Tribunal: TJMT
Processo: 1019523-79.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL No. 1019523-79.2017.8.11.0041
APELANTES: ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO A MATERNIDADE E A INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL – HG) e ALINE DE SÁ FREITAS
APELADOS: ALINE DE SÁ FREITAS e ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO A MATERNIDADE E A INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL – HG)
EMENTA
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS E OBRIGAÇÃO DE FAZER – ERRO MÉDICO – ESQUECIMENTO DE CORPO ESTRANHO DE TECIDO NO INTERIOR DO ABDÔMEN DA AUTORA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – APELAÇÃO DA PARTE REQUERIDA – REJEITADA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – NÃO COMPROVAÇÃO HIPOSSUFICIÊNCIA – REJEITADAS PRELIMINARES DE NULIDADE DE SENTENÇA E DE LAUDO PERICIAL – AUSENTE OFENSA À REGRA DE VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – NÃO HÁ PREVISÃO NO RITO ESPECÍFICO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL DE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES APÓS COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO – DESPICIENDA ELABORAÇÃO DE NOVA PERÍCIA – LAUDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DE QUE HOUVE ERRO MÉDICO – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – PERSUASÃO RACIONAL – PRESENTES OS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA – CONDUTA, CULPA (NEGLIGÊNCIA), NEXO E DANO – DEVER DE INDENIZAR – APELAÇÃO ADESIVA DA PARTE AUTORA – DANOS MORAIS FIXADOS EM QUANTUM JUSTO – DANOS ESTÉTICOS MAJORADOS À LUZ DA EXTENSÃO DO DANO – REJEITADA PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER QUANTO AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REPARADOR – BIS IN IDEM – AUSENTE CLARA DISTINÇÃO ENTRE AS REPARAÇÕES IMPOSTAS E A OBRIGAÇÃO DE FAZER PERQUIRIDA – RECURSO DA PARTE REQUERIDA DESPROVIDO E DA AUTORA PROVIDO EM PARTE – HONORÁRIOS MAJORADOS.
Pedido de gratuidade de justiça não prospera, isso porque a análise para fins de concessão da referida benesse se resume à comprovação da impossibilidade financeira e econômica de arcar com as custas do processo e os honorários, ou, na redação do próprio CPC, com a demonstração de “insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios” (art. 98), condição que não é por si só extraída do fato de se tratar de entidade filantrópica sem fins lucrativos, demandando delineamento concreto e objetivo da situação de hipossuficiência econômica.
Rejeitadas as preliminares de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e de nulidade da perícia apresentada. Em que pese fosse recomendável, à luz da regra processual que veda prolação de decisão surpresa (arts. 9° e 10 do CPC), a abertura de vistas às partes após a complementação do laudo, lendo o rito processual específico que rege produção da prova pericial (arts. 464/180 do CPC), não se infere existente previsão expressa que vincule sempre a necessidade de prévia intimação das partes para manifestarem acerca da complementação do laudo pericial (art. 477 CPC). Também não infere necessária a realização de nova perícia, posto que com a conclusão pericial apresentada, toda a matéria objeto da prova da pericial foi suficientemente esclarecida (art. 480). Além disso, a complementação e esclarecimentos da perícia realizada foi determinada em razão de notória contradição entre a conclusão do expert e as respostas a alguns quesitos apresentados. Não é porque em outro processo foi verificada possível ilicitude na perícia realizada que em todos os processos em que a empresa nomeada atuou devem ser simplesmente descartados ou nulificados, devendo ser casuisticamente aferida a nulidade ou não da perícia realizada e do laudo pericial apresentado, não havendo neste feito, nenhum indicativo concreto e objetivo que macule de forma inconteste a perícia realizada.
O processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito, conforme arts. 371 e 479 do CPC.
No caso concreto, infere-se que o Juízo a quo apreciou o acervo probatório coligido e expôs de forma clara e objetiva suas conclusões, não estando obrigado a seguir apontamento e alegação probatória ou responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, como ocorreu no processo em exame.
Há nos autos e foram devidamente delineados na sentença recorrida os pressupostos necessários para responsabilização civil da parte requerida (conduta culposa, nexo causal e danos), sendo segura e conclusiva a perícia realizada em apontar a responsabilidade culposa dos médicos que compõem o quadro do hospital demandado por deixarem/esquecerem no interior do corpo da autora pedaço de corpo estranho têxtil que lhe causou dores, sofrimento e grandes cicatrizes em seu abdômen.
Deve ser mantido o valor arbitrado para indenização dos danos morais suportados (R$30.000,00), o qual bem equaciona a justa reparação devida a tal título, sendo condizente com as circunstâncias do caso e as premissas de razoabilidade e proporcionalidade, sem importar em enriquecimento ilícito.
Não são necessárias maiores digressões sobre o desequilíbrio entre o estado físico anterior e o que ficou depois do procedimento necessário para retirada do corpo estranho que foi deixado no abdômen da autora, devendo ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido de indenização por danos estéticos, majorando-se, no entanto, à luz da extensão do dano estético suportado, o montante de indenização a tal título de R$15.000,00 (quinze mil reais) para R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais).
Conquanto a parte autora sustente a necessidade de condenar a parte requerida em obrigação de fazer cirurgia estética reparadora no abdômen, perfilho do entendimento exposto na sentença de que tal pleito não comporta deferimento em razão dos montantes de indenização fixados a título de reparação por danos morais e estéticos, consubstanciando bis in idem, mormente diante da ausência da exata definição do que se enquadraria como causa ensejadora de cada uma destas espécies de reparação, sem levar em consideração ainda que não se inferem demonstrados qual seria o tipo de cirurgia estética reparadora no abdômen necessária e qual o valor de tal procedimento, não constando no feito orçamentos ou indicações médicas neste sentido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019523-79.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Erro Médico]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS

ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ALINE DE SA FREITAS - CPF: 026.515.861-37 (APELANTE), ANDRE LUIS ARAUJO DA COSTA - CPF: 002.144.171-58 (ADVOGADO), ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA - CNPJ: 03.468.485/0001-30 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), KAMILA MICHIKO TEISCHMANN - CPF: 027.163.861-37 (ADVOGADO), ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA - CNPJ: 03.468.485/0001-30 (REPRESENTANTE), ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA - CNPJ: 03.468.485/0001-30 (APELANTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), KAMILA MICHIKO TEISCHMANN - CPF: 027.163.861-37 (ADVOGADO), ALINE DE SA FREITAS - CPF: 026.515.861-37 (APELADO), ANDRE LUIS ARAUJO DA COSTA - CPF: 002.144.171-58 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O 1o APELO E PROVEU PARCIALMENTE O 2o APELO.

