Tribunal: TJMT
Processo: 0005515-90.2015.8.11.0007
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – 01) LITÍGIO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA – VALOR DA CAUSA QUE DEVE CORRESPONDER AO MONTANTE CONTROVERTIDO (ART. 292, II, DO CPC) – 02) POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA TODOS OS ENTES MUNICIPAIS QUE EXIGIRAM O PAGAMENTO DO TRIBUTO – 03) TRIBUTO EXIGIDO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE – LEGITIMIDADE PASSIVA CONSTATADA – OBRAS QUE NÃO ADENTRAM OS LIMITES DESSE MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA COBRANÇA DO ISSQN SOBRE A OBRA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA RECONHECIDA EM SEGUNDO GRAU – 04) MUNICÍPIOS ONDE ESTÃO SENDO REALIZADAS AS OBRAS: MUNICÍPIOS DE JUARA E ALTA FLORESTA – COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DO TRIBUTO – DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS VALORES DESPRENDIDOS COM MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA POR MEIO DE ESTIMATIVA – IMPOSSIBILIDADE – 05) DOLO PROCESSUAL DA PARTE AUTORA NÃO CONFIGURADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA – 06) ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE – 1o APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – 2o APELO CONHECIDO DE DESPROVIDO
Se o litigio se refere a possibilidade de realizar deduções na base de cálculo do ISSQN e a correta quantia da exação a ser paga, o valor da causa deve corresponder ao montante controvertido (art. 292, inciso II, do CPC).
Possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, todos os Entes Municipais que cobraram o tributo em relação ao mesmo fato gerador.
O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a construção civil e/ou elétrica é de competência do Município onde esta sendo realizada a obra (municípios de Juara e Alta Floresta).
Deve ser reconhecida a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o município que não possui competência territorial para cobrança do ISSQN sobre a obra (Nova Monte Verde).
É possível a dedução da base de Cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com subempreitada e/ou materiais pelo prestador de serviço de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, desde que devidamente comprovados.
A jurisprudência não admite que as deduções na base de cálculo do ISSQN sejam realizadas por estimativa e sem comprovação.
A autorização para a dedução da base de cálculo do ISSQN, sem a devida comprovação das despesas legalmente realizadas caracterizaria renuncia de receita, vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
Para a condenação em litigância de má-fé seria necessária a presença de uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resultasse em prejuízo processual à parte adversa, o que não se verifica na hipótese.
Reconhecida em 2o Grau a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o Município de Nova Monte Verde, deve ser invertido o ônus sucumbencial em relação a esse Ente Municipal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0005515-90.2015.8.11.0007

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ISS/ IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS]

RELATOR:
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO SR. DES.MARCIO VIDAL, EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. - CNPJ: 19.449.814/0001-36 (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA MONTE VERDE (APELADO), MUNICIPIO DE JUARA (APELADO), MUNICIPIO DE ALTA FLORESTA (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICIPIO DE JUARA - CNPJ: 15.072.663/0001-99 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA MONTE VERDE - CNPJ: 37.465.556/0001-63 (APELADO), JOAO PAULO FANUCCHI DE ALMEIDA MELO - CPF: 056.855.576-71 (ADVOGADO), HUGO REIS DIAS - CPF: 092.872.256-21 (ADVOGADO), MARIANA SOUZA ANTUNES - CPF: 127.640.416-67 (ADVOGADO), SARAH FELISBERTO DE SOUZA - CPF: 117.707.986-09 (ADVOGADO), GUILHERME MAIA DE MIRANDA - CPF: 095.446.856-26 (ADVOGADO), RODRIGO HENRIQUE PIRES - CPF: 089.105.646-79 (ADVOGADO), PAULO HONORIO DE CASTRO JUNIOR - CPF: 086.480.406-71 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), PAULO HONORIO DE CASTRO JUNIOR - CPF: 086.480.406-71 (ADVOGADO), QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. - CNPJ: 19.449.814/0001-36 (APELADO), RODRIGO HENRIQUE PIRES - CPF: 089.105.646-79 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JUARA - CNPJ: 15.072.663/0001-99 (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA MONTE VERDE - CNPJ: 37.465.556/0001-63 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE QUEBEC APIACAS ENGENHARIA, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA E DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, E A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICIPIO DE JUARA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL –
01)
LITÍGIO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA – VALOR DA CAUSA QUE DEVE CORRESPONDER AO MONTANTE CONTROVERTIDO (ART. 292, II, DO CPC) –
02)
POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA TODOS OS ENTES MUNICIPAIS QUE EXIGIRAM O PAGAMENTO DO TRIBUTO –
03)
TRIBUTO EXIGIDO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE – LEGITIMIDADE PASSIVA CONSTATADA – OBRAS QUE NÃO ADENTRAM OS LIMITES DESSE MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA COBRANÇA DO ISSQN SOBRE A OBRA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA RECONHECIDA EM SEGUNDO GRAU –
04)
MUNICÍPIOS ONDE ESTÃO SENDO REALIZADAS AS OBRAS: MUNICÍPIOS DE JUARA E ALTA FLORESTA – COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DO TRIBUTO – DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS VALORES DESPRENDIDOS COM MATERIAIS E SUBEMPREITADA EMPREGADOS NA OBRA POR MEIO DE ESTIMATIVA – IMPOSSIBILIDADE –
05)
DOLO PROCESSUAL DA PARTE AUTORA NÃO CONFIGURADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
AFASTADA –
06)
ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE
–

