Tribunal: TJMT
Processo: 0001206-40.2017.8.11.0012
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001206-40.2017.8.11.0012
APELANTE: NAYARA RENATA DIAS CARVALHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006] – QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA APENAS NA PRIMEIRA FASE - ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – INEXISTÊNCIA - ATENUANTES – MINORAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – AGENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se o afastamento da modalidade privilegiada do tráfico está fundamentado, na terceira fase dosimétrica, na prévia investigação policial que precedeu a prisão da apelante, que demonstrou a sua dedicação a atividades criminosas, frequentemente transportando drogas e abastecendo “bocas de fumo”, a simples menção à quantidade da droga apreendida não permite o reconhecimento do alegado bis in idem.
A existência de atenuante genérica não autoriza a redução da pena, na segunda fase dosimétrica, abaixo do patamar mínimo estabelecido no preceito secundário do tipo penal. Entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ e julgado em repercussão geral no STF.
Demonstrada a dedicação da ré às atividades criminosas, é descabida a incidência do tráfico privilegiado [art. 33, § 4o, da LD].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001206-40.2017.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[NAYARA RENATA DIAS CARVALHO - CPF: 068.497.461-46 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001206-40.2017.8.11.0012

APELANTE: NAYARA RENATA DIAS CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006] – QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA APENAS NA PRIMEIRA FASE - ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
– INEXISTÊNCIA - ATENUANTES – MINORAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – AGENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Se o afastamento da modalidade privilegiada do tráfico está fundamentado, na terceira fase dosimétrica, na prévia investigação policial que precedeu a prisão da apelante, que demonstrou a sua dedicação a atividades criminosas, frequentemente transportando drogas e abastecendo
“bocas de fumo”
, a simples menção à quantidade da droga apreendida não permite o reconhecimento do alegado
bis in idem
.

A existência de atenuante genérica não autoriza a redução da pena, na segunda fase dosimétrica, abaixo do patamar mínimo estabelecido no preceito secundário do tipo penal. Entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ e julgado em repercussão geral no STF.

Demonstrada a dedicação da ré às atividades criminosas, é descabida a incidência do tráfico privilegiado [art. 33, § 4o, da LD].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001206-40.2017.8.11.0012

APELANTE: NAYARA RENATA DIAS CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação aviada pela Defensoria Pública em favor de NAYARA RENATA DIAS CARVALHO, contra sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Nova Xavantina, que a condenou pelo crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006], apenando-a com 5 [cinco] anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa, estes fixados no patamar mínimo.

A irresignação recursal cinge-se ao quantum de pena aplicado.

Assevera a existência de
ne

bis in idem
, uma vez que, no seu entender, a quantidade de droga apreendida teria sido utilizada para exasperar a pena na primeira fase e afastar a causa especial de diminuição [§ 4o do art. 33 da LD] na terceira etapa.

Almeja, na segunda fase, a diminuição da pena intermediária aquém do mínimo legal, em razão da confissão espontânea e por ser menor de 21 [vinte um] anos na data do fato.

Na última fase, almeja o reconhecimento da referida causa especial de diminuição da reprimenda, na fração de 2/3 [dois terços].

Por derradeiro, pede a fixação do regime aberto e conversão da reprimenda corpórea por restritivas de direitos.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001206-40.2017.8.11.0012

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

NAYARA RENATA DIAS CARVALHO foi denunciada pelo seguinte fato:

“Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 25 de janeiro de 2017, por volta das 05h30min, nas imediações do terminal rodoviário desta cidade de Nova Xavantina, a denunciada NAYARA RENATA DIAS CARVALHO, transportava, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, droga, sendo 02 (dois) tabletes totalizando aproximadamente 1,5 kg de Cannabis Sativa Lineu (Maconha)”.