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS E OBRIGAÇÃO DE FAZER – ERRO MÉDICO – ESQUECIMENTO DE CORPO ESTRANHO DE TECIDO NO INTERIOR DO ABDÔMEN DA AUTORA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – APELAÇÃO DA PARTE REQUERIDA – REJEITADA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – NÃO COMPROVAÇÃO HIPOSSUFICIÊNCIA – REJEITADAS PRELIMINARES DE NULIDADE DE SENTENÇA E DE LAUDO PERICIAL – AUSENTE OFENSA À REGRA DE VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – NÃO HÁ PREVISÃO NO RITO ESPECÍFICO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL DE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES APÓS COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO – DESPICIENDA ELABORAÇÃO DE NOVA PERÍCIA – LAUDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DE QUE HOUVE ERRO MÉDICO – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – PERSUASÃO RACIONAL – PRESENTES OS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA – CONDUTA, CULPA (NEGLIGÊNCIA), NEXO E DANO – DEVER DE INDENIZAR – APELAÇÃO ADESIVA DA PARTE AUTORA – DANOS MORAIS FIXADOS EM
QUANTUM
JUSTO – DANOS ESTÉTICOS MAJORADOS À LUZ DA EXTENSÃO DO DANO – REJEITADA PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER QUANTO AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REPARADOR –
BIS IN IDEM
– AUSENTE CLARA DISTINÇÃO ENTRE AS REPARAÇÕES IMPOSTAS E A OBRIGAÇÃO DE FAZER PERQUIRIDA –
RECURSO DA PARTE REQUERIDA DESPROVIDO E DA AUTORA PROVIDO EM PARTE
– HONORÁRIOS MAJORADOS.

Pedido de gratuidade de justiça não prospera, isso porque a análise para fins de concessão da referida benesse se resume à comprovação da impossibilidade financeira e econômica de arcar com as custas do processo e os honorários, ou, na redação do próprio CPC, com a demonstração de
“insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios”
(art. 98), condição que não é por si só extraída do fato de se tratar de entidade filantrópica sem fins lucrativos, demandando delineamento concreto e objetivo da situação de hipossuficiência econômica.

Rejeitadas as preliminares de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e de nulidade da perícia apresentada. Em que pese fosse recomendável, à luz da regra processual que veda prolação de decisão surpresa (arts. 9° e 10 do CPC), a abertura de vistas às partes após a complementação do laudo, lendo o rito processual específico que rege produção da prova pericial (arts. 464/180 do CPC), não se infere existente previsão expressa que vincule sempre a necessidade de prévia intimação das partes para manifestarem acerca da complementação do laudo pericial (art. 477 CPC). Também não infere necessária a realização de nova perícia, posto que com a conclusão pericial apresentada, toda a matéria objeto da prova da pericial foi suficientemente esclarecida (art. 480). Além disso, a complementação e esclarecimentos da perícia realizada foi determinada em razão de notória contradição entre a conclusão do
expert
e as respostas a alguns quesitos apresentados. Não é porque em outro processo foi verificada possível ilicitude na perícia realizada que em todos os processos em que a empresa nomeada atuou devem ser simplesmente descartados ou nulificados, devendo ser casuisticamente aferida a nulidade ou não da perícia realizada e do laudo pericial apresentado, não havendo neste feito, nenhum indicativo concreto e objetivo que macule de forma inconteste a perícia realizada.

O
processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito, conforme arts. 371 e 479 do CPC.

No caso concreto, infere-se que o
Juízo
a quo
apreciou o acervo probatório coligido e expôs de forma clara e objetiva suas conclusões, não estando obrigado a seguir apontamento e alegação probatória ou responder a todas as questões suscitadas pelas partes
quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão,
como ocorreu no processo em exame.

Há nos autos e foram devidamente delineados na sentença recorrida os pressupostos necessários para responsabilização civil da parte requerida (conduta culposa, nexo causal e danos), sendo segura e conclusiva a perícia realizada em apontar a responsabilidade culposa dos médicos que compõem o quadro do hospital demandado por deixarem/esquecerem no interior do corpo da autora pedaço de corpo estranho têxtil que lhe causou dores, sofrimento e grandes cicatrizes em seu abdômen.

Deve ser mantido o valor arbitrado para indenização dos danos morais suportados (R$30.000,00), o qual bem equaciona a justa reparação devida a tal título, sendo condizente com as circunstâncias do caso e as premissas de razoabilidade e proporcionalidade, sem importar em enriquecimento ilícito.

Não são necessárias maiores digressões sobre o desequilíbrio entre o estado físico anterior e o que ficou depois do procedimento necessário para retirada do corpo estranho que foi deixado no abdômen da autora, devendo ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido de indenização por danos estéticos, majorando-se, no entanto, à luz da extensão do dano estético suportado, o montante de indenização a tal título de R$15.000,00 (quinze mil reais) para R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Conquanto a parte autora sustente a necessidade de condenar a parte requerida em obrigação de fazer cirurgia estética reparadora no abdômen, perfilho do entendimento exposto na sentença de que tal pleito não comporta deferimento em razão dos montantes de indenização fixados a título de reparação por danos morais e estéticos, consubstanciando
bis in idem
, mormente diante da ausência da exata definição do que se enquadraria como causa ensejadora de cada uma destas espécies de reparação, sem levar em consideração ainda que não se inferem demonstrados qual seria o tipo de cirurgia estética reparadora no abdômen necessária e qual o valor de tal procedimento, não constando no feito orçamentos ou indicações médicas neste sentido.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No. 1019523-79.2017.8.11.0041

APELANTES: ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO A MATERNIDADE E A INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL – HG) e ALINE DE SÁ FREITAS

APELADOS: ALINE DE SÁ FREITAS e ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO A MATERNIDADE E A INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL – HG)

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por
ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL – HG)
(requerida) e
ALINE DE SÁ FREITAS
(autora), contra r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá,
Dr. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro
, o qual, na “
Ação de Indenização por Danos Morais e Estético”

no. 1019523-79.2017.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a parte requerida ao pagamento de
“a) Danos morais no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), devidamente corrigido pelo INPC a partir da prolação da sentença e acrescido de juros de 1% ao mês a partir da sua publicação; b) Danos estéticos no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) , a ser corrigido pelo INPC a partir da prolação da sentença e acrescido de juros de 1% ao mês a partir da sua publicação”
, bem como ao
“pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, § 2o, do NCPC”
(sic).

