Tribunal: TJMT
Processo: 1009176-11.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-07-03
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO EVIDENCIADA – NULIDADE DO ACÓRDÃO – NOVO JULGAMENTO - EFEITO MODIFICATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RELATIVIZADA – SENTENÇA REFORMADA – EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1009176-11.2022.8.11.0041
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Ingresso e Concurso]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[SILBENE ROSA PAOLIELLO - CPF: 496.799.291-91 (RECORRENTE), RENATA SALES TORTOLA - CPF: 025.910.751-40 (ADVOGADO), EDSON LUIZ TORTOLA - CPF: 387.794.809-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E POR MAIORIA OS ACOLHEU, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
OMISSÃO EVIDENCIADA –
NULIDADE DO ACÓRDÃO – NOVO JULGAMENTO - EFEITO MODIFICATIVO
– CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RELATIVIZADA – SENTENÇA REFORMADA – EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

R E L A T Ó R I O

Silbene Rosa Paoliello opôs embargos de declaração contra o acórdão proferido por este órgão colegiado, o qual, por unanimidade, conheceu do recurso interposto pela demandante e negou-lhe provimento para “
manter a r. sentença recorrida na íntegra, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95”.

Sustenta a embargante a ocorrência de omissão entre o acórdão prolatado e o que está sendo discutido nos autos. Afirma que o voto não se atentou para a ocorrência de preterição em razão de não ter havido o preenchimento da totalidade de vagas ofertadas.

Pugna pela atribuição dos efeitos modificativos e modificação da sentença de primeiro grau.

A parte embargada permaneceu inerte.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Pois bem, na esteira da jurisprudência do C. STJ, cabem embargos de declaração para os
fins ordinários
– sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material existentes na decisão judicial, conforme dispõe o artigo 48, da Lei no 9.099/95, c/c artigo 1.022, do Código de Processo Civil, e, em
caráter excepcional
, para adequar o julgamento à orientação firmada no julgamento de recursos repetitivos ou superação de premissa equivocada (STJ - EDcl no REsp: 1693678 RS 2017/0179562-6, Segunda Turma, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento: 13/03/2018, DJe 13/11/2018).

No caso analisado, é possível vislumbrar a hipótese de cabimento dos embargos de declaração consubstanciada na omissão existente no acórdão embargado, no que concerne ao direito da parte autora de ser empossada no cargo de Professora da Educação Básica – Perfil Profissional: Língua Estrangeira – Inglês.

De forma detalhada, a sentença meritória (id. 156289218) julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes moldes:

“
Em síntese, afirma a autora que se submeteu ao concurso público de Edital no 001/2017 para o provimento de 40 (quarenta) vagas para o cargo de Professor da Educação Básica – Perfil Profissional: Língua Estrangeira – Inglês, para Cuiabá.

Afirma que foi aprovada em 54o Lugar, entretanto foi
preterida de forma arbitrária e imotivada e postula condenação à nomeação.

Verifica-se, portanto, que a requerente foi classificada no certame. Nessa condição, os candidatos integram o cadastro de reserva, ou seja, uma lista de classificados disponível para a Administração para que, no período de validade do concurso, tenha a possibilidade de que, havendo necessidade, chamar os classificados no exercício do seu poder discricionário, obedecendo rigorosamente a ordem da lista de classificação de forma a não causar preterição indevida entre os classificados.

Nesse contexto, vê-se que a parte autora possui mera expectativa de direito e, não direito subjetivo à nomeação de que dispõe os aprovados dentro do número de vagas do concurso. Irrelevante a suposta alegação de necessidade da Comarca de Cuiabá, uma vez que cabe a administração pública realizar esta avaliação.

O Supremo Tribunal Federal atribuiu repercussão geral à seguinte tese:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
: 1 – Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015.(RE 837311/PI – Relator Min. Luiz Fux – Dje n.o 251 – divulgado em 14/12/2015). (G.N.)

Assim, não estão presentes as condições que o STF impõe para convalidar a expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação, de forma que se apresenta indevida a intromissão do Poder Judiciário em ato discricionário, que não se mostre abusivo ou ilegal. “

Prosseguindo, após interposição de recurso inominado (id. 156289221), a sentença foi mantida.

Nessa lógica, vale ressaltar que a fundamentação do acórdão realmente se mostrou omissa em relação ao conteúdo dos autos, merecendo correção o erro sustentado.

Segundo consta da petição inicial, a reclamante narra que ficou classificada na 54a colocação de ampla concorrência, conforme resultado final do concurso aberto pelo Edital No. 01/2017 de 03 de julho de 2017.

