Tribunal: TJMT
Processo: 0000602-61.2014.8.11.0052
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 2/3 – 1) ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – IMPERTINÊNCIA – ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 QUE PODE SER CONSIDERADO NA PRIMEIRA OU NA ÚLTIMA FASE DO CÁLCULO PENAL, VEDADA APENAS, A UTILIZAÇÃO CONCOMINANTE – ENUNCIADO N. 48, TCCR/TJMT, E PRECEDENTES DO STJ E STF – 2) NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA – ALTA LEVISIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A ESCOLHA DA FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR DE 1/3 – 3) DE OFÍCIO: REAJUSTE DA FRAÇÃO DE AUMENTO RELATIVA AO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – 3.1) ALTERAÇÃO DA ORDEM DE INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA – PENA REAJUSTADA – 3.2) ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO - APELO DESPROVIDO, EM SINTONIA COM O PARECER DA D. PGJ, COM PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO.
1 - Não há nenhum impedimento para que a natureza da droga seja mensurada na 3a fase dosimétrica, para fins de escolha da fração redutora, desde que não tenha sido utilizada na primeira fase do cálculo penal. Enunciado n. 48, TCCR/TJMT e Precedentes do STJ e STF.
2 – Mostra-se recomendável a fixação do patamar de diminuição em 1/3 (um terço), haja vista que a natureza altamente nociva da droga apreendida (cocaína) obsta a incidência da fração máxima de 2/3 (dois terços). Precedentes desta Corte.
3 –Nos termos do que é orientado pelo STJ, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei Antidrogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima (STJ - STJ, HC n. 489.833/RJ).
3.1 - Com o intuito de assegurar o tratamento mais favorável ao réu no momento do cálculo de suas penas, presentes causas de aumento e diminuição, deve-se, primeiramente, elevar a pena e, somente após, fazer incidir a minorante.
3.2 - A primariedade do apelante e a pena imposta (inferior a 4 anos) ensejam o estabelecimento do regime aberto, substituída a privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos, ex vi do art. 66, V, “a” da LEP, a critério do Juízo da Execução Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000602-61.2014.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Edilson Lemes de Moraes (APELANTE), MAXSUELBER FERRARI - CPF: 018.870.951-79 (ADVOGADO), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEUSIMACIO JONAS DA SILVA - CPF: 018.704.551-85 (APELANTE), EDILSON LEMES DE MORAES (APELANTE), DEUSIMACIO JONAS DA SILVA - CPF: 018.704.551-85 (TERCEIRO INTERESSADO), RONIGLEISON DE MORAIS MAGALHAES - CPF: 059.658.821-65 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 2/3 –
1)
ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – IMPERTINÊNCIA – ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 QUE PODE SER CONSIDERADO NA PRIMEIRA OU NA ÚLTIMA FASE DO CÁLCULO PENAL, VEDADA APENAS, A UTILIZAÇÃO CONCOMINANTE – ENUNCIADO N. 48, TCCR/TJMT, E PRECEDENTES DO STJ E STF –
2)
NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA – ALTA LEVISIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A ESCOLHA DA FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR DE 1/3 –
3)

DE OFÍCIO: REAJUSTE DA FRAÇÃO DE AUMENTO RELATIVA AO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06
– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA –
3.1)

ALTERAÇÃO DA ORDEM DE INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA – PENA REAJUSTADA –
3.2)

ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO

- APELO DESPROVIDO, EM SINTONIA COM O PARECER DA D. PGJ, COM PROVIDÊNCIAS
EX OFFICIO.

1 -
Não há nenhum impedimento para que a natureza da droga seja mensurada na 3a fase dosimétrica, para fins de escolha da fração redutora, desde que não tenha sido utilizada na primeira fase do cálculo penal. Enunciado n. 48, TCCR/TJMT e Precedentes do STJ e STF.

2 –
Mostra-se recomendável a fixação do patamar de diminuição em 1/3 (um terço), haja vista que a
natureza
altamente nociva da
droga
apreendida (
cocaína
) obsta a incidência da
fração
máxima de 2/3 (dois terços). Precedentes desta Corte.