Nas razões do apelo de Id. 171572728, a parte apelante
ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL – HG)
aduz, em síntese, que a sentença recorrida “
se fundou em retificação de conclusão de laudo pericial sobre o qual as partes não foram instadas a se manifestar – Decisão surpresa – Violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa – Nulidade”
(sic), de modo que entende ser a mesma nula de pleno direito.

Ainda em seara preliminar e em reforço da tese de nulidade, diz que o
“descredenciamento da empresa que produziu o laudo pericial nestes autos e, diante do cenário apresentado neste processo, notadamente pela alteração sem qualquer justificativa da conclusão do laudo pericial produzido pela mesma empresa neste feito, deve ser da mesma maneira anulado, sendo que os fatos são inclusive contemporâneos, já que o laudo e a decisão de descredenciamento são deste ano de 2023”
(sic).

Quanto ao mérito propriamente dito, defende que houve correto atendimento médico e que inexiste ato ilícito cometido; que inexiste ato ilícito e que os requisitos da responsabilidade civil não forma demonstrados; que a teoria da reponsabilidade subjetiva é extensiva aos hospitais e que a alegação de erro médico deve ser comprovada; que não há relação de consumo, não incidindo o CDC, porque se trata de serviço gratuito; que se faz necessária a concessão de gratuidade de justiça por se tratar de entidade filantrópica sem fins lucrativos.

A par desses argumentos, pede seja o
“presente recurso conhecido e provido para 63.1. Reconhecer e declarar a nulidade delineada no item “i” deste recurso, haja vista a prolação de sentença fundada em retificação de laudo pericial sem quer houvesse intimação prévia das partes para se manifestar a respeito e, por conseguinte, anular e/ou cassar a sentença prolatada e determinar o retorno dos autos à origem para que seja oportunizado via intimação das partes para se manifestarem a respeito, requerendo o que de direito; 63.2. Subsidiariamente, reconhecer e declarar a nulidade delineada no item “ii” deste recurso decorrente da fundada suspeita de irregularidade na retificação do laudo pericial produzido sem justificativa e, por conseguinte, anular e/ou cassar a sentença prolatada e determinar o retorno dos autos à origem para que nomeie novo(a) perito(a) ou empresa para a produção de novo laudo pericial; 63.3. Ainda subsidiariamente, não acolhendo as preliminares arguidas, dignem-se em reformar a sentença prolatada para julgar inteiramente improcedente a ação, invertendo-se o ônus sucumbencial, condenando a recorrida nas custas e honorários advocatícios respectivos; 63.4. Em qualquer das hipóteses, pugna pelo deferimento da justiça gratuita em favor do Hospital recorrente, entidade filantrópica sem fins lucrativos e que não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo próprio e mesmo a terceiro (art. 98 do CPC c/c Lei n. 1.060/50), visto que presta serviço de natureza pública”
(sic).

Intimada, a parte autora/apelada apresenta contrarrazões na peça Id. 171572738, em que inicialmente refuta as teses prejudiciais de mérito, destacando que vigora no nosso ordenamento o princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do CPC), e no mérito, argumenta, em síntese, a correção da sentença proferida, destacando ser a responsabilidade de estabelecimentos de saúde, como hospitais, clínicas e consultórios objetiva, estabelecida com base na teoria do risco da atividade, e que os requisitos para sua responsabilização restaram fartamente comprovados no caso concreto.

Por sua vez, na peça de Id. 171572747 a apelante
ALINE DE SÁ FREITAS
recorre adesivamente, arguindo, em suma, a majoração das indenizações por danos morais e estéticos fixados, assim como o cabimento da condenação da parte requerida na obrigação de fazer consistente em custear cirurgia reparadora da recorrente.

Pede, com isso,
“seja o presente Recurso de Apelação Adesivo recebido, para julgá-lo integralmente procedente para: a) Que seja reformada a r. Sentença para seja majorar o valor da indenização por dano moral no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais). b) Que seja reformada a r. Sentença para majorar o valor da indenização por dano estético no valor de 30.000,00 (trinta mil reais). c) Que seja reformada a r. Sentença para condenar a Recorrida a custear cirurgia reparadora da Recorrente. d) Requer a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil, em atenção ao princípio da causalidade”
(sic).

Intimada, a parte requerida/apelada
ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL– HG)
apresenta contrarrazões na peça de Id. 171572749, refutando os argumentos apresentados no apelo adesivo e pugnando seja desprovido o referido recurso.

Preparo recolhido pela requerida
ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL– HG)
no Id 171761689, ao passo que a autora
ALINE DE SÁ FREITAS
é beneficiária da justiça gratuita, conforme certidão de Id 171768679.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, cinge-se a controvérsia em aferir a correção ou não da sentença recorrida que julgou parcialmente procedente a pretensão de reparação por danos morais e estéticos ajuizada pela parte autora em razão de alegado erro médico perpetrado pela parte requerida.

Nas razões do apelo de Id. 171572728, a parte apelante
ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CUIABÁ (HOSPITAL GERAL – HG) aduz, em síntese: que a sentença recorrida “
se fundou em retificação de conclusão de laudo pericial sobre o qual as partes não foram instadas a se manifestar – Decisão surpresa – Violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa – Nulidade”
; que o
“descredenciamento da empresa que produziu o laudo pericial nestes autos e, diante do cenário apresentado neste processo, notadamente pela alteração sem qualquer justificativa da conclusão do laudo pericial produzido pela mesma empresa neste feito, deve ser da mesma maneira anulado, sendo que os fatos são inclusive contemporâneos, já que o laudo e a decisão de descredenciamento são deste ano de 2023”
; que houve correto atendimento médico e que inexiste ato ilícito cometido; que inexiste ato ilícito e que os requisitos da responsabilidade civil não forma demonstrados; que a teoria da reponsabilidade subjetiva é extensiva aos hospitais e que a alegação de erro médico deve ser comprovada; que não relação de consumo, não incidindo o CDC, porque se trata de serviço gratuito; que se faz necessária a concessão de gratuidade de justiça por se tratar de entidade filantrópica sem fins lucrativos.

