Tribunal: TJMT
Processo: 1002484-41.2021.8.11.0005
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR: 1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DOS APELANTES, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE) – VÍCIO NÃO CONSTATADO – REJEIÇÃO – MÉRITO: 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX DEDUZIDO POR UM DOS APELANTES – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. Existindo estado de flagrância não há que se falar em violação do domicílio, eis que a própria Constituição Federal (art. 5o, XI) permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada.
2. É inviável o acolhimento da pretensão de um dos apelantes almejando a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes, devendo, pois, ser mantida a condenação daquele pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
3. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002484-41.2021.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), HIGOR ALEXANDRE BENITES DOS SANTOS (APELANTE), LUIS GONCALVES DA SILVA - CPF: 766.953.951-87 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONARDO GRACES RODRIGUES GOMES (TERCEIRO INTERESSADO), M. M. R. D. J. - CPF: 079.801.271-45 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDREA DAS GRACAS CAMILO DE SOUZA - CPF: 056.151.736-37 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONINA REGIS DE ARRUDA BISPO - CPF: 326.361.301-44 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE FREITAS DE ARRUDA - CPF: 071.255.221-90 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAREZ BISPO DA SILVA - CPF: 009.764.731-43 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO DE SOUZA - CPF: 014.035.441-74 (TERCEIRO INTERESSADO), OTAVIO ALEXANDRE NUNES CARDOSO - CPF: 071.992.761-76 (VÍTIMA), Jessica Magalhães (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
–

POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

-

CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
:
1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA
DOS APELANTES
, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA
– ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE) – VÍCIO NÃO CONSTATADO – REJEI
ÇÃO
–

MÉRITO
:
2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX

DEDUZIDO POR UM DOS APELANTES

–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA
S
DROGA
S
APREENDIDA
S
– DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
DOS APELANTES
APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
CONDIÇÃO DE USUÁRI
O
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Existindo estado de flagrância não há que se falar em violação do domicílio, eis que a própria Constituição Federal (art. 5o, XI) permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada.

2. É
inviável o acolhimento da pretensão
de um dos apelantes
almejando a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram
a

prisão em flagrante
dos apelantes
, devendo, pois, ser mantida a condenação
daquele
pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente
s
.

3. Preliminar de nulidade rejeitada
.

R
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Higor
Alexandre Benites
d
os Santos
e
Antônio Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1002484-41.2021.8.11.0005, pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Diamantino/MT, condenando o primeiro à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, calculados à razão de 1/10 (um dez avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06); e o segundo à pena de 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto e 10 (dez) dias-multa pela pr
á
tica do crime de

posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 11.826/03).

Os apelantes, nas razões que se encontram no ID 140517932, postula
m
: (i) a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação
de
domicílio
com a consequente
absolvição
de ambos
em relação ao
s
crime
s
de tráfico de drogas
e
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, com fulcro no art. 386,
V
II, do Código de Processo Penal;
e
(
ii
) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
com relação
a

Higor
Alexandre Benites dos Santos.

Nas contrarrazões que estão no ID
140517935
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 144988656, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito mediante violação do domicílio d
os
apelante
s

Como dito no relatório,
os
apelante
s
sustenta
m
a nulidade
do
presente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca realizada
em
seu domicílio é
nula
, porque os policiais militares a teriam realizado sem o devido mandado judicial.

No entanto, não assiste razão aos apelantes.

Isso porque,
a
entrada dos
policiais militares, no local em que residia o
s

apelantes
, era justificada pela situação de flagrância verificada. Sabe-se que, quando verificado o estado de flagrância delitiva (
arts
. 302 e 303 do Código de Processo Penal), perfeitamente legítimo o ingresso das autoridades policiais em domicílio alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão permitindo-o, a teor do que dispõe o art. 5o, XI, da Constituição Federal.

Acerca da matéria, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5o,XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial
–, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

A propósito, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Logo, a mera constatação de situação de flagrância, constatada após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquela Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de

fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Dessa forma, ainda que se trate de crime permanente, é necessária a existência de fundamentos razoáveis de sua ocorrência para justificar o ingresso na residência do agente sem autorização judicial.

