Tribunal: TJMT
Processo: 1006256-78.2022.8.11.0004
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL NA MODALIDADE TENTADA – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – NÃO CABIMENTO - NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A VONTADE DO AGENTE – MINORANTE DE TENTATIVA EM GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE – FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS – EXCLUSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima, apoiada em outros elementos de prova coletados nos autos, mostra-se suficiente para afastar a fragilidade probatória.
Não há falar em desistência voluntária do agente se a reação da vítima que impediu a consumação do crime.
Inviável a aplicação da menor fração da causa de diminuição da tentativa quando restar demonstrado que o agente chegou muito próximo à consumação do delito.
A ausência de elementos colhidos durante a instrução para mensurar o dano moral suportado pela vítima inviabiliza a sua fixação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006256-78.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crime Tentado, Importunação Sexual]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JORGE FERREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 008.573.421-77 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LINDOMAR TAVARES ROLDAO - CPF: 535.064.801-20 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEY SIQUEIRA AMORIM - CPF: 020.807.281-05 (TERCEIRO INTERESSADO), NATALIA ALVES OLIVEIRA - CPF: 083.677.131-17 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL NA MODALIDADE TENTADA – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – NÃO CABIMENTO - NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A VONTADE DO AGENTE – MINORANTE DE TENTATIVA EM GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE – FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS – EXCLUSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima, apoiada em outros elementos de prova coletados nos autos, mostra-se suficiente para afastar a fragilidade probatória.

Não há falar em desistência voluntária do agente se a reação da vítima que impediu a consumação do crime.

Inviável a aplicação da menor fração da causa de diminuição da tentativa quando restar demonstrado que o agente chegou muito próximo à consumação do delito.

A ausência de elementos colhidos durante a instrução para mensurar o dano moral suportado pela vítima inviabiliza a sua fixação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

tirado em face de decisão que condenou
Jorge Ferreira da Silva Junior,
como incurso nas sanções
do artigo 215-A (importunação sexual), do Código Penal, na modalidade tentada, à pena de 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída pela pena restritiva de direito a ser decidida pelo juízo da execução penal e, ainda, ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais em favor da vítima.

A defesa pede a absolvição, ao fundamento de que não há provas suficientes a ensejar a condenação, principalmente se a palavra da vítima não se mostra firme e porque esta não pode ser alicerçada em
hearsay testimony
(testemunhas de “ouvi dizer”).

Em outro ponto, aduz que o fato de tocar nos braços de uma pessoa não configura crime, incidindo a figura da desistência voluntária e, ainda, que em caso de manutenção da condenação, seja a pena diminuída em 2/3. Pede o afastamento do valor fixado a título de indenização e, alternativamente, a redução do
quantum
fixado.

Manifestando-se em contrarrazões, o
Parquet

pugna pelo parcial provimento do recurso, apenas no tocante ao
quantum
indenizatório (Id. 154610214).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para exclusão da indenização (Id. 159706659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como asseverado, a defesa pede a reforma da sentença, para a absolvição do acusado pela ausência de provas e pela desistência voluntária. Alternativamente, requer a diminuição da pena em 2/3 e exclusão da indenização por danos morais.

O recurso merece parcial acolhimento
.

Segundo a denúncia, no dia 10/07/2022, Jorge Ferreira da Silva Junior, com evidente ânimo de satisfazer sua lascívia, mediante violência e grave ameaça, em via pública, agarrou a vítima, inclusive quebrando umas de suas unhas postiças e bradou que se a ofendida gritasse seria morta com golpes de faca, visando, assim, praticar atos libidinosos.

O Ministério Público inicialmente imputou ao réu o cometimento do crime de estupro, manifestando posteriormente pela desclassificação da conduta para o artigo 215-A do Código Penal, na modalidade tentada, o que foi acolhido pelo Juízo sentenciante.

Pois bem.

No tocante a pretendida absolvição, não merece reforma a sentença, porquanto as provas produzidas são suficientes para amparar de forma segura o decreto condenatório.

A materialidade e a autoria encontram-se cabalmente comprovadas e consubstanciadas no processo, conforme extraído do boletim de ocorrência e, ainda, do reconhecimento pessoal efetuado pela vítima na fase policial.