Pede seja o
“presente recurso conhecido e provido para 63.1. Reconhecer e declarar a nulidade delineada no item “i” deste recurso, haja vista a prolação de sentença fundada em retificação de laudo pericial sem quer houvesse intimação prévia das partes para se manifestar a respeito e, por conseguinte, anular e/ou cassar a sentença prolatada e determinar o retorno dos autos à origem para que seja oportunizado via intimação das partes para se manifestarem a respeito, requerendo o que de direito; 63.2. Subsidiariamente, reconhecer e declarar a nulidade delineada no item “ii” deste recurso decorrente da fundada suspeita de irregularidade na retificação do laudo pericial produzido sem justificativa e, por conseguinte, anular e/ou cassar a sentença prolatada e determinar o retorno dos autos à origem para que nomeie novo(a) perito(a) ou empresa para a produção de novo laudo pericial; 63.3. Ainda subsidiariamente, não acolhendo as preliminares arguidas, dignem-se em reformar a sentença prolatada para julgar inteiramente improcedente a ação, invertendo-se o ônus sucumbencial, condenando a recorrida nas custas e honorários advocatícios respectivos; 63.4. Em qualquer das hipóteses, pugna pelo deferimento da justiça gratuita em favor do Hospital recorrente, entidade filantrópica sem fins lucrativos e que não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo próprio e mesmo a terceiro (art. 98 do CPC c/c Lei n. 1.060/50), visto que presta serviço de natureza pública”.

Em contrapartida, na peça Id. 171572747, a apelante ALINE DE SÁ FREITAS

recorre adesivamente, arguindo, em suma, a majoração das indenizações por danos morais e estéticos fixados, assim como o cabimento da condenação da parte requerida na obrigação de fazer consistente em custear cirurgia reparadora da recorrente.

Pede
“seja o presente Recurso de Apelação Adesivo recebido, para julgá-lo integralmente procedente para: a) Que seja reformada a r. Sentença para seja majorar o valor da indenização por dano moral no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais). b) Que seja reformada a r. Sentença para majorar o valor da indenização por dano estético no valor de 30.000,00 (trinta mil reais). c) Que seja reformada a r. Sentença para condenar a Recorrida a custear cirurgia reparadora da Recorrente. d) Requer a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil, em atenção ao princípio da causalidade”.

Pois bem.

Adequados e tempestivos os recursos,
CONHEÇO
dos apelos interpostos, o que faço com fulcro no artigo 1.009 do Código de Processo Civil.

Seguindo a ordem de concatenação da lógica processual, procedo à análise das preliminares e teses meritórias apresentadas pela parte apelante HOSPITAL GERAL – HG.

Nesta senda, infere-se que o pedido de gratuidade de justiça não prospera,
primeiro
em virtude de a recorrente ter efetuado com o recolhimento do preparo recursal no Id 171761689, e
segundo
porque a análise para fins de concessão da referida benesse se resume à comprovação da impossibilidade financeira e econômica de arcar com as custas do processo e os honorários, ou, na redação do próprio CPC, com a demonstração de
“insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios”
(art. 98), condição que não é por si só extraída do fato de se tratar e entidade filantrópica sem fins lucrativos, demandando delineamento concreto e objetivo da situação de hipossuficiência econômica.

Nestes termos, considerando que a parte apelante HOSPITAL GERAL – HG não demonstra documentalmente sua alegada hipossuficiência econômica,
INDEFIRO
o pedido de gratuidade de justiça por ela apresentado.

Avanço a análise das questões preliminares de
nulidade da sentença por cerceamento de defesa
e de
nulidade da perícia
apresentada.

Neste sentido, verifica-se que a recorrente HOSPITAL GERAL – HG argumenta
que a sentença recorrida “
se fundou em retificação de conclusão de laudo pericial sobre o qual as partes não foram instadas a se manifestar”
, o

que consubstanciaria decisão surpresa que vilipendia o “
devido processo legal, contraditório e ampla defesa”
, além de que o
“descredenciamento da empresa que produziu o laudo pericial nestes autos e, diante do cenário apresentado neste processo, notadamente pela alteração sem qualquer justificativa da conclusão do laudo pericial produzido pela mesma empresa neste feito, deve ser da mesma maneira anulado, sendo que os fatos são inclusive contemporâneos, já que o laudo e a decisão de descredenciamento são deste ano de 2023”
(sic).

Com efeito, analisando os argumentos acima em cotejo com a evolução da instrução processual e fundamentos adotados na decisão recorrida, infere-se que não devem prosperar.

Nesta esteira, em que pese fosse recomendável, à luz da regra processual que veda prolação de decisão surpresa (arts. 9° e 10 do CPC), a abertura de vistas às partes após a complementação do laudo realizada na peça de Id. 171572718, lendo o rito processual específico que rege produção da prova pericial (arts. 464/480 do CPC), não infere existente previsão expressa que vincule sempre a necessidade de prévia intimação das partes para manifestarem acerca da complementação do laudo pericial (art. 477 CPC).

De igual forma, não infere necessária a realização de nova perícia, posto que com a conclusão pericial apresentada toda a matéria objeto da prova da pericial foi suficientemente esclarecida (art. 480).

Outrossim, salutar apontar que a complementação e esclarecimentos da perícia realizada foi determinada em razão de notória contradição entre a conclusão do
expert
e as respostas a alguns quesitos apresentados, conforme precisamente delineado na impugnação de Id. 171572715.

Ademais, não é porque em outro processo foi verificada possível ilicitude na perícia realizada que em todos os processos em que a empresa nomeada atuou devem ser simplesmente descartados ou nulificados, devendo ser casuisticamente aferida a nulidade ou não da perícia realizada e do laudo pericial apresentado, não havendo neste feito, nenhum indicativo concreto e objetivo que macule de forma inconteste a perícia realizada.

De mais a mais, no contexto da análise probatória em vertente convém assinalar
que o processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito, conforme arts. 371 e 479 do CPC.