O Investigador de Polícia Civil, GILMAR PAIVA DE AMORIM, declarou na fase investigativa:

“Que é IPC lotado na Delegacia de Nova Xavantina; que a equipe, composta pelo depoente, VALÉRIO e outros Investigadores,
já vinha monitorando uma organização criminosa envolvida com o tráfico de drogas na cidade e região; que no decorrer das investigações, apurou-se que NAYARA RENATA DIAS CARVALHO estaria envolvida com esses criminosos, era a pessoa que fazia o ‘corre’ para buscar a droga; que NAYARA estaria servido de ‘mula’ para realizar o transporte da droga
; que
em continuidade às investigações, apuraram que NAYARA teria embarcado em um ônibus da empresa Xavante com destino a Cuiabá; que segundo informações, NAYARA estaria retornando à Nova Xavantina na madrugada de quarta-feira, em um ônibus da própria empresa
; que a equipe de investigadores passou a realizar campana na rodoviária dessa cidade com o intuito de localizar e prender a suspeita; que o ônibus da citada empresa chegou em Nova Xavantina por volta das 5h30; ao perceber a presença dos investigadores, a suspeita fingiu que estava dormindo; que os investigadores adentraram no interior do ônibus e depararam com NAYARA embrulhada da cabeça aos pés, ao que foi solicitado a ela que descesse para que fosse procedida a busca nos seus pertences e no interior do ônibus; que foram procedidas buscas na pessoa de NAYARA e seus pertences, porém nada de ilícito foi encontrado; que os investigadores passaram a proceder buscar no interior do ônibus e, nos fundos do veículo, no bagageiro, acima das poltronas, foi encontrado um travesseiro, de cor branca, todo sujo; que indagaram dos passageiros sobre a origem daquele travesseiro e eles afirmaram não saber a quem pertencia, tendo NAYARA assumido ser ele de sua propriedade; que ao abrirem o travesseiro, foi encontrado em seu interior dois tabletes de uma substância com características análogas à maconha, envoltos em plástico transparente, com peso aproximado de 1,5 kg; que NAYARA afirmou que a droga era de sua propriedade, havia comprado para seu consumo; que diante dos indícios de autoria, foi dada voz de prisão a NAYARA e a mesma foi encaminhada a esta Delegacia, juntamente com a droga apreendida, para as providências legais; que faz consignar que, posteriormente, teria retornado até a rodoviária e ficou sabendo, através de AROLDO, responsável pelo guichê da empresa Xavante, que alguns menores teriam ido até à rodoviária à procura de NAYARA; que dentre esses menores estaria um apelidado de PERNINHA, com várias passagens por esta unidade policial por envolvimento com tráfico e uso de drogas”.

Essas declarações foram corroboradas pelo IPC VALÉRIO CARVALHO DA GUARDA.

NAYARA, à época com 19 [dezenove] anos de idade, respondeu, ao ser qualificada, que estava desempregada e era viciada em maconha. Quanto à apreensão de drogas em seu poder, fez uso do direito constitucional de permanecer em silêncio.

O laudo preliminar comprovou que a substância apreendida se tratava de maconha, e os dois tabletes totalizavam 1,504 kg [um quilo, quinhentos e quatro gramas], o que foi confirmado pelo laudo definitivo da POLITEC.

Em
10/02/2017
, foi ouvido pela autoridade policial o Encarregado de Agência da Viação Xavante, AROLDO FERNANDES DA SILVA:

“Que está como responsável pela agência da empresa Xavante em Nova Xavantina; que não se lembrando corretamente a data, estava no guichê da empresa, por volta das 6h30 (Brasília), quando deparou com a chegada de um ônibus da empresa Xavante, com itinerário Cuiabá/Canarana; que estava próximo quando os policiais civis desta Delegacia procederam revista no ônibus; que os policiais adentraram no ônibus e saíram com uma passageira; que não sabe o nome desta mulher, apenas que ela era alta e forte; que foi mostrado ao depoente a fotografia de NAYARA RENATA DIAS CARVALHO e o mesmo afirmou se tratar da mesma mulher que foi presa no interior do ônibus; que presenciou o momento em que os policiais retiraram a droga no interior do ônibus; que presenciou o momento em que os policiais retiraram a droga do interior de um travesseiro; que não se lembra se eram um ou dois tabletes de droga, tem lembrança de ter visto um; que foi dada voz de prisão à suspeita e ela foi encaminhada a esta Delegacia, juntamente com a droga apreendida; que faz consignar que, no mesmo dia, assim que abriu a agência, era por volta de 5h00 da manhã (Brasília), chegaram ali entre quatro e cinco menores, indagando a que horas chegava o carro de Cuiabá; que dentre os menores reconheceu um indivíduo magro e alto, apelidado de PERNINHA; que a mulher que foi presa portando a droga já esteve na rodoviária, por várias vezes, na companhia desses menores; que tem lembrança de ter visto essa mulher embarcando, por várias vezes, sentido a Barra do Garças no ônibus das 13h30, porém não se lembra a que horas ela retornava”.

