Tribunal: TJMT
Processo: 0000038-61.2007.8.11.0106
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-12
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br
APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000038-61.2007.8.11.0106
APELANTE: SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, ESPÓLIO DE NESTOR DOSSENA GRANDO.
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA:
RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PUBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES LICITATÓRIAS. CONSTRUÇÃO DO CENTRO POLÍTICO DO MUNICIPIO DE NOVO SÃO JOAQUIM-MT. EX-PREFEITO. EMPRESA E REPRESENTENTE LEGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. PRELIMINARES: PRESCRIÇÃO - AFASTADA. DECADENCIA - AFASTADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - AFASTADA. MÉRITO. ALTERAÇÃO DA MINUTA CONTRATUAL E DO CONTRATO REALMENTE PACTUADO. PREÇOS SUPERFATURADOS. SENTENÇA RECONHECEU VIOLAÇÃO AO ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 POR CULPA GRAVE DOS ENVOLVIDOS. RECONHECIMENTO DE PROVÁVEL DOLO NA FASE RECURSAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. TEMA 1199/STF. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS MATERIAIS BENÉFICAS DA LEI N. 14.230/2021 AOS FEITOS EM ANDAMENTO. SUPRESSÃO DA MODALIDADE CULPOSO DO ARTIGO 10 DA LEI N° 8.429/92. REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A DEMANDA. RECURSOS PROVIDOS.
01. Da prejudicial de mérito – Prescrição: O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (TEMA 1199 - ARE 843989 – STF). Aplica-se a espécie o artigo que à época regia a questão, e no caso, conforme estabelece o art. 23, I e III, da Lei no 8.429/92, é de 05 (cinco) anos o prazo prescricional da pretensão sancionatória pela prática de ato que configura improbidade administrativa quando o agente ímprobo exercer mandato, cargo em comissão ou função de confiança, ou da data da apresentação à administração pública da prestação de contas.
02. Da prejudicial de mérito – Decadência: Nas ações que visam à condenação por ato de improbidade administrativa não há que se cogitar a decadência, haja vista que não se está diante de um direito potestativo (que está a depender da vontade de uma das partes envolvidas); trata-se, em verdade, de pretensão de cunho condenatório.
03. Da prejudicial de mérito - Da Nulidade da Sentença por Cerceamento de Defesa: É permitido ao Juiz indeferir a produção de provas consideradas inúteis ou meramente protelatórias, não havendo qualquer violação à lei no caso em espeque, pois de forma fundamentada fixou seu convencimento, não atraindo qualquer nulidade ao decisum, já que por meio de outros documentos constantes nos autos, o Magistrado se convenceu da ocorrência de ato de improbidade administrativa.
Quando o requerimento de produção de prova pericial é deferido pelo Juízo, cabe a parte interessada efetuar o depósito dos honorários periciais, e não o fazendo, apesar de intimada, precluso o direito de produzir a prova, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.
04. As alterações da minuta contratual efetivamente assinada e do edital licitatório, ofendem aos princípios da publicidade, legalidade, isonomia e competição afetos ao certame licitatório, que não permite alterações supervenientes sem justificativa plausível e adoção de medidas necessárias para garantir a publicidade do ato e a todos interessados.
05. Configura dano ao erário público municipal o superfaturamento dos preços comparados aos praticados no mercado, comprovado documentalmente, inclusive, com base em duas Tomadas de Preço praticadas no Município Novo São Joaquim-MT, sendo uma delas integrada pela empresa requerida/apelante, sem qualquer justificativa plausível para a discrepância nos preços praticados.
06. Reconhecida a CULPA GRAVE nas condutas a imputadas aos requeridos na sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, a constatação de um provável dolo na fase recursal resta abrangida pela preclusão, sob pena de agravar qualitativamente a situação dos apelantes, e incorrer em ofensa ao princípio do non reformatio in pejus.
07. De acordo com o julgamento do TEMA 1199 pelo STF, aplicam-se as normas materiais benéficas da Lei n. 14.230/2021 aos feitos em andamento.
08. Com a publicada a Lei no 14.230/2021 foi excluído da norma jurídica a figura da culpa na tipificação de improbidade.
09. Não comprovada a ocorrência do dolo em prejudicar o erário público, o pedido é improcedente quanto à imputação pelo art. 10, caput, LIA, na sua nova redação.
10. Recursos providos, sentença reformada para improcedência dos pedidos formulados na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com base no julgamento do TEMA n. 1.199 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000038-61.2007.8.11.0106
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NESTOR DOSSENA GRANDO - CPF: 138.575.761-20 (APELANTE), SILGRAN CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 02.034.983/0001-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOAO DE FREITAS NOVAIS II - CPF: 008.249.181-00 (ADVOGADO), ANDRE STUMPF JACOB GONCALVES - CPF: 469.179.341-00 (ADVOGADO), Espólio de Nestor Dossena Grando. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

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APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000038-61.2007.8.11.0106

APELANTE: SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, ESPÓLIO DE NESTOR DOSSENA GRANDO.

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA
:

RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PUBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES LICITATÓRIAS. CONSTRUÇÃO DO CENTRO POLÍTICO DO MUNICIPIO DE NOVO SÃO JOAQUIM-MT. EX-PREFEITO. EMPRESA E REPRESENTENTE LEGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
PRELIMINARES
: PRESCRIÇÃO - AFASTADA. DECADENCIA - AFASTADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - AFASTADA.
MÉRITO
.
ALTERAÇÃO DA MINUTA CONTRATUAL E DO CONTRATO REALMENTE PACTUADO.
PREÇOS SUPERFATURADOS.

SENTENÇA RECONHECEU VIOLAÇÃO AO ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 POR
CULPA GRAVE
DOS ENVOLVIDOS. RECONHECIMENTO DE
PROVÁVEL DOLO NA FASE RECURSAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DO
NON
REFORMATIO

IN

PEJUS.
TEMA 1199/STF
.

APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS MATERIAIS BENÉFICAS DA LEI N. 14.230/2021 AOS FEITOS EM ANDAMENTO. SUPRESSÃO DA MODALIDADE CULPOSO DO ARTIGO 10 DA LEI N° 8.429/92. REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A DEMANDA. RECURSOS PROVIDOS.

01.

Da prejudicial de mérito – Prescrição: O
novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (TEMA 1199 -
ARE 843989
– STF).
Aplica-se a espécie o artigo que à época regia a questão, e no caso, conforme estabelece o art. 23, I e III, da Lei no 8.429/92, é de
05 (cinco) anos
o prazo prescricional da pretensão sancionatória pela prática de ato que configura improbidade administrativa quando o agente ímprobo exercer mandato, cargo em comissão ou função de confiança, ou
da data da apresentação à administração pública da prestação de contas.

02.

Da prejudicial de mérito – Decadência:
Nas ações que visam à condenação por ato de
improbidade
administrativa não há que se cogitar a
decadência
, haja vista que não se está diante de um direito potestativo (que está a depender da vontade de uma das partes envolvidas); trata-se, em verdade, de pretensão de cunho condenatório.

03.