O réu interrogado extrajudicialmente manteve o direito constitucional ao silêncio e, em juízo, informou não recordar dos fatos, porque estaria embriagado.

A vítima por seu turno, em sede policial, asseverou que o acusado
agarrou a força, quebrando uma de suas unhas, sendo que conseguiu gritar por socorro e conseguiu se desvencilhar do ataque.

Em juízo,
confirmou as declarações prestadas na Delegacia de Polícia, destacando que o acusado lhe agarrou e proferiu frases de conotação sexual, demonstrando claramente a finalidade do ataque: “
O acusado começou a me perseguir vindo atrás de mim falando coisas obscena no meu ouvido e me agarrou, mandei ele soltar, ele soltou e continuou vindo atrás de mim, virei na rua da delegacia e chamei os policiais. O acusado também ameaçou e proferiu palavras obscenas como: ‘gostosa, ‘queria colocar a língua em mim’, ‘queria lamber seu corpo
” (relatório de mídias Id. 154610197).

Os policiais militares que atenderam a ocorrência também corroboraram com as declarações da vítima, narrando seu estado anímico quando do momento do registro da ocorrência.

Como se sabe, em se tratando de crimes contra a dignidade sexual, geralmente praticados na clandestinidade e longe dos olhos de testemunhas, a palavra da vítima, quando amparada em um conjunto sólido e consistente, assume especial relevância e autoriza o édito condenatório.

É o que tem decidido o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO REFORMADA PELO TRIBUNAL A QUO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. ARESP CONHECIDO E RESP PARCIALMENTE PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL ESTADUAL PARA PROSSEGUIMENTO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.
VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se pode olvidar que, concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que não haveria provas suficientes para a condenação do réu, chegar a entendimento diverso, implicaria revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 2. Tal hipótese, contudo, não ocorre, uma vez que as conclusões do magistrado sentenciante e do Tribunal estadual divergiram frontalmente não quanto a existência da prova para a condenação, mas em sua melhor valoração. 3. Ora, [a] errônea valoração da prova que enseja a incursão do Superior Tribunal de Justiça na questão é a de direito, ou seja, quando decorre de má aplicação de regra ou princípio no campo probatório e não que se colham novas conclusões acerca dos elementos informativos do processo. (AgInt no AREsp 1383629/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 21/05/2019). 4. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em admitir que se promova a requalificação jurídica dos fatos ou mesmo a revaloração da prova. Trata-se, por certo, de expediente distinto do reexame vedado pelo Enunciado Sumular de no 7 do STJ. 5. Assim, atribuir valor jurídico a prova incontroversa produzida sobre o crivo do contraditório e do devido processo legal não fere a competência das instâncias ordinárias ou caracteriza usurpação da competência desta Corte. 6. De mais a mais,
[a] palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do Código de Processo Penal, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa
(AgRg no AREsp n. 1.275.084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 5/6/2019 7. No caso, portanto, não há falar em insuficiência de provas, uma vez que, conforme fundamentado pelo magistrado sentenciante, não há dúvidas acerca da autoria e materialidade das condutas praticas pelo réu contra a menor que relatou com precisão os ocorridos. Importante gizar, outrossim, que as demais provas produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, corroboram tais relatos da vítima. 8. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.935.727/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)

Dessa forma, ao contrário do que afirma a defesa, as provas acostadas aos autos são suficientes para afirmar que a conduta do apelante se amolda a importunação sexual, pois, de concreto, agarrou a vítima, bem com dizia palavras obscenas.

Destaque-se que tratando-se pessoas idôneas, não se poderá imaginar que a vítima irá mentir em juízo e acusar um inocente, especificamente porque não há qualquer indício nos autos, de que os envolvidos se conhecem.

Do mesmo modo, não assiste razão a defesa de que houve desistência voluntária.

Isso porque, a reação da vítima, que conseguiu desvencilhar-se do acusado e pedir ajuda, é circunstância alheia à vontade do agente, que o impediu de prosseguir em seu intento.

