Tribunal: TJMT
Processo: 1007538-82.2021.8.11.0006
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA –– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.
Por si só, o ato que torna sem efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.
Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007538-82.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), SUELLEN CATHERINE DA SILVA SANTOS - CPF: 036.741.641-75 (APELADO), ALEXANDRE DANTAS EMILIANO - CPF: 030.886.811-09 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA , EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada))

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA –– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

Por si só, o ato que torna sem efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.

Sentença reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1007538-82.2021.8.11.0006 impetrado por
Suellen Catherine Da Silva Santos
concedeu a segurança para determinar a imediata nomeação e posse da impetrante no cargo de Professor de Educação Básica da Rede Pública Estadual.

Em suas curtas razões recursais, aduz o apelante, em suma, que “
se depreende da documentação acostada aos autos pela própria autora, que esta ficou classificada na 11a colocação, e que foram ofertadas apenas 10 (dez) vagas para o cargo pretendido
”, logo, como não fora aprovada dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à nomeação.

Argumenta, a apelante que “
somente será nomeada acaso haja abertura de vagas, interesse da Administração Pública e possibilidade financeira do Órgão
” o que não se vislumbra no caso concreto.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso, para que seja denegada a sentença e consequentemente denegada a ordem (Id. 164161050, fl.05).

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 164161054).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar intervenção ministerial (Id. 170761176).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pois bem. Ressai dos autos, que
Suellen Catherine Munhê De Andrade Santos Gaiva
impetrou na origem, Mandado de Segurança em face do Estado de Mato Grosso, sustentando que se classificou na 11a (décima primeira) colocação no Concurso Público realizado pelo Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no 01/2017, para o cargo de Professora de Educação Básica/Língua Estrangeira- Inglês, no qual foram ofertadas 10 (dez) vagas.

Asseverou na inicial do
mandamus
, que foram convocados e nomeados os 10 (dez) primeiros colocados no número de vagas disponíveis, entretanto, em acompanhamento datado de 01/11/2018 observou que o candidato que ocupava a 2a (segunda) posição, apesar de convocado e nomeado, não tomou posse do cargo, sendo o ato declarado em efeito em 14/11/2018.

Afirmou que em razão da desistência supracitada, surgiu seu direito subjetivo à nomeação.

Deferida a medida liminar (Id. 164161022).

A sentença concedeu a segurança, para determinar a imediata “
nomeação da impetrante ao cargo de “professora de educação básica / língua estrangeira – inglês - Cáceres”, na forma do edital n. 01/2017
” (Id. 164161023).

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente recurso de apelação, afirmando a inexistência de direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que fora classificada fora do número de vagas.

Com razão o apelante.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
".

Com efeito, conforme explicitado alhures, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Vale dizer, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação, somente quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Ocorre, todavia, que diferentemente do que pretende fazer crer a impetrante ora apelada, a nomeação que fora tornada sem efeito, consoante se infere do Ato no 29.244/2018 (Id. 164161006), não possui o condão de gerar o direito subjetivo à nomeação da apelante.

Isso porque, o fato de o candidato mais bem classificado não tomar posse, não significa que
este, efetivamente, desistiu
do cargo público ao qual fora nomeado, posto que não se sabe ao certo, se o mesmo tomou conhecimento de tal nomeação.

Para que a desistência tenha a aptidão de gerar direito de outros candidatos galgarem posições na fila da ordem classificatória do concurso, necessário que tal desistência seja expressa.

Dito de outro modo, o não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza,
per si
, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa.

Neste sentido, por diversas vezes já se posicionou esta Egrégia Corte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –
DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO
– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
(N.U 1045148-81.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022)

Dessa forma, tendo em mente a classificação fora do número de vagas, bem como a ausência de desistência expressa dos candidatos mais bem classificados, tenho que inexiste na hipótese direito líquido e certo à nomeação, razão pela qual

a reforma da sentença, é medida que se impõe.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para reformar a sentença, e por via de consequência, denegar a ordem mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023