1o APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
–
2o APELO CONHECIDO DE DESPROVIDO

Se o litigio se refere a possibilidade de realizar deduções na base de cálculo do ISSQN e a correta quantia da exação a ser paga, o valor da causa deve corresponder ao montante controvertido (art. 292, inciso II, do CPC).

Possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, todos os Entes Municipais que cobraram o tributo em relação ao mesmo fato gerador.

O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a construção civil e/ou elétrica é de competência do Município onde está sendo realizada a obra (municípios de Juara e Alta Floresta).

Deve ser reconhecida a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o município que não possui competência territorial para cobrança do ISSQN sobre a obra (Nova Monte Verde).

É possível a dedução da base de Cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com subempreitada e/ou materiais pelo prestador de serviço de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, desde que devidamente comprovados.

A jurisprudência não admite que as deduções na base de cálculo do ISSQN sejam realizadas por estimativa e sem comprovação.

A autorização para a dedução da base de cálculo do ISSQN, sem a devida comprovação das despesas legalmente realizadas caracterizaria renúncia de receita, vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Para a condenação em litigância de má-fé seria necessária a presença de uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resultasse em prejuízo processual à parte adversa, o que não se verifica na hipótese.

Reconhecida em 2o Grau a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a parte autora e o Município de Nova Monte Verde, deve ser invertido o ônus sucumbencial em relação a esse Ente Municipal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos por
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. e MUNICÍPIO DE JUARA

contra sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta-MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária no 5515-90.2015.811.0007, que:
01)
alterou o valor da causa para R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais);
02)
determinou o recolhimentos das custas iniciais complementares pelo 1o Apelante;
03)
reconheceu a ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde/MT, julgando extinta a ação sem resolução de mérito com relação à ele;
04)
condenou a parte autora (1a Apelante) ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbência de 5% do valor da causa para o patrono do Município de Nova Monte Verde/MT;
05)
julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial com relação aos Municípios de Juara e Nova Monte Verde;
06)
condenou a 1a Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no valor de 7,5% (sete e meio por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido para cada um dos Municípios vencedores da demanda; 07) Condenou, também, a 1a recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé em 6% (seis por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido, em favor dos municípios de Alta Floresta, Juara e Nova Monte Verde.

No
1o APELO
a empresa
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
, sustenta em síntese que:

- O valor da causa deve ser limitado em R$3.040.778,58 (três milhões, quarenta mil, setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), valor de ISSQN que a parte autora entende ser a correta;

- O Município de Nova Monte Verde possui legitimidade passiva, pois notificou a empresa recorrente para apresentar notas fiscais de serviço e efetuar o pagamento de ISSQN a ela relacionados;

- É indevida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais Município de Nova Monte Verde, uma vez que a modificação da legislação que ensejou na perda do objeto se deu depois do ajuizamento da demanda;

- Faz jus à dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e das subempreitadas já tributadas em relação à todas as requeridas;

- A legislação do município de Juara autoriza, nos serviços de engenharia, a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores despendidos com materiais e subempreitadas, sendo inclusive matéria incontroversa nos autos;

- Não formulou qualquer pedido em desfavor do município de Juara, não tendo que se falar em improcedência do pedido com relação a essa parte.

