ou implicitamente tratada pelo juiz como passo necessário para alcançar sua conclusão, tendo em vista a linha de raciocínio por ele adotada ou uma parte de sua instrução para o júri.

(El precedente en el derecho inglés. Ed. Marcial Pons, 276 p.) (tradução livre)

Deve ser observado, por relevante, que a aplicação do mencionado julgado a outra hipótese não é automática, pois deve ser fruto de uma leitura dos contornos fáticos e jurídicos das situações em comparação pela qual se verifica se a hipótese em julgamento é análoga ou não ao paradigma. Assim, é imprescindível que exista similitude fática e jurídica entre a situação em análise com o julgado que visa aplicar.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça aplica a técnica da distinção (
distinguishing
), a fim de reputar se determinada situação é análoga ou não a determinado precedente (vide: RE nos EDcl nos EDcl no REsp 1.504.753/AL, 3aTurma, DJe 29/09/2017; REsp 1.414.391/DF, 3a Turma, DJe 17/05/2016; e, AgInt no RE no AgRg nos EREsp 1.039.364/ES, Corte Especial, DJe 06/02/2018).

Com esse esclarecimento, o que se constata é que a
ratio decidendi
do EREsp 446.955/SC se voltou, conforme exposto pelo Relator, Ministro Luiz Fux, na existência de 3 (três) regimes legais que subordinam o tema:

i) período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, no qual se encontravam em vigor a Lei 3.807/60 e a Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto 77.077/76, posteriormente revogado pelo Decreto 89.312/84), em que se cristalizou o entendimento de que subsidiária a responsabilidade do proprietário, dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, no que pertine às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra contratada pelo executor/empreiteiro (Súmula 126/TFR, de 23.11.1982);

ii) após a entrada em vigor da Constituição Federal, que reconheceu a natureza tributária das contribuições sociais devidas à Seguridade Social, o preceito normativo inserto no artigo 124, do CTN, passou a ser aplicável à espécie, legitimando a interpretação de que solidária a responsabilidade prescrita na Lei 3.807/60 e no Decreto 89.312/84, que expressamente dispunham sobre a responsabilidade tributária solidária entre os substitutos tributários (dono da obra/proprietário/condômino e executor/prestador/empreiteiro), quanto às contribuições sociais devidas pela mão-de-obra contratada, e entre o substituto (dono da obra/proprietário/condômino) e o contribuinte (executor/prestador/empreiteiro), quanto às contribuições sociais devidas pela empresa contratante da mão-de-obra;

iii) com a entrada em vigor da Lei 9.711/98, a hodierna redação do artigo 31 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto (
in casu
, o condomínio tomador do serviço de empreitada de mão-de-obra), que passou a figurar como o único sujeito passivo da obrigação tributária.

É evidente, portanto, que a
ratio decidendi
do EREsp 446.955/SC não se amolda ao discutido neste caso, onde a questão submetida a julgamento consiste em avaliar a legalidade ou não da Notificação para recolhimento do ICMS.

Em decorrência disso é necessário realizar o
distinguishing
, que se expressa na distinção entre os casos para o efeito de subordinar, ou não, o caso sob julgamento ao precedente invocado:

O
distinguishing
expressa a distinção entre os casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento ao precedente. Assim, é necessário delimitar a
ratio decidendi
, considerando-se os fatos materiais do primeiro caso, ou seja, os fatos que foram tomados em consideração no raciocínio judicia como relevantes ao encontro da decisão. O
distinguishing
revela a demonstração entre as diferenças fáticas entre os casos ou a demonstração de que a ratio do precedente não se amolda ao caso sob julgamento, uma vez que os fatos de um e outro são diversos. (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. Ed. Revista dos Tribunais, 5a edição, p. 232)

Conforme exposto, existe evidente diferença fática e jurídica e, como consequência, a argumentação de incidência do decidido no EREsp 446.955/SC ao presente caso não merece prosperar.

No caso, na esteira do exposto, a responsabilidade solidária do Apelante decorre do previsto na cláusula décima nona do Convênio ICMS no 003/1999, onde se prevê que “o contribuinte substituído que realizar operação interestadual com combustíveis derivados do petróleo e com álcool etílico anidro combustível - AEAC, será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino, inclusive seus acréscimos legais, se este não tiver sido objeto de retenção e recolhimento, por qualquer motivo, ou se a operação não tiver sido informada ao responsável pelo repasse, conforme determinado nos Capítulos III e IV”.

