Tribunal: TJMT
Processo: 1043030-30.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUSD - COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA - PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA DE DIREITO - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO - TEMA 986/STJ - INAPLICABILIDADE AO CASO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO.
1 - A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.
2 - É entendimento pacífico deste Sodalício, inclusive consolidado no julgamento da ADI n.o 1018481-79.2021.8.11.0000, que inexistem elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.
4 - Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença reexaminada e ratificada, em todos os seus termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1043030-30.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SERGIO SOARES DA SILVA - CPF: 465.280.911-53 (APELADO), DANIEL RACHEWSKY SCHEIR - CPF: 021.603.411-69 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA - CPF: 078.165.854-38 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUSD - COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA - PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA DE DIREITO - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO - TEMA 986/STJ - INAPLICABILIDADE AO CASO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO.

1 - A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

2 - É entendimento pacífico deste Sodalício, inclusive consolidado no julgamento da ADI n.o 1018481-79.2021.8.11.0000, que inexistem elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

4 - Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença reexaminada e ratificada, em todos os seus termos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença
sujeita a Remessa Necessária
, proferida pelo Juízo de Direito da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública da Capital, lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o n.o 1043030-30.2021.8.11.0041, pela qual, ratificando a liminar deferida, foram julgados procedentes os pedidos iniciais e concedida a ordem mandamental para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras de titularidade de
SÉRGIO SOARES DA SILVA
, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa n.o 482/2012 da ANEEL. (
vide
id. 161817311)

Inconformado, o
ESTADO DE MATO GROSSO
manejou recurso de Apelação almejando a reforma do ato sentencial e, para tanto, aduz:

-
em sede de preliminar:
a inviabilidade da ação mandamental para o fim pretendido, em virtude da necessidade de dilação probatória e de sobrestamento da ação, por força da discussão da matéria em sede de Recursos Respetivos - Tema 986, no Superior Tribunal de Justiça.

No mérito
, sustenta:

- a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a operação de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão, em especial, diante da previsão contida no art. 155, II, § 3o da CF e no art. 34, § 9o, do ADCT;

- em sede infraconstitucional, destaca o art. 6o, §§ 1o e 2o da Lei Complementar n.o 87/96; art. 9o, II, art.12, I e art.13, I; o art. 2o, § 4o, art. 3o § 8o, I; art. 6o, § 8o, todos da Lei n.o 7.098/98;

- que a cobrança do tributo decorre da deliberação prevista no inciso II, do § 1o da cláusula primeira do Convênio ICMS n.o 16/2015 do CONFAZ, prevendo de forma expressa que não está isento de ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação;

- que, ao conceder benefício fiscal de imposto sem respeitar a forma de sua concessão, qual seja, a celebração de convênio a ser submetido ao CONFAZ, a legislação incorre em violação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, além de padecer de vício material, fatos esses que levaram o Tribunal de Contas estadual, ainda que em deliberação preliminar, a entender que a Lei Complementar Estadual n.o 696/2021 deve ser considerada inválida;

- necessidade de modulação de eventual decisão desfavorável.

Por fim, postula o conhecimento do recurso com o seu necessário provimento, para a reforma da sentença que concedeu a ordem mandamental (id. 161817314).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos da Apelação e defendendo o acerto da decisão proferida pelo juízo
a quo
. (id. 161817325).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (id. 166452168).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

1.
Do descabimento do Mandado de Segurança, ante a necessidade de dilação probatória

Na análise da preliminar arguida pelo Apelante/Impetrado, tem-se que o Ente Estatal sustenta que, diante da ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo do Impetrante/Apelado, resta imprescindível a dilação probatória para a solução da questão ora demandada, circunstância inadmissível em sede de Mandado de Segurança.

A preliminar suscitada, contudo, não merece acolhimento
, porquanto a peça introdutória da impetração traz em seu bojo todos os requisitos necessários para o seu regular processamento, demonstrando com clareza as razões que levaram o Impetrante a combater a exigibilidade do ICMS que tem sido exercida pela autoridade fazendária sobre a energia produzida pelas micro e mini usinas fotovoltaicas de propriedade deste, em ato coator que se revela contrário não só aos interesses dele, Impetrante, mas, sobretudo, em dissonância com a legislação que regulamenta a matéria.

