Tribunal: TJMT
Processo: 1031297-24.2020.8.11.0002
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA PARA ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – INVIABILIDADE – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – DETRAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu praticava o tráfico de entorpecentes, o que se comprova a partir das declarações dos policiais, aliadas ao modo de acondicionamento da droga.
Ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, não se pode falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
A regra prevista no art. 387, § 2o, do CPP, não objetiva a realização da detração penal, cuja competência recai sobre o juízo da execução penal (LEP, art. 66, inciso III, alínea “c”).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1031297-24.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLEY FRANCISCO DA CONCEICAO - CPF: 025.590.571-82 (APELANTE), JOAO LUCAS SILVA SOUZA - CPF: 042.344.791-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), SIDNEI ANDRE DA SILVA - CPF: 691.140.301-44 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO FELICIANO DA SILVA - CPF: 040.540.171-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA PARA ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA –

INVIABILIDADE – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – DETRAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu praticava o tráfico de entorpecentes, o que se comprova a partir das declarações dos policiais, aliadas ao modo de acondicionamento da droga.

Ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, não se pode falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A regra prevista no art. 387, § 2o, do CPP, não objetiva a realização da detração penal, cuja competência recai sobre o juízo da execução penal (LEP, art. 66, inciso III, alínea “c”).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação tirado em face de sentença que condenou
Wesley Francisco da Conceição

como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa, no regime inicial fechado.

Nas razões recursais,
a defesa da apelante almeja em síntese: a) desclassificação do crime de tráfico de drogas, para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06; b) a substituição da prisão por multa pecuniária, nos termos da Súmula 171 do STJ; c) afastar a utilização da reincidência; d) aplicação da detração; e) subsidiariamente, requer a aplicação da minorante, prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id. 150695203).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (Id. 163425175).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pugna, em síntese: a) pela substituição da prisão por multa pecuniária, nos termos da Súmula 171 do STJ; b) desclassificação do crime de tráfico de drogas, para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06; c) afastar a utilização da reincidência; d) subsidiariamente,
requer
a aplicação da minorante, prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Pois bem.
O recurso não merece provimento
.

Isso porque, da detida análise da prova colhida durante a instrução probatória, concluo não existir dúvidas de que o acusado promovia tráfico ilícito de entorpecentes.

Faz-se um breve relato.

Narra à denúncia que no dia 29 de outubro de 2020, por volta das 01h20min, à polícia militar recebeu informações via CIOSP de que o acusado trazia consigo e mantinha em depósito drogas para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ato contínuo,
no endereço localizado na Rua CI, quadra 43, no 13, bairro Jardim Marajoara, em Várzea Grande, a guarnição abordou o acusado, que estava na direção do veículo marca Volkswagen, modelo gol, cor branca e após revista pessoal, lograram êxito em apreender 10 (dez) porções de cocaína.

Em seu interrogatório judicial, o réu confessou a prática do crime de tráfico de drogas, alegando que os agentes o abordaram em seu veículo e durante busca localizaram em sua carteira apenas 1 (uma) porção de cocaína.

Segue noticiando que informou aos policiais que em sua residência havia mais droga, mas que no local foi apreendida apenas uma porção, que ainda não estava fracionada. O apelante também confirmou a propriedade do caderno contendo anotações sobre a mercancia, afirmando que tinham apenas uns 4 (quatro) ou 5 (cinco) nomes. Por fim, o réu justificou a conduta ilícita devido a questões financeiras, dizendo ainda que usaria um pouco da substância e o restante comercializaria.

Essa compreensão fática também foi ajustada pelos
depoimentos dos
policiais militares - Sidnei André da Silva e Thiago Feliciano da Silva, que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, em Juízo, relataram que receberam informação com detalhes sobre a possível entrega de drogas realizada na região por um veículo gol de cor branca e que a pessoa que realizava a entrega guardava o entorpecente dentro da carteira.

Diante deste fato, o apelante foi denunciado, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na procedência da pretensão punitiva estatal e na sua condenação como incurso nas penas do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, contexto em que ele agora se insurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

No caso, a materialidade delitiva ficou comprovada por meio do boletim de ocorrência, termo de apreensão; laudo pericial de no 3.14.2020.70698-01, o qual concluiu que a substância

apreendida apresentou resultado positivo para presença da “Cocaína” pesando 43,09 g (quarenta e três gramas e nove centigramas) e auto de prisão em flagrante delito.