3 –Nos termos do que é orientado pelo STJ,
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei Antidrogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima (STJ - STJ, HC n. 489.833/RJ).

3.1 -

Com o intuito de assegurar o tratamento mais favorável ao réu no momento do cálculo de suas penas, presentes causas de
aumento
e
diminuição
, deve-se, primeiramente, elevar a
pena
e, somente após, fazer incidir a minorante.

3.2 -
A primariedade do apelante e a pena imposta (inferior a 4 anos) ensejam o estabelecimento do regime aberto, substituída a privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos,
ex vi
do art. 66, V, “a” da LEP, a critério do Juízo da Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto, a tempo e modo, por
EDILSON LEMES DE MORAES
, contra a sentença anexada sob o Id.
162032257
, em que se o condenou à pena de
5 anos
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, com pagamento de
500 dias-multa
, pela prática do crime de
tráfico de drogas
, na modalidade
privilegiada
(art. 33, §4o, da Lei 11.343/06).

Nas
razões
(Id. 162032268), a Defesa diz que a natureza da droga não poderia ser considerada na 3a fase dosimétrica e, por isso, pugna a reforma parcial da sentença para que seja aplicada a redução atinente ao tráfico privilegiado (§4o, art. 33, da Lei no. 11.343/06), no patamar máximo de 2/3.

Nas
contrarrazões
de Id. 162032273, o MP pugnou o
desprovimento
ao apelo;
igualmente, a d. PGJ
, conforme
transcrição que se faz do sumário respectivo:

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva:1) Requestada aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4o do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 – Inadmissibilidade – In casu, houve fundamentação concreta para a escolha do patamar fixado, qual seja, a natureza da droga apreendida (cocaína), por ser de alto grau de perniciosidade, justifica a fração de redução em seu patamar de 1/3, porquanto, malgrado não seja expressiva a quantidade de estupefaciente arrecadado, trata-se de substância de natureza altamente deletéria – Pelo desprovimento do apelo.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O apelante
EDILSON LEMES DE MORAES
, foi condenado à pena de
5 anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
500 dias-multa
, porque, no dia 08/04/2014, foi flagrado junto com o adolescente R.M.M, pilotando uma motocicleta e portando 16,08g de pasta base de cocaína.

A denúncia foi recebida em
07/04/2021, e decretada a revelia do réu.

Ultimada a instrução criminal, o Juiz
a quo
reconheceu o tráfico de drogas na modalidade privilegiada, mas, reduziu a pena na fração de 1/3.

Daí a irresignação da defesa que, neste apelo, pugna que a fração redutora seja aplicada no máximo previsto (2/3) dizendo, em suma,
“que não há fundamento para não aplicar o §4o do art. 33 da Lei Federal no 11.343/2006 (Lei Antidrogas) na fração de 2/3, pois a natureza da droga deveria ter sido analisada na primeira fase da dosimetria da pena, no exato termo do art. 42 da Lei Federal no 11.343/2006 (Lei Antidrogas) ”.

Sem razão, no entanto.

Ao contrário do que entende a d. Defesa, não há nenhum impedimento para que a natureza da droga seja mensurada na 3o fase dosimétrica, para fins de escolha da fração redutora desde que não tenha sido utilizada na primeira fase do cálculo penal.

Sobre isso, não é de hoje que este e. TJMT, seguindo precedentes do STJ e do STF, já pacificou o entendimento de que
“
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira
ou
na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”
(
Enunciado n. 48, TCCR
).

E também:

“(...). O c. STF firmou, em repercussão geral, assertiva de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/AM). (...). (STJ - N.U 1002000-95.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

Do STJ e também do STF:

“(...) o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição, previsto no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/06. (...)”.

(STJ - AgRg no HC n. 502.285/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019.)

STF: TEMA 712 – “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração em uma das fases do cálculo da pena. ” (ARE 666.334 RG/AM)

Com efeito, apesar da argumentação da Defesa, a verdade é que a lei
não trouxe critérios para a fixação da fração de redução, havendo um consenso na doutrina e na jurisprudência que a quantidade e qualidade das drogas, bem como as balizas do art. 59 do Código Penal, são parâmetros para se escolher a fração redutora pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06. 02.

Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais seriam apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. ed. São Paulo: Editora RT, 2010, p. 372/373).

Desta feita, para além de não haver nenhuma ilegalidade na utilização da natureza da droga na escolha da fração redutora, vejo que o
quantum
de redução, qual seja, 1/3 (um terço) também se mostrou acertado, tendo em vista que a pasta base de cocaína, tal como muito bem observado pelo Magistrado na sentença condenatória,
é de alto poder viciante e de alta potencialidade lesiva.

A fundamentação apresentada na sentença é idônea para a fixação do patamar mínimo, valendo registrar que,
a natureza da droga
não foi avaliada em nenhuma outra fase dosimétrica.

Deste e. TJMT, destaco:

“(...). A natureza altamente nociva da droga apreendida em poder do apelante [cocaína] obsta a incidência da fração redutora “em seu patamar máximo, a teor do disposto no art. 42 do mesmo diploma legal” (STJ, AgRg no HC 291.375/RS). (...).”

(TJMT - N.U 0000664-51.2014.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 30/05/2022)

Assim,
c.v
aos argumentos da defesa, “
a simples presença dos requisitos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e
natureza das drogas apreendidas
, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem”
(STJ - AgRg no REsp n. 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017).

No entanto,
de ofício
, corrijo a pena fixada porque, na terceira fase dosimétrica, o Juiz
a quo
, ao reconhecer a ocorrência da causa de aumento (art. 40, VI, da Lei n. 11.343.06) e também a de diminuição (§4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06), procedeu, primeiro com a redução da pena e, por último, aumentou-a.

Sobre isso, não é de hoje, sigo o entendimento de que
“se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e as diminuições serão realizadas, a princípio, em forma de cascata, isto é, incidirão umas sobre as outras, sucessivamente. Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuição”
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral (Art. 1o a 120). 24. Ed. São Paulo: Saraiva Edução, 2018. v.1.p.841)

E também da jurisprudência, destaco:

“(...). Existindo uma causa de diminuição e uma causa de aumento, ao mesmo tempo, as duas deverão ser aplicadas, incidindo primeiramente a causa de aumento, e depois a de diminuição, por ser o método mais benéfico para o condenado. (...). (TJ-GO - APR: 925563520188090011, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de Julgamento: 22/10/2019, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2864 de 06/11/2019)

Assim,
de ofício
, refaço apenas a parte final do cálculo de pena e, estabelecida a provisória em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, primeiro, aplico a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343.06, e utilizo, para tanto, a fração mínima (1/6); sobre isso, vejo que o Magistrado não apresentou fundamentação concreta
para estabelecer a fração em 1/3 (acima da fração mínima), justificando, o aumento, no fato de

o apelante ter praticado o crime com o auxílio de adolescente; tal fato, ao meu ver, é inerente a causa majorante (tráfico envolvendo menor de 18 anos de idade), inexistindo, pois, motivos extras para escolha de fração maior do que o previsto na lei.

Aplicável orientação do c. STJ:

“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima [...]"
( HC no 489.833/RJ - Rel. Ministro FELIX FISCHER – 1o.4.2019).

Encontro, pois, a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa.

Na sequência, incide a causa de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, e, por isso, reduzo a pena na fração de 1/3, para
3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão
, e
pagamento 383 dias-multa
, unitariamente calculados na fração mínima legal, a qual torno DEFINITIVA à míngua de outras causas modificativas de pena.

Por fim, a primariedade e pena imposta (inferior a 4 anos) ensejam o estabelecimento do
regime aberto
.

Estão presentes as condições para
substituir a pena privativa de liberdade
, por
2 (duas) restritivas de direitos
(CP, art. 44, §§ 1a e 2o), que devem ser
definidas pelo juízo da execução penal
.

Com tais razões,
em consonância com o parecer da d. PGJ
,
desprovejo o apelo
.
De ofício
, reajusto a pena de
EDILSON LEMES DE MORAES
, na terceira fase dosimétrica, para
3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão
, regime
aberto
, e pagamento
383 dias-multa
,
substituída, a pena privativa de liberdade, por 2 restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023