Da prejudicial de mérito -
Da Nulidade da Sentença por Cerceamento de Defesa:
É permitido ao Juiz indeferir a produção de provas consideradas inúteis ou meramente protelatórias, não havendo qualquer violação à lei no caso em espeque, pois de forma fundamentada fixou seu convencimento, não atraindo qualquer nulidade ao
decisum
, já que por meio de outros documentos constantes nos autos, o Magistrado se convenceu da ocorrência de ato de improbidade administrativa.

Quando o
requerimento de produção de prova pericial é deferido pelo Juízo, cabe a parte interessada efetuar o depósito dos honorários periciais, e não o fazendo, apesar de intimada, precluso o direito de produzir a prova,
não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

04.

As alterações da minuta contratual efetivamente assinada e do edital licitatório, ofendem aos princípios da publicidade, legalidade, isonomia e competição afetos ao certame licitatório, que não permite alterações supervenientes sem justificativa plausível e adoção de medidas necessárias para garantir a publicidade do ato e a todos interessados.

05.

Configura dano ao erário público municipal o superfaturamento dos preços comparados aos praticados no mercado, comprovado documentalmente, inclusive, com base em duas Tomadas de Preço praticadas no Município Novo São Joaquim-MT, sendo uma delas integrada pela empresa requerida/apelante, sem qualquer justificativa plausível para a discrepância nos preços praticados.

06.

Reconhecida a
CULPA GRAVE
nas condutas a imputadas aos requeridos na
sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, a
constatação de um provável dolo na fase recursal resta abrangida pela preclusão, sob pena de agravar qualitativamente a situação dos apelantes, e incorrer em ofensa ao princípio do
non
reformatio

in

pejus
.

07.

De acordo com o julgamento do TEMA 1199 pelo STF, aplicam-se as normas materiais benéficas da Lei n. 14.230/2021 aos feitos em andamento.

08.

Com a publicada a Lei no 14.230/2021 foi excluído da norma jurídica a figura da culpa na tipificação de improbidade.

09.

Não comprovada a ocorrência do
dolo
em prejudicar o erário público, o pedido é improcedente quanto à imputação pelo art.
10
, caput,
LIA
, na sua nova redação.

10.

Recursos providos, sentença reformada para improcedência dos pedidos formulados
na ação civil pública por ato de improbidade administrativa
,
com base no julgamento do TEMA n. 1.199 do STF.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

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APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000038-61.2007.8.11.0106

APELANTE: SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, ESPÓLIO DE NESTOR DOSSENA GRANDO.

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de
Recursos de Apelação
interpostos por
Silgran Construções LTDA
(ID
105695482 - Pág. 9 a 105695483 - Pág. 16
) e
Espólio de

Nestor Dossena Grando
(ID
105695483 - Pág. 19 a 105695484 - Pág. 25, e ID 118044462), respectivamente, contra
sentença

proferida em 22-8-2016
(ID 105695481 - Pág. 21 a 105695482 - Pág. 2), pelo juízo da
Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim-MT
, nos autos da
Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa n° 0000038-61.2007.8.11.0106
,

ajuizada pelo
Ministério Público Estadual
contra Orlando Novais de Brito,

Nestor Dossena Grando, Silgran Construções LTDA, e outros.

A Sentença concedeu a tutela provisória de urgência cautelar, e com base no artigo 7°, parágrafo único da Lei n° 8.429/92, determinou a indisponibilidade dos bens dos condenados, até o importe de R$ 663.841,63 (seiscentos e sessenta e três mil oitocentos e quarenta e um reais e sessenta e três reais), e julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para condenar Orlando Novais de Brito, Nestor Dossena Grando, Silgran Construções LTDA como incursos nas penas do artigo 12, inciso II, da Lei n° 8.429/92 , e determinou:

a)

O ressarcimento solidário e integral do dano, a ser apurado em liquidação de sentença.

b)

A perda da função pública que eventualmente ocupem as pessoas físicas condenadas.

c)

A suspensão dos direitos políticos por cinco anos das pessoas físicas condenadas.

d)

O pagamento, solidário, da multa civil de 50% do valor do dano, a ser aferido em liquidação.

e)

A proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

f)

Ao pagamento de 3/11 das custas, conforme artigo 19 da Lei 7.347/85 c/c artigo 91 do CPC.

Não houve condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por serem incabíveis na espécie, em razão da vedação constitucional do art. 128, § 5o, II, alínea “a” da Constituição Federal de 1988.

Nas razões recursais
Silgran Construções LTDA
alega, em preliminar a ocorrência da decadência e prescrição, e cerceamento de defesa. No mérito, afirma que a sentença é conflitante com as provas contidas nos autos, que houve presunção de existência do dano ao erário, que ausente o elemento objetivo (dolo) autorizador da tipificação em ato de improbidade administrativa, e que houve falha na dosemetria das sanções.

Ao final, requer sejam acolhidas as preliminares suscitadas, alternativamente, a reforma da sentença para improcedência da ação de origem, ou, na remota hipótese de manutenção da parcial procedência da demanda, a adequação das sanções aplicadas, com fulcro no princípio da razoabilidade, afastando-se as sanções de proibição de contratação com o serviço público, suspensão de direitos políticos e pagamento de multa e custas processuais.

Nestor Dossena Grando
, no apelo, arguiu em preliminar a ocorrência da prescrição, e no mérito, ausência de ilícito praticado pelo recorrente, culpa concorrente do recorrido ao suposto fato danoso, adequação do
quantum
indenizatório, inexistência de danos morais e da litigância de má-fé.

Contrarrazões aos recursos de apelação apresentada pelo Ministério Público ao “ID 105695484 - Pág. 33 a

105695485 - Pág. 1”, consignando que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, e pugnando ao final a rejeição dos apelos e manutenção integral da sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau.

Em parecer, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos apelos. (ID 105695485 - Pág. 11 a 18)

Os autos foram sobrestados até o julgamento do RE 852.475/SP. (ID 105695485 - Pág. 30 a 34)

As partes foram intimadas para manifestar a respeito da incidência da nova Lei de Improbidade (ID 110163483 - Pág. 3), ocasião em que o Ministério Público pontuou a irretroatividade da nova lei a espécie (ID 110886952 - Pág. 1), e
Nestor Dossena Grando
e
Silgran Construções LTDA
consignaram a ocorrência de prescrição, com supedâneo na lei 14.230/21 (LIA) (ID 113918961 - Pág. 1 a 3).

Diante da juntada de certidão de óbito (ID 107027028), Termo de Inventariante em nome da Sra. Lorena de Amorim Grando (ID 113918963), de procuração (ID 113918965), foi deferida a habilitação da sucessão processual, determinando-se a retificação da autuação para que conste o
Espólio de Nestor Dossena Grando
. (ID 118044462)

Os autos foram suspensos até o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 843.989 – PR (TEMA 1.199). (ID 121058489)

Após o Julgamento do Tema 1199 STF, vieram conclusos em 27-9-2022. (ID 145089175)

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 26 de maio de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0000038-61.2007.8.11.0106

APELANTE: SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, ESPÓLIO DE NESTOR DOSSENA GRANDO.