Neste sentido, no caso, infere-se que o juízo
a quo
apreciou o acervo probatório coligido e expôs de forma clara e objetiva suas conclusões, não estando obrigado a seguir apontamento e alegação probatória ou responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, como ocorreu no processo em exame.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER
E FIXAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DE PROLAÇÃO POR JUÍZO DECLARADAMENTE IMPEDIDO/SUSPEITO –
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DE VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA
– PRELIMINARES REJEITADAS - ERRO MÉDICO NÃO CONSTATADO – APRESENTAÇÃO DE LAUDO PERICIAL APONTANDO A TÉCNICA CIRÚRGICA ADEQUADA – RISCOS INERENTES ÀS COMORBIDADES EXISTENTES NA PACIENTE – PACIENTE CIENTE DOS RISCOS EM RAZÃO DA SUBMISSÃO ÀS DUAS CIRÚRGICAS CONCOMITANTES (RETIRADA DA BANDA GÁSTRICA E GASTRECTOMIA VERTICAL (SLEEVE GASTRECTOMY) – VIABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS – NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA E/OU IMPERÍCIA NÃO VERIFICADAS – SEPSEMIA DECORRENTE DE PROCEDIMENTO PÓS CIRÚRGICO REALIZADO DE MANEIRA CORRETA – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – MEIO TÉCNICO ADEQUADO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – INDENIZAÇÃO NÃO CABÍVEL – PEDIDO ALTERNATIVO -INDEFERIMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA DO HOSPITAL EM RAZÃO DA INFECÇÃO HOSPITALAR – APELO DESPROVIDO.

Não há falar em nulidade por prolação de Juízo suspeito/impedido, quando a questão foi elucidada em sede de embargos de declaração, na qual se reconheceu a omissão e se esclareceu que os motivos para o impedimento haviam cessado.

Descabida a tese de afronta ao princípio da não surpresa, eis que o Juiz como destinatário final das provas possui discricionariedade para concluir acerca da desnecessidade de instrução processual, inclusive alegações finais, eis que o despacho para que as partes tragam memoriais é facultativo. Ademais, não se verifica nulidade e/ou prejuízo, tendo em vista as provas haviam sido produzidas à exaustão, com a elaboração de laudo pericial, o qual foi, de maneira ampla, submetido ao contraditório.

Malgrado o infortúnio (dano) experimentado pelos apelantes/requerentes, o conjunto probatório produzido, especificamente o Laudo Médico exaustivamente submetido ao contraditório, não evidenciou negligência, imprudência ou imperícia (culpa) por parte do profissional médico no resultado das duas cirurgias realizadas (retirada da banda gástrica e Gastrectomia Vertical (“Sleeve Gastrectomy”), cirurgias realizadas com ciência de riscos, eis que a técnica médica foi a adequada para os procedimentos, não restando comprovada a necessidade de responsabilização, em razão da não demonstração do ato ilícito.

Também não merece guarida o pedido alternativo, impondo-se ao hospital a responsabilidade em razão da sepsemia experimentada pela paciente, pois não ficou demonstrada a culpa do hospital, em face à infecção adquirida no nosocômio.”
(N.U 0035571-43.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 16/03/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – NOVA PERÍCIA DESNECESSÁRIA
– FRATURA DE COTOVELO ESQUERDO – DEFORMIDADE – ERRO MÉDICO – AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CONDUTA CULPOSA DO MÉDICO/APELADO – RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com o art. 480 do Código de Processo Civil, a realização de segunda pericia só é indispensável quando a primeira demonstrar-se defeituosa ou incompleta.

O Laudo Pericial encartado aos autos não contém vícios e demonstra, com conhecimentos técnicos, elementos suficiente para auxiliar o Julgador no deslinde da causa.

Para a configuração do erro médico, é imprescindível a demonstração da existência do nexo de causalidade entre a sequela apontada pelo paciente e o procedimento feito pelo profissional.

In casu, não ficou comprovada a conduta culposa do Apelado, de modo que não é possível imputar ao profissional o dever de indenizar, vez que adotou os procedimentos necessários para a recuperação do Apelante, o que afasta o nexo de causalidade e justifica a manutenção da sentença.”
(N.U 0001399-64.2000.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 09/12/2020)

Destarte,
REJEITO
as arguições de nulidade de sentença e da perícia realizada por alegados cerceamento de defesa e nulidade da perícia realizada.

Adentrando à celeuma, no mérito, desde já adianto que perfilho da bem fundamentada sentença recorrida que concluiu corretamente pela responsabilidade da parte requerida pelo erro médico indicado na inicial ajuizada.

A propósito, no tocante, eis o teor da fundamentação da sentença recorrida:

“(...)

É o relatório. Fundamento. Decido.

Ao analisar o feito verifico que este admite o julgamento no estado em que se encontra, na medida em que desnecessário se mostra a produção de outras provas, além da prova documental, pericial já existente nos autos (art. 347, CPC). Além disso, verifica-se que o feito se encontra na
Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça
. Diante disso, passo ao julgamento do mérito.

A demanda gira em torno do pedido de Ação de Indenização por Danos Morais e Estético, ajuizada por
Aline de Sá Freitas
, em desfavor de
Hospital Geral Universitário – HGU
, pela qual a autora busca reparação pelos danos morais e estéticos sofridos em decorrência da negligência da requerida.

A ré, por sua vez rebate as informações e afirma que agiu corretamente sem praticar nenhum ilícito. Acostou aos autos Relatório Médico no qual destaca que ‘
a paciente não retornou mais ao hospital após a cirurgia realizada
’ (id. 10090116).

Em síntese, a reclamante afirma que em
23/4/2012
se submeteu a um procedimento cirúrgico no hospital requerido e mesmo permanecendo com dores fora informada que se tratava de sintomas normais. Em
08/7/2013
, ainda com dores, procurou outro médico que recomendou nova intervenção cirúrgica, que ocorreu em
13/8/2013
no Hospital do Câncer, momento em que as dores advinham de uma gaze cirúrgica esquecida no abdome da autora por ocasião da primeira cirurgia realizada na Hospital requerido.

Da ficha de Cirurgia Descritiva (id. 8246792) destaca-se que ‘realizado dissecção de massa aderida a retroperitônio de outras estruturas abdominais.’