A autoria pode ser observada através do depoimento do próprio réu e também através dos depoimentos dos policiais, presentes no Id. 150692682 e 150692680.

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos são firmes, coerentes e não deixam dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese de desclassificação para o crime do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), ressoa isolada nos autos.

Importante, ainda, salientar que há a possibilidade do usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Sobre o tema:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS,
PECULIARIDADES DE QUE TRATA O ART. 28, §2.o, DA MESMA LEI – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA CONFIRMANDO O ACERTO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – DICÇÃO DO ART. 33, §2o, ALÍNEA A, E §3o DO CP – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
É inviável cogitar a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, bem como a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que os testemunhos em juízo e, sobretudo, as circunstâncias da apreensão autorizam concluir que as substâncias apreendidas se destinavam a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
. 2. Persistindo em desfavor do apelante sua condição de reincidente, é escorreita a manutenção do regime inicial fechado, em consonância com a previsão do art. 33, §2o, alínea a, e §3o, do Código Penal.
(N.U 0003864-59.2008.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2023, Publicado no DJE 22/02/2023) Destaquei

Dessa forma, a condenação é medida escorreita e deve ser mantida nos termos do art. 33,
caput
, da lei de regência, não havendo falar em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha,
in verbis

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...), 2.
O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador
. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos “14 papelotes de cocaína (16 gramas) e 04 porções de maconha (04 gramas)”. (...),

Agravo regimental desprovido
(HC 185060 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177

DIVULG 14-07-2020

PUBLIC 15-07-2020) Destaquei

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c)
não se dedique às atividades delituosas
; e d) não integre organização criminosa.

Denota-se que a referida causa de redução da pena diz respeito ao caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta. Ou seja, o benefício tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e “de primeira viagem”, e não daquele que faz da delinquência um meio de vida.

Note-se que a conduta social, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são elementos aptos a indicar à dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:

“2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a
quantidade de droga
e as
situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas
”.
(HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)

Assim, nota-se que o apelante faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Da mesma forma, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos ou ainda, por multa se mostra inviável, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido.

No pertinente a pretendida à progressão de regime, observada a detração penal, tem-se que a pretensão também não encontra guarida, uma vez que deve ser dirimida no juízo da execução penal.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, REGIME INICIAL E DETRAÇÃO - PEDIDO DE

REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO ANTERIOR – JULGADO DO TJMT - DEPRECIAÇÃO MANTIDA – PENA PECUNIÁRIA – DESPROPORCIONALIDADE COM A CORPORAL – LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL No 33 DO TJT - REDIMENSIONAMENTO – REGIME INICIAL ANTECEDENTES CRIMINAIS E REINCIDÊNCIA – REGIME FECHADO JUSTIFICADO – JULGADO DO STJ –
DETRAÇÃO – DEDUÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
- RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA.

A negativação “do vetor antecedentes na primeira fase do cálculo dosimétrico, respaldada na existência de condenação anterior transitada em julgado, legitima o incremento da pena-base” (TJMT, AP NU 1007239-94.2021.8.11.0042).

“No tocante ao número de dias-multa, como regra, deve acompanhar o montante do acréscimo ou diminuição usados para a privativa de liberdade” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 409/410)

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33)

A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos – os antecedentes criminais desfavoráveis e a reincidência justificam o regime inicial fechado (STJ, HC 612.275/SP).

“
A pretendida detração da pena quando tal medida, em recurso, não implicar na colocação imediata do sentenciado em regime mais brando que o da sentença recorrida, deverá ser providenciada pelo Juízo das Execuções Penais.”
(TJMT, Ap 132740/2017)
(N.U 1000947-90.2020.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022)

Destaquei

Por derradeiro, não merece acolhimento à tese da defesa em relação à reforma do capítulo dosimétrico de pena, pugnando para que seja afastada a reincidência em razão do trânsito em julgado do referido processo ter ocorrido há mais de cinco anos, pois, como asseverado pelo douto Promotor de Justiça Dr.

Marcelo Malvezz, o magistrado
a quo
agiu corretamente ao valorar negativamente a circunstância judicial, visto que
“não há decisão que informe a extinção da pena, bem como, não ter decorrido o período da reabilitação ou depuração da reincidência nos termos do art. 64, I do Código Penal”
(Id. 150695203).

Com essas considerações
,

nego provimento
ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023