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

- DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

Os apelantes alegam que a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa, Lei n. 14.230/2021 retroage no caso concreto, e que incide o instituto da prescrição intercorrente a presente ação, uma vez que os fatos abordados no curso da ação civil pública remontam aos anos de 1997, 1998, 1999 e 2002, a ação foi ajuizada em 16-5-2003 (ID
105683976 - Pág. 19)
, e a sentença prolatada em 22-8-2016, elementos que autorizariam a incidência da nova redação do artigo 23,
§4o, I, II, da Lei n. 8.429/1992,
in verbis
:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

§ 4o O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa

II - pela publicação da sentença condenatória;

(...)

§ 5o Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) no tocante as novas regras inerentes a Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei 8.429/1992), com as alterações incluídas pela Lei 14.230/2021, entendeu que o novo regime prescricional previsto na lei não é retroativo e que os prazos passam a contar a partir de 26-10-2021, data de publicação da norma.

O
entendimento predominante foi o do relator, ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que a LIA está no âmbito do direito administrativo sancionador, e não no do direito penal, e, portanto, a nova lei, apesar de ser mais benéfica para os réus, não retroage nesses casos.

Vejamos as teses de repercussão geral fixadas no
ARE 843989
:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do
tipo culposo
, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Desse modo,
deve ser aplicado o artigo que à época regia a questão
, e no caso, conforme estabelece o art. 23, I e III, da Lei no 8.429/92, é de
05 (cinco) anos
o prazo prescricional da pretensão sancionatória pela prática de ato que configura improbidade administrativa quando o agente ímprobo exercer mandato, cargo em comissão ou função de confiança, ou
da data da apresentação à administração pública da prestação de contas
,
in verbis
:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1
o
desta Lei.

Depreende-se dos autos que a Ação foi proposta pelo Ministério Público em 29-4-2002 (ID
105683976 - Pág. 18)
, momento em que o Requerido
Orlando Novais de Brito
se encontrava no exercício do cargo de Prefeito do Município de Novo São Joaquim/MT; dentro, portanto, do lapso prescricional de 05 (cinco) anos, não havendo que se cogitar a ocorrência do instituto da prescrição.

Noutro giro, a suspeita imputada aos apelantes-requeridos iniciou-se com a análise dos Balanços levantados em
31-12-1998
, bem como documentos e de receitas e despesas que deram origem a elementos contábeis, e todo o procedimento econômico-financeiro da Prefeitura de Novo São Joaquim-MT, ou seja, também observado o prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 23, III, da Lei no 8.429/92. (ID
105683979 - Pág. 2)

Nesse aspecto, quanto aos ocupantes de mandato, o termo inicial do prazo prescricional da Ação de Improbidade administrativa deve ser contado a partir do dia subsequente ao término do mandato, ou seja, após o encerramento do vínculo com a Administração Pública.

Demais, em relação aos particulares que tenham concorrido ou se beneficiado de qualquer forma com o suposto ato ímprobo,
por força do preceituado nos seus arts. 2o e 3o da LIA, aplicam-se a eles os mesmos prazos prescricionais.

A propósito, nesse sentido é a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
FASE DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.
AÇÃO NARRANDO QUE DEPUTADO ESTADUAL E PARTICULAR CONCORRERAM PARA QUE TERCEIRO ATUASSE COMO "FUNCIONÁRIO FANTASMA". CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO PARTICULAR. APLICAÇÃO DO MESMO PRAZO PREVISTO PARA O AGENTE POLÍTICO
. DÚVIDA SOBRE A EFETIVA OCUPAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO. IN DUBIO PRO SOCIETATE.

1. Merece acolhimento a alegação do agravante de que, ao contrário do que se verifica na decisão da Presidência, foi impugnada a aplicação da Súmula 83/STJ, conforme se pode verificar às fls.

377-378, e-STJ. O Agravo deve ser conhecido, para exame do Recurso Especial.

2. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na qual se narrou conluio entre deputado estadual, indivíduo sem função pública e uma terceira pessoa que teria recebido da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul a remuneração pela função de assessor, sem, no entanto, trabalhar.

3
. O agravante, particular, sustenta que a prescrição da pretensão punitiva deve ser contada, não do término do mandato parlamentar, mas do momento em que a apontada partícipe deixou o cargo de assessora.

4. Quanto a essa alegação, consignou-se no acórdão recorrido: "pelo menos por ora, não evidenciada de forma cabal a ocorrência da prescrição, tendo em vista os indicativos do não desempenho do cargo público em comissão por parte da corré, a indicar o termo inicial do prazo de cinco anos a partir do término do exercício do mandato do agente político, consoante o disposto no art. 23, I, da Lei Federal no 8.429/92, e no Enunciado no 634, da Súmula do e. STJ" (fl. 245, e-STJ).

5. Esse entendimento é irretocável, pois, se há dúvida sobre a efetiva ocupação da função de assessora, tudo indica que no caso o recorrente, particular, e a "funcionária fantasma" são terceiros (art. 3o da Lei 8.429/1992) que concorreram, aliados ao agente político, para a conduta ímproba. Se confirmada essa versão dos fatos, não há dúvida de que o regime prescricional aplicável ao parlamentar se estenderá para o recorrente, pois, "nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8429/92, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição" (AgRg no REsp 1.541.598/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.11.2015).

6. Assim, o que se vê no acórdão recorrido é uma legítima aplicação do entendimento, consolidado no STJ, de que "nessa fase inaugural do processamento de ação civil pública por improbidade administrativa vige o princípio do in dubio pro societate" (AgInt no AREsp 1.609.466/SP, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).

7. Ressalte-se, por fim, que o entendimento aqui adotado justifica o prosseguimento da demanda em relação a cominações diversas do ressarcimento ao Erário, porque, quanto a esta, nem de prescrição se pode cogitar (CF, art. 37, § 5o). No caso, o Ministério Público aponta o desvio de "R$ 49.279,55 (quarenta e nove mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos)" (fl. 25, e-STJ).

8. Agravo Interno parcialmente provido, a fim de conhecer do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial.
(STJ - AgInt no AREsp 1710507/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 13/04/2021). [Destaquei].

Quanto a prescrição intercorrente, a sentença foi publicada em 19-9-2016 (DJE n° 9860 – consulta pública sete TJMT), e até a junho-2023, transcorreram aproximadamente 06 anos e 06 meses,
contudo
, o processo foi sobrestado em duas oportunidades: para aguardar o julgamento do RE 852.475/SP e do TEMA 1199 (ID 105695485 - Pág. 36, 105695485 - Pág. 37, 124199086 - Pág. 1 e 145089175 - Pág. 1), totalizando o período de suspensão de 3 anos e 4 dias, que subtraídos do lapso de transcurso entre a sentença e o julgamento do recurso, descaracteriza a incidência do instituto em questão, que sequer possui previsão legal na Lei vigente a época.

Ressalta-se, outrossim, que, a teor do art. 37, §§ 4o e 5o, da Constituição Federal, lei específica será responsável por estabelecer prazos de prescrição para os atos ímprobos que causem prejuízo ao erário, ressalvando as respectivas ações de ressarcimento, uma vez que tais atos também são sancionáveis na esfera cível,
in verbis
:

Art. 37 (...)

