Tribunal: TJMT
Processo: 1017733-47.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS POR IRREGULARIDADE NA OPERAÇÃO COMERCIAL – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA DEMONSTRAR A REGULARIDADE DA OPERAÇÃO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).
No caso de cultivo de feijão caupi, quando o produtor rural opta pelo Diferimento do ICMS, o imposto deve ser recolhido em momento posterior previsto no artigo 6o, do Anexo VII, do RICMS .
O artigo 5o, § 4o, da Lei n. 7.098/98, cumulados como os artigos 35-A e 35-B da mesma legislação, prevê a possibilidade de não ser reconhecido o benefício fiscal, quando for apurado pela autoridade fazendária, mediante processo administrativo, a irregularidade da operação.
Quando não é possível constatar pelos documentos apresentados a regularidade da operação, não se vislumbra a probabilidade do direito.
Se não ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de antecipada, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017733-47.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), RODRIGO ALVES BOLONHEIZ - CPF: 030.946.639-31 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS POR IRREGULARIDADE NA OPERAÇÃO COMERCIAL – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA DEMONSTRAR A REGULARIDADE DA OPERAÇÃO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO
(
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

No caso de cultivo de feijão caupi, quando o produtor rural opta pelo Diferimento do ICMS, o imposto deve ser recolhido em momento posterior

previsto no artigo 6o, do Anexo VII, do RICMS .

O artigo 5o, § 4o, da Lei n. 7.098/98, cumulados como os artigos 35-A e 35-B da mesma legislação, prevê a possibilidade de não ser reconhecido o benefício fiscal, quando for apurado pela autoridade fazendária, mediante processo administrativo, a irregularidade da operação.

Quando não é possível constatar pelos documentos apresentados a regularidade da operação
, não se vislumbra a probabilidade do direito.

Se não ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de antecipada, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
RODRIGO ALVES BOLONHEIZ
contra decisão proferida pelo Juízo da
5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, que nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal n.
1030420-30.2021.8.11.0041
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários
descritos na
NAI n.o 384170000542018100
.

Aduz que o
Estado do Mato Grosso por meio da
NAI n.o 384170000542018100 lançou credito de ICMS relativo
na venda interna dos produtos agrícolas descritos nas notas fiscais n. 559, 562, 566, 570 e 574.

Sustenta que o Fisco Estadual interrompeu o
regime de diferimento do imposto, sob o fundamento que a empresa apontada como “destinatária” dos produtos nas notas fiscais em questão seria diferente daquelas que realmente teriam os adquiridos, sendo acusada a recorrente, indevidamente de realizar operações
interestaduais
de forma indireta e sem o recolhimento do ICMS.

Argumenta que na verdade ocorreram duas operações distintas, uma interna realizada pelo Agravante, e outra interestadual realizada pelo adquirente dos produtos.

Assegura que demonstrou perante o Fisco e nos autos originários a regularidade das operações, com a apresentação de “
notas fiscais
,
comprovantes de pagamento
,
conhecimentos de transporte
, manifestos eletrônicos e principalmente o atestado de que a empresa destinatária dos grãos estava HABILITADA perante o SINTEGRA na data em que as operações mercantis foram realizadas” (Id. 104150451 - Pág. 3).

Assevera que o vendedor de boa-fé não pode ser responsabilizado opor condutas ilícitas do adquirente, o que impediria a interrupção do diferimento.

Pontua que não praticou as condutas descritas no o 580, inciso III, do RICMS que autorizara a interrupção do diferimento.

Verbera que embora tenha demonstrado a presença dos requisitos necessários para a suspensão do crédito tributário
com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN, o Magistrado
a quo,
indeferiu a tutela de urgência sem apresentar os fundamentos que levaram ao indeferimento da medida vindicada..

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
objeto da
NAI n.o 384170000542018100
, com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN.

No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça se absteve de apresentar parecer nos autos, sob o fundamento de inexistência da subsunção do presente feito às hipóteses de intervenção compulsórias elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que o Agravante ajuizou a
Ação Anulatória de Débito Fiscal n.
1030420-30.2021.8.11.0041
, alegando em síntese a ilegalidade do crédito tributário inscrito na
NAI n.o 384170000542018100.

Pleiteou a concessão da tutela antecipada nos moldes do artigo 300 do CPC, para suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado.

O Magistrado
a quo,
indeferiu a tutela antecipada pleiteada, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe a análise da possibilidade de suspensão dos créditos tributários descritos na
NAI n.o 384170000542018100
, sem a necessidade de deposito integral do valor impugnado nos autos.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

Na vertente hipótese, extrai-se dos autos que o Agravante é produtor rural, possui IE no 13.237.277-0 (FAZENDA PIRAJUBA, em GENERAL CARNEIRO-MT), com atividade econômica de Cultivo de soja, arroz, milho, e outros cereais, e é optante pelo Diferimento do ICMS (Id. 64349021 - 1o Grau), sendo, dessa forma, o pagamento do tributo postergado para uma etapa posterior.

