Tribunal: TJMT
Processo: 1022749-45.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – ALEGAÇÃO DE EXECUÇÃO CORRETA DOS EXERCÍCIOS - PLEITO DE PROSSEGUIMENTO NO CERTAME – GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL – IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO ALEGADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VEDAÇÃO NESTA SEARA COGNITIVA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Não há como precisar se a agravante realizou os exercícios nos termos dispostos no edital, quando, da prova audiovisual colacionadas aos autos, sequer é possível identificar qual das candidatas é a recorrente.
Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022749-45.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Exame de Saúde e/ou Aptidão Física]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAIRA GOMES PEQUENO - CPF: 037.614.771-71 (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – ALEGAÇÃO DE EXECUÇÃO CORRETA DOS EXERCÍCIOS - PLEITO DE PROSSEGUIMENTO NO CERTAME – GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL – IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO ALEGADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VEDAÇÃO NESTA SEARA COGNITIVA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Não há como precisar se a agravante realizou os exercícios nos termos dispostos no edital, quando, da prova audiovisual colacionadas aos autos, sequer é possível identificar qual das candidatas é a recorrente.

Decisão mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal interposto por
Maria Gomes Pequeno
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de São Félix do Araguaia/MT que indeferiu o pedido de tutela de urgência requerido nos autos da

Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
.

Em apertada síntese, sustenta a agravante que participou do concurso público regido pelo Edital n° 001/2022

SEPLAG/SESP/MT do Governo de Mato Grosso, destinado à formação de cadastro de reserva dos cargos de Escrivão de Polícia e Investigador de Polícia Judiciaria Civil do Estado de Mato Grosso.

Defende a existência
de “
irregularidade na aplicação do Teste de Aptidão Física (TAF)
”, uma vez que “
ao completar a prova, foi eliminada do certame sob a justificativa de que não tocava o dorso das mãos no solo e não alcançava ou ultrapassava os cotovelos com os joelhos
”, o que entende não ter ocorrido no caso concreto.

Esclarece que “
ao realizar exatamente as 29 (vinte e nove) repetições do exercício Abdominal Remador que exigia o edital, a avaliadora contou somente 19 (dezenove) repetições, alegando que as mãos da requerente não tocavam o solo, o que não é verdade, conforme comprova com clareza o vídeo anexo , sendo reprovada no teste de aptidão física
”
.

Argumenta que “
consta da norma editalícia
(...)
que caso o candidato não realize o movimento corretamente, deve a avaliadora repetir o número do último movimento realizado de maneira correta até que o candidato desista ou faça a execução correta
”, conduta essa que não foi seguida pelo examinador.

Com essas considerações e sob o argumento de que o respectivo resultado carece de fundamentação, transparência e razoabilidade, pugna pela concessão da liminar para que seja determinada sua permanência nas demais fases do certame, e no mérito, requer o provimento do recurso (Id. 149621187, fl.16).

Em sede de contrarrazões, o Ente Federativo rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no agravo (Id. 162001153).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (Id. 162152185).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, que Maíra Gomes Pequeno realizou Concurso Público, regido pelo Edital no 001/2022- SEPLAG/SESP/MT, de 05 de janeiro de 2022 destinado à formação de cadastro de reserva para preenchimento dos cargos de Escrivão de Polícia e Investigador de Polícia Judiciaria Civil do Estado de Mato Grosso.

Por ocasião da realização do Teste de Aptidão Física - TAF, a agravante fora eliminada ao argumento de que “
de que não tocava o dorso das mãos no solo e não alcançava ou ultrapassava os cotovelos com os joelhos
”.

Afirmou que ao realizar exatamente as 29 (vinte e nove) repetições do exercício Abdominal Remador que exigia o edital, a avaliadora contou somente 19 (dezenove) repetições.

Inconformada, recorreu ao Poder Judiciário, todavia, a tutela de urgência fora indeferida.

Contra essa decisão, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento
o qual não comporta provimento
. Explico.

Sem maiores delongas, nota-se que, a exclusão se deu em observância ao item 19.12 e 19.14 item “
b
”, em razão da execução de forma incorreta do exercício denominado “abdominal remador” Vejamos:

“
19.12. O Teste de Avaliação Física será constituído dos seguintes exercícios: Flexão na Barra Fixa (masculino), Sustentação Isométrica na Barra Fixa (feminino), Abdominal Remador (masculino e feminino), Teste de Meio Sugado (masculino e feminino), Corrida de 2.400 metros (masculino) e 2.000 metros (feminino).