O Exame Anátomo-Patológico do material encontrado no abdome da autora pela equipe do Hospital do Câncer, especifica:

Diagnóstico: Granuloma de tipo corpo estranho a material têxtil, encistado
. (id. 8246693).

Diante disso busca reparação por danos morais e estéticos, em valor equivalente a R$ 100.000,00.

Os requeridos defendem a tese de que foram prestados todos os atendimentos necessários inexistindo nexo causal entre a lesão e as condutas praticadas por eles. Que não há provas suficientes a demonstrar que o hospital e os médicos atuaram com imprudência, negligência ou imperícia.

As preliminares levantadas na contestação foram devidamente analisadas e rechaçadas por ocasião do saneamento dos autos.
Passo, portanto à análise do mérito
.

O caso
deve ser analisado à luz do código consumerista
, o qual em seu artigo 14, §4°, é enfático ao regular a apuração da culpa no caso do profissional liberal, no qual estão inseridos os médicos, confira-se:

Artigo 14 - (...)

§ 4o - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Tem-se que o dever indenizatório por danos causados aos consumidores, decorrentes de defeitos de prestação dos serviços, só pode ser afastado se a parte ré comprovar a inexistência de defeito na prestação desse serviço ou no caso de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Nesse aspecto, cumpre observar que a avaliação da prestação do serviço pela instituição abrange a conduta dos médicos responsáveis pelo tratamento dispensado ao consumidor-paciente, de modo que, acaso o serviço prestado por aquele não seja adequado, o hospital pode responder por eventual indenização.

E ainda, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade do hospital, embora solidária devido à cadeia de fornecimento do serviço, somente se configura quando comprovada a culpa do médico atuante.

No caso em análise tem-se como certo que a requerente procurou o requerido e realizou a cirurgia de extração da vesícula biliar, conforme consta da Ficha Cadastral (id. 8246601) e autorização de internação hospitalar (id. 8246609).

Igualmente restou incontroversa a internação no Hospital do Câncer, ocorrida em
15/6/2013
(id. 8246644). Da ficha se extrai que verificou-se ‘tumor anexial, com suspeita de malignidade. Necessidade de cirurgia’. Da ficha de monitoramento de Infecção Hospitalar consta que o diagnóstico de admissão é de ‘neoplasia de ovário’ (id. 8246658). Cirurgia realizada em
14/8/2013
.

Pois bem. Para a resolução da celeuma posto nos autos – ocorrência (ou não) de erro médico – necessário verificar a conclusão do laudo médico, vez que,
a matéria envolve
conhecimento técnico
, de maneira que de especial relevância a análise da prova pericial produzida (id. 60733114).

Das respostas aos quesitos
:

1. Queira o senhor perito informar se existe alguma lesão no corpo da Autora e onde localizam tais lesões. Resposta:
Apenas cicatrizes em região mediana e de hipocôndrio direito
.

2. Se positiva a questão anterior, queira o senhor perito informar qual tipo de lesão existente; e se a lesão existente tem origem às cirurgias realizadas pela Autora? Resposta:
Cicatrizes de origem cirúrgicas devido colecistectomia e laparotomia
.

3. Qual a conduta que deveria ter sido tomada pela equipe da Requerida no procedimento cirúrgico para evitar esquecimento de qualquer objeto no interior da paciente? Resposta:
Contar gazes utilizadas durante o procedimento cirúrgico
.

4. Quais os riscos, para a Requerente, decorrentes do esquecimento do corpo estranho no interior do seu abdômen? Resposta:
Dor local
.

5. Qual era a conduta a se tomar, pela equipe da Requerida, diante das fortes queixas feitas pela Requerente? Resposta:
Realização de exame de imagem
.

9. É possível estimar o tamanho do dano na região abdominal da autora? Resposta:
Cerca de 5 cm na cirurgia da vesícula e 10 cm na laparotomia
.

13. Diga o Sr. Perito se houve erro médico culposo (negligência, imperícia e/ou imprudência) por parte do profissional
? Resposta:
Sim
.

18. A autora foi acompanhada no ambulatório do Hospital Geral Universitário em quantas consultas e por quais diagnósticos (folhas 100 e seguintes)? Resposta
: Em várias consultas desde 2011 quando foi diagnosticada com colelitíase
.

19.
A autora retornou ao ambulatório do Hospital Geral após a alta do dia 25/04/2012
? Resposta
:
Não
.

25. Nesta descrição cirurgião afirma que é “uma gaze” ou “corpo estranho” a massa encontrada? Resposta:
Corpo estranho.

26. No Laudo de anatomopatológico (folha 258) há a descrição de: “GRANULOMA DE TIPO CORPO ESTRANHO A MATERIAL TEXTIL, ENCISTADO”? Resposta:
Sim
.

27. O Laudo afirma que é um corpo estranho a material têxtil? Resposta:
Sim
.

Conclusão do Laudo no id: 95829909
:

III – CONCLUSÃO
: Este laudo pautou-se apenas em provas materiais, sendo que todos os quesitos foram devidamente respondidos no laudo anterior, sendo este presente para retificação da conclusão apresentado no laudo de ID no 60733114.
Concluo que
houve erro médico de caráter negligencia do caso em tela
, devido presença de material sintético (gaze) em cavidade abdominal da paciente, responsável por ocasionar dores na mesma, além de impacto de cunho emocional devido diagnóstico posterior de provável câncer abdominal
.

Com efeito, o expert confirmou que o material encontrado no corpo da autora é cirúrgico, tratando-se de gaze, atestando a probabilidade de que tenha sido esquecido no interior do corpo da paciente, corroborando com o lauto emitido anteriormente.

Nesta senda, destaco que não há dúvidas de que as dores sentidas pela autora decorriam do material que permaneceu no local da primeira cirurgia realizada pela ré, vez que foi a conclusão do laudo pericial e da perita judicial nomeada nos autos.

Vale dizer, nas situações cirúrgicas, cabe a contagem do material e percepção imediata do que se passou. À equipe médica, cabe avaliar a situação, para tentar localizar o objeto faltante, avaliando os riscos de se prorrogar a cirurgia diante de tal necessidade. O requerido falhou nesse ponto. Não percebeu a ausência, não deliberou sobre a conveniência de localização, não comunicou ao paciente, tanto assim que só veio a saber do que se passou anos após com o ajuizamento desse processo.