O adolescente CARLOS ALBERTO ROCHA, de 17 (dezessete) anos de idade à época, foi auscultado, na presença de sua genitora, em
16/02/2017
:

“Que por ser menor de idade, está assistido por sua genitora, senhora ELIENE ROCHA SANTANA, residente nesta cidade; que não trabalha nem estuda; que é usuário de droga, tipo maconha; que inquirido se conhece NAYARA RENATA DIAS CARVALHO, afirmou que sim, há cerca de um ano; que conheceu NAYARA nesta cidade, porém não se recorda o local; que NAYARA trabalhava fazendo bicos; que inquirido se NAYARA já esteve em sua residência, afirmou que sim, entre 2 e 3 vezes; que uma das vezes foi levar o filho para sua mãe cuidar e as outras vezes para irem até à praia; que inquirido se tinha conhecimento de NAYARA estar envolvida com drogas, afirmou que sabia que ela era apenas usuária; que inquirido se já fez uso de drogas na companhia de NAYARA, afirmou que não; que inquirido se tinha conhecimento de NAYARA ter sido presa portando uma grande quantidade de drogas, afirmou que sim; que ficou sabendo que NAYARA teria chegado em um ônibus na rodoviária e foi surpreendida pela polícia, que esperava por ela; que inquirido se sabe a quantidade de droga que NAYARA portava naquele dia, afirmou ‘um quilo e meio, parece’; que inquirido se sabe para quem NAYARA trazia a droga, afirmou: ‘não sabia nem que ela tava na cidade, há uma semana não mantinha contato com ela’; que inquirido se no dia da prisão de NAYARA, por volta das 5h00 da manhã, na companhia de amigos, teria ido até à agência da empresa Xavante, indagando a que horas chegava o ônibus que vinha de Cuiabá, afirmou que não; que inquirido se alguma vez teria acompanhado NAYARA até à rodoviária quando ela ia viajar, afirmou que não, nunca”.

ELIENE ROCHA SANTANA, por sua vez, relatou:

“Que é genitora do menor CARLOS ALBERTO ROCHA, vulgo PERNINHA; que CARLOS ALBERTO passa a maior parte do tempo na rua, na companhia de amigos; que foi mostrada à depoente a fotografia de NAYARA RENATA DIAS CARVALHO e a mesma afirmou que tal pessoa já esteve na porta de sua residência, entre 2 a 3 vezes, à procura de seu filho CARLOS; que já ouviu as pessoas de sua rua chamando essa pessoa pelo nome de NAYARA; que as vezes que NAYARA foi até sua residência atrás de seu filho, desconfiou que era para ‘mexer’ com drogas, porém, não sabe se era para usar ou para vender; que NAYARA exalava um cheiro forte de bebidas e drogas; que não tem certeza, mas desconfia que CARLOS vende drogas; que inquirida se CARLOS tem o hábito de dormir fora de casa, afirmou que de vez em quando; que quando CARLOS sai, sempre volta para casa antes da meia-noite”.

Na instrução processual, GILMAR PAIVA DE AMORIM, Investigador de Polícia Civil, reiterou as declarações prestadas no inquérito policial.

VALÉRIO CARVALHO DA GUARDA, Investigador de Polícia Civil, narrou que NAYARA já vinha sendo monitora há algum tempo, pois tinham conhecimento de que ela constantemente fazia o trabalho de
“mula”
, levando droga para Nova Xavantina através de viagens de ônibus, que realizava com frequência. Acrescentou que, em outra prisão que fizeram, o
“ZEZINHO DO LIXO”
noticiou que NAYARA era a responsável pelo abastecimento da boca de fumo dele.

AROLDO FERNANDES DA SILVA, funcionário da Viação Xavante, repetiu em juízo o que havia narrado na fase inquisitiva.

Interrogada, NAYARA disse que a droga apreendida era de sua propriedade e destinava-se ao seu consumo, mas que fornecia, por vezes, gratuitamente a
“amigos”
para
“fumarem juntos”
. Alegou ter pagado a quantia setecentos reais porque
“a droga tava quase perdendo a validade, se ela mofa, não presta para usar”
.

Questionada pelo Defensor Público, informou que a droga seria consumida
“em quinze dias”
, porque fuma
“igual cigarro, um atrás do outro”
.

Apresentadas as alegações finais, sobreveio a sentença condenatória, contra a qual se insurge NAYARA,
apenas em relação ao
quantum
de pena fixado
.