No caso de cultivo de feijão caupi (produto descrito nas notas fiscais objeto da autuação), quando o produtor rural opta pelo Diferimento do ICMS, o imposto deve ser recolhido nos momentos previstos no artigo 6o, do Anexo VII, do RICMS, como cito:

“
Art. 6°
O lançamento do imposto incidente nas saídas de feijão em vagem ou batido, de milho em palha, em espiga ou em grão e de semente de girassol, de produção mato-grossense, poderá ser diferido para o momento em que ocorrer:

I – sua saída para outra unidade da Federação ou para o exterior;

II – sua saída para outro estabelecimento comercial ou industrial;

III – sua saída com destino a estabelecimento varejista;

IV – a saída de produto resultante do seu beneficiamento ou industrialização. [...]”.

Já o artigo 580 do RICMS estabelece os casos em que o diferimento do ICMS e interrompido,
in verbis
:

“Art. 580
Salvo disposição expressa em contrário, interrompem o diferimento nas hipóteses previstas no Anexo VII deste regulamento, bem como nos demais atos da legislação tributária:

I – a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte;

II – a saída da mercadoria, cujo remetente ou destinatário não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual;
(cf. artigo 17-H da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

III –
qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados
, ressalvado o disposto no § 2° deste artigo.

IV - emissão da respectiva Nota Fiscal com destaque do imposto. [...]”.

Igualmente, o artigo 5o, § 4o, da Lei n. 7.098/98, cumulados como os artigos 35-A e 35-B da mesma legislação, prevê a possibilidade de não ser reconhecido o benefício fiscal, quando for apurado pela autoridade fazendária, mediante processo administrativo, a irregularidade da operação, transcrevo:

“Art. 5o
Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea
g,
da Constituição Federal.

[...]

§ 4o Observado o disposto no Parágrafo único do Art. 24 e nos Arts. 35-A e 35-B,
não se reconhecerão isenção
, crédito, redução de base de cálculo, outras desonerações integrais ou parciais, ou qualquer outro benefício fiscal
à operação ou prestação de serviço irregular ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular
”.

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V -
tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício
;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

[...]”.

Na vertente hipótese, observa-se das Notas Fiscais
n. n. 559, 562, 566, 570 e 574, que a operação descrita nesses documentos se refere à
comercialização de feijão caupí

pelo Agravante (
RODRIGO ALVES BOLONHEIZ
), tendo como adquirente a pessoa jurídica VIGOR COMERCIO DE CEREAIS LTDA EPP.

As operações comerciais descritas nas citadas notas fiscais, em tese, seriam acobertadas pelo diferimento do ICMS, nos termos do artigo 3o, do Anexo VII, do RICMS/MT, acima transcrito.

Ocorre que, conforme se verifica do Relatório de Ação Fiscal (Id. 64349011- autor originários), o Agravante (
RODRIGO ALVES BOLONHEIZ
), e a pessoa jurídica VIGOR COMERCIO DE CEREAIS LTDA EPP foram alvos da força-tarefa “Crédito Podre”, sendo o recorrente notificado para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade dessas operações.

A Autoridade Fazendária, por meio de procedimento administrativo, reconheceu a irregularidade das operações realizadas entre o Agravante (
RODRIGO ALVES BOLONHEIZ
), e a pessoa jurídica VIGOR COMERCIO DE CEREAIS LTDA EPP, sendo, dessa forma, afastado o diferimento do ICMS com fulcro no artigo 580, inciso III do RICMS e lavrado pela autoridade fazendária a
NAI n.o 384170000542018100
para o fim de lançar o tributo estadual e multa (Id. 6434022 - 1o Grau).

Para desconstituir o auto de infração, o Agravante ajuizou a presente ação, onde apresentou como prova da regularidade das operações o C
onhecimento de Transporte
e outros documentos relativos às operações.

No entanto, tenho que esses documentos vistos de forma isolada e neste momento cognitivo se mostram frágeis para demonstrar a regularidade da operação comercial.

Com efeito, não é possível afirmar com precisão pelos documentos até então apresentados, que as operações descritas nas notas fiscais que deram ensejo à
Notificação de Auto de Infração no
n.o 384170000542018100
de fato ocorreram na forma como foi descrito no documento fiscal.

Além disso, ressalta-se que
o ato praticado por autoridade pública detém presunção relativa de legalidade e legitimidade, cabendo dessa forma, à parte autora demonstrar o contrário, o que no momento, não se visualiza na espécie.

Assim, não se verifica o requisito da plausibilidade do direito, o qual se mostra necessário para o deferimento da tutela antecipada recursal no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo
151, incisos “V” do Código Tributário Nacional.

Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que
, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional e sim, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora/Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o que desautorizaria a suspensão da dívida questionada na ação originária.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023