Aliás, em sendo a matéria discutida eminentemente de direito e tendo o Impetrante carreado para os autos as provas necessárias e suficientes o bastante para comprovar o direito líquido e certo invocado, entendo perfeitamente cabível a impetração do Mandado de Segurança para a pretensão neste esposada,
razão pela qual,
rejeito

a preliminar arguida pelo Ente Público Fiscalizador
.

2.

Da suspensão do feito, por força da afetação da matéria pelo STJ no Tema n.o 986
.

De igual modo,
não merece guarida
o pleito de suspensão do curso da ação por conta da discussão da matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral - Tema 986/STJ, pois a questão levada a julgamento naquele Tribunal difere da que é debatida neste recurso. Explico:

Enquanto a questão dissecada no
Tema 986
refere-se à incidência da TUSD envolvendo as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, de modo que
diz respeito a relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final
, ou seja,
há comercialização do produto
, não se discutindo a ocorrência de fato gerador e sim
a composição da base de cálculo do ICMS
.

Por sua vez, a
hipótese versanda
, submetida à apreciação deste Sodalício,
refere-se à
legalidade ou não, da incidência do ICMS
dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares
(energia fotovoltaica)
sobre o
excedente injetado na rede
de distribuição de energia elétrica local
,
bem como pelo
uso do sistema de distribuição da concessionária
, a denominada TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

No caso, ressalta-se que a impetração se deu em face da suposta ilegalidade da cobrança de ICMS, incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, fundamentado na circunstância de que não há circulação jurídica de mercadoria.

Nesse contexto, portanto,
não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986
, afetado pelo Tribunal da Cidadania, em que se discute sobre a
“
inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS
”
,
dado que não guarda aderência à questão aventada neste
mandamus
.

V O T O – M É R I T O

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação
interposto
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a reforma da sentença
sujeita a Remessa Necessária
e proferida pelo Juízo de Direito da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública da Capital, por onde o processo tramitou.

O ilustre magistrado sentenciante concedeu a segurança para determinar que a Autoridade apontada como coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia das unidades consumidoras do Impetrante, em razão de sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar), decisão sobre a qual discorda a Fazenda Pública Estadual, pelas razões delineadas no relatório.

O ICMS pressupõe a atividade econômica do produtor, ou seja, incide sobre a distribuição de mercadoria para consumo (circulação), na forma do art. 155, II, § 3o da CF,
in verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”

Todavia, como bem salientou o ilustre representante do Ministério Público,
“
a situação jurídica em comento se consolida em empréstimo gratuito de energia à distribuidora que gera crédito a ser empregado em unidades consumidoras que tenham o mesmo titular
” (id. 166492686 - p. 5).
Logo, a conclusão é que o ICMS não deve incidir sobre a TUSD na compensação de energia elétrica (solar), pois na citada operação não há comercialização de energia, destarte, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.

Dito isso, vale registrar que, com o advento do aumento ao acesso a soluções renováveis de geração de energia elétrica, a utilização de painéis fotovoltaicos se disseminou, o que deu azo à edição da Lei n.o 14.300, de 06/01/2022, que instituiu o
“marco legal da microgeração e minigeração distribuída”
, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para, quando precisar, fazer uso da energia anteriormente fornecida para a concessionária.

Referida Lei prevê, ainda, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou à distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de modo que será ela devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu próprio consumo.

Veja-se:

“Art. 1o Para fins e efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições:

(...)

VIII - excedente de energia elétrica: diferença positiva entre a energia elétrica injetada e a energia elétrica consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída de titularidade de consumidor-gerador, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou geração compartilhada, em que o excedente de energia elétrica pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade geradora, a critério do consumidor-gerador titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída;

(...)

XI - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada, em corrente alternada, menor ou igual a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras;

(...)