(...)

19.14.
Será considerado inapto e, consequentemente,
eliminado

do concurso
público, não tendo classificação alguma no certame, o candidato que:

a) Não comparecer para a realização do Teste de Aptidão Física ou;

b) não executar os exercícios na forma e quantidade dispostos no presente Edital
”.

Entretanto, diferentemente do que pretende fazer crer a recorrente, o vídeo trazido aos autos, não permite verificar se a execução se deu de maneira correta, dada a imprecisão das imagens.

Vale dizer, a recorrente sequer se identifica dentre as 04 (quatro) candidatas que aparecem nas filmagens, de maneira a ser impossível identificá-la, ainda que diante do exame dos documentos pessoais.

Sob essa perspectiva, entendo que afigura-se extremamente temerário, permitir o prosseguimento no certame da agravante, tendo por base apenas e tão somente o vídeo anexado aos autos pela mesma, pois a questão posta em análise, demanda dilação probatória o que
não se admite
na presente seara recursal.

Acerca da impossibilidade de conferir tutela de urgência no âmbito recursal, tendo em vista a necessidade de produção de prova, colaciono jurisprudência, em situação análoga à dos autos:

AGRAVO DE
INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — ENTREGA DO CARTÃO DE RESPOSTA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — RECURSO NÃO PROVIDO.

O deferimento de liminar em mandado de segurança, está condicionada à presença concomitante de seus pressupostos autorizadores, fumus boni iuris, ou a relevância do fundamento da impetração, e o periculum in mora.

A ação de mandado de segurança exige, para seu deferimento, prova pré-constituída do direito líquido e certo arguido na inicial.

(N.U 1005972-58.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 19/11/2019)

Po
r outro lado, nota-se sem muito esforço, que a candidata agravante, nos autos da Ação de Obrigação de fazer na origem, tenta transferir o encargo do ônus da prova para a o Ente Federativo agravado, pautado única e tão somente na multicitada gravação, o que não deve ser admitido.

Acerca do tema, o do Código de Processo Civil, em seu art. 373, I, estabelece
in verbis:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
”.

No tocante ao tema, vejamos jurisprudência:

DIREITO PÚBLICO – TRABALHISTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – PAGAMENTO DE PIS / PASEP NÃO DEPOSITADO PELO ENTE PÚBLICO – SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS – ART. 4o, § 1o, INCISO II, LC 26/75 – PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS – ARTIGO 1o DO DECRETO No 20.910/32 – TERMO A QUO DA PRESCRIÇÃO – DATA DA APOSENTADORIA – COMPROVAÇÃO DA APOSENTADORIA DE APENAS DUAS SERVIDORAS, HÁ MAIS DE DEZ ANOS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CONSTATAÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA QUANTO ÀS DEMAIS AUTORAS – ART. 1.013, § 4o, DO CPC – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA RECEBIMENTO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO PASEP – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE QUANTO A ESSAS AUTORAS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

(...)

3. Se as Autoras que não tiveram o direito em questão (PASEP) alcançado pela prescrição quinquenal, não juntaram os documentos que demonstrem o preenchimento dos requisitos essenciais para ter direito a essa cobrança, a saber, o vínculo de trabalho com o Estado de Mato Grosso, a condição de servidoras aposentadas e o salário mensal de, no máximo, dois salários mínimos, imperiosa é a improcedência da ação.
” (N.U 0029530-94.2010.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/3/2019, Publicado no DJE 21/3/2019). (Destaquei)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANO AO ERÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVA. -
FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR NÃO DEMONSTRADO POR MEIO DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS À INICIAL
- NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA - IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO - SENTENÇA RATIFICADA.
1. Não comprovado pela parte autora que a execução da obra não foi integral, ou que não tenha observado as especificações técnicas, não se desincumbiu de comprovar fato constitutivo do seu direito.

2. A ausência de provas de que o Requerido tenha causado dano ao erário municipal por omissão, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido de ressarcimento ao Município.

3. Sentença ratificada.
(N.U 0000024-44.2006.8.11.0096, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO. (Destaquei)

De mais a mais, consigno que permitir o prosseguimento da agravante no certame, feriria o princípio da isonomia, posto que, demais candidatos que hipoteticamente estiverem na mesma situação, podem vir a ser prejudicados com a concessão da tutela jurisdicional.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023