Tribunal: TJMT
Processo: 1002809-60.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-06-12

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO E A UNIÃO – REGISTRO DO ENTE MUNICIPAL NO SIAFI – TEORIA DA ASSERÇÃO – LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Em conformidade com a teoria da asserção, a perquirição acerca das condições da ação, dentre as quais se insere a legitimidade das partes, deve ser feita in status assertionis, ou seja, de acordo com as assertivas deduzidas na inicial e, portanto, sob a perspectiva mais abstrata possível, reservando-se qualquer discussão concreta para o mérito.
2. O Município tem legitimidade ativa para demandar o ex-gestor público por supostas irregularidades ou malversação de verbas públicas decorrentes de convênio celebrado com a União e já incorporadas no patrimônio público municipal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002809-60.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Convênio]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ASSIS SOUZA OLIVEIRA - CPF: 689.094.701-00 (ADVOGADO), HUGO GARCIA SOBRINHO - CPF: 748.627.828-68 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE SANTA RITA DO TRIVELATO - CNPJ: 04.205.596/0001-17 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FERNANDO MANICA GOBBI - CPF: 945.022.691-15 (ADVOGADO), BRUNO RODRIGUES SILVA - CPF: 029.873.201-75 (ADVOGADO), WANESSA TEIXEIRA DA SILVA - CPF: 670.994.752-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO E A UNIÃO – REGISTRO DO ENTE MUNICIPAL NO SIAFI – TEORIA DA ASSERÇÃO – LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em conformidade com a teoria da asserção, a perquirição acerca das condições da ação, dentre as quais se insere a legitimidade das partes, deve ser feita
in status assertionis
, ou seja, de acordo com as assertivas deduzidas na inicial e, portanto, sob a perspectiva mais abstrata possível, reservando-se qualquer discussão concreta para o mérito.

2.
O Município tem legitimidade ativa para demandar o ex-gestor público por supostas irregularidades ou malversação de verbas públicas decorrentes de convênio celebrado com a União e já incorporadas no patrimônio público municipal.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Hugo Garcia Sobrinho
contra a decisão que, nos autos da ação civil pública ajuizada em seu desfavor pelo
Município de Santa Rita do Trivelato
(Autos no 1001463-78.2021.8.11.0086), rejeitou a preliminar de ilegitimidade
ad causam
do ente federativo, ao fundamento de que o mesmo possui legitimidade para propor demanda pleiteando o ressarcimento ao erário por irregularidades na execução de convênio (Id 158016673).

Nas razões o recorrente defende a reforma da citada decisão, alegando que a ação de origem não versa sobre ressarcimento ao erário, mas objetiva a constituição de título judicial com obrigação de fazer, visto que o agravado tenciona obrigá-lo a recolher valores aos cofres do FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, com o qual o Município de Santa Rita do Trivelato firmou o Convênio no 700073/2010 para a construção de uma creche local.

Sustenta, neste contexto, que
“Não há possibilidade do Município pleitear que o Ex-Prefeito seja condenado a pagar o FNDE, pois o direito de cobrar o dito valor é daquele ente e não do Município”
, máxime por se tratar de autarquia federal, dotada de personalidade jurídica própria e titular do direito material discutido nos autos.

Ressalta, após transcrever os arts. 17 e 18 do CPC, que
“O CPC veda que seja pleiteado em nome próprio, direito alheio. É justamente o caso. Não pode o Município ajuizar contra o ex-Prefeito, como faz neste feito. Vale lembrar que a legitimidade para fazê-lo seria do FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, entidade que repassou os valores pretendidos. Ademais, desnecessário dizer que o Município é o próprio destinatário dos valores, motivo pelo qual não pode figurar no polo ativo da demanda”.

Adverte, nessa linha, que o ressarcimento ao erário deve ser buscado pelo FNDE por meio da Tomada de Contas Especial, prevista na Instrução Normativa no 71/2012 do TCU como
“o processo administrativo com rito próprio instaurado com objetivo de apurar o dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis (...)”
.

Ao final, cita julgados em prol da sua tese e requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso, reconhecendo-se a ilegitimidade
ad causam
do Município de Santa Rita do Trivelato, com a consequente extinção da ação civil pública, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC (Id 158008695).