§ 4o - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5o
A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,

ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento
.
[Destaquei]

Apesar das inúmeras discussões no meio jurídico a respeito da (im) prescritibilidade das ações de ressarcimento de danos causados ao erário em decorrência de ato de improbidade administrativa com base nos referidos dispositivos constitucionais, o Plenário do STF, em julgamento de mérito realizado em 8-8-2018, nos autos do RE 852475 – Tema 897, pacificou o entendimento de que
são IMPRESCRITÍVEIS as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DE PROPOSITURA DE AÇÃO AUTÔNOMA PARA PLEITEAR RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
TEMA NÃO PREQUESTIONADO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a tese de que "não parece tecnicamente adequado, com a devida vênia do entendimento contrário, é valer-se de um instituto processual prescrito - ação civil de responsabilização por atos de improbidade - para obter o fim único do ressarcimento - que deveria ser buscado pela via ordinária" e o ora agravante não indicou no recurso especial ofensa ao art. 535 do CPC, alegando a existência de possível omissão.

2. Nada obstante a instância judicante de origem tenha genericamente declarado como prequestionados os dispositivos legais tidos por vulnerados no recurso especial, o fato é que não procedeu ao exame da matéria. Nesse contexto, é inafastável a incidência da Súmula 211/STJ, conforme a reiterada jurisprudência do STJ.

3. Ainda que superado o óbice processual apontado, melhor sorte não teria o agravante. Isso porque a 1a Seção do STJ firmou sua compreensão no sentido da
prescindibilidade de propositura de ação autônoma para se pleitear ressarcimento ao erário, ainda que já estejam prescritas as penas referentes à prática de atos de improbidade (REsp 1.289.609/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 2/2/2015).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ – AgRg no AREsp 160.306/SP, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 16/04/2015). [Destaquei]

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VICE-PREFEITO ELEITO PARA PREFEITO NO PLEITO SUBSEQUENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. TÉRMINO DO PRIMEIRO MANDATO. CARGOS DIVERSOS, COM ATRIBUIÇÕES DIVERSAS.
APLICAÇÃO DO ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. AÇÃO PRÓPRIA
. CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. LEI 7.347/85, ART. 18. 1. O termo inicial para a contagem do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa é o término do primeiro mandato, quando o réu foi eleito para cargo diverso na eleição seguinte. Inteligência do art. 23, inciso I da Lei de Improbidade Administrativa. 2.
Quando ocorrer a prescrição da sanção pelo ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 23, I, da Lei 8.429/92, o ressarcimento ao erário, que é imprescritível (artigo 37, parágrafo 4o, da CF/88), deverá ser buscada em ação autônoma, e não nos autos da ação por ato de improbidade administrativa.
Precedentes. 3. O Ministério Público, vencido na ação por improbidade administrativa por ele ajuizada, só responderá pelos honorários de advogado se configurada a má-fé na sua atuação, como prevê o art. 18 da Lei 7.347/85, aplicada subsidiariamente. Não havendo sequer indícios de má-fé do Parquet Federal não há como fundamentar sua condenação no pagamento de honorários. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4. Apelações desprovidas.

(TRF-1 - AC: 2207 MG 0002207-95.2006.4.01.3815, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, Data de Julgamento: 13/12/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.226 de 14/1/2011). [Destaquei]

Desse modo, não há que se falar em prescrição das sanções de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Com essas considerações,
REJEITO
a prejudicial de mérito suscitada.

VOTO (PRELIMINAR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

-

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA

Os apelantes pugnam pelo reconhecimento da caracterização do instituto da decadência.

Em que pesem os argumentos apresentados, é cediço que
nas ações que visam à condenação por ato de
improbidade
administrativa não há que se cogitar a
decadência
, haja vista que não se está diante de um direito potestativo (que está a depender da vontade de uma das partes envolvidas); trata-se, em verdade, de pretensão de cunho condenatório, submetida apenas às regras de prescrição, conforme se extrai dos próprios lapsos extintivos preconizados na Lei no n.
8.429
/92.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO AFASTADAS
- DECISÃO QUE ADMITE O PROCESSAMENTO DO FEITO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INVERIFICADA - REJEIÇÃO LIMINAR DA AÇÃO INVIABILIZADA - PRESENÇA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO PELOS RÉUS - NECESSIDADE DE PERQUIRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS DEMANDADOS PELO SUPOSTO ATO ÍMPROBO - PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO SOCIETATE" - RECURSO IMPROVIDO. -
Em se tratando de pretensão de aplicação das sanções preconizadas na Lei no 8.429/92 em relação à prática de ato ímprobo, não há que se falar em decadência, porquanto ausente qualquer direito potestativo; trata-se, em verdade, de pretensão de cunho condenatório, submetida apenas às regras de prescrição preconizadas na sobredita lei
- Indemonstrado, na espécie, de forma inequívoca, o transcurso do prazo quinquenal previsto no artigo 23, inciso I, da Lei no 8.429/92 - aplicável aos particulares envolvidos no ato ímprobo, conforme o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça -, não há que se falar em prescrição da pretensão formulada pelo Parquet - Ainda que sucinto o pronunciamento judicial, sendo possível extrair da decisão vergastada o específico fundamento que ensejou o recebimento da inicial da ação de improbidade, não há que se falar em vício de fundamentação - Não se discute, quando do recebimento da inicial da ação de improbidade administrativa, a certeza sobre a ocorrência dos atos ímprobos, mas tão somente a existência de indícios de sua ocorrência, razão pela qual descabe ao magistrado, nesta fase, aprofundar-se na análise de questões de mérito - À luz do artigo 17, § 6o, da Lei no 8.429/92, o juiz somente poderá rejeitar liminarmente a ação de improbidade quando, no plano legal ou fático, a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciária juntada, for manifestamente infundada - Constatada a existência de indícios da prática de ato ímprobo pelos demandados, não se justifica a rejeição da inicial, haja vista que, nesta fase procedimental, vige o brocardo "in dubio pro societate" - Recurso não provido.
(TJ-MG - AI: 10188140119424001 Nova Lima, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 04/02/2020, Câmaras Cíveis / 6a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/02/2020). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO
. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. PRERROGATIVA DE FORO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO E DEMAIS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. TERMO ADITIVO. REALINHAMENTO DE PREÇOS. LEI 8.429/92. DOLO NÃO COMPROVADO. LAUDO PERICIAL. FATO IMPREVISÍVEL. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO AJUSTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. APELAÇÕES PROVIDAS. 1. Inexiste prerrogativa de foro no julgamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, daí a competência do Juízo de primeiro grau para processar e julgar a demanda proposta contra prefeito municipal. Preliminar rejeitada, assim como as demais preliminares de nulidade da sentença. 2. Consoante o disposto no art. 23, I, da Lei 8.429/92, nos casos de ato de improbidade imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo para ajuizamento da ação é de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou afastamento do cargo, momento em que ocorre o término ou cessação do vínculo temporário estabelecido com o Poder Público. Tendo os réus deixado o mandato de Prefeito e o cargo de Secretário Municipal de Obras em 31/12/2004, conclui-se pela não ocorrência de prescrição da pretensão veiculada em ação proposta no dia 05/11/2013. 3.
Arguição de decadência que não se sustenta, seja porque os prazos previstos na Lei no 8.429/92 são eminentemente prescricionais, seja porque a regra do art. 54 da Lei 9.784/99 diz respeito à decadência administrativa, isto é, a perda do direito que tem a Administração Pública de rever os atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os destinatários.
4. Consubstancia improbidade administrativa toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé, que acarrete enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou afronte os princípios da Administração Pública (artigos 9o, 10 e 11 da Lei 8.429/92). 5. Para além da discussão acerca de questões que envolvam a aplicação da teoria da imprevisão e a revisão dos preços mediante aditamento do contrato, é certo que a atuação do agente público, para atrair a incidência da Lei 8.429/92, deve estar sempre, comprovadamente, imbuída do elemento subjetivo caracterizador da improbidade administrativa. 6. Ainda que a conduta atribuída aos apelantes possa ser tida como ilegal, porquanto formalmente contrária ao que prevê o Estatuto das Licitações (Lei 8.666/93), não é possível extrair do acervo probatório dos autos que tenha sido determinada por objetivos espúrios, a ponto de ser punida na forma da Lei de Improbidade Administrativa. 7. Ordenada a realização de prova pericial, veio aos autos laudo cujo subscritor, profissional equidistante dos interesses em conflito, foi categórico em afirmar o advento de fato imprevisível que contribuiu para a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste. 8. É assente na jurisprudência o entendimento de que descabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação de improbidade administrativa, salvo comprovada má-fé. Aplica-se, por simetria, o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85, interpretada também em favor do réu quando este for vencido na demanda. Precedentes. 9. Apelações providas.
(TRF-1 - AC: 00078686220094013811, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 30/03/2021, TERCEIRA TURMA). [Destaquei]

