Tribunal: TJMT
Processo: 1007714-45.2022.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007714-45.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (AGRAVANTE), KING HOUSE - INDUSTRIA E COMERCIO ELETRONICO DE MOVEIS LTDA - CNPJ: 37.189.129/0001-08 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), JUAREZ CASAGRANDE - CPF: 770.690.309-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR LC 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI - PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – PRECEDENTE – PEDIDO SUSPENSÃO DE SEGURANÇA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA N. 1004168-79.2022.8.11.0000 - DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO

1-

“Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso. Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO (S):

KING HOUSE - INDUSTRIA E COMERCIO ELETRONICO DE MOVEIS LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1007411-05.2022.8.11.0041, impetrado por
KING HOUSE - INDUSTRIA E COMERCIO ELETRONICO DE MOVEIS LTDA
, deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade dos débitos relativos ao DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, no exercício de 2022.

Em suas razões recursais, pretende a reforma da decisão atacada, sustentando que
“
a Lei Complementar no 190/2022, editada pelo Congresso Nacional foi produzida a partir da declaração de inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF)”.

Afirma que não se aplica o princípio da anterioridades comum ou nonagesimal, posto que “
Como é a lei estadual que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022
”.

Aduz, ainda, que “
Ressalte-se que o DIFAL passará a ser exigido no Estado de Mato Grosso em 01.04.2022, em observância ao disposto no §4o do artigo 24-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022. Já a manutenção da decisão liminar na forma como deferida ocasionará o periculum in mora inverso não sendo vislumbrado quanto à impetrante, que poderá recuperar os valores pagos caso concedida
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão impugnada.

Foi concedido o pedido de efeito suspensivo da decisão – id. 127168659 -.

Contrarrazões apresentada pela parte agravada – id. 128946668 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso – id. 130656196 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo juízo
a quo
que
deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade dos débitos relativos ao DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, no exercício de 2022.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A decisão que deferiu a liminar restou assim fundamentada:

Por fim e não menos importante, a mesma doutrina esclarece a abrangência da garantia constitucional ao poder de tributar:

Quanto à abrangência da garantia, as anterioridades alcançam tanto a instituição do tributo como a sua majoração. Assim, aplicam-se primeiramente à própria definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo. Posteriormente, também aplicam-se a eventuais modificações da norma tributária impositiva que, por ampliarem sua incidência ou o montante devido, impliquem cobrar mais tributo.

(Paulsen, 2021)

É importante mencionar que o advento da LC n. 190/22 não trata prorrogação da cobrança do DIFAL pois, conforme já abordado mais acima, esta ocorria com fundamento em convênio do CONFAZ, situação que foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Então, a promulgação da lei complementar equivale à própria instituição da cobrança do DIFAL pelos entes federativos, situação que demanda o respeito à anterioridade de exercício e da nonagesimal, tudo em observância da segurança jurídica.

No que tange ao perigo da demora, a normativa adotada pelos entes federativos junto ao CONFAZ, com o fito de cobrar o diferencial de alíquota do ICMS sem a devida observância da anterioridade, caracteriza vilipêndio ao patrimônio do administrado.

Ademais, considerando a complexidade que envolve o ressarcimento de valores por parte da Fazenda Pública, em comparação às ferramentas de que esta dispõe para arrecadar seus tributos, impende adotar medida preventiva do direito do usuário do serviço público com o reconhecimento do perigo da demora caso concedida a medida somente ao final da demanda.

Em arremate, tendo em vista que a LC n. 190/22 foi publicada em janeiro de 2022, a observância da anterioridade de exercício pressupõe sua vigência a partir do exercício financeiro de 2023, observada também a anterioridade nonagesimal.

1 - Forte nos fundamentos anteriormente alinhavados, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1o da Lei n° 12.016/2009, este Juízo CONCEDE a liminar vindicada para assegurar o direito da Impetrante de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado no exercício financeiro de 2022 e vedar à autoridade coatora a aplicação de qualquer penalidade decorrente da obrigação acessória veiculada na legislação interna correspondente e, ainda, que se abstenha da prática de qualquer ato tendente a obstar a livre circulação das mercadorias vendidas em operações interestaduais a consumidores finais não-contribuintes localizados neste Estado em consequência do não recolhimento do DIFAL.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se quanto ao deferimento da liminar almejada no mandado de segurança sob o fundamento que a vigência da Lei Complementar no
190/2022 necessita respeitar o princípio da anterioridade tributária, razão pela qual a cobrança do DIFAL deve ser afastada durante o período do ano de 2022, uma vez que a referida norma foi sancionada em 04 de janeiro de 2022
.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão assiste à parte agravante.

Na espécie, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, Tema 1.093,
Leading Case

RE 1287019,
fixou a tese “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”.