Esse regime de solidariedade, inclusive, encontra previsão no art. 124, inc. I, do Código Tributário Nacional, tornando o Apelante responsável pelo recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino, inclusive seus acréscimos legais, exatamente como se deu no caso em julgamento
.

No que se refere ao argumento de inexistência de prejuízo ao Apelado, observo que consta da Decisão no 220/2008, da Câmara de Julgamento do Conselho de Contribuintes da SEFAZ/MT, a seguinte afirmação:

Dessa forma, a omissão da entrega do Anexo III foi a única causa do não recolhimento do ICMS aos cofres públicos de Mato Grosso. A Refinaria não deixou de recolher o ICMS, mas o fez para Estado diverso de Mato Grosso, por isso, ela não pode ser impelida a recolher novamente o ICMS.

(...)

Esta afirmação é verídica em parte. Primeiro, porque só não houve prejuízo quanto ao valor original do ICMS incidente sobre as operações realizadas com a Usina Itamarati S.A., pois estas operações constaram do Anexo III entregue em atraso. As operações realizadas com a COOPERB não constaram deste Anexo, portanto houve perda de arrecadação para Mato Grosso.

Segundo, mesmo as operações realizadas com a Usina Itamarati S.A., causaram perdas em virtude da entrega em atraso do Anexo III, tanto é assim que foi lavrada a NAI no 38435001700001200418, para exigir os valores e penalidades referentes a essa entrega em atraso. Vale ressaltar que o autuado não efetuou a quitação desses valores exigidos na NAI, como ele afirmou em sua defesa.

(Id. 5744189)

Nesse cenário, encontra-se comprovado que o valor cobrado não foi recolhido ao Estado de Mato Grosso, sendo insubsistente a afirmação do Apelante acerca da inexistência de prejuízo
.”
(id. 149980693 – negritei e grifei)

À vista disso, na verdade, as digressões da embargante com relação aos supostos vícios têm por objeto, única e exclusivamente, direcionar o julgador a validar a tese recursal, não devendo ser confundida com a omissão alegada nos presentes embargos, já que inexistente.

Ademais, o v. acórdão guerreado contém razões mais do que suficientes para fundamentá-lo e, conforme entendimento já consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, quando já tenha formado juízo de convencimento, ainda que contrário à tese da embargante.

Assim, ao contrário, a tentativa da embargante de opor o seu próprio entendimento àquele manifestado pelo órgão julgador (colegiado) de forma alguma pode ser confundida com o conceito de omissão.

In casu
, da análise dos fundamentos do v. acórdão em confronto com aqueles constantes das teses de embargos, restou evidente que a embargante espera que esta Câmara, mais do que analisar detidamente o conjunto probatório dos autos, chegue às suas mesmas conclusões, o que não se admite.

Com efeito, o ordenamento processual, ao adotar o princípio do livre convencimento do juiz, autoriza o julgador a formar a sua convicção mediante a análise de elementos constantes dos autos, tal como foi feito na análise da presente demanda.

De outro giro, destaque-se, ainda, que quando do ato de esclarecer a obscuridade ou a contradição, ou de suprir a omissão resultar a mudança do julgado, admite-se atribuir efeito modificativo aos embargos de declaração, todavia, não é o caso dos autos, pois, verifica-se que a parte embargante está se valendo do argumento de que o v. acórdão está maculado de omissão, para na verdade, veicular sua irresignação quanto ao teor do julgamento impugnado, visando obtenção de efeitos infringentes ao recurso interposto.

Todavia, é comezinho no Direito que não se destinam os embargos declaratórios a tal desiderato.

A propósito, assim restou decidido pela Suprema Corte:

“Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão, não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório.”

(RTJ 154/223 – negritei).

Com essas considerações, não vislumbrando omissão, obscuridade, contradição, ou erro material no v. acórdão, não há que se falar em sua modificação.

Por derradeiro, no que diz respeito ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados pelo embargante, ficando plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2023