No caso em apreço, a prova dos autos demonstra a negligência dos prepostos do hospital réu, os quais não cumpriram um dos mais básicos protocolos médicos-hospitalares que diz respeito à contagem das compressas utilizadas em um procedimento cirúrgico.
Se tal medida simples fosse adotada todo o sofrimento da autora poderia ter sido evitado.

Somente 15 meses após a cirurgia, quando a autora não suportava mais as dores e
já com suspeita de se tratar de um tumor no ovário
, médicos de outro hospital encontraram o corpo estranho e o retiraram mediante novo procedimento cirúrgico,
restando evidenciado o erro médico.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CIRURGIA. CORPO ESTRANHO. ESQUECIMENTO. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO. DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO 1. (...). 2.
O esquecimento de corpo estranho (gaze) no interior do corpo do paciente constitui erro médico que independe da complexidade do procedimento adotado, gerando o dever de reparar os danos provocados, circunstância que caracteriza dano extrapatrimonial
. 3(...). 4.
Constitui dano estético a deformidade física aparente decorrente da má cicatrização da cirurgia realizada.
5. Foi majorado o valor da indenização por danos morais para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e pelo dano estético para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 6. Foi conhecido parcialmente do apelo do 1o réu e, na parte conhecida, negou-se provimento. Deu-se provimento ao apelo da autora. (TJ-DF 07044908820198070001 DF 0704490-88.2019.8.07.0001, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 10/03/2021, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/04/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR. PROCEDIMENTO CESÁREO. ESQUECIMENTO DE COMPRESSA CIRÚRGICA NA CAVIDADE ABDOMINAL DA PACIENTE
. QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO. (...)
A prova dos autos demonstra a negligência dos prepostos do hospital réu, os quais não cumpriram um dos mais básicos protocolos médicos-hospitalares que diz respeito à contagem das compressas utilizadas em um procedimento cirúrgico
. Se tal medida simples fosse adotada, todo o sofrimento da autora poderia ter sido evitado. Mesmo com queixas de dor abdominal, os prepostos do nosocômio não localizaram a gaze deixada dentro da cavidade abdominal da autora. (...) APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-RS - AC: 50021308320198210022 RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Data de Julgamento: 18/03/2021, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2021)

RESPONSABILIDADE CIVIL – DANOS MATERIAIS E MORAIS – Erro médico –
Compressa de gaze expelida do corpo da autora meses após a realização de parto - Responsabilidade do hospital que decorre da comprovação de conduta culposa do médico – Imperícia caracterizada
– Juiz que não está adstrito à conclusão do laudo pericial – Inteligência do art. 479, CPC – Dever de indenizar reconhecido – Danos morais caracterizados – Majoração, em observância à razoabilidade e adequação, sem acarretar enriquecimento ilícito – Ausência de comprovação do exercício de atividade laborativa, a fim de demonstrar a existência de danos materiais – Recurso da autora parcialmente provido – Negado provimento ao recurso adesivo da ré. (TJ-SP - AC: 10093035720168260132 SP 1009303-57.2016.8.26.0132, Relator: Moreira Viegas, Data de Julgamento: 19/08/2022, 5a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/08/2022)

Dessa forma, de acordo com as provas acostadas aos autos, principalmente pela perícia técnica, restou incontroverso que a conduta médica, na hipótese dos autos, não se mostrou adequada,
existindo inequívoco nexo de causalidade com o sofrimento experimentado pela parte autora
.

No caso específico, o dano está configurado, posto que a perícia técnica destacou as cicatrizes decorrentes das duas intervenções cirúrgicas.

Assim, ao contrário das alegações do réu, entende-se que as dores sofridas pela autora e o diagnóstico de eventual tumor maligno, decorre da falha ocorrida no momento da cirurgia.

Assim, a presença dos requisitos legais exigidos para a caracterização do dever de indenizar se evidenciaram, incluindo a conduta lesiva (diagnóstico tardio), os danos imateriais (sequelas neurológicas e físicas) e o nexo de causalidade entre ambos.

Verifica-se a existência de falha na prestação do serviço, logo há o dever de indenizar.

Assim, constatada a falha e o descaso no atendimento efetuado pelo requerido no momento da cirurgia, outra solução não há que a condenação do reclamado ao pagamento de danos à parte autora.

(...)”­
– Id 171572719 (grifos e destaques nossos)

Como se vê da bem fundamentada sentença recorrida, há nos autos e foram devidamente delineados os pressupostos necessários para a responsabilização civil da parte requerida (conduta culposa, nexo causal e danos), sendo segura e conclusiva a perícia realizada em apontar a responsabilidade culposa dos médicos que compõem o quadro do hospital demandado por deixarem/esquecerem no interior do corpo da autora pedaço de corpo estranho têxtil que lhe causou dores, sofrimento e grandes cicatrizes em seu abdômen.

Neste sentido é o teor da resposta aos quesitos
da prova pericial produzida sobre o crivo do contraditório judicial:

“(...)

Das respostas aos quesitos
:

1. Queira o senhor perito informar se existe alguma lesão no corpo da Autora e onde localizam tais lesões. Resposta:
Apenas cicatrizes em região mediana e de hipocôndrio direito
.

2. Se positiva a questão anterior, queira o senhor perito informar qual tipo de lesão existente; e se a lesão existente tem origem às cirurgias realizadas pela Autora? Resposta:
Cicatrizes de origem cirúrgicas devido colecistectomia e laparotomia
.

3. Qual a conduta que deveria ter sido tomada pela equipe da Requerida no procedimento cirúrgico para evitar esquecimento de qualquer objeto no interior da paciente? Resposta:
Contar gazes utilizadas durante o procedimento cirúrgico
.

4. Quais os riscos, para a Requerente, decorrentes do esquecimento do corpo estranho no interior do seu abdômen? Resposta:
Dor local
.

5. Qual era a conduta a se tomar, pela equipe da Requerida, diante das fortes queixas feitas pela Requerente? Resposta:
Realização de exame de imagem
.

9. É possível estimar o tamanho do dano na região abdominal da autora? Resposta:
Cerca de 5 cm na cirurgia da vesícula e 10 cm na laparotomia
.

13. Diga o Sr. Perito se houve erro médico culposo (negligência, imperícia e/ou imprudência) por parte do profissional
? Resposta:
Sim
.