- É descabida a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, para: 01) modificar o valor da causa; 02) determinar a restituição do valor das custas iniciais complementares recolhidas em excesso; 03) reconhecer a legitimidade passiva do Município de Nova Monte Verde; 04) julgar totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial com relação à todos os requeridos, para autorizar a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e das subempreitadas; 05) condenar os requeridos ao pagamento dos honorários, custas e despesas processuais; 06) afastar a condenação em litigância de má-fé.

No
2o APELO
o
MUNICÍPIO DE JUARA
, em suas razões recursais aduz, em síntese, que o valor da causa deve ser majorado, uma vez que de acordo com os cálculos apresentados na inicial, o proveito econômico pretendido pela parte autora é de R$9.333.666,05 (nove milhões, trezentos e trinta e três mil, seiscentos e sessenta e seis reais e cinco centavos).

Requer ao final, a majoração do valor da causa para R$9.333.666,05 (nove milhões trezentos e trinta e três mil seiscentos e sessenta e seis reais e cinco centavos).

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 8058/8061, 8067/8078 e 8082/8087.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO DR. THALES RODRIGUES, OAB/MT 27145.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DR. HÉLIO FREDOLINO FAUST (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)
:

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a 1a Apelante
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
ajuizou a presente ação, arguindo em síntese que atua no ramo de engenharia de construção civil de hidroelétrica e foi contratada para executar a obra de construção do “Complexo Hidroelétrico Apiacás” entre os municípios de Juara e Alta Floresta.

Narra que o município de
JUARA
entendeu que por ser área de fronteiras municipais deveria o contribuinte recolher parte do ISSQN em seu favor, do serviço prestado no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e, com base em legislação local autorizou a dedução da base de cálculo, dos valores relativos aos gastos com materiais e subempreitadas.

Informa que os municípios de
ALTA FLORESTA e
de
NOVA MONTE VERDE
passaram a exigir para si a integralidade do ISSQN e sem autorizar qualquer dedução da base de cálculo do tributo.

Por entender que era ilegal a cobrança de ISSQN na forma como realizada pelos requeridos a parte autora, ora 1a Apelante, ajuizou a presente ação.

Atendendo as determinações do Juízo
a quo
, a parte autora, ora 1a Apelante, emendou a inicial para incluir o município de
JUARA
no polo passivo da demanda.

Após o contraditório, o Magistrado
a quo
sentenciou o feito, no sentido de:
01)
alterar o valor da causa para R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais);
02)
determinar o recolhimentos das custas iniciais complementares pelo 1o Apelante;
03)
reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde/MT, julgando extinta a ação sem resolução de mérito com relação à ele;
04)
condenar a parte autora (1a Apelante) ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbencias de 5% do valor da causa para o patrono do Município de Nova Monte Verde/MT;
05)
julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial com relação aos Municípios de Juara e Nova Monte Verde;
06)
condenar a 1a Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no valor de 7,5% (sete e meio por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido para cada um dos Municípios vencedores da demanda;
07)
Condenar, também, a 1a recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé em 6% (seis por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido, em favor dos municípios de Alta Floresta, Juara e Nova Monte Verde.

Inconformados, as partes QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. e MUNICÍPIO DE JUARA

interpuseram recursos de apelação cível.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DO VALOR DA CAUSA

O 1o Apelante QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. argui que deve ser atribuído como valor da causa a importância de R$3.040.778,58 (três milhões, quarenta mil, setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), pois é o valor de ISSQN que a parte autora entende ser devida.

Já o 2o Apelante MUNICÍPIO DE JUARA entende que o valor da causa deve ser majorado para R$9.333.666,05 (nove milhões, trezentos e trinta e três mil, seiscentos e sessenta e seis reais e cinco centavos), pois de acordo com os cálculos apresentados na inicial, acrescidos de juros, correção monetária e multa esse seria o proveito econômico pretendido na demanda.

