Tribunal: TJMT
Processo: 1023475-03.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – ICMS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.
1. SENDO o frete cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), HIPÓTESE EM QUE o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.
2. Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação.
3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023475-03.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CEAGRO AGRICOLA LTDA - CNPJ: 65.971.624/0015-05 (APELADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – ICMS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. SENDO o frete cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), HIPÓTESE EM QUE o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

2. Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação.

3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação anulatória de ato administrativo c/c obrigação de fazer que lhe move a Ceagro Agrícola Ltda.,
julgou parcialmente procedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, para declarar a ilegalidade do parágrafo único, inc. I, do art. 1o, da Portaria n. 081/2016/SEFAZ, proibindo a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias em face do transporte de mercadorias contratadas com a cláusula CIF pela autora, enquanto beneficiária do PRODEIC ou equivalente, sob tal fundamento normativo exclusivo, anulando-se as cobranças comprovadamente violadoras destes termos, além de condenar ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado, o apelante sustenta que a parcela do frete, assim como ocorre com as demais despesas acessórias decorrentes da venda, nas operações realizadas com cláusula CIF, é incluída no valor da operação e, por conseguinte, deve compor a base de cálculo do ICMS devido pelas saídas das mercadorias.

Segue sustentando, que na operação com preço CIF, o Estado de origem não recebe em duplicidade o ICMS pelo transporte, na medida em que o imposto pago pela prestação de serviços de transporte, em regra geral, consiste em direito de crédito, reconhecido ao estabelecimento remetente da mercadoria, para o qual tenham sido prestados os serviços de transporte, nos termos dos arts. 103 e 105 c/c inc. IV, do art. 106, do RICMS/2014, para efeito de compensação com os débitos do imposto devido pelas operações com mercadorias que realizar no período, não havendo que se falar em bitributação.

Firme no seu propósito, alega que no transporte de mercadoria, cuja operação esteja albergada por benefício fiscal, este não se estende à prestação, de modo que o transportador que prestar serviços ao tomador beneficiário do PRODEIC deverá recolher o imposto incidente na prestação pelo seu valor total, conforme regra do §3o, do art. 5o, da Lei n. 7.098/98.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

A parte apelada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (id. 139812508).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Roosevelt Pereira Cursine (id. 143551680), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a Ceagro Agrícola Ltda. ajuizou ação anulatória de ato administrativo c/c obrigação de fazer em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo que, em razão dos efeitos concretos da Portaria n. 081/2016/SEFAZ, as empresas transportadoras que contrata, para realização do frete com cláusula CIF, estão sofrendo bitributação de ICMS sobre o valor do frete destacado, obrigando-as ao recolhimento do tributo que já está incidente na Nota Fiscal da remetente, apenas e tão somente porque está enquadrada no regime especial do PRODEIC, que possui redução de base de cálculo do ICMS nas operações de comercialização da sua mercadoria.

Segue aduzindo, que a referida Portaria excluiu as empresas credenciadas junto a programas de desenvolvimento do Estado da dispensa o recolhimento do ICMS em saídas de mercadorias com a cláusula CIF, alterando a base de cálculo do imposto, o que somente poderia ser feito por intermédio de lei.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“a autora qualifica-se como remetente responsável pelo transporte (por conta ou ordem), que o valor do frete está contido na base de cálculo tributada e que a autora é beneficiária do PRODEIC, alcança-se que também sobre tal valor incide o tratamento especial pelo incentivo conferido, [...]restou configurada a intercorrência da ilegítima bitributação”
, aliado ao fato de que
“não se pode ultrapassar os moldes da natureza da ação e de sua causa de pedir, ainda mais quando se depara com a gravidade de ordem a interferir de modo temerário no poder de polícia”
, julgou parcialmente procedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, para declarar a ilegalidade do parágrafo único, inc. I, do art. 1o, da Portaria n. 081/2016/SEFAZ, proibindo a lavratura de autos de infração e/ou apreensão de mercadorias em face do transporte de mercadorias contratadas com a cláusula CIF pela autora, enquanto beneficiária do PRODEIC ou equivalente, sob tal fundamento normativo exclusivo, anulando-se as cobranças comprovadamente violadoras destes termos, além de condenar ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
(id. 139812503).

Irresignado, o apelante sustenta que a parcela do frete, assim como ocorre com as demais despesas acessórias decorrentes da venda, nas operações realizadas com cláusula CIF, é incluída no valor da operação e, por conseguinte, deve compor a base de cálculo do ICMS devido pelas saídas das mercadorias.