O efeito suspensivo almejado foi indeferido em decisão fundamentada (Id 15861695).

Sem prejuízo de um exame mais aprofundado posteriormente, recebo o presente recurso de agravo de instrumento e dou-lhe seguimento, tendo em vista que a decisão nele atacada tem natureza interlocutória e foi proferida em sede de ação civil pública, amoldando-se, aparentemente, à hipótese prevista no inciso XIII do art. 1.015 do Código de Processo Civil.

O Município de Santa Rita do Trivelato apresentou contrarrazões refutando os argumentos expendidos pelo recorrente e requerendo, ao final, o desprovimento do recurso (Id 164946675).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, visto que
“o Município possui, indiscutivelmente, legitimidade para reivindicar o ressarcimento advindo do mau uso dos valores do convênio celebrado, pois, efetivada a transferência do recurso para a municipalidade, o montante restou incorporado ao patrimônio local que, supostamente, suportou o prejuízo”.
(Id 165658676)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O cerne do recurso está em saber se o Município de Santa Rita do Trivelato é parte legítima para figurar no polo ativo da ação civil pública ajuizada em razão de irregularidades detectadas no

Convênio no 700073/2010, celebrado entre o FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e o ente municipal, em época que o agravante era o Prefeito Municipal, para a construção de uma creche local.

Defende o agravante a ilegitimidade ativa do Município de Santa Rita do Trivelato ao fundamento, em síntese, de que a)

a ação de origem não versa sobre ressarcimento ao erário mas sim obrigação de fazer (recolhimento de valores aos cofres do FNDE); b) os arts. 17 e 18 do CPC vedam a reivindicação de
direito alheio em nome próprio;

c)

o ressarcimento ao erário deve ser buscado pelo FNDE por meio da Tomada de Contas Especial (Instrução Normativa no 71/2012 do TCU).

Razão não lhe assiste.

Em conformidade com a teoria da asserção, a perquirição acerca das condições da ação, dentre as quais se insere a legitimidade das partes, deve ser feita
in status assertionis
, ou seja, de acordo com as assertivas deduzidas na inicial e, portanto, sob a perspectiva mais abstrata possível, reservando-se qualquer discussão concreta para o mérito.

Assim, se de uma leitura preliminar da petição inicial for possível constatar-se que a pretensão se funda em uma relação jurídica material travada entre autor e réu, há pertinência subjetiva para a lide.

Nada obsta, porém, que, após a instrução probatória, quando será possível apurar concretamente a pertinência do que fora aduzido na inicial, se conclua que o direito alegado na petição inicial não existe, impondo-se, neste caso, a extinção do processo com julgamento do mérito, ou, mais precisamente, com a improcedência dos pedidos iniciais.

Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Casa:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO SUCESSÓRIO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. BEM INTEGRANTE DE QUINHÃO HEREDITÁRIO CEDIDO A TERCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. Tem prevalecido na jurisprudência desta Corte o entendimento de que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial. 2. Assim, faltará legitimidade quando possível concluir, desde o início, a partir do que deduzido na petição inicial, que o processo não se pode desenvolver válida e regularmente com relação àquele que figura no processo como autor ou como réu. Quando, ao contrário, vislumbrada a possibilidade de sobrevir pronunciamento de mérito relativamente a tais pessoas, acerca do pedido formulado, não haverá carência de ação. 3. No caso dos autos, a petição inicial afirma que o de cujos era o legítimo proprietário do imóvel. Nesses termos, impossível sustentar, a partir do que fixado pela teoria da asserção, que o espólio seja parte ilegítima para ajuizar ação reivindicatória quanto a esse bem. 4. A alegação trazida em sede de contestação, no sentido de que o imóvel integrava quinhão hereditário cedido a terceira pessoa denota circunstância que deve ser sopesada no momento do julgamento do próprio mérito da demanda.
O fato de o espólio ser ou não o proprietário do bem repercute na procedência ou improcedência do pedido, não na análise das condições da ação
.
5. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg nos EDcl no REsp 1035860/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/12/2014)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO – ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA EM DESPACHO SANEADOR – TEORIA DA ASSERÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PARCIAL PROVIDO.