Ademais, não há que se falar em
decadência
quando não está em discussão a legalidade dos atos administrativos e sim a suposta prática de ato de improbidade administrativa na execução dos mesmos.

Com essas considerações,
REJEITO
a prejudicial de mérito suscitada.

VOTO (PRELIMINAR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

- DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A Apelante
Silgran Construções Ltda,
alega preliminarmente, a nulidade da
sentença
em razão do indeferimento de produção de prova pericial, especialmente em razão de constar na parte dispositiva da sentença a necessidade de apuração do dano ao erário em sede de liquidação de sentença, o que em seu entendimento caracterizaria
cerceamento
de
defesa
.

Destaca que a produção de prova pericial seria de suma importância, uma vez que, em se tratando de demanda que apura suposto dano ao erário é necessário que este seja corretamente demonstrado, ressaltando que, caso a perícia ateste a inexistência de dano ao erário, a ação civil pública deverá ser julgada totalmente improcedente.

Sem razão a Apelante, haja vista que cabe ao juiz, destinatário das provas, decidir sobre a necessidade ou não da sua realização. A pesquisa será livre dentro da linha de seu raciocínio, dando o valor que julga ter cada uma delas. A produção de provas, portanto, constitui direito da parte, mas comporta temperamento ao critério da prudente discrição do magistrado que preside o feito, com base em fundamental juízo de valor acerca de sua utilidade e necessidade.

Com efeito, o juiz vela pela celeridade e instrumentalização do processo, evitando a ocorrência de provas inúteis, principalmente quando a sua análise prescinde de outros fatores estranhos aos já constantes nos autos, podendo ser plenamente analisada.

Se o Juízo está satisfeito com as provas produzidas não há necessidade de realização de outras, valorizando assim o princípio da celeridade processual e razoável duração do processo.

Esse entendimento é respaldado pelo art. 370 do CPC, que assim dispõe:

Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Neste sentido há jurisprudência do C. STJ, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA DE POUPANÇA. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. PERÍCIA ATUARIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

I - Tendo concluído o Colegiado estadual que a apuração do valor da condenação não depende da realização de perícia atuarial, sendo possível sua obtenção por simples cálculos, não poderá a questão ser revista nesta sede excepcional sem o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado em âmbito de especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte.

II - Situação que não configura cerceamento de defesa, por estar a questão submetida ao princípio do livre convencimento do Juiz, consideradas as circunstâncias de cada caso concreto.

Agravo improvido.
(AgRg no Ag 688088/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/10/2008, DJe 23/10/2008).

Diante deste cenário, é permitido ao Juiz indeferir a produção de provas consideradas inúteis ou meramente protelatórias, não havendo qualquer violação à lei no caso em espeque, pois de forma fundamentada fixou seu convencimento, não atraindo qualquer nulidade ao
decisum
, já que por meio de outros documentos constantes nos autos, o Magistrado se convenceu da ocorrência de ato de improbidade administrativa.

Ademais, conforme destacado pelo Magistrado Singular, o requerimento de produção de prova pericial foi inicialmente deferido pelo Juízo (ID Num. 105695480 - Pág. 2 a 3 e 105695480 - Pág. 9), e após a juntada da proposta de honorários periciais (ID Num. 105695480 - Pág. 17 a 20), a Apelante Silgran Construções Ltda apesar de intimada a efetuar o depósito dos honorários periciais (ID 105695480 - Pág. 24, 105695480 - Pág. 32), se quedou inerte (ID 105695480 - Pág. 26, 105695479 - Pág. 27).

Como se sabe, embora dilatório, o prazo para
depósito
dos
honorários
periciais é preclusivo, razão pela qual a
parte
deveria efetuar o pagamento no prazo estipulado pelo juízo com o fim de ensejar a produção da prova técnica. E, ao não fazê-lo, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL No 1512-30.2012.8.16.0049 – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA RECURSAL –
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA IMPROCEDENTE –
PRODUÇÃO PROBATÓRIA VINCULADA A OUTROS AUTOS –
OPORTUNIDADE PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL QUE RESTOU PRECLUSA DIANTE DA INÉRCIA DA PARTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
– INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS E AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA – JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS EM SEDE DE APELAÇÃO – DESCABIMENTO DA ANULAÇÃO DA SENTENÇA E REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. APELAÇÕES CÍVEIS No 1.732.394-9 E No 1.732.392-5 – AÇÕES CAUTELARES INOMINADAS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – DESACERTO TÉCNICO-PROCESSUAL NA VINCULAÇÃO À SUPOSTA AÇÃO PRINCIPAL – ANÁLISE DE MÉRITO DAS CAUTELARES – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO – ÔNUS SUCUMBENCIAL QUE COMPETE À AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. (TJPR - 7a C.Cível - 0001512-30.2012.8.16.0049 - Astorga - Rel.: Desembargadora Joeci Machado Camargo - J. 07.03.2018
). (TJ-PR - APL: 00015123020128160049 PR 0001512-30.2012.8.16.0049 (Acórdão), Relator: Desembargadora Joeci Machado Camargo, Data de Julgamento: 07/03/2018, 7a Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2018). [Destaquei]

Desta forma,
REJEITO
a prejudicial de mérito suscitada.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação interpostos por
Silgran Construções Ltda.
e
Nestor Dossena Granado
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de Novo São Joaquim, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa no 38-61.2007.811.0106 (código 27865), ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar os Requeridos
Orlando Novais de Brito, Nestor Dossena Grando e a empresa Silgran Construções Ltda.
, pela prática de ato de improbidade administrativa às seguintes penas (artigo 12, II, da Lei no 8.429/92): a) ressarcimento solidário e integral do dano, que deverá ser apurado pela via da liquidação de sentença; b) perda da função pública que eventualmente ocupem; c) suspensão dos direitos políticos, pelo período de 5 (cinco) anos; d) pagamento solidário de multa civil no importe de 50% do valor do dano, a ser aferido em sede de liquidação de sentença; e) proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Condenou-os, ainda, no pagamento de 3/11 (três onze avos) das custas processuais, nos termos do art. 19 da Lei n. 7.347/85 c/c o art. 91 dp CPC.