Pois bem. No caso dos autos, a parte autora (1a Apelante), ajuizou a presente ação declaratória, se insurgiu contra o valor cobrado a título de ISSQN e atribuiu como valor da causa a importância de R$1.000,00 (mil reais).

O Magistrado
a quo
, ao sentenciar o feito, entendeu que o valor da causa deve corresponder a R$8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), pois era o montante devido a título de ISSQN quando do ajuizamento da ação.

De acordo com os documentos colacionados aos autos, em especial o de fl. 8002, o total do faturamento do período de 04/2014 a 07/2015 alcançou a importância de R$173.758.775,96 (cento e setenta e três milhões, setecentos e cinquenta e oito mil, setecentos e setenta e cinco milhões).

Com efeito, ao ser aplicada a alíquota do ISSQN (5%) sobre o faturamento bruto, constata-se que o valor total da exação é de R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), isso porque o 2o Apelante não demonstrou de forma clara a atualização do crédito, devendo prevalecer como valor da exação o montante estabelecido na sentença.

Já, a Empresa de Engenharia fundamenta no sentido de que o valor da causa não deve corresponder ao valor da exação, e sim ao crédito que ele entende ser o devido, qual seja, R$3.040.778,58 (três milhões, quarenta mil, setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), oriundos da dedução na base de cálculo do valor de R$112.943.204,37 (cento e doze milhões novecentos e quarenta e três mil duzentos e quatro reais e trinta e sete centavos) gastos com materiais, que representaria 65% (sessenta e cinco por cento) do faturamento bruto.

No entanto, nos termos do artigo 292, inciso II, do Código de Processo Civil, o valor da causa não corresponde ao valor que a parte entende ser devido e nem ao valor cobrado pela Fazenda Pública, mas ao montante controvertido, ou seja, o proveito econômico pretendido, como cito:

“Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

[...]

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico,
o valor
do ato ou o
de sua parte controvertida;
[...]”.

Destarte, para se obter o valor da causa, deve ser deduzido do total da exação (R$ 8.687.938,00) o valor que a parte entende ser o tributo devido (R$3.040.778,58), alcançando a importância de
R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos).

Assim, os fundamentos do 1o Apelo deve se parcialmente acolhido, para minorar o valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos). Esta decisão também se aplica ao 2o Apelo, pelo que o desprovejo.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE

Argui a 1a Apelante que não poderia ser declarada a ilegitimidade passiva do Município de Nova Monte Verde, uma vez que esse Ente Municipal notificou a parte autora para apresentar notas fiscais de serviço prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e efetuar o pagamento de ISSQN a ela relacionados sem, o abatimento das despesas com materiais e subempreitadas.

Da análise dos autos, constata-se que de fato o município de Nova Monte Verde notificou a parte autora/1aApelante para recolher os tributos municipais em relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” que ocorrerem do seu limite territorial, como cito:

“NOTIFICAÇÃO

[...] a obra em questão [...] se encontra nos limites geográficos de Nova Monte Verde, pelo que, o tributo é divido, pelo menos em parte para este município.

Portanto, devido o imposto, ou parte dele para o Município de Nova Monte Verde, vimos informar que, caso não sejam prestadas contas da execução dos serviços no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, bem como o pagamento imediato dos respectivos valores, a importância devida será levantada pelo município, lançada em dívida ativa e enviada para protesto e ajuizamento de execução fiscal [...]”.
(fls. 196/197)

Com efeito, uma vez que Município de Nova Monte Verde requer uma parte do ISSQN relacionados aos serviços prestados pela parte autora no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e a empresa de engenharia pleiteia na inicial o reconhecimento da inexistência de relação jurídica com relação à esse Ente Municipal, verifica-se presente a sua legitimidade para ser parte na demanda.

Assim, tais pedidos merecem acolhimento, para manter o Município de Nova Monte Verde no polo passivo da demanda.