Segue sustentando, que na operação com preço CIF, o Estado de origem não recebe em duplicidade o ICMS pelo transporte, na medida em que o imposto pago pela prestação de serviços de transporte, em regra geral, consiste em direito de crédito, reconhecido ao estabelecimento remetente da mercadoria, para o qual tenham sido prestados os serviços de transporte, nos termos dos arts. 103 e 105 c/c inc. IV, do art. 106, do RICMS/2014, para efeito de compensação com os débitos do imposto devido pelas operações com mercadorias que realizar no período, não havendo que se falar em bitributação.

Firme no seu propósito, alega que no transporte de mercadoria, cuja operação esteja albergada por benefício fiscal, este não se estende à prestação, de modo que o transportador que prestar serviços ao tomador beneficiário do PRODEIC deverá recolher o imposto incidente na prestação pelo seu valor total, conforme regra do §3o, do art. 5o, da Lei n. 7.098/98.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a demanda não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o cerne da questão está afeto a possibilidade ou não de cobrança do ICMS sobre o frete, quando se tratar de cláusula CIF, de empresa beneficiária do PRODEIC.

Com efeito, a respeito do tema, é sabido que as vendas sob cláusula CIF são aquelas nas quais o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias, cobrando o frete em separado mediante destaque do respectivo valor na nota fiscal.

Assim, o art. 1o, da Portaria n. 46/2000-SEFAZ, instituiu hipótese de dispensa de recolhimento de ICMS na prestação de serviço de transporte interestadual de alguns produtos, cujas saídas do território de Mato Grosso ocorrem com cláusula CIF.

Desse modo, o referido comando legal teve sua redação alterada pela Portaria n. 81/2016-SEFAZ, por meio do qual foi acrescentado o parágrafo único ao referido artigo, passando a prever duas exceções à dispensa,
verbis
:

“Art. 1o Fica dispensado o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual dos produtos abaixo relacionados, cujas saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF, desde que atendidas as condições estipuladas nesta portaria:

[...]

Parágrafo único: Ressalvada disposição expressa em contrário, o disposto neste artigo não se aplica às operações promovidas por estabelecimento:

I - credenciado junto a programa de desenvolvimento setorial implementado no Estado de Mato Grosso;

II - optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.”

À vista disso, é sabido que a empresa beneficiária do PRODEIC recebe incentivos fiscais e, em contrapartida, se compromete a realizar diversas obrigações e investimentos para se enquadrar no programa de incentivo.

Entretanto, a referida Portaria n. 81/2016-SEFAZ acabou por excluir a dispensa do recolhimento do ICMS, denominado “frete CIF”, do regime especial do PRODEIC, passando este a ser base de cálculo de ICMS.

Dessa forma, observou-se afronta manifesta ao art. 178, do CTN e à Súmula 544 do STF, sobretudo porque desconsiderou os investimentos da autora, ora apelada, para se enquadrar em tal programa de incentivo (PRODEIC), senão vejamos:

“Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104”.

“Súmula 544/STF: Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

Por conseguinte, o fato da autora, ora recorrida, estar inserida no PRODEIC não impede que a venda das mercadorias seja efetuada sob a cláusula CIF, não sendo viável criar empecilho legal de forma a limitar o direito do contribuinte, sob pena de incorrer em bitributação, consoante visto na espécie.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT – CUSTO SEGURANÇA E FRETE) – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETEBITRIBUTAÇÃO – APELO DESPROVIDO.

1. Quando o frete é cobrado do adquirente, ou seja, quando integra o valor do produto (compra CIF) - o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

2. Não há como legitimar nova cobrança do ICMS em razão do frete sob pena de incidir em bitributação
.

3. A base de cálculo da operação de venda deve conter os valores gastos pela vendedora com despesas acessórias, que o valor do frete, além de ser incluído na base de cálculo do ICMS para a mercadoria vendida, também deve receber o mesmo tratamento tributário da mercadoria.

4. Se o valor do frete pago for incluído na base de cálculo do ICMS para acobertar a operação de venda, a Autora faz jus a restituição do valor que arcou com ICMS em razão do transporte em observância ao princípio da não cumulatividade.

5. Apelo desprovido.”
(RAC n. 0002108-13.2011.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa.

Maria Erotides Kneip Baranjak, j. 09.10.2017 – negritei).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT) – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Quando o frete é cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), quando o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, sob pena de configurar bitributação
.”
(RAI n. 1001748-43.2018.8.11.0000,1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.04.2021 – negritei).

Nessa trilha, vislumbra-se que, de fato, o réu, ora apelante, ao aplicar o art. 1o, parágrafo único, inc. I, da Portaria n. 81/2016-SEFAZ, no caso dos autos, agiu de forma ilegal, motivo pelo qual os fundamentos aduzidos nas razões recursais não merecem prosperar, devendo se mantida a r. sentença que afastou a incidência da referida norma legal nas operações de venda com cláusula CIF, dos produtos relacionados no caput do mesmo dispositivo.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso do apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023