No caso destes autos,
a

Sargento da P
ol
ícia

M
ilitar
Andr
e
a
d
as Graças Camilo
d
e Souza
afirm
ou
à autoridade
judicial
que
a guarnição foi informada que a vítima Otávio Alexandre havia sido baleada e levada ao pronto atendimento.
A citada testemunha declarou, ainda, que a
o chegar até a unidade médica constat
ou
que o ofendido
apresentava ferimentos
na face e no ombro,
tendo este relatado
àquela
que
estava l
ú
cido e apontou

Higor
Alexandre, vulgo “neguinho
cheira

cheira
”
, como autor dos disparos
.

Diante disso,
a referida

policial militar solicitou reforços a unidade policial mais próxima, tendo,
os agentes públicos
,
se desloca
ram
até a residência
dos
apelantes
,
e

chega
ndo

ao
local

viram
uma
mancha de sangue
na perna
de

Higor
Alexandre

e a partir disso
fizeram
busca no imóvel e encontrar
am

uma
quantidade considerável de entorpecente
s
e
armas

de fogo
pertencentes a
Antônio
Silva
.

A referida
agente
pública

asseverou
,
ainda,
que

Higor
Alexandre
era conhecido no meio policial
e
que havia diversas denúncias
em desfavor
dele

com referência a

prática

de
tráfico de drogas
naquele
imóvel
.

Coadunando com o depoimento acima mencionado, o
policial militar
Luis
Gonçalves da Silva, sob o crivo do contraditório relatou que a
S
argento
da Polícia Militar
Andrea solicitou reforços para apuração do crime de tentativa de homicídio,
tendo se
desloca
do
até o hospital e posteriormente
fizeram
diligências para colher informações com a própria vítima. Logo após, se dirigiram até o sobrado, indicado pelo ofendido, onde moravam os apelantes e realiza
ram

a
busca
na residência
. O referido
agente público
, afirmou
, também
, que durante a
busca
foi possível localizar entorpecentes e
armas
de fogo,
esclarecendo que

Antônio
Silva

tinha
um mandado de prisão aberto
do
E
stado do Maranhão.

Ness
e

contexto
, diante dos elementos de convicção produzidos nas duas fases da persecução penal, não há que se falar em ilegalidade na busca realizada no
domicílio
dos apelantes
,
porque, de acordo com o que se
extrai
dos presentes autos, os policiais militares chegaram até o endereço onde
os dois
residiam, após a vítima ter imputado a autoria delitiva da tentativa de homicídio
a

Higor
Alexandre, ocorrida momentos antes. Desse modo
,
é mister reconhecer que a situação se enquadra na hipótese no art. 302, III, do Código de Processo Penal, já que a abordagem
dos recorrentes
se deu no contexto de dilig
ê
ncias empreendidas pelos
agentes públicos
tão logo tiveram notícia do crime.

Com efeito, o fato de a operação policial – que logrou apreender as porções de
entorpecente

e armas de fogo
na casa d
os
apelante
s
–, ter como motivo a investigação de um
a tentativa de

homicídio
, ocorrido pouco

antes, não autoriza o reconhecimento de
nulidade deste processo, pois, no caso sob exame, ocorreu o encontro fortuito de provas, ou serendipidade, que considera válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes públicos e autoriza a deflagração da atividade investigativa da infração penal.

Diante disso
, não resta dúvida que
a
p
risão
d
o
s
apelante
s
;
bem como a apreensão das drogas
e armas de fogo
, foram realizadas em clara situação de flagrância, daí por

que, na hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime por parte dele
s
.

A
propósito, a
cerca da matéria, veja-se o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ENTRADA FORÇADA DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). VÍCIO NÃO CONSTATADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
O crime atribuído ao agravante tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva
.

2.
Neste caso, a entrada dos policiais foi autorizada pelo próprio agravante e, ainda que a permissão tenha sido dada após os policiais mencionarem suspeita de crime diverso do tráfico de drogas, o agravante, ainda assim, poderia ter proibido a entrada dos agentes, que não estavam munidos de autorização judicial
.