Ainda, no referido julgado foi modulado os efeitos da decisão para “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

Assim, até o ano de 2021 a cobrança do ICMS DIFAL mantinha sua exigibilidade, mas a partir de 2022 a referida cobrança necessitava de Lei Complementar para sua eficácia.

A Lei Complementar no 190/2022 regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

No art.3o da referida norma, disciplinou a respeito da sua vigência,
in verbis
:

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que a Lei Complementar foi sancionada em 4 de janeiro de 2022.

Diante da publicação surgiu a controvérsia a respeito da vigência da lei complementar com duas correntes, sendo a primeira defendendo a constitucionalidade do
art.3o da Lei Complementar, posto que a lei complementar não criou ou majorou a cobrança do DIFAL, mas tão somente a regulamentou.

Aliás, esta é a tese defendida pela parte agravante que sustenta que “
Como é a lei estadual que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022”
.

Por outro lado, a segunda corrente sustenta que a referida norma deve respeitar o princípio da anterioridade tributária, possuindo eficácia em janeiro de 2023.

Ademais, perante o Supremo Tribunal Federal tramita Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7066 a respeito do art. 3o da LC n.190/2022, pendente de conclusão do julgamento, com voto-vista do Ministro Dias Toffoli,

acompanhando do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n.190/2022.

No caso, embora neste momento possua a maioria para reconhecer a necessidade de respeitar o princípio da anterioridade tributária, é certo que o art. 3o da LC n.190/2022 encontra-se em plena vigência.

Aliado a isso, verifica-se que o
periculum in mora
diligencia a favor da Fazenda Pública, uma vez que inúmeras liminares semelhantes a esta foram concedidas e poderá acarretar em
perda significativa para os cofres públicos estaduais.

A propósito, a Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, no âmbito do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n. 1004168-79.2022.8.11.0000, apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, suspendeu as liminares semelhantes a estas proferidas pelos Magistrados de Primeiro Grau em mandados de segurança que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), com seguintes fundamentos:

“ (...) Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

(...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.”:

Ne
sse sentido mesmo sentido é o posicionamento adotado pela Primeira e Segunda Câmara de Direito Público deste Sodalício para as liminares que não está abrangida pela referida decisão, como se vê dos arestos colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE – PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009 (fumus boni iuris e o periculum in mora), bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (periculum in mora inverso).

Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso.

Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada recursal.

(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida.

Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

(N.U 1012578-29.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022)

Par
tindo dessas premissas, diante do
periculum in mora inverso
, a reforma da decisão do juízo
a quo
que concedeu a liminar, é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão impugnada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007714-45.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (AGRAVANTE), KING HOUSE - INDUSTRIA E COMERCIO ELETRONICO DE MOVEIS LTDA - CNPJ: 37.189.129/0001-08 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), JUAREZ CASAGRANDE - CPF: 770.690.309-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR LC 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI - PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – PRECEDENTE – PEDIDO SUSPENSÃO DE SEGURANÇA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA N. 1004168-79.2022.8.11.0000 - DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO

1-

“Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso. Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO (S):

KING HOUSE - INDUSTRIA E COMERCIO ELETRONICO DE MOVEIS LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1007411-05.2022.8.11.0041, impetrado por
KING HOUSE - INDUSTRIA E COMERCIO ELETRONICO DE MOVEIS LTDA
, deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade dos débitos relativos ao DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, no exercício de 2022.

Em suas razões recursais, pretende a reforma da decisão atacada, sustentando que
“
a Lei Complementar no 190/2022, editada pelo Congresso Nacional foi produzida a partir da declaração de inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF)”.

Afirma que não se aplica o princípio da anterioridades comum ou nonagesimal, posto que “
Como é a lei estadual que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022
”.

Aduz, ainda, que “
Ressalte-se que o DIFAL passará a ser exigido no Estado de Mato Grosso em 01.04.2022, em observância ao disposto no §4o do artigo 24-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022. Já a manutenção da decisão liminar na forma como deferida ocasionará o periculum in mora inverso não sendo vislumbrado quanto à impetrante, que poderá recuperar os valores pagos caso concedida
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão impugnada.

Foi concedido o pedido de efeito suspensivo da decisão – id. 127168659 -.

Contrarrazões apresentada pela parte agravada – id. 128946668 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso – id. 130656196 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo juízo
a quo
que
deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade dos débitos relativos ao DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, no exercício de 2022.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A decisão que deferiu a liminar restou assim fundamentada:

Por fim e não menos importante, a mesma doutrina esclarece a abrangência da garantia constitucional ao poder de tributar:

Quanto à abrangência da garantia, as anterioridades alcançam tanto a instituição do tributo como a sua majoração. Assim, aplicam-se primeiramente à própria definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo. Posteriormente, também aplicam-se a eventuais modificações da norma tributária impositiva que, por ampliarem sua incidência ou o montante devido, impliquem cobrar mais tributo.

