Tribunal: TJMT
Processo: 1019112-86.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL — IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
A empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019112-86.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), LEONARDO CAMPOS MESQUITA - CPF: 032.810.751-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), PLANEL ENGENHARIA E SERVICOS ELETRICOS EIRELI - EPP - CNPJ: 01.071.361/0001-91 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL — IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

A empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento (Id. 144695693 – fls. 1/8).

Assegura que “
o texto constitucional não fez qualquer ressalva quanto à destinação da mercadoria adquirida em outro Estado, isto é, o ICMS Difal incidirá tanto nos casos de destinação da mercadoria para revenda como para uso, consumo ou integração do ativo permanente
”.

Assevera que “
em âmbito estadual a incidência do ICMS Difal está prevista nos artigos 2o,
§
1o, IV, 3o, XIII e 6o, IX, da Lei Estadual no 7.098/98, editada em conformidade com a Lei Complementar no 87/96 e com a Constituição Federal, que, como visto, atribui aos Estados competência para instituição do ICMS (artigo 155, II) e autoriza a cobrança do diferencial de alíquota na aquisição de produtos destinados ao uso, consumo e para compor o ativo permanente da empres contribuinte (artigo 155,
§
2o, VII, ‘a’ e VIII)
”.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantido, a submissão do recurso ao Colegiado.

Não há contrarrazões (Id. 151086673).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Estado de Mato Grosso i
nterpôs agravo de instrumento contra decisão que, em mandado de segurança impetrado por
Planel Engenharia e Serviços Elétricos Eireli – EPP
contra ato do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso
, deferiu a liminar.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Portanto, a empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos é contribuinte somente do ISSQN, não havendo lugar para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Diante do exposto, defiro a liminar para que o impetrado se abstenha de exigir diferencial de alíquota do ICMS sobre os insumos de construção civil adquiridos pela impetrante.

Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações (Lei 12.016/09, art. 7o inciso I).

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

Após, com ou sem as informações, vista ao Ministério Público pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei 12.016/09).

Intime-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1006774-68.2022.8.11.0004, Primeira Instância, Id. 91801252).

Em decisão monocrática proferida na data de 22 de setembro de 2022, neguei provimento ao recurso (Id. 144695693 – fls. 8).

Pois bem.

Relativamente à exigência do diferencial de alíquota do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de aquisições de insumos necessários à atividade-fim da empresa agravada, mantive a decisão porque seus fundamentos afirmam que não há incidência do referido tributo sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais para o seu ativo permanente.

Todavia, discorda o agravante, com o argumento de que “
incidirá tanto nos casos de destinação da mercadoria para revenda como para uso, consumo ou integração do ativo permanente
”.

Entretanto, como já examinado, à exaustão, a empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Logo, não há falar em cobrança do referido tributo, mas somente do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

A agravada comprovou o alegado por meio da guia de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto, a evidenciar a incidência nas operações de aquisição de insumos necessários à atividade fim, destacados nas notas eletrônicas nos 83, 1731, 4718, 4722 e 10338 (Primeira Instância, Id’s. 91759393, 91759394, 91759395, 91759396, 91759397, 91759398 e 91759399).

Além disso, demonstrou que o objeto da sociedade é “
construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica, construção e manutenção de estações e redes de telefonia e comunicação, terraplenagem, edificações residenciais, industriais, comerciais e de serviços, obras viárias, rodovias e aeroportos, instalação e manutenção elétrica, hidráulicas, sanitária, gás e de placas solares fotovoltaícas para geração de energia solar
” (contrato social, Primeira Instância, Id. 91757740 – fls. 3).

Ainda, consta em seu comprovante de inscrição e de situação cadastral:

[...] Código e Descrição da Atividade Econômica Principal 4221-9/02 – Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica Código e Descrição das Atividades Econômicas Secundárias 4120-4/00 – Construção de edifícios 4211-1/01 – Construção de rodovias e ferrovias 4221-9/04 – Construção de estações e redes de telecomunicações 4299-5/99 – Outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente 4313-4/00 – Obras de terraplenagem 4321-5/00 – Instalação e manutenção elétrica 4322-3/01 – Instalações hidráulicas, sanitárias e de gás. [...]. (Primeira Instância, Id. 91759392).

Está na Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada,
de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes
, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e
a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Dessa forma, comprovado que a agravada atuava como prestadora de serviços na construção civil, na operação há incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN e não do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Com efeito, a matéria resultou na edição do verbete no 432 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de maio de 2010.

O entendimento permanece hígido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ.

3.
A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

4. Agravo Interno do Estado de Rondônia a que se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 377600/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2019). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023