3.
Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade
.

4.
Portanto, na situação descrita, sequer é possível falar em ingresso forçado, já que as instâncias antecedentes são uníssonas em afirmar que a entrada foi precedida de permissão do morador e não há qualquer elemento que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação
.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC: 691332 DF 2021/0283668-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/09/2021)

Destacamos

No
que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pela
Superior Tribunal de Justiça
, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).

Destacamos

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO
– NECESSIDADE DE GARANTIR A SEGURANÇA DOS PRESENTES NO RECINTO E OBSTAR EVENTUAL FUGA DO SUSPEITO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N.o 11, DO STF - 2. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES QUE AUTORIZAM O INGRESSO DOS POLICIAIS – CRIMES DE NATUREZA PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO - PRECEDENTES DO STF E DO STJ – 3. DECRETO SEGREGATÍCIO ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADO – CONSTRIÇÃO CAUTELAR DECRETADA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – IDENTIFICADOS PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – GRAVIDADE DAS CONDUTAS – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE COCAÍNA NA RESIDÊNCIA DO SUSPEITO – FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA – PACIENTE QUE RESPONDE À OUTRA AÇÃO PENAL POR CRIME CORRELATO – INOCUIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS SEVERAS (ART. 319, DO CPP) – 4. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE EXTENSÃO POR ESTA EG. CORTE DE JUSTIÇA – COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO CUJO ELASTÉRIO SE BUSCA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

1. Existindo decisão judicial devidamente fundamentada na necessidade de garantir a proteção dos presentes na sala de audiência, em razão da ínfima quantidade de agentes prisionais presentes no local em que realizada a solenidade, e na necessidade de obstar eventual fuga do suspeito, não se apresenta ilegal o uso de algemas, uma vez que atendidos os ditames da Súmula Vinculante n.o 11 do STF.

2.

Não há falar-se em ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio quando a situação envolver crimes de natureza permanente – tais como o tráfico de drogas e a posse irregular de arma de fogo, notadamente porque, nesses casos, o estado de flagrância se protrai no tempo e, por isso, autoriza o ingresso dos agentes de segurança pública no imóvel sob suspeita, independentemente da apresentação de ordem judicial, ainda que seja fruto de denúncia apócrifa ou de diligências inicialmente realizadas para investigar o cometimento de crime diverso, sendo este, inclusive, o posicionamento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores
.

3. Uma vez evidenciados no decreto de prisão preventiva a gravidade concreta das condutas atribuídas ao paciente, evidenciada pela considerável quantidade de COCAÍNA apreendida em sua residência [mais de 8kg], e o fundado receio de reiteração delitiva, inferido do histórico criminal desfavorável ostentado por ele; tem-se por devidamente motivada a custódia e satisfeito o requisito legal pertinente ao periculum
libertatis
, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente.

4. A competência para analisar pedido de extensão é do órgão prolator da decisão que concedeu a benesse que se busca aproveitar. Precedentes.

5.

Constrangimento ilegal não evidenciado. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.

(N.U 1002139-56.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022,
Publicado
no DJE 04/04/2022)
.

Destacamos

Logo,
é de rigor reconhecer como legítima a busca realizada na casa do
s
apelante
s
, pois, em casos que tais, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor-se ao individual, como também com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Além disso,
as apreensões na residência do
s

apelantes
se enquadram como exceções à norma estabelecida no inciso XI, do art. 5o, da Constituição Federal, dado que
, como
asseverado linhas

volvidas,
Higor
Alexandre

se encontrava em flagrante delito, porqu
e
,
havia
supostamente
acabado de cometer o crime de tentativa de homicídio, não havendo em que se falar
em nulidade decorrente de violação de

preceito constitucional (inviolabilidade de domicílio)
.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, XI, da Constituição Federal, tampouco aos
arts
. 157, 240, § 1o,247 e564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos; não se podendo falar, também, em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não houve violação ilícita ao domicílio em que estava o apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos naquela residência, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Diante do exposto,
a
preliminar
deve ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
140517742
, narra os fatos desta forma:

[...]

