Tribunal: TJMT
Processo: 1005991-96.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REJEITADAS - ADVENTO DA LC N.o 190/2022 - TEMA NÃO DISCUTIDO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO -SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DE RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS - OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DO DIFAL ATÉ 31 DE DEZEMBRO DE 2021.
1. Em se tratando de caso em que se questiona ato concreto da autoridade coatora em exigir o diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, resta desnecessária a dilação probatória para a comprovação do fato alegado, bastando ao impetrante demonstrar a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota - DIFAL.
2. A existência da prova pré-constituída em sede de Mandado de Segurança afeta diretamente o mérito da lide, ensejando ou denegando a segurança, cabendo a sua análise nesse momento.
3. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF
4. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão concluindo que seus efeitos somente incidirão a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão, ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.
5. Se o Mandado de Segurança foi impetrado após a conclusão do julgamento pelo STF, sujeitam-se as impetrantes/apelantes à modulação de efeitos do julgado.
6. Recurso Desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005991-96.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[LENOVO TECNOLOGIA (BRASIL) LIMITADA - CNPJ: 07.275.920/0001-61 (APELANTE), PEDRO AFONSO FABRI DEMARTINI - CPF: 315.586.628-47 (ADVOGADO), HENRY GONCALVES LUMMERTZ - CPF: 591.958.270-72 (ADVOGADO), JOAO PAULO VELKIS BIO - CPF: 447.205.268-70 (ADVOGADO), LENOVO TECNOLOGIA (BRASIL) LIMITADA - CNPJ: 07.275.920/0001-61 (REPRESENTANTE), LENOVO COMERCIAL E DISTRIBUICAO LIMITADA - CNPJ: 22.797.545/0001-03 (APELANTE), LENOVO GLOBAL TECNOLOGIA BRASIL - COMERCIAL E DISTRIBUICAO LTDA - CNPJ: 26.543.789/0001-10 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REJEITADAS - ADVENTO DA LC N.o 190/2022 - TEMA NÃO DISCUTIDO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO -SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DE RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS - OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DO DIFAL ATÉ 31 DE DEZEMBRO DE 2021.

1. Em se tratando de caso em que se questiona ato concreto da autoridade coatora em exigir o diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, resta desnecessária a dilação probatória para a comprovação do fato alegado, bastando ao impetrante demonstrar a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota - DIFAL.

2. A existência da prova pré-constituída em sede de Mandado de Segurança afeta diretamente o mérito da lide, ensejando ou denegando a segurança, cabendo a sua análise nesse momento.

3. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF

4. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão concluindo que seus efeitos somente incidirão a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão, ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.

5. Se o Mandado de Segurança foi impetrado após a conclusão do julgamento pelo STF, sujeitam-se as impetrantes/apelantes à modulação de efeitos do julgado.

6. Recurso Desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
Lenovo Tecnologia (Brasil) Ltda. e outras,
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n.o 1005991-96.2021.8.11.0041, denegou a segurança vindicada pelas Impetrantes, que questionavam (id. 115572509, p. 1/9) a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL, exigido com base na Lei Estadual n.
o
10.337/2015 e no Convênio Confaz n.
o
93/2015 sobre a venda de mercadorias efetuada a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.

Segundo a sentença (id. 115572549, p. 1/6) no julgado que firmou a tese do Tema 1.093 do STF, houve a modulação dos efeitos do Acórdão para casos como o vertente, em que não sendo o contribuinte optante do “Simples Nacional”, a decisão somente produzirá seus efeito a partir do exercício financeiro de 2022, daí o motivo pelo qual a inconstitucionalidade reconhecida pela Suprema Corte não se aplicaria às Apelantes.

Em suas razões de recurso (id. 115575453), as empresas Apelantes chamam a atenção para o julgamento do Tema 1093 pelo Plenário do STF que entendeu necessária a edição de Lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Argumentam ainda:

- quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF, para o enquadramento dos processos individuais como sendo considerados “ação em curso”, que o STF entende que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da Ata de Julgamento no Diário Oficial, nos termos dos artigos 1.035, §11 e 1.040, do CPC;

- a existência de decisão unânime, proferida no Plenário Virtual do STF, no julgamento do Agravo Regimental na ADI n.
o
5.469, concluído em 12/04/2021, no sentido de que a modulação dos efeitos do julgado ocorreria a partir da publicação da Ata de Julgamento no Diário Oficial;

- que o presente caso está ressalvado da modulação de efeitos do julgado mencionada, pois a ata de julgamento teria sido publicada em 03/03/2021 enquanto a ação mandamental foi impetrada em 26/02/2021.