Não houve condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por serem incabíveis na espécie, em razão da vedação constitucional do art. 128, § 5o, II, alínea “a” da Constituição Federal de 1988.

Antes de proceder a análise do recurso, se faz necessário um breve resumo dos fatos postos à discussão, de forma que transcrevo o relatório da sentença:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou ação civil pública por ato de improbidade em face do Sr. ORLANDO NOVAIS DE BRITO, Sr. SHERISVALDER JOSÉ PARREIRA BEZERRA, Sr. ROBSON NUNES BRITO, Sra. JANETE VALADÃO BARBOSA, Sr. NESTOR DOSSENA GRANDO, SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA, Sr. ABNER DA SILVA SOBRINHO, Sr. JONIVAL PEREIRA DA SILVA, Sr. MARCO JOSÉ MUNIZ, Sr. WALDEMIR JOSÉ PADILHA SILVA e V3 – ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.

Narra a parte autora a existência de diversas irregularidades licitatórias, reunindo os fatos em três grupos, consistentes na análise do (a): a) concorrência pública n.o 01/98; b) tomada de preços n.o 02/97; c) convênio n.o 2.251/99 e cartas convite n.o 18/1999 e 25/2000.

Quanto à concorrência pública n.o 01/98, argumenta que: a.1) não houve comprovação da publicação do edital da concorrência, nos termos do art. 21, inciso II, da Lei 8666/93; a.2) houve divergência entre a minuta do contrato constante do edital e o efetivamente firmado com a empresa SILGRAN; a.3) houve ilegalidade na vinculação de tributos para pagamento do contrato, em ofensa ao artigo 167, inciso IV da CRFB; a.4) houve superfaturamento do contrato em R$ 442.561,09.

Quanto à tomada de preços n.o 02/97, argumenta que: b.1) não houve projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório, em ofensa ao artigo 7o, § 2o, inciso I, da Lei 8666/93; b.2) houve divergência entre a minuta do contrato constante do edital e o efetivamente firmado com a empresa SILGRAN; b.3) houve ilegalidade na vinculação de tributos para pagamento do contrato, em ofensa ao artigo 167, inciso IV da CRFB; b.4) houve superfaturamento do contrato em R$ 297.902,00.

Quanto ao convênio n.o 2.251/99 e cartas convite n.o 18/1999 e 25/2000, argumenta que houve a realização de convênio com a Fundação Nacional de Saúde para a construção do sistema de abastecimento da Vila Santo Antônio, hoje município de Santo Antônio do Leste-MT, em que constou a liberação de R$ 187.744,97 à empresa V3 – ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA, sem que nenhum item do sistema de captação e distribuição de água fosse construído, como atestou o prefeito daquela municipalidade em 2001.

Com base nisso, requereu a condenação dos demandados às penalidades que constam no artigo 12 e incisos da Lei 8429/92, em especial o ressarcimento integral do dano causado ao município de Novo São Joaquim, multa civil, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios e condenação nos ônus de sucumbência.

Os documentos de fls. 38/972 acompanham a inicial.

Após regular processamento do feito, o Magistrado Singular julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, em relação aos Requeridos
Orlando Novais de Brito, Nestor Dossena Grando e Silgran Construções Ltda
por entender comprovada a prática de atos de improbidade administrativa quanto à
concorrência pública n. 01/98
, imputando a conduta do artigo 10 da Lei 8.429/92 ao Sr. Orlando, emissor das notas de emprenho, à empresa Silgran e a seu representante, Sr. Nestor, decorrente da existência de CULPA GRAVE ao não se atentarem para os preços que eram praticados, evidentemente superlativos aos valores de mercado, sendo as vezes até quatro vezes superior.

Consignou a sentença que, em relação à
tomada de preços n. 02/97
restou comprovada a prática de atos que atentaram contra princípios da Administração Pública, porém não extraída a existência de DOLO em relação aos agentes que participaram do feito, nos termos do artigo 11 da LIA. Pontuou o juízo que, os atos consubstanciaram-se em equívocos graves, que ofenderam princípios da administração, mas que a punição merece ser reservada a esfera administrativa pura, e não a esfera da improbidade administrativa, uma vez que não há, de forma indiciária, a constatação do elemento subjetivo consistente no dolo, seja direto ou eventual.

Em relação ao convenio n. 2.251/99 e cartas convite n. 18/1999 e 25/2000 não houve a comprovação de ato ímprobo.

Por essas razões, em observância ao princípio da absorção, procedeu a aplicação da sanção referente a categoria mais grave, imputando aos requeridos a violação ao art. 10 da Lei n. 8.429/92, por entender ter sido evidenciada a existência de prejuízo ao erário em razão de superfaturamento nos preços praticados na concorrência pública n. 01/98, em algumas vezes até quatro vezes superior aos valores de mercado.

Ressalta-se,
ab initio
, que com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4o do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Destaca-se ainda que, inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
,
foram fixadas as seguintes teses:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.

Nesse aspecto, segundo o julgamento do
pelo STF do
TEMA 1.199,
a

nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Cumpre destacar que, a redação dada pela Lei n.
14.230/2021,
ao
art. 1o e parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabelece que
apenas as
condutas dolosas

tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa
, ou seja,
somente se admite responsabilizar os
atos dolosos
praticados com a finalidade específica de alcançar
o resultado ilícito
, não bastando a voluntariedade do agente
,
in verbis:

Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 1o Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 2o Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 3o O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

Assim,

resta aferir se as condutas praticadas pelos Apelantes se enquadram na tipificação do ato de improbidade previsto no
ar
t. 10, incisos V e VIII
da LIA, com as al
terações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, referente unicamente quanto a
concorrência pública n° 01/98, já que somente no tocante a essa modalidade houve condenação imputada aos requeridos
.

- DA LICITAÇÃO/CONCORRÊNCIA PÚBLICA N° 01/98

O ilícito imputado aos apelantes/requeridos consistiu na abertura do Edital de
Licitação/Concorrência Pública n° 01/98
para construção do Centro Político Administrativo, sendo constatado que:

a)

Houve divergência entre a minuta do contrato constante do edital e o efetivamente firmado com a empresa SILGRAN.

b)

Houve ilegalidade na vinculação de tributos para pagamento do contrato, em ofensa ao artigo 167, inciso IV da Constituição Federal.

c)

Houve superfaturamento do contrato.