''...(FATO I) Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 24 de outubro de 2021, por volta das18h00, no estabelecimento comercial denominado “Bar e conveniência do Marcelinho”, localizado na rua Almirante Barroso, Bairro Bela Vista, Em frente a antiga creche, no Município de Alto Paraguai, o denunciado HIGOR ALEXANDRE BENITES DOS SANTOS e ANTONIO SILVA, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo com animus necandi, tentaram, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, matar a vítima Otávio Alexandre Nunes Cardoso, não se consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade. (FATO II) Consta do incluso auto de Inquérito Policial que no dia 24 de outubro de 2021, por volta das 18h00, na residência particular, localizada na Rua Diamantino, “Predinho”, bairro da Ponte, no município de Alto Paraguai/MT, o denunciado HIGOR ALEXANDRE BENITES DOS ANTOS, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, adquiriu, expôs à venda, ofereceu, tinha em depósito, guardou, entregou a consumo de terceiros, substâncias entorpecentes, consistentes em 01 (um) tablete de Cannabis
Sativa, popularmente
conhecida como maconha, 01 (uma) sacola contendo considerável quantidade de crack, além de 01 (uma) sacola contendo grande quantidade de maconha, conforme Auto de Constatação preliminar de ID. 70570550 (Págs. 01/04), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (FATO III) Consta dos inclusos autos que nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o denunciado ANTÔNIO
SILVA, ciente
da ilicitude e reprovabilidade de sua
conduta, mantinha
sob sua
guarda, no
interior de sua residência, 01 (um) revólver calibre 32; 01 (uma) espingarda, calibre 22, além de 03(três) munições calibre 32 e 09 (nove) munições, calibre 22, bem como 01 (um) carregador de munição, calibre 22, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar

[...]
.

A

materialidade do crime
de tráfico de drogas
narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante (Id. 70569677); boletim de ocorrência (Id. 70569679); termo de exibição e apreensão (Id. 70569681); auto preliminar de constatação da droga apreendida (Id. 70570550);
e
Laudo Pericial n
.
3.14.2022.82419-01 (Id. 89033214)
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne

à autoria delitiva
, conquanto
Higor
Alexandre

tanto em seu interrogatório extrajudicial quanto judicial,

tenha
confess
ad
o que os policiais encontraram a
s
droga
s
em sua residência
,
assumido

sua
propriedade

e nega
do

que
as

estava

comercializando
,

posto que o
s
entorpecente
s
se destinava
m
ao seu consumo, o certo é que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que sua atuação na empreitada
criminosa ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares
encarregados das diligências
.

Com efeito, o
simples fato de
Higor
Alexandre
negar que
a
s
droga
s
apreendida
s
em sua residência não eram

destinada
s
ao comércio
, não macula os depoimentos dos policiais militares como testemunhas, porque na condição de funcionários públicos que são gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras, até prova em contrário. Ademais disso, está claro que
esse apelante
tenta
se esquivar da autoria delitiva, haja vista que
, consoante se infere das provas
produzidas
nestes autos,
ele

era
conhecido no
meio policial pelo seu envolvimento com o tráfico
. Além disso,
não
há
qualquer evidência de que os agentes públicos poderiam
querer
incriminá-l
o
injustamente, pois, como foi asseverado linhas volvidas, eles sequer estavam investigando o crime de tráfico de drogas e sim
o crime de
tentativa de

homicídio
.

Ademais, a
atuação
de

Higor
Alexandre
na prática delitiva ficou comprovada pelas declarações d
a
policia
l
militar
Andrea
das Graças Camilo de Souza

que, em juízo, ratific
ou
seu depoimento prestado em sede inquisitorial, relatando que o abordaram
em sua residência
por ter se envolvido em
uma tentativa de homicídio
relatando, outrossim,
a

referida agente pública
, que
ele
era conhecido no meio policial pela prática do crime de tráfico de drogas.