Afirma que o ente estatal havia convocado a candidata da posição 52a de ampla concorrência, sendo certo, ainda, que dois candidatos não haviam assumido as vagas, Claudio Rosa da Silva e Emília Gabriela Oliveira Alves.

Acrescenta que o quadro geral de vagas da Secretaria de Estado aponta a existência de aulas livres a serem preenchidas por novos professores, além do Processo Seletivo de Remoção dos Profissionais da Educação Básica da Rede Pública de Ensino do Estado de Mato Grosso ter indicado a existência de outras vagas livres no polo de Cuiabá.

Encerra suas colocações asseverando que a disponibilidade de vagas e a configuração de preterição demonstram a necessidade de sua nomeação.

Pois bem, tenho que o acórdão merece reparos.

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 784 (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015-repercussão geral), firmou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso concreto, o acompanhamento de nomeações dos cargos efetivos, realizado pela Gerência de Recrutamento e Seleção e atualizado em 03/03/2022 (id. 156287398), além do Diário Oficial no 28.095, indicam que os dois candidatos aprovados para o cargo da autora, Claudio Rosa da Silva e Emília Gabriela Oliveira Alves, apesar de convocados para a posse, não assumiram as suas vagas.

Ocorre que, ao ter convocado cinco candidatos, dos quais somente três assumiram as vagas, a prerrogativa de discricionariedade da Administração Pública é relativizada, visto que demonstrou a necessidade de servidores para compor as vagas disponíveis.

Considerando que o candidato Claudio ocupava a 50a posição e a candidata Emília ocupava a 52a, haveria a necessidade de nomeação dos candidatos 53a e 54a, esta última correspondendo à classificação da autora.

Outrossim, o ente estatal não apresentou qualquer documentação que obste à nomeação da parte autora.

Nesse viés, caracterizada a omissão quanto à convocação da candidata de forma imotivada por parte da Administração, o pedido de nomeação da demandante deve ser acolhido. A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)” (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no Edital quando há quebra da ordem classificatória,
ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando,
surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo Edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas.
(TJ-MT - MS: 10003093120178110000 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 13/06/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 24/06/2019).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração
. É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital
quando há quebra da ordem classificatória
, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso,
a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital;
não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos,
convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas
.
(TJ-MT - MS: 10187257620198110000 MT,
Relator
: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de
Julgamento
: 3/9/2020, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/9/2020).

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MÉRITO –
SEJUDH-MT
–
AGENTE PENITENCIÁRIO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO MASCULINO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM 28o LUGAR - CADASTRO DE RESERVA
- NOMEAÇÃO DE CANDIDADO CLASSIFICADO ATÉ O 45o COLOCADO - SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE (28o) - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO –
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONSTATAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA
. 1 - Inobstante, a previsão no Concurso Público 01/2016, SEJUDH, à formação de cadastro de reserva, possui direito subjetivo à nomeação, quando ocorre a nomeação de candidatos classificados (45o), em que, alcança a classificação do impetrante (28o). 2 - Os candidatos aprovados para cadastro de reserva, passam a fazer jus à nomeação nas hipóteses em que a Administração demonstra, de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente. (TJ-MT 10148668120218110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 05/05/2022, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/05/2022).

Com essas considerações, conheço dos presentes embargos de declaração, posto que tempestivos, e
DOU-LHES PROVIMENTO

para anular o acordão id. 163984190, proferindo novo julgamento nos seguintes termos:

“Pelas razões expostas, conheço do recurso id. 156289221, posto que tempestivo, e
DOU-LHE PROVIMENTO

para reconhecer a ocorrência de omissão da Administração Pública e determinar a convocação e a posse da autora ao cargo de “Professor da Educação Básica – Perfil Profissional: Língua Estrangeira – Inglês”, para o polo escolhido no ato de inscrição, do Edital No. 01/2017 de 03 de julho de 2017, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Sem custas judiciais e honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do artigo 55, caput, da Lei no 9.099/95. ”

É como voto
.

V O T O S V O G A I S

VOTO DIVERGENTE – 1o VOGAL

Com a máxima vênia ao nobre relator, voto na divergência para manter inalterados os termos do voto anteriormente proferido, sendo da conveniência e oportunidade da administração pública em convocar ou não os candidatos fora do número de vagas, mesmo que haja a desistência de candidatos na frente da parte reclamante.

O fato da mesma trazer em sede de embargos, decisão semelhante proferida pelo STJ, não comungo do mesmo entendimento e dele não existe a obrigatoriedade de me vincular.

ISTO POSTO
, voto na divergência para
REJEITAR
os embargos de declaração aviados, mantendo-se o julgamento anterior incólume.

É o voto divergente.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito – 1o VOGAL

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/07/2023