(Paulsen, 2021)

É importante mencionar que o advento da LC n. 190/22 não trata prorrogação da cobrança do DIFAL pois, conforme já abordado mais acima, esta ocorria com fundamento em convênio do CONFAZ, situação que foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Então, a promulgação da lei complementar equivale à própria instituição da cobrança do DIFAL pelos entes federativos, situação que demanda o respeito à anterioridade de exercício e da nonagesimal, tudo em observância da segurança jurídica.

No que tange ao perigo da demora, a normativa adotada pelos entes federativos junto ao CONFAZ, com o fito de cobrar o diferencial de alíquota do ICMS sem a devida observância da anterioridade, caracteriza vilipêndio ao patrimônio do administrado.

Ademais, considerando a complexidade que envolve o ressarcimento de valores por parte da Fazenda Pública, em comparação às ferramentas de que esta dispõe para arrecadar seus tributos, impende adotar medida preventiva do direito do usuário do serviço público com o reconhecimento do perigo da demora caso concedida a medida somente ao final da demanda.

Em arremate, tendo em vista que a LC n. 190/22 foi publicada em janeiro de 2022, a observância da anterioridade de exercício pressupõe sua vigência a partir do exercício financeiro de 2023, observada também a anterioridade nonagesimal.

1 - Forte nos fundamentos anteriormente alinhavados, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1o da Lei n° 12.016/2009, este Juízo CONCEDE a liminar vindicada para assegurar o direito da Impetrante de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado no exercício financeiro de 2022 e vedar à autoridade coatora a aplicação de qualquer penalidade decorrente da obrigação acessória veiculada na legislação interna correspondente e, ainda, que se abstenha da prática de qualquer ato tendente a obstar a livre circulação das mercadorias vendidas em operações interestaduais a consumidores finais não-contribuintes localizados neste Estado em consequência do não recolhimento do DIFAL.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se quanto ao deferimento da liminar almejada no mandado de segurança sob o fundamento que a vigência da Lei Complementar no
190/2022 necessita respeitar o princípio da anterioridade tributária, razão pela qual a cobrança do DIFAL deve ser afastada durante o período do ano de 2022, uma vez que a referida norma foi sancionada em 04 de janeiro de 2022
.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão assiste à parte agravante.

Na espécie, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, Tema 1.093,
Leading Case

RE 1287019,
fixou a tese “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”.

Ainda, no referido julgado foi modulado os efeitos da decisão para “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

Assim, até o ano de 2021 a cobrança do ICMS DIFAL mantinha sua exigibilidade, mas a partir de 2022 a referida cobrança necessitava de Lei Complementar para sua eficácia.

A Lei Complementar no 190/2022 regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

No art.3o da referida norma, disciplinou a respeito da sua vigência,
in verbis
:

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que a Lei Complementar foi sancionada em 4 de janeiro de 2022.

Diante da publicação surgiu a controvérsia a respeito da vigência da lei complementar com duas correntes, sendo a primeira defendendo a constitucionalidade do
art.3o da Lei Complementar, posto que a lei complementar não criou ou majorou a cobrança do DIFAL, mas tão somente a regulamentou.

Aliás, esta é a tese defendida pela parte agravante que sustenta que “
Como é a lei estadual que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022”
.

Por outro lado, a segunda corrente sustenta que a referida norma deve respeitar o princípio da anterioridade tributária, possuindo eficácia em janeiro de 2023.

Ademais, perante o Supremo Tribunal Federal tramita Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7066 a respeito do art. 3o da LC n.190/2022, pendente de conclusão do julgamento, com voto-vista do Ministro Dias Toffoli,

acompanhando do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n.190/2022.

No caso, embora neste momento possua a maioria para reconhecer a necessidade de respeitar o princípio da anterioridade tributária, é certo que o art. 3o da LC n.190/2022 encontra-se em plena vigência.

Aliado a isso, verifica-se que o
periculum in mora
diligencia a favor da Fazenda Pública, uma vez que inúmeras liminares semelhantes a esta foram concedidas e poderá acarretar em
perda significativa para os cofres públicos estaduais.

A propósito, a Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, no âmbito do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n. 1004168-79.2022.8.11.0000, apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, suspendeu as liminares semelhantes a estas proferidas pelos Magistrados de Primeiro Grau em mandados de segurança que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), com seguintes fundamentos:

“ (...) Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

(...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.”:

Ne
sse sentido mesmo sentido é o posicionamento adotado pela Primeira e Segunda Câmara de Direito Público deste Sodalício para as liminares que não está abrangida pela referida decisão, como se vê dos arestos colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE – PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009 (fumus boni iuris e o periculum in mora), bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (periculum in mora inverso).

Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso.

Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada recursal.

(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida.

Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

(N.U 1012578-29.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022)

Par
tindo dessas premissas, diante do
periculum in mora inverso
, a reforma da decisão do juízo
a quo
que concedeu a liminar, é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão impugnada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023