Em relação ao item b (na vinculação de tributos para pagamento do contrato, em ofensa ao artigo 167, inciso IV da Constituição Federal), restou consignado que ocorreu ofensa aos princípios da Administração Pública, afeta à comissão de licitação, mas a punição merece ser reservada a esfera administrativa pura.

A divergência entre a minuta do contrato constante do edital e o efetivamente firmado com a empresa SILGRAN, especificamente na Cláusula VI (ID
105683981 - Pág. 8 a 18
, e ID
105683987 - Pág. 21 a 105683988 - Pág. 3
), restou comprovada.

O contrato constante do edital previu na Clausula VI (ID
105683981 - Pág. 8 a 18)
o pagamento mediante consignação direta e automática do valor correspondente a 18% (dezoito por cento) calculados sobre as cotas partes nominais e/ou extraordinárias do FPM (Fundo de Participação dos Municípios) e do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), pertencentes ao Município, a partir do mês de janeiro/99, durante o prazo necessário ao pagamento das faturas e medições, oriundas da execução dos serviços e obras objeto deste contrato, assim mesmo como dos encargos acessórios quando houverem.

Divergentemente, no contrato efetivamente celebrado, a Cláusula VI (ID
105683987 - Pág. 24
) estipula que o pagamento se dará mediante “consignação direta e automática do valor correspondente a
13% (treze por cento)
calculados sobre as cotas partes
brutas (sem descontos tais como INSS, FGTS, AMM, FUNDEF, E QUAIQUER UTROS) NORMAIS E/OU EXTRAORDINARIOS
DO FPM (fundo de participação dos municípios) e do ICMS pertencentes ao município
, a partir do mês de abril/99
durante o prazo necessário ao pagamentos das faturasse medições, oriundas da execução dos serviços e obras objeto do contrato, assim como encargos acessórios quando houverem”.

De forma clara é possível visualizar as alterações da minuta efetivamente assinada e do edital licitatório, em ofensa aos princípios da publicidade, legalidade, isonomia e competição afetos ao certame licitatório, que não permite alterações supervenientes sem justificativa plausível e adoção de medidas necessárias para garantir a publicidade do ato e a todos interessados.

Como consignado na sentença:
“(...) a constatação apressada no sentido de que a redução do percentual do pagamento seria benéfica a Administração não deve prevalecer, uma vez que com a alteração numérica, houve também alteração da base de cálculo, que passou a prever expressamente o cálculo sobre o valor bruto da parcela, portanto, visivelmente maior que o originariamente fixado
.”

A regras definidas na Lei n° 8666/93, vigente a época da propositura da ação e julgamento, estabelecem que:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
(Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

(...)

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

§ 2
o
Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

(...)

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1
o
A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

Logo, conclui-se que houve alteração da minuta contratual e do contrato realmente pactuado.

No tocante aos preços dos serviços licitados através da CP 01/98 (ID
105695473 - Pág. 41, 105683981 - Pág. 29)
restou evidenciado que os valores pactuados foram estipulados muito acima dos valores de mercado.

O Objeto da Concorrência Pública n° 001/98 foi a “
Construção das edificações e urbanizações do Centro Político Administrativo Municipal, constituindo-se da Construção da Sede da Prefeitura Municipal com área construída de 705,54 m2 e Construção da Sede da Câmara Municipal com área construída de 371,0 m2
”, tendo por contratada a
Silgran Construções LTDA
, no
valor global de R$ 885.122,18
(oitocentos e oitenta e cinco mil cento e vinte e dois reais e dezoito centavos), sendo R$ 564.911,68 (quinhentos e sessenta e quatro mil novecentos e onze reais e sessenta e oito centavos) para a sede da Prefeitura, e R$ 304.010,50 (trezentos e quatro mil dez reais e cinquenta centavos) para a sede da Câmara, e R$ 16.200,00 (dezesseis mil e duzentos reais) para paisagismo e ajardinamento.

Restou apurado pela
Inspetoria Seccional de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia do Estado e Municípios (Tribunal de Constas)
que o custo por metro quadrado foi de R$ 800,68 (oitocentos reais e sessenta e oito centavos) par Prefeitura e de R$ 819,25 para a Câmara, e que
o valor total para os serviços orçados foi de R$ 437.660,54 (quatrocentos e trinta e sete mil seiscentos e sessenta reais e cinquenta e quatro centavos), que corresponde a 49,4% do valor da proposta vencedora, ou seja, os preços contratados estavam em 100% acima dos preços de mercado
. (ID
105683980 - Pág. 8 e 9).

De acordo com as Notas de Empenho, foi pago à empresa SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA o montante de R$ 885.122,18, ou seja, mais de 100% acima do valor de mercado.
(ID 105683984 - Pág. 26 a 33, ID 105683985 - Pág. 5, id 105683985 - Pág. 9 a 105683987 - Pág. 20)

A Manifestação do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso comprova claramente o dano ao erário público municipal, pois os preços dos serviços licitados através da CP N° 01/98 estão muito acima dos valores de mercado, a exemplo a armadura fina para concreto (Aço CA 60), cotada na CP n° 01/98 a R$ 9,74/KG, enquanto na TP 03/97, o mesmo aço está cotado a R$ 1.32/kg, e na TP 02/97 a R$ 2,48/KG, e o preço do aço CA 60 no Boletim do DVOP é de R$ 2,15kg. (ID
105683980 - Pág. 39)

Não há justificativa para que a empresa Silgran Construções LTDA consiga comprar o referido material a R$ 2,48/KG na TP n° 02/97 e para a CP n° 01/98 o item custe a R$ 9,74/KG, praticamente o quádruplo do preço.

A comparação dos preços dos materiais não foi feita com base ao praticado na Capital ou adjacências, mas sim com base em duas Tomadas de Preço praticadas também no Município Novo São Joaquim-MT (TP n° 03/97 e TP n° 02/97), sendo a última integrada pela Silgran Construções LTDA, onde o valor do mesmo material (Aço CA 60) foi o de R$ 2,48-KG, sem qualquer justificativa plausível para a discrepância nos preços praticados.

Além do “Aço CA 60”, a ligação provisória de agua e sanitário, praticada a R$ 1.471,61/um, teve cotação em R$ 578,99/um, as tábuas de pinho para fundações, praticada a R$ 39,89/m2, sendo a cotação a R$ 16,92/m2, e também, a impermebialização para parede com argamassa 1:3 com Vedacit, praticada a R$ 26,71/m2, com cotação de R$ 10,86/m2.

O reconhecimento de preços superfaturados é medida imperiosa, pois a parte autora fundamentou a tese com base nas informações e documentos juntados nos autos, e os requeridos, apesar de oportunizada a contraprova, até mesmo para a realização de perícia, quedaram-se inertes.

Logo, o dano ao erário é evidente e concreto em relação aos preços praticados no contrato, configurando a malversação de dinheiro público.