A apelação é tempestiva (id. 115575455)

Em contrarrazões (id. 115575458, pp. 1/15), o Apelado argui
preliminar
de inadequação da via eleita pela inexistência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória.

No mérito
, pede o desprovimento do recurso.

Para tanto, defende que a EC 87/2015 conferiu nova redação ao art. 155, II, §2o, incisos VII e VIII da CF/88, motivo pelo qual o diferencial de alíquota incide nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não, do imposto, localizado em outro estado.

Rememora que antes do advento da EC n.
o
87/2015, nas operações descritas, a alíquota aplicada era a interna do Estado de origem, a quem era destinado o recolhimento do imposto e que, após essa Emenda, o imposto passou a ser partilhado entre o Estado de origem e o destinatário.

Alega a ausência de ofensa aos artigos 146 e 155 da Constituição Federal, pela EC 87/15 e a não ocorrência de criação de imposto novo, majoração ou alteração de seus caracteres essenciais e defende a constitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual n. 10.337/15.

Houve determinação (id. 126987197, pp. 1/2) para a intimação das partes a se manifestarem sobre a promulgação da Lei Complementar n.o 190/2022, em 15 (quinze) dias.

As Apelantes se manifestaram no id. 128156663, pp. 1/32, onde, em suma, afirmam que até 31 de dezembro de 2021 não havia sido editada a Lei Complementar disciplinando a cobrança do DIFAL, tornando eficazes, como consequência, as decisões proferidas no julgamento da ADI n.o 5.469 – DF e do Recurso Extraordinário n.o 1.287.019 – DF, de forma que a cobrança do imposto deixou de ser legítima a partir de 1o de janeiro de 2022.

Também defendem, em relação à LC 190/2022, a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, o que afastaria a cobrança do diferencial no exercício de 2022.

Manifestação do Apelado no id. 130243778, pp. 1/11, defendendo a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar, em razão da plena eficácia da Lei Estadual n.o 10.337/2015.

O Ministério Público se manifestou nos autos (id. 147841673, p. 1/11), pelo provimento do recurso, por entender que, apesar da modulação dos efeitos, resta demonstrado o direito líquido e certo das Apelantes, em vista da impetração do
mandamus
antes da publicação da Ata de Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Sobre a questão da LC 190/2022, o
Parquet

defende que não cabe adentrar nesse mérito no presente recurso, pois a sentença apelada foi proferida antes da promulgação da referida Lei e que a abordagem do tema neste momento acarretaria supressão de instância.

As Apelan
tes atravessaram petição tecendo considerações acerca da manifestação do Ministério Público (id. 149109672, pp. 1/7).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR (INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre analisar a preliminar arguida pelo Estado de Mato, em sede de contrarrazões, no que tange à impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança para a obtenção de tutela jurisdicional, diante da necessidade de dilação probatória e ausência de prova pré-constituída.

Contudo, não lhe assiste razão.

O presente
mandamus
foi impetrado a fim de se evitar ou mesmo impedir lesão à direito, consistente na indevida cobrança de tributo.

No caso em tela, o questionamento é o ato concreto executado pelo Impetrado,

de exigir o diferencial de alíquota em operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.

Desse modo, mostra-se adequada a pretensão descrita na inicial, vez que amparada em justo receio de que a cobrança seja efetivada pela autoridade administrativa tributária, em afronta a direito líquido e certo da parte, o que torna desnecessária a dilação probatória nos autos.

Ademais, no que diz respeito à existência da prova pré-constituída, a questão se confunde com o mérito do próprio
writ
uma vez que eventual deliberação acerca da existência, ou não, a respeito, deverá ensejar a concessão ou denegação da segurança.

Assim,
a preliminar deve ser rejeitada.