Sobre o assunto, trago à colação precedente deste Sodalício, in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTUPRO E CRIME DE AMEAÇA – ARTIGO 213, C/C ARTIGO 14 E ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL – ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL – PLEITO DA DEFESA – ABSOLIVÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EVIDENCIAR O DELITO DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL E RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – INVIABIABILIDADE – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘j’, DO CÓDIGO PENAL – PERTINÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. O conjunto probatório aponta, com segurança, que o imputado, agindo com violência e grave ameaça, tentou praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com a vítima, colocando seu corpo sobre o da vítima, beijando-a e tirando suas vestes a força. Incabível a desclassificação para o crime do artigo 215-A do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.718/2018, “o qual pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vítima maior de 14 (quatorze) anos ocorra sem violência ou grave ameaça” (AgRg no REsp 1767968/MG), o que não ocorreu nos autos.
O instituto da desistência voluntária configura-se quando o agente desiste do prosseguimento dos atos executórios do crime, de modo voluntário, o que não se verifica quando, iniciada a execução de um delito, deixa de prosseguir no "iter criminis" por circunstâncias alheias à sua vontade, tratando-se, nesse caso, da figura da tentativa (art. 14, II, CP).
A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito, o que não fora demonstrado nos autos.” (N.U 1003675-73.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 17/12/2022) (destaquei)

Pleiteia a defesa, ainda, a redução da tentativa pelo máximo previsto em lei, ou seja, 2/3 (art. 14, II, do CP).

Ocorre que, levando-se em consideração as declarações da vítima e as provas produzidas, acertadamente o magistrado levou em consideração o percurso criminoso empreendido (agarrou a vítima e ainda proferiu dizeres lascivos), ou seja, do momento em que houve a abordagem até a interrupção do ato, no caso concreto, em patamar mínimo (1/3).

Os atos executórios empreendidos pelo acusado ficaram muito próximos da consumação, daí a diminuição no patamar mínimo.

Aliás, acerca da matéria, o Enunciado Orientativo n. 46 TCCR/TJMT, consolidou o seu entendimento
sobre a matéria da seguinte forma:
“
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”.

Por fim, quanto à indenização fixada na sentença em favor da vítima, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acompanho o entendimento do douto Procurador de Justiça, no sentido de sua inviabilidade ao caso me comento.

É que, não obstante a existência de pedido expresso acusatório, não houve contraditório acerca da matéria, tampouco a vítima foi questionada a respeito do dano moral, o que permite a conclusão de que a sua fixação, sem análise da extensão de eventuais danos e da capacidade econômica dos envolvidos, revela-se temerária.

Com efeito, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça para
“(...)
A fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais)

exige
: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido;
(III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório
.
(...)
.” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022) (destaquei)

Assim, ante a ausência de instrução específica sobre a matéria e de comprovação do dano, é de ser afastada a condenação do réu à reparação por danos morais.

A corroborar com o entendimento exarado neste voto, vejamos a decisão já lançada por essa Câmara,
in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – ART. 157, §2o, INC. II E §2o-A, INC. I, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - IRRESGINAÇÃO DEFENSIVA – READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICADA AO CRIME DE ROUBO MAJORADO – EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME VALORADAS DE FORMA INIDÔNEA – PENA BASE RETIFICADA –
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS ÀS VÍTIMAS – RETIRADA
– PEDIDO DE PAGAMENTO MÍNIMO NA DENÚNCIA SEM INDICAÇÃO OU AVALIAÇÃO DE PREJUÍZOS

– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No presente caso, tenho que as circunstâncias judiciais “culpabilidade e motivos do crime” devem ser afastadas da dosimetria aplicada, em razão da fundamentação utilizada, que não é apta para considera-las desfavoráveis, no delito de roubo majorado, uma vez que a “consciência da ilicitude e lucro fácil” é elementar do próprio crime. Portanto, as circunstâncias judiciais “culpabilidade motivos do crime” devem ser afastadas da dosimetria, e solidificado mal antecedente, assim computado.

O Superior Tribunal de Justiça, já firmou entendimento no sentido de que "A reparação de danos, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização
" (AgRg no REsp 1483846/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 29/2/2016).” (N.U 1008499-27.2021.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

Com esses fundamentos,
voto no sentido de
dar parcial provimento ao recurso
, para excluir da condenação do réu o pagamento de indenização por danos morais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023