O
decisum
está assim fundamentado:

“Como se verifica, os fatos narrados na denúncia restaram devidamente comprovados pelas provas colhidas.

Ponto relevante a ser resolvido é a destinação do entorpecente, cujo raciocínio deve seguir as diretrizes do artigo 28, §2o, da Lei 11.343/2006, cuja redação é a seguinte:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Inicialmente deve ser destacado ter sido apreendida expressiva quantidade de entorpecente, ou seja, aproximadamente um quilo e meio de maconha.

A ré afirmou que a droga se destinava ao seu consumo próprio e também para “doar” para seus amigos, esclarecendo ainda fazer uso de aproximadamente cinquenta gramas de entorpecente por dia.

Como se verifica,
a própria ré reconheceu ter o costume de oferecer drogas gratuitamente a terceiros
, conduta que se enquadra no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Além disso, a versão apresentada pela ré é totalmente inverossímil.

Pretende a denunciada fazer crer que um traficante simplesmente lhe doou, ou vendeu por valor bem abaixo do preço de mercado, dois tabletes grandes de maconha, pesando quase um quilo e meio, apenas para que pudesse consumi-los, pois estariam quase mofando.

A versão apresentada pela ré não é razoável, mormente porque rotineiramente usuários de drogas afirmam em processos desta natureza que cada porção de maconha custa dez ou vinte reais, de modo que a droga apreendida nos autos supera em muito o valor apontado pela acusada.

Não é crível que um traficante abriria mão de seu lucro para doar a droga, ou vende-la abaixo do valor normalmente informado, para a ré consumir.

Ademais, a informação de que consome cinquenta gramas de entorpecente por dia também não é razoável.

As condições pessoais da ré também não conduzem à conclusão de que Nayara possuía condição financeira para investir setecentos reais apenas em entorpecente quando trabalhava como diarista e manicure, não olvidando a informação de que a ré estaria pensando em ir embora desta comarca porque o trabalho não estava dando certo.

Outrossim, a ré foi apontada como traficante, conforme relatos dos policiais civis.

Dessa forma, “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Criminal 3).

Assim sendo, não tendo a denunciada obtido êxito em demonstrar que o entorpecente se destinava exclusivamente ao consumo próprio, fica prejudicado o pedido de desclassificação.

Dessa forma, o pedido de condenação da ré pela prática da infração penal de tráfico de drogas contido na denúncia merece acolhimento por encontrar respaldo nas provas produzidas.

Os requisitos legais para reconhecimento do chamado tráfico privilegiado encontram-se previstos no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006 e são os seguintes:

a) seja o agente primário;

b) tenha o agente bons antecedentes;

c) não se dedique o agente às atividades criminosas; e

d) não integre o agente organização criminosa.

No caso em tela, está demonstrado que a ré se dedicava a atividades criminosas, eis que foi alvo de duradoura investigação policial, na qual foi apontada como traficante e fornecedora de drogas de outros traficantes
.

Ademais, a expressiva quantidade de droga apreendida demonstra a dedicação da ré à traficância.

Dessa forma, não tendo a acusada preenchido todos os requisitos legais, não faz jus à redução da pena.

A ré faz jus as atenuantes da confissão espontânea e menoridade penal, que serão devidamente sopesadas na dosimetria da pena. [...]”.

A combativa Defensoria Pública sustenta que há
ne

bis in idem
, uma vez que, no seu entender, a quantidade da droga teria sido utilizada na primeira fase para exasperar a pena-base, e na terceira para indeferir a causa especial de diminuição de pena.

A atenta leitura da sentença leva à conclusão diversa.

Com efeito, o juízo singular adotou a quantidade da droga – 1,5 kg de maconha – para exasperar a reprimenda basilar, contra o que não se insurge a recorrente.

No entanto, na última fase, o fundamento adotado é outro, verbis:

“[...] No caso em tela, está demonstrado que a ré se dedicava a atividades criminosas, eis que foi alvo de duradoura investigação policial, na qual foi apontada como traficante e fornecedora de drogas de outros traficantes. [...]”

Nesse ponto, registro que a menção à quantidade de drogas apreendidas foi feita apenas em reforço, uma vez que, como se desvelou pelo conjunto probatório amealhado,
a inteligência da Polícia Civil já vinha monitorando NAYARA há algum tempo, e tinham conhecimento da reiterada prática dela em fornecer drogas para
“bocas de fumo”
locais, o que foi, segundo a testemunha VALÉRIO, confirmado, inclusive por outros traficantes presos por aquela unidade policial
.