Ainda em sede preliminar, impende registrar a impossibilidade de qualquer deliberação, nesta seara recursal, sobre a LC n.o 190/2022, uma vez que as questões envolvendo a aplicação da referida norma não foram objeto da petição inicial e, de consequência, não foram analisadas em 1o Grau de jurisdição, de modo que sua análise, neste momento, caracterizaria supressão de instância, conforme bem asseverado pelo Ministério Público em seu parecer.

É como voto.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado
, trata-se de Apelação Cível interposta por
Lenovo Tecnologia (Brasil) Ltda. e outras

em face da sentença proferida no Mandado de Segurança em epígrafe.

Em síntese, a parte Apelante defende a aplicabilidade da
exceção à regra da modulação dos efeitos da decisão advinda do Supremo Tribunal Federal, atinente ao julgamento do Tema n.o 1.093 e da ADI 5469, vez que a ação já se encontrava em curso quando da publicação da Ata de Julgamento pela Colenda Corte
.

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e, na data de
24/02/2021
, proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

A ementa do referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS foi redigida nos seguintes termos:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídicotributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)"
(negritei)

Portanto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a EC 87/15 exige lei complementar, não se tratando, assim, de norma autoaplicável.

Dessarte, com o objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, decidiu-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvadas da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais já em curso.

Desse modo,
ficou determinado que as empresas não enquadradas no Simples Nacional, que ingressaram em juízo após 24/02/2021 (data do julgamento) devem recolher o ICMS DIFAL e, os que acionaram o Judiciário em data anterior, farão jus às conclusões do
decisum
vinculante
.

Destaca-se, por imprescindível, o trecho da decisão que tratou do assunto:

"(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
."(g.n)

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso")
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
, vejamos:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa." (
RE 1287019 ED, Relator
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Dje-049 divulg 14-03-2022 public 15-03-2022).

Portanto, a decisão acima transcrita pacifica a questão referente ao momento de produção de efeitos da modulação do julgado da Suprema Corte, afastando a pretensão das Apelantes na parte em que arguem a produção de efeitos a partir da publicação da Ata de Julgamento, pois o STF foi claro quanto ao momento de sua ocorrência.

É pertinente acrescentar que, ao contrário do alegado pela parte Apelante, ao analisar o Agravo Regimental na ADI n.o 5439 – tido por prejudicado em razão do julgamento da ADI 5.469 - o STF entendeu que devem ser observados, quanto aos efeitos da modulação, o que foi decidido naquele julgamento:

“AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes.
2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento
.
”
(
ADI 5439 AgR, Relatora Min
Cármen Lúcia
, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, Processo Eletrônico DJe-078 divulg 26-04-2021 public 27-04-2021) (g.n.)

Evidente, portanto, no que diz respeito à produção de efeitos pela modulação do julgado, que o STF remete ao que foi decidido no julgamento da ADI 5.469, onde foi fixado pela Colenda Corte, em harmonia com a decisão do RE n.o 1.287.019/DF,
que estariam ressalvadas dos efeitos da modulação as ações já em curso

até a data de seu julgamento pelo Supremo
.

Note-se:

ADI 5469 / DF - DISTRITO FEDERAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 24/02/2021

Publicação: 25/05/2021

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021

Ementa

[...] 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (g.n.)

Decisão

[...] Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (
https://jurisprudencia. stf.jus.br/ pages/ search/sjur446942/false
) (negritei)

Nesse contexto, contata-se que o Mandado de Segurança foi impetrado em
25/02/2021
, ou seja,
em data

posterior
ao julgamento do RE 1.287.019/DF
,
situação que demonstra que as Apelantes
não se encontram amparadas pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal
e, portanto, devem de recolher o ICMS - DIFAL até o final do exercício financeiro de 2021 (31/12), momento a partir do qual o julgado do STF passará a surtir efeitos, até o advento de Lei Complementar tratando do tema.

Logo, evidente a inexistência do direito líquido e certo pleiteado pelas Apelantes, devendo ser mantida a sentença apelada. por seus próprios fundamentos.

Ao teor de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

Deixo de condenar o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009, e Súmulas 512/STF e 105/STJ).

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023