DA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA DA PARTE AUTORA COM O MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE

A 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.)
argumenta que

as obras do “Complexo Hidroelétrico Apiacás” estão sendo realizadas nos municípios de Juara e Alta Floresta, de modo que deve ser reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária com o Município de Nova Monte Verde, para cobrança de ISSQN.

Pois bem. Com relação ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN, sabe-se que se se trata de tributo de competência municipal, previstos no artigo 155, II, da CF/88, como transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre::

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.

Nos termos dos artigos 1o, 3o e 4o da Lei Complementar n.o 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços e a competência para cobrar o tributo, no caso de serviço de construção civil é do local da prestação de serviço, como transcrevo:

“Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

Art. 3
o
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

[...]

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

[...]

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

[...]

Art. 4
o
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

No mesmo sentido vem se firmado o entendimento do
Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
OU DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DO SERVIÇO. 1. A matéria referente à definição da Municipalidade detentora da
competência tributária de ISS, se aquele do local da prestação do serviço
ou do estabelecimento do prestador do serviço, não ostenta repercussão geral. Precedente: AI-RG 790.283, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 03.09.2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF - AI 746549 AgR-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 16/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29-02-2016 PUBLIC 01-03-2016)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. COMPETÊNCIA PARA EFETUAR A COBRANÇA DO TRIBUTO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONCOMITANTEMENTE AO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PUBLICADO EM 05.8.2014. [...]”
. (STF - RE 857660 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)

A matéria encontra-se, inclusive, sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp 1117121/SP, julgado sobre a sistemática de recurso repetitivo (Tema 198), como cito:

“TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. [...] 2.
Em se tratando de construção civil
, diferentemente, antes ou depois da lei complementar,
o imposto é devido no local da construção
(art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3o, da LC 116/2003). [...]’. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7o do art. 543-C do CPC e nos arts. 5o, II e 6o da Resolução STJ no 8/2008”.
(STJ - REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)

No caso dos autos verifica-se dos documentos de folhas 146/149 e fls.7.875/7.877, que a área em que estão sendo realizadas as obras do “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e os serviços estão sendo prestados pela parte autora (1a Apelante), estão localizadas nos municípios de Juara, de Alta Floresta, e não estão localizas dentro do território do Município de Nova Monte Verde ou fazem fronteiras com esse Ente Federado.

Observa-se das licenças de instalações das Enel Green Power Cabeça de Boi S/A, Enel Green Power Fazenda S/A e Enel Green Power Salto Apiacás S/A colacionadas às folhas 151/173, e dos mapas de fls.330, 348, 510-v e 694/696, que as Complexo Hidrelétrico Apiacás está localizado nas divisas entre os municípios de Alta Floresta e Juara (coordenadas geográficas: SAD69-W: 56:59:06,00 S: 10:21:15,00; SIRGAS2000 – W:56:59:08,00 – S: 10:19:52,00; 10o20`20”S e 56o5858”W) e não adentrou ao território de do Município de Nova Monte.

Com efeito, uma vez que não fora prestado serviço de construção pela pare autora/1aApelante no Município de Nova Monte Verde, não há que se falar em relação jurídica tributária entre essas partes, mostrando-se ilegal a cobrança realizada por esse ente municipal por meio da notificação acostada às fls. 196/197 e 199 dos autos.

Assim, deve ser acolhido o pedido para declara a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.)
e o Município de
NOVA MONTE VERDE
com relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás”.

DA IMPROCEDENCIA DA DEMANDA EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE JUARA

Argui o 1o Apelante (QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.) que a ação não poderia ser julgada improcedente em relação ao Município de Juara uma vez que: 01) não realizou nenhum pedido na inicial em desfavor desse município; 02) somente o incluiu no polo passivo da demanda por determinação do Juízo
a quo;
03) em contestação esse Ente Municipal informou que não havia pretensão resistida com relação aos fundamentos da inicial.

Pois bem. Da análise dos autos, verifica-se que de fato a ação, inicialmente, foi ajuizada em desfavor dos Municípios de Nova Monte Verde e de Alta Floresta, visando a dedução por estimativa das despesas de materiais e subempreitadas na obra realizada no “
Complexo Hidroelétrico Apiacás
”.