A propósito, confiram-se estes trechos da declaraç
ão
da referida testemunha:

[...] Eu estava de plantão aqui na unidade de polícia de Alto Paraguai, quando nós fomos acionados pelo Pronto Atendimento que havia dado entrada naquela unidade uma vítima de disparo de arma de fogo, então desloquei ao local e lá constatei que (inaudível) estava com uma perfuração na região da face e do ombro. Ele estava lúcido, conseguia falar. Então ali durante o interrogatório ele disse que a pessoa que havia atirado nele era o ‘Neguinho cheira-cheira’, que ele estava na conveniência do Marcelinho, sentado lá quando encontrou, parou uma moto e eles efetuaram o disparo nele. Acionei o apoio da viatura de Diamantino, o subtenente Luiz Silva e o soldado Claudemir Lino que vieram me dar apoio nessas diligências. Então após identificar quem
seriam os autores nós conseguimos a realizar as diligências para localizar o endereço de
Higor
né, conhecido por ‘Neguinho cheira-cheira’, já era conhecido da gente né, cidade pequena a gente acaba conhecendo algumas pessoas e o
Higor
já é conhecido nosso. Até mesmo porque tinha várias denúncias de tráfico de drogas. Então nós conseguimos identificar o local, é um local conhecido, um predinho e ao chegar no local já fizemos a abordagem do
Higor
e
alí
nos constatamos que ele estava com uma mancha de sangue já na perna, próxima ao tornozelo. Ele ficou nervoso com a abordagem, adentramos na residência e lá foram localizados os entorpecentes que se encontram anexo ao boletim de ocorrência, quase um quilo de droga que foi localizado [...]

(Trecho das declarações extrajudiciais de
Andrea das Graças Camilo de Souza

vistas no ID
140517914
)
.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar, outrossim, que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Ainda
nessa linha intelectiva, impende-se registrar que as particularidades do flagrante
de
Higor
Alexandre
apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo em razão da quantidade da
s
droga
s

apreendida
s
(
duas unidades de substância amarelada em pedra com massa bruta de 113,850 g
ramas
e duas porções de maconha com massa bruta de 880 g
ramas
)
além de balança de precisão e rolos de plástico filme, materiais que
se mostram incompatíveis com afigurado usuário comum.

Isso porque, conforme estudos da Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), do Ministério da Justiça, da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), citada em matéria jornalística do jornal O Globo, “
um usuário de maconha pode consumir, por dia, em média, 2,5 gramas da droga. Para a cocaína em pó, são de 0,2 a 3,8 gramas. O usuário de crack pode consumir até 16 pedras, ou 5,2 gramas
.
” (Estudo em cinco estados mostra a diferença na quantidade de drogas para ser classificado como tráfico. O Globo. Disponível em:
https://oglobo.globo.com/brasil/estudo-em-cinco-estados-mostra-diferenca-na-quantidade-de-drogas-para-ser-classificado-como-trafico-17229185#:~:text=A%20mesma%20lei%20criminaliza%20o,n%C3%A3o%20leva%20ningu%C3%A9m%20%C3%A0%20cadeia.&text=Pelo%20estudo%2C%20um%20usu%C3%A1rio%20de,2%20a%203%2C8%20gramas
.Publicada em: 19.08.2015.Acesso em: 06.10.2021).

Por consequência, estando demonstra do que
a
s
droga
s
apreendida
s
na casa
de
Higor
Alexandre
eram
de sua propriedade, bem como que destinava
m
ao comércio malsão,
deve ser mantida sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
Higor

Alexandre
é usuári
o
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é
sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

Por outro lado, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
por
Higor
Alexandre
, ao contrário del
e
, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuári
o
de drogas, mas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação
desse apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Em caso semelhante ao dos presentes autos, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADO – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.

Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a
substancia
apreendida seria para consumo próprio, que
consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.
(N.U 0003046-24.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2022,
Publicado
no DJE 16/12/2022)

Destacamos

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade deste processo em decorrência de violação de domicílio d
os
apelante
s
, quando da realização da busca e apreensão
;

e
, no mérito,
nego provimento
ao recurso de apelação de
Higor
Alexandre

Benites dos Santos

e
Antônio Silva
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023