Inobstante o vasto conjunto probatório e conclusões adotadas também pelo Juízo de primeiro grau, a sentença, ao especificar a responsabilidade dos requeridos
consignou expressamente a
EXISTENCIA DE CULPA GRAVE
nas condutas a eles imputadas. (Item “II.2.d” da sentença – ID 105695481 - Pág. 43 a 45)

Sendo assim, a constatação de um provável dolo na fase recursal resta abrangida pela preclusão, sob pena de agravar qualitativamente a situação dos apelantes, e incorrer em ofensa ao princípio do
non
reformatio

in

pejus
.

A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. (...)

Nada obstante, como apenas a parte ora embargante interpôs recurso especial, está vedada a reformatio in pejus, ou seja, impossível agravar a condenação imposta pela sentença e mantida pelo acórdão
. (EDcl nos EDcl no REsp 1159147/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011)

Dentre as teses fixadas pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
, realizado em
18/8/2022
,
interessa-nos ao caso as seguintes:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;”

Cumpre destacar que, de acordo com o julgamento do TEMA 1199 pelo STF, aplicam-se as normas materiais benéficas da Lei n. 14.230/2021 aos feitos em andamento.

As novas regras impostas a Lei de Improbidade excluíram do artigo
10
o elemento “culpa” (Lei n.
14.230
/2021), conforme se verifica da antiga e da nova redação:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa
, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente: (...)"

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão
dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei no
14.230
, de 2021)"

A inovação reside na necessidade de conduta dolosa do agente, com vontade consciente de causar prejuízo, sendo necessária a prova de perda patrimonial efetiva, a teor do § 1o do dispositivo da nova redação, vejamos: "
§ 1o Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1o desta Lei
."

Não comprovada a ocorrência do
dolo
em prejudicar o erário público, o pedido é improcedente quanto à imputação pelo art.
10
, caput,
LIA
, na sua nova redação.

Desse modo, impõem o reconhecimento da inexistência do ato ímprobo imputado em desfavor do Apelante e a consequente improcedência da ação.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PARCIAL PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. MÉDICA QUE TRABALHOU COMO PLANTONISTA DE FORMA AUTÔNOMA PARA O HOSPITAL E TAMBÉM PARA A PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO MATEUS DO SUL. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DA CARGA HORÁRIA DO CARGO PÚBLICO ASSUMIDO PELA RÉ. RECEBIMENTO NA ÍNTEGRA PELO REGIME DE ESCALA DE TRABALHO FIXADO NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO (12X36).
IDENTIFICAÇÃO DE CULPA GRAVE. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE RECURSAL. CONTUDO, NA DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO, FOI PUBLICADA A LEI No 14.230/2021, QUE ALTEROU A LEI No 8.429/92, SUPRIMINDO A MODALIDADE CULPOSA
.
APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA
. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
IMPOSSIBILIDADE, PORTANTO, DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO CULPOSO E, CONSEQUENTEMENTE, DE DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE QUAISQUER VALORES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR O ACÓRDÃO E JULGAR IMPROCEDENTE A DEMANDA. (TJPR - 5a C. Cível - 0002811-30.2017.8.16.0158 - São Mateus do Sul - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 04.05.2022)
(TJ-PR - ED: 00028113020178160158 São Mateus do Sul 0002811-30.2017.8.16.0158 (Acórdão), Relator: Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 04/05/2022, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 05/05/2022) Destaquei.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO APELATÓRIO EM AÇÃO CIVIL POR
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
.
AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E CONTRATO ADMINISTRATIVO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. CONDENAÇÃO TIPIFICADA NA CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 10, VIII, DA LEI No 8429/1992, COM A REDAÇÃO PRIMITIVA
. (...). MÉRITO.
SENTENÇA FUNDADA EM ATO CULPOSO. ABOLITIO IMPROBITATIS. MODIFICAÇÃO DA LIA PELA LEI No 14.230/2021. EXCLUSÃO DA FIGURA TÍPICA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. 1.
Consiste a questão tracejada no presente apelo em analisar se laborou com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao condenar a ora recorrente por improbidade administrativa com fundamento no artigo 10, VIII, da Lei no 8429/1992, em virtude de irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas dos Municípios durante procedimento de Prestação de Contas de Gestão
. 2. (...).3. MÉRITO 3.1. Quanto ao mérito, vislumbra-se que foram constatadas várias irregularidades pelo Tribunal de Contas dos Municípios, no bojo dos Processos de Prestação de Contas de Gestão de no 12285/05-TCM e no 9124/02, de responsabilidade da ora recorrente, consistentes, tais
anormalidades, na ausência de processo licitatório para aquisição de bens e serviços. Não obstante, houve por bem o julgador condenar a ex-gestora pela prática da conduta ímproba elencada no artigo 10, VIII, da Lei no 8429/1992 (redação vigente à época), com fundamento na presença do elemento subjetivo consistente na
CULPA GRAVE
, por considerar que houve manifesta negligência em realizar conduta contrária ao dever de legalidade
(...) pois é inequívoca a obrigação de formalização de processo licitatório. 3.2. Ocorre que,
recentemente, foi publicada a Lei no 14.230/2021, excluindo da norma jurídica a figura da culpa na tipificação de improbidade, de modo a não restar mais caracterizada a improbidade administrativa se não houver comprovação do dolo
. Quanto à aplicação da novel legislação, entendia-se por admissível acolher sua retroatividade naquilo que fosse benéfico aos réus. Isso ante o caráter sancionador da Lei de Improbidade Administrativa. 3.3. Contudo, ao enfrentar o tema sob a sistemática de Repercussão Geral, o Pretório Excelso firmou a compreensão de que não há que falar em retroatividade da norma modificadora ora em alusão, fazendo, porém, a ressalva de que nos atos de improbidade tido por culposos, praticados na vigência da lei anterior e sobre os quais não haja decisão judicial com trânsito em julgado, como na espécie sob análise, cabível a incidência do novo Diploma Legal desde já, excluindo, assim, a possibilidade de sancionar o agente enquadrado como imprudente ou negligente, devendo, não obstante, o Juízo competente averiguar a ocorrência de dolo. 3.4. No caso concreto,
não houve insurgência do autor da ação sobre o enquadramento dos atos praticados pela recorrente na modalidade culposa. Nesse contexto a averiguação de um provável dolo resta abarcada pela preclusão
. Efetivamente, em recurso somente da ex-gestora descabe modificar a sentença para agravar qualitativamente a sua situação, sob pena de ofensa ao princípio do non reformatio in pejus. 3.5. Dessarte,
com fundamento na no Lei 14.230/2021 e no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a reforma da sentença para afastar a imputação de improbidade administrativa em face da apelante
. 3.6. Apelação cível conhecida e provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores membros da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso apelatório para rejeitar a preliminar suscitada, além de, no mérito, dar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator
(TJ-CE - AC: 00003733420098060079 Frecheirinha, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 21/09/2022, 2a Câmara Direito Público, Data de Publicação: 21/09/2022) Destaquei.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO
, para reformar a sentença, e
julgar improcedentes
os pedidos formulados
na ação civil pública por ato de improbidade administrativa
, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC,
com base no julgamento do TEMA n. 1.199 do STF

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/06/2023