Ocorre que, posteriormente, foi requerido pela parte autora a emenda à inicial para inclusão do Município de Juara no passivo da demanda, sendo esse pedido deferido.

Cabe ressaltar que apesar de a inclusão do Município de Juara no polo passivo da demanda ter sido realizada por determinação do Magistrado
a quo
, em caso de discordância, caberia a parte autora interpor contra essa decisão o recurso cabível, o que não foi realizado.

Verifica-se, também, que o Município de Juara em contestação informou que não há pretensão resistida somente em relação à dedução na base de cálculo do ISSQN das despesas legalmente autorizadas e comprovadas por Nota Fiscal, como cito:

“o art. 7o,
2o da Lei Complementar n.o 116/2003, estabelece a possibilidade de abatimento do valor bruto dos serviços prestados [...] se efetivamente comprovados por meio de Notas Fiscais os valores dos materiais despendidos, bem como as empreitadas e subempreitadas”. (fl. 7873)

Com efeito, uma vez que nos autos a parte autora pleiteia a dedução dessas despesas por estimativa variável entre 70% (setenta por cento) e 65% (sessenta e cinco por cento) do faturamento bruto, sem a necessária comprovação, aplicam-se sobre o Município de Juara os mesmos pedidos realizados em desfavor dos demais réus.

Deste modo, caso não seja acolhido o pedido relacionado à possibilidade de dedução das despesas na forma como pleiteado pela empresa de engenharia, a improcedência da ação em relação ao Município de Juara é a medida que se impões.

Assim, tais fundamentos não merecem prosperar.

DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DAS DESPESAS COM MATERIAIS E SUBEMPREITADAS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA E JUARA

Sustenta a Empresa de Engenharia (1a Recorrente) que faz jus à dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais por ela fornecido, bem como dos serviços contratados a título de subempreitadas em relação aos municípios requeridos.

Com relação ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN sabe-se que esse tributo não é cumulativo, ou seja, não pode ser incluído na base de cálculo nas etapas subsequentes, o imposto já cobrado em etapa anterior.

Para tanto, a Lei Complementar que n.o 116/2003, estabelece que o valor gastos com subempreeita e/ou materiais fornecidos pelo prestador de serviço em obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, não devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, como cito:

“Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...]

§ 2
o

Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05
da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

[...]

7.02 –
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada
, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica
e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.

Na mesma vertente foi o entendimento do legislador ao instituir o
Código Tributário do Município de Alta Floresta (Lei Municipal n.o 1.527/2006), como transcrevo:

“Art. 61.
[...]

§ 3o. Não integram a base de cálculo do Imposto:

[...]

II -
os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos subitens 7.02 e 7.06, da Lista de Serviços, anexa;

III - os materiais, em geral, produzidos fora do local da obra pelo prestador, ou em subempreitada já tributada.

[...]

7.02 -
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) [...]”.

Diferente não é a legislação relacionada ao Imposto Sobre Serviços no Município de Juara (Lei Complementar Municipal 086/2011).

Com efeito, se mostra legal a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, bem como do montante pago para subempreitada.

Ocorre que, no caso dos autos, verifica-se dos fundamentos da inicial, bem como dos documentos encaminhados ao município de Alta Floresta colacionados às 175/194 e 7813/7841 que a 1a Apelante QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. não pretende, na verdade, o abatimento na base de cálculo do ISSQN das despesas legalmente autorizadas com os seus valores reais, e sim que esses descontos sejam realizadas por estimativa, em percentual de 65% a 70% do valor total da nota, sem a apresentação dos devidos comprovantes, vejamos:

“Como a Prefeitura de Alta Floresta/MT mesmo com as consultas e exclarecimentos continuou a cobrar o valor da base de cálculo cheia e
sem a possibilidade de estimativa
[...] não restou outra alternativa a empresa/autora, consignar o valor do ISSQN de forma integral [...]”.
(Inicial - fl. 06)

“[...] A Proponente
pretende a fixação da Base de Cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza) em 30% (trinta por cento) sobre o valor total da Nota Fiscal, devidamente descontados os materiais que se incorporaram à obra e representam de 65% (sessenta e cinco por cento) a 70% (setenta por cento) da referida nota, com escopo de facilitar e tornar efetiva a tributação, tendo em vista a alta complexidade da atividade empresarial, a dificuldade de mensuração exata dos números referentes aos serviços prestados, bem como de materiais utilizados em sua obra
.