Pela teoria da asserção, a verificação da legitimidade das partes é realizada in status assertionis, ou seja, de acordo com as assertivas deduzidas na inicial.

Na espécie, o pressuposto processual da legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ação de obrigação de fazer deve ser analisado, abstratamente, à luz do que fora alegado na inicial, admitindo-se em caráter provisório a veracidade do que fora afirmado. Posteriormente, após a instrução probatória, apura-se concretamente a pertinência do que fora aduzido”.
(N.U 1020828-51.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/11/2022, Publicado no DJE 01/12/2022)

No caso dos autos, com base nas alegações formuladas na petição inicial, dessume-se que o Município de Santa Rita do Trivelato pretende a condenação do réu-agravante ao pagamento da quantia de R$48.063,26 ao erário federal, a título de ressarcimento pelos danos causados em razão de divergências de serviços e de prejuízo ao erário por atraso no recolhimento do saldo do Convênio 700073, celebrado quando o mesmo era Prefeito, visto que, por causa de tal inadimplência, o ente municipal foi registrado no cadastro do SIAFI, o que o impede de celebrar novos convênios com a União.

Assim, à luz da teoria da asserção, resta patente a pertinência subjetiva ativa e passiva, cabendo ressaltar que a discussão quanto à responsabilidade ou não do ex-gestor pelo ressarcimento ao erário relativamente ao mencionado convênio é questão a ser resolvida no mérito.

Essa conclusão, por outro lado, não é desmerecida pela alegação do agravante de que a ação de origem não busca o ressarcimento, mas o recolhimento dos valores tidos como devidos aos cofres do FNDE, e de que o agravado estaria reivindicando
direito alheio em nome próprio. A
lém da natureza ressarcitória evidente na ação civil pública e de o FNDE ter demonstrado desinteresse quando ouvido pelo juízo
a quo
, é certo que a lide somente foi proposta em razão da repercussão negativa da inadimplência imputada ao agravante na esfera jurídica do Município de Santa Rita do Trivelato, fato que, em tese, o legitima para acionar a via jurisdicional.

Aliás, a medida adotada pelo ente municipal parece ir ao encontro da Súmula 615 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual
“
Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos”.

Não fosse o bastante, é entendimento jurisprudencial pacífico que, uma vez incorporado ao patrimônio do município os recursos recebidos em virtude de acordo ou convênio com o Governo Federal, detém ele legitimidade para pleitear indenização ou ressarcimento dos prejuízos causados por ex-Prefeito na execução do ajuste.

A propósito, veja-se os seguintes julgados:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. MALVERSAÇÃO DE VERBAS REPASSADAS POR CONVÊNIO. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO.

1. O Município detém legitimidade ativa para pleitear ressarcimento contra ex-prefeito por malversação de verbas repassadas por convênio, porquanto incorporadas ao ente federativo local.
Precedentes do STJ.

2. Recurso Especial provido”.
(REsp n. 1.330.491/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/3/2013, DJe de 13/3/2013)

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E UNIÃO FEDERAL. RECURSOS TRANSFERIDOS E INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO PARA POSTULAR A REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. O cerne da insurgência recursal restringe-se à análise da existência de legitimidade ativa ad causam do ente municipal para ajuizar ação de ressarcimento em face de ex-Prefeito. 2. Na hipótese, possui o Município, e não a União, legitimidade para ajuizar a correspondente ação de ressarcimento, pois é o ente local que suporta os prejuízos causados com a possível malversação das mencionadas verbas públicas, além de ficar impossibilitado de firmar novos convênios com órgãos e entidades federais. Precedentes do STJ e do TJCE. 3. Apelação provida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para instrução processual. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da apelação para dar-lhe provimento, anulando a sentença e determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para instrução processual, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 31 de janeiro de 2022. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator
”.
(Apelação Cível - 0000590-50.2005.8.06.0101, Rel. Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 31/01/2022, data da publicação: 31/01/2022)

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto por Hugo Garcia Sobrinho, mantendo inalterada a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2023