Tribunal: TJMT
Processo: 0001585-44.2004.8.11.0009
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS PRESTADOS – CONSTRUÇÃO CIVIL – ISENÇÃO – previsão legislativa – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
É devida a cobrança de ISS de serviços prestados no município, sendo que somente podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.
Diante da ausência de confirmação e previsão legislativa municipal, não é cabível a isenção do ISSQN.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001585-44.2004.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CONSTRUTORA TRIUNFO S/A - CNPJ: 77.955.532/0001-07 (APELANTE), LUCAS KAINA FERREIRA DA SILVA - CPF: 060.880.689-73 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO BENATO - CPF: 037.418.479-84 (ADVOGADO), PEDRO HENRIQUE TOMAZINI GOMES - CPF: 725.726.989-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (APELADO), PAULO ROGERIO DE OLIVEIRA - CPF: 839.072.891-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS PRESTADOS – CONSTRUÇÃO CIVIL – ISENÇÃO – previsão legislativa
– IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO
.

É devida a cobrança de ISS de serviços prestados no município, sendo que somente podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.

Diante da ausência de confirmação e previsão legislativa municipal, não é cabível a isenção do ISSQN.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Construtora Triunfo S/A, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Colíder, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução oposto pela Recorrente em desfavor do Município de Colíder.

A Apelante, em suas razões recursais, pretende reforma do ato sentencial, argumentando que o suposto débito foi objeto de auto de infração n. 005/97-FTM lavrado pelo embargado, atinente à obra de asfalto da Rodovia MT-320, sob os argumentos de: falta de inscrição no Cadastro de Atividade Econômica e/ou Cadastro de Contribuintes Mobiliários do Município de Colíder; Falta de recolhimento da taxa de localização e funcionamento; falta do livro de registro de operações; falta de escrituração do livro de registros de operações; falta de comunicação de encerramento de atividades no município; e falta de recolhimento do ISS devido na prestação dos serviços.

Assevera que tais imposições decorrem de situação que sequer possui respaldo legal para a sua aplicação, porque, a Empresa Apelante jamais manteve estabelecimento ou filial no Município de Colíder.

Aduz, ainda, que a ocorrência de isenção do ISSQN, haja vista tratar-se de serviço contratado por autarquia estadual.

Requer, assim, o provimento do Apelo para que seja reconhecida a do Auto de Infração e da CDA dele decorrente, ensejando a procedência do Embargos à Execução Fiscal com a extinção do feito executório de n° 0000190-61.1997.8.11.0009.

O Apelado apresenta suas contrarrazões, no Id. 153444967, no qual rechaça os argumentos expostos pela Recorrente, pugnando pela manutenção da sentença.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATÓRIO)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Construtora Triunfo S/A, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Colíder, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução oposto pela Recorrente em desfavor do Município de Colíder.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que o Município de Colíder ajuizou a Execução Fiscal contra a Construtora Triunfo S/A
que tem como objeto a cobrança do valor de R$ 187.068,48 (cento e oitenta e sete mil, sessenta e oito reais e quarenta e oito centavos), consoante certidão de dívida ativa expedida em 21 de novembro de 1997, oriunda do processo administrativo relativo a suposto débito do ISSQN (imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Citada, a Executada opôs Embargos à Execução, sustentando a nulidade
do auto de infração.

Ao analisar os pedidos, o Julgador
a quo
, julgou-os improcedentes, nos seguintes termos:

Ante o exposto
, e de tudo mais que dos autos consta,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Contra a sentença se insurge a Construtora Triunfo S/A interpondo o presente Apelo, pretendendo a reforma da sentença apelada.

Anoto, inicialmente, que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, está previsto no Art. 156, inc. III, da Constituição Federal e regulado pela Lei Complementar no 116/2003, e considera-se como local da prestação do serviço, para efeitos de recolhimento do imposto, o Município onde está o estabelecimento ou domicílio do prestador.

A definição de estabelecimento prestador é trazida pelo artigo 4o da Lei Complementar no 116/2003, nos seguintes termos:

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Sobre a cobrança de ISS na legislação municipal, convém mencionar que é devida a cobrança de ISS de serviços prestados no município, sendo que somente podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.

Assim, como bem observado pelo Juiz singular, em relação à alegada isenção sustentada pela Apelante, embora a Lei Complementar não tenha, porém, efeito retroativo e não opera sobre períodos a ela anteriores, o que seria o caso dos autos a impossibilitar sua aplicação e, por conseguinte, reconhecer a hipótese de isenção, o disposto no art. 11 do Decreto-lei n. 406/68 em face da norma do art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou a revogação, após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, dos incentivos que não fossem confirmados por lei.

Nesse sentido o STF já se pronunciou:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISSQN. ISENÇÃO. DECRETO-LEI No 406/68. RECEPÇÃO PELA CF/88. REVOGAÇÃO. ARTIGO 41, § 2o, DO ADCT. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência da corte é firme no sentido da revogação do art. 11 do Decreto-Lei no 406/68 em face da norma do art. 41 do ato das disposições constitucionais transitórias, o qual determinou a revogação, após dois anos, a partir da data da promulgação da constituição, dos incentivos que não fossem confirmados por Lei.
Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STF; ARE-AgR 647.979; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 29/10/2013; DJE 27/11/2013; Pág. 44)

Ademais, a legislação municipal ao tratar do ISS: Código Tributário Municipal, preconizou:

Art. 56 - Sujeita-se ao Imposto, os serviços de:

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada,
de obras de construção civil
, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

Art. 62 - Para efeitos de retenção na fonte, o Imposto será calculado aplicando-se a alíquota sobre o preço do serviço.

Art. 63 –
Considera-se preço do serviço para efeito de incidência deste imposto,
a receita bruta a ele correspondente, sem qualquer dedução, executados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição,
bem como, o valor dos materiais que constarem expressamente da lista de serviços como deduzíveis
, ainda que a título de subempreitada de serviços não tributados, frete, despesas, tributos e outros, vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica;

Diante da previsão legislativa, não se verifica hipótese de isenção ao caso.

Igualmente, tenho que não se deve prosperar a alegação de nulidade pelo fato de que a Empresa Apelante jamais manteve estabelecimento ou filial no Município de Colíder, pois constato que não há nos autos comprovação dessa alegação, ainda mais que, a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3
o
da Lei n
o
6.830/1980.

Frisa-se,
segundo o artigo 373 do CPC,
cabe ao autor
da ação
provar os fatos
dos quais originam o
seu direito.

Dessarte, estabelecidas essas premissas, tenho que a sentença apelada deve ser mantida

Por todo o exposto,
DESPROVEJO,
o apelo interposto pela Construtora Triunfo S/A, para manter inalterado o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023