[...]

Face ao exposto, a proponente
pugna pela fixação da base de Cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza) em 30% (trinta por cento) sobre o valor total da Nota Fiscal, devidamente descontados os materiais que se incorporam à obra
”
. (Requerimento Administrativo encaminhado ao Município de Alta Floresta - fls. 175/177)

“[...] A requerente, com base no inciso I do artigo 65 do Código Tributário Municipal de Alta Floresta-MT,
propõe a fixação da Base de Cálculo, para fins de estimativa do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total da Nota Fiscal, com escopo de facilitar e tornar efetiva a tributação, tendo em vista a alta complexidade da atividade empresarial desenvolvida, a dificuldade de mensuração exata dos números referentes aos serviços prestados, bem como dos materiais utilizados em suas obras
[...]”.
(Requerimento Administrativo encaminhado ao Município de Alta Floresta - fl. 187)

Diante da ausência de previsão legal, o Município de Alta Floresta indeferiu o pedido administrativo para que as deduções das despesas de materiais e subempretada fossem realizadas por estimativa, vejamos:

“[...]
A base de cálculo do imposto é o valor bruto do serviço quando do nascimento da obrigação tributária em seu fato gerador, [...] não se admitindo qualquer dedução, senão as definidas no citado diploma legal
. [...] Decido e INDEFIRO, o pleito do contribuinte, para garantia da segurança jurídica do preterido enquadramento no regime de tributação por estimativa [...]”. (fl. 191)

“[...]
É permitida única e tão somente a dedução dos valores prévia e devidamente amparada em documentação fiscal que comprove o recolhimento do ICMS nas condições estritas e previstas nos itens 7.02 e 7.05 do referido dispositivo legal

[...]

Ademais, impossível, por ausência de previsão legal, fixar por “estimativa” os serviços a serem prestados e os materiais a serem fornecidos (especialmente porque sequer o prestador afirma com certeza qual a porcentagem, alegando somente que as vezes o fornecimento de materiais gira em torno de 65% as vezes em torno de 70% do valor da nota), uma vez que cada nota deve ser analisada separadamente e individualmente pelo Departamento de ISSQN.

Ante o exposto,
pelo INDEFERIMENTO do pedido, ante a ausência de previsão legal para fixação por estimativa de base de cálculo do ISSQN no caso em apreço
[...]”.
(fls. 7824/7825)

Extrai-se das citadas decisões administrativas que o Município de Alta Floresta em momento algum vedou a dedução da base de cálculo do ISSQN dos gastos reais com materiais e subempreitadas, mas sim, apenas indeferiu que as deduções fossem realizadas por estimativa, sem as devidas comprovações.

Da mesma forma, a jurisprudência pátria tem se firmado no sentido de não autorizar a pretendida dedução por estimativa das despesas com materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, mas sim apenas as deduções legalmente autorizadas e nos calores constantes nos documentos fiscais das despesas.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA - ACOLHIMENTO DE PLANILHA APRESENTADA PELA REQUERENTE, COM PERCENTUAL DE 41,11% - IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO -
INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL A RESPALDAR A ADOÇÃO DA PLANILHA ESTIMATIVA DE MATERIAIS - LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVÊ A EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTOS FISCAIS DAS DESPESAS A SEREM ABATIDAS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 145 DA LEI No 1.190/98 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI No 1.425/03)
-
PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% PREVISTO NO § 1o DO ART. 6o DO DECRETO MUNICIPAL 12.145/2005 - INVIABILIDADE
- NORMA DIRIGIDA AO TOMADOR DE SERVIÇOS, QUANDO NÃO APRESENTADOS OS DOCUMENTOS FISCAIS PELO SUJEITO PASSIVO - INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - CIRCUNSTÂNCIA, ADEMAIS, QUE NÃO ELIDE A TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ – POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO PARA VERIFICAÇÃO DO ABATIMENTO REALIZADO E APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONCRETA DO ISS - SENTENÇA REFORMADA, COM INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.RECURSO PROVIDO RESTANDO PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO”. (TJPR - 3a C.Cível - AC - 1197658-4 - Telêmaco Borba - Rel.: Desembargadora Josély Dittrich Ribas - Unânime - J. 10.03.2015)

“APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE MATERIAL E EQUIPAMENTOS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. [...] 2.
Cabível a dedução dos valores gastos com materiais da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. Inteligência do artigo 7o, §2o, inciso I, da Lei Complementar no. 116/2003. Precedentes jurisprudenciais (RExtra no 603.497)
. Tendo em vista que só pode ser exigido o ISSQN sobre o serviço de mão de obra prestada - e não sobre os materiais/equipamentos utilizados fornecidos pelo prestador dos serviços -,
devem ser consideradas unicamente as notas fiscais de aquisição de materiais e equipamentos, devidamente comprovadas pela empresa
. À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.(Apelação Cível, No 70072408362, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 26-07-2017)

“ISS. LANÇAMENTO POR ESTIVAMATIVA. COMPENSAÇÃO. SPONTE PRÓRPIA. Apelação. Embargos à execução fiscal julgados procedentes. ISS.
Lançamento por estimativa. Compensação por conta própria. Impossibilidade
. Inteligência da lei Municipal 6.989/66. Como o regime de apuração de receita adotado pelo Fisco possui amparo legal (artigo 75 da Lei Municipal 6.989/66)
não poderia o contribuinte, por conta própria, compensar automaticamente o crédito, na medida em que a questão depende de prévia decisão administrativa, até mesmo para que se possa detectar eventual discrepância entre receita estimada e a efetivamente auferida
. RECURSO DE OFÍCIO. Valor que não ultrapassa o limite estabelecido pelo art. 475, §2o, do CPC. (TJSP - APL 71857-73.2004.8.26.0000 SP, Relator: DESEMBARGADOR: Marino Neto , Data de Julgamento:25.08.2011, 1a Câmara de Direito Público Data de Publicação: 05.09.2011)”.

Tem-se, portanto, que se mostra ilegal a dedução de 65% (sessenta e cinco por cento) ou 70% (setenta por cento) da base de cálculo do ISSQN, referente à descontos dos materiais e subempreitadas por estimativa, mediante cálculo unilateral do contribuinte e sem a devida comprovação da efetiva ocorrência dessa despesas.

Constata-se, também, dos fundamentos apresentados em sede de contestação pelo Município de Juara que é possível o abatimento apenas dos gastos efetivamente comprovados, conforme transcrito no tópico anterior.

Deste modo, não há pretensão resistida do Município de Alta Floresta e de Juara com relação à realização dos descontos legalmente permitidos na base de cálculo do ISSQN,
desde que devidamente comprovados
.

Com efeito, uma vez que a real pretensão da parte autor é a dedução por estimativa e sem a apresentação dos comprovantes, a improcedência da demanda é a medida que se impõe.

Outrossim, a dedução de 65% (sessenta e cinco por cento) ou 70% (setenta por cento) da base de cálculo do tributo, sem a devida comprovação dos gastos com as despesas legalmente autorizadas caracterizaria renúncia de receita, vedada pelo artigo 14 da lei Complementar n.o 101/2000.

Assim, tais argumentos não merecem prosperar, devendo a sentença se manter inalterada nesse ponto.

DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Argui a 1a Apelante que não praticou com dolo e/ou fraude processual, sendo dessa forma descabida a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Pois bem. Acerca do conceito de litigante de má-fé, leciona o ilustre doutrinador Nelson Nery Junior:

“
É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária.
É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito”.
(
in
Código de Processo Civil Comentado, 11a ed., 2010, p. 226) (Destaquei)

Com efeito, para a condenação da parte autora em litigância de má-fé se faz necessária a presença de uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resulte em prejuízo processual à parte adversa, como cito:

“Art. 80 do CPC. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

In casu
, não verifico a presença do dolo processual com o ajuizamento da ação, encontrando-se a parte autora no limite do seu direito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, assegurados pelo artigo 5o, inciso LV