18. A autora foi acompanhada no ambulatório do Hospital Geral Universitário em quantas consultas e por quais diagnósticos (folhas 100 e seguintes)? Resposta
: Em várias consultas desde 2011 quando foi diagnosticada com colelitíase
.

19.
A autora retornou ao ambulatório do Hospital Geral após a alta do dia 25/04/2012
? Resposta
:
Não
.

25. Nesta descrição cirurgião afirma que é “uma gaze” ou “corpo estranho” a massa encontrada? Resposta:
Corpo estranho.

26. No Laudo de anatomopatológico (folha 258) há a descrição de: “GRANULOMA DE TIPO CORPO ESTRANHO A MATERIAL TEXTIL, ENCISTADO”? Resposta:
Sim
.

27. O Laudo afirma que é um corpo estranho a material têxtil? Resposta:
Sim
.

(...)”

Veja-se também a conclusão do Laudo no Id: 95829909
:

“(...)

III – CONCLUSÃO
: Este laudo pautou-se apenas em provas materiais, sendo que todos os quesitos foram devidamente respondidos no laudo anterior, sendo este presente para retificação da conclusão apresentado no laudo de ID no 60733114.
Concluo que
houve erro médico de caráter negligencia do caso em tela
, devido presença de material sintético (gaze) em cavidade abdominal da paciente, responsável por ocasionar dores na mesma, além de impacto de cunho emocional devido diagnóstico posterior de provável câncer abdominal
.

(
...)”

Assim, em que pesem os argumentos da parte apelante HOSPITAL GERAL – HG em sentido oposto, impõe-se desprover o apelo por ela interposto, isso porque o acervo probatório coligido aos autos confirma a bem delineada existência dos pressupostos da reponsabilidade civil indicados na sentença recorrida.

De outra feita, em que pesem os argumentos da parte autora no apelo adesivo interposto, infiro que devem ser mantidos os valores arbitrados para indenização dos danos morais suportados, os quais bem equacionam a justa reparação devida a tal título, sendo condizente com as circunstâncias do caso e as premissas de razoabilidade e proporcionalidade, sem importar em enriquecimento ilícito.

Em relação ao
quantum
indenizável a título de danos morais, é verdade que o patrimônio moral das pessoas físicas não pode ser transformado em fonte de lucro ou polo de obtenção de riqueza.

Não se admite a indenização como instrumento de enriquecimento ilimitado do ofendido, transformando-se o direito ao ressarcimento em loteria premiada, ou sorte grande, de forma a tornar um bom negócio o sofrimento produzido.

A indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso, observando as condições financeiras do condenado e da vítima, bem como a dupla finalidade da reparação, buscando propiciar às vítimas uma satisfação, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, não se afastando, contudo, do caráter repressivo e pedagógico a ela inerente.

Cabe, pois, ao julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

In casu
, entendo que o valor fixado em primeiro grau –
R$30.000,00
(trinta mil reais) – se mostra consentâneo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo suficiente para, diante das peculiaridades do caso, das lesões suportadas e de toda a situação vivenciada (dor certamente suportada, necessidade de cirurgia para retirada do corpo estranho, etc.), compensar o abalo moral sofrido pela autora, bem como atender ao caráter punitivo-pedagógico da condenação, o qual entendo não destoar da capacidade econômica da parte requerida.

No tocante ao dano estético, assim leciona Maria Helena Diniz:

“o dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que além de aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marca e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.”
(
in
Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008)

Para a sua caracterização, são necessários os seguintes elementos: transformação física, com desequilíbrio entre o estado físico anterior e o presente, bem como a permanência ou durabilidade do dano.

Deste modo, a condenação por danos estéticos faz-se necessária para ressarcir o indivíduo pela deformidade física irreversível que prejudica a sua aparência, causando desequilíbrio na disposição do corpo humano, devendo, portanto, o valor arbitrado ser compatível com as circunstâncias objetivas e subjetivas envolvidas na questão.

No caso vertente, não há qualquer dúvida acerca da existência do dano estético conforme fotografias anexas à inicial e perícia judicial realizada, da qual se evidencia que a parte autora, em decorrência do erro médico, foi submetida à nova cirurgia que lhe deixou com cicatrizes de grande proporção em seu abdômen.

Nesta toada, não são necessárias maiores digressões sobre o desequilíbrio entre o estado físico anterior e o que ficou depois do procedimento necessário para retirada do corpo estranho que foi deixado no abdômen da autora, devendo ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido de indenização por danos estéticos,
majorando-se, no entanto, à luz da extensão do dano estético suportado
(conforme anexo fotográfico de Id. 171572237)
o montante de indenização à tal título de R$15.000,00 (quinze mil reais) para R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais)
, considerando-se a
média
aplicada em casos análogos pelas Câmaras de Direito Privado deste Sodalício, dos quais cito, a título meramente exemplificativo, o RAC no. 0000678-44.2006.8.11.0027, de Relatoria do eminente Des. Guiomar Teodoro Borges, julgado em 30/11/2022, e o RAC no. 0026852-38.2012.8.11.0041, de relatoria do eminente Des. Jose Zuquim Nogueira, julgado em 05/02/2020.

De outro norte, conquanto a parte autora sustente a necessidade de condenar a parte requerida em obrigação de fazer na cirurgia estética reparadora no abdômen, perfilho do entendimento exposto na sentença de que tal pleito não comporta deferimento em razão dos montantes de indenização fixados a título de reparação por danos morais e estéticos, consubstanciando
bis in idem
, mormente diante da ausência da exata definição do que se enquadraria como causa ensejadora de cada uma destas espécies de reparação.

Ademais, não se inferem demonstrados qual seria o tipo de cirurgia estética reparadora no abdômen necessária e qual o valor de tal procedimento, não constando no feito orçamentos ou indicações médicas neste sentido.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela parte requerida e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela parte autora, para,
à luz da extensão do dano estético suportado (conforme anexo fotográfico de Id. 171572237), majorar o montante de indenização a tal título de R$15.000,00 (quinze mil reais) para R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), mantendo-se a sentença nos demais termos.

Com base nas disposições do art. 85, § 11 do CPC, procedo à
majoração
dos honorários advocatícios devidos pela parte requerida à parte autora de 10 para o percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2023