Portanto, concluo que não há o
ne

bis in idem
alegado, neste particular.

Em relação à segunda etapa dosimétrica, filio-me à corrente que entende pela impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, que restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula 231, aprovada em 22/09/1999.

O Plenário da Corte Maior, por sua vez, ao julgar a matéria em sede de repercussão geral, assentou o seguinte:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação.
Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade.

Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas
, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009)
(destacado)
.

Neste julgamento, o Relator, Ministro CEZAR PELUSO, destacou em seu voto:

“[...] As chamadas ‘atenuantes genéricas’, que estão previstas na lei, a meu ver, com o devido respeito, não caracterizam situações tais que por si só justifiquem a redução ou a pena aquém do mínimo legal. Por exemplo, a confissão. A confissão por si só – para dar um exemplo e demonstrar a maneira como a jurisprudência conduziu, de certo modo, e eu conduzo também no mesmo sentido, o raciocínio – não significa nada em termos de atuação da Justiça. Por quê? Porque pode nem ser verdadeira. O réu pode ter compreensíveis razões para confessar um ato que não tenha cometido. E mais: a confissão por si só não fundamento juízo condenatório. Ou seja, cuida-se de situação importante, a qual deve ser ponderada no conjunto de outros dados ou de outros fatores, mas que não deve influir de modo decisivo para justificar a redução da pena para aquém do mínimo legal [...]”.

Com peculiar clareza, o Ministro MARCO AURÉLIO asseverou:

“Presidente, temos um sistema consagrado, a revelar que os tipos penais, com raras exceções, sinalizam balizamento quanto à pena, considerados um piso e um teto.

Abre-se margem para o julgador, de forma vinculada, porque todo ato judicante é vinculado ao direito posto, fixar, para o caso concreto, a pena mais adequada. E, aí, vêm-nos, realmente, da legislação, institutos diversos geradores da fixação da pena, presente o critério trifásico: as circunstâncias judiciais, as atenuantes e agravantes – e não devemos falar apenas em atenuantes, mas devemos considerar também as agravantes – e as causas de diminuição e de aumento da pena.

O que se verifica? Que circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, não são tarifadas pela lei. Há campo, então, para definir-se o que se mostre mais adequado. Já em relação às causas de diminuição e de aumento, tem-se a estipulação dos quantitativos próprios a esses institutos, o que ocorre no próprio artigo que prevê o tipo penal. Daí a jurisprudência ter se sedimentado no sentido de que a tomada das circunstâncias judiciais e das atenuantes e agravantes está jungida ao piso e ao máximo. E a prevalecer o que sustentado neste recurso, ter-se-á que emprestar a mesma consequência às agravantes, a ponto de elevar a pena acima do teto previsto para o tipo. Não é dado assim proceder, sob pena de confundir-se atenuantes e agravantes com causas de diminuição e aumento da pena. E repito: no próprio artigo que prevê o tipo, a pena mínima e a máxima, há, de forma tarifada, a causa de diminuição ou de aumento da pena.

Estamos vivendo época de delinquência maior e, de um lado, potencializa-se, e com exacerbação, o afã de punir-se e, de outro, tem-se a visão garantista para todos os gostos, inclusive para chegar a situação aquém da ordem jurídica.

Acompanho o relator no voto proferido e subscrevo também o que Sua Excelência disse quanto à variação incontida que passaria a ocorrer, de acordo com a formação técnica e humanística do julgador, na fixação da pena, uma vez abandonados o piso e o teto previstos para o tipo”.

Os elucidativos votos ora transcritos, que nortearam o julgamento do Supremo Tribunal Federal, demonstram que a atuação do magistrado, na mensuração das penas na primeira e segunda fase da dosimetria, foi balizada pelos limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário do tipo penal, que não comporta redução ou elevação fora de tais patamares.

Na terceira etapa, como visto alhures, não há falar em causa especial de diminuição de pena, uma vez que restou comprovada que a recorrente se dedicava a atividades criminosas.

Por derradeiro, incabível os pleitos de modificação do regime inicial para cumprimento da reprimenda corpórea, assim como a substituição dela por restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 44 do CP.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação manejado pela Defensoria Pública em favor de NAYARA RENATA DIAS CARVALHO, mantendo incólume a sentença combatida.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023