XIII - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica renovável ou de cogeração qualificada que não se classifica como microgeração distribuída e que possua potência instalada, em corrente alternada, maior que 75 kW (setenta e cinco quilowatts), menor ou igual a 5 MW (cinco megawatts) para as fontes despacháveis e menor ou igual a 3 MW (três megawatts) para as fontes não despacháveis, conforme regulamentação da Aneel, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras;

XIV -
Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE): sistema no qual a energia ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema
.
”. (g. n.)

Daí decorre que, nos casos de microgeração e minigeração de energia fotovoltaica, o excedente injetado na rede elétrica é emprestado a título gratuito, pelo consumidor, à operadora de energia elétrica (no caso, da Energisa Mato Grosso - Distribuidora de Energia S.A.) e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido por sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação, e esse fato jurídico está previsto no art. 586 do Código Civil:

“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.”

Simples perceber que, no caso versando, a “operação” realizada pelo Impetrante/Apelado não envolve compra e venda de energia, não sendo possível a incidência do ICMS, pois se está a tratar de compensação decorrente de mútuo.

Com efeito,
caso houvesse a incidência do ICMS, estar-se-ia a tributar um bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que não se apresenta admissível
.

Veja-se que, não obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nesse sentido, leciona o doutrinador Geraldo Ataliba:

“A consistência material da h.i. (hipótese de incidência) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (hipótese de incidência) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’”
(ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 144/145).

Da mesma forma, Leandro Paulsen ensina que:
“(...) mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos (...)
”.

(PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428.)

Como visto, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno, situação diferente daquela de aquisição, acaso a energia injetada for menor que a consumida, e somente sobre a diferença, pois fora do campo da compensação. Ou, na hipótese de aquisição por outros consumidores, diretamente do responsável pela geração da energia, ou indiretamente, pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Nessa seara, tem-se que a compensação de energia elétrica, regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL n.o 482, de 17 de abril de 2012 e, posteriormente, pela Lei n.o 14.300, de 06/01/2022,
não se trata de circulação mercantil, porquanto não há finalidade de obter lucro
.

De outro modo, tal operação se assemelha, como dito, a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Como se observa,
é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica pelo Impetrante/Apelado, que é utilizada na compensação,
não configura hipótese de incidência
de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevantes as disposições do Convênio ICMS n.
o
16, de 22 de abril de 2015, que autorizam a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n.o 482/2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, bem como do artigo 37, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n.o 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar n.o 686, de 15 de março de 2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão o exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido tem se pronunciado este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E DUST – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INDEPENDETEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 –
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIASOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA
– DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃODESPROVIDO
.
1 –
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
.
2 – O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3 – Outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”.
(N.U.1022115-57.2021.8.111.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Púbico e Coletivo, julg. em 12/07/2022, public. em DJe 22/07/2022) (g.n.)

Ainda sobre o tema, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula a 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Assim, sem mais delongas, conclusão simples de ordem prática e pragmática é a de que
não há legalidade na incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador.

Acerca do
reexame necessário
, os fundamentos são mantidos, à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do Ente Público Estadual,
o que implica ratificar a sentença, na sua integralidade
.

Por fim
, sobre a alegação do Apelante quanto à necessidade de modulação dos efeitos do julgado
, tem-se que o Órgão Especial do TJMT julgou procedente a ADI n.o 1018481-79.2021.8.11.0000, que visava a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais da Lei Estadual n.o 7.098/98, que possibilitava a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, modulando os efeitos da decisão para que passassem a surtir resultado a partir da publicação do Acórdão que deferiu a medida cautelar postulada na ação, o que ocorreu em 15/02/2022.

Desta feita, a declaração de inconstitucionalidade já produz seus efeitos de forma plena, sendo descabida qualquer modulação deste Acórdão, pois resultaria em afronta a decisão do Órgão Especial do TJMT na ADI supracitada.

Com essas considerações, conheço do recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e, no mérito, pelas razões aqui mencionadas,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
ratificando a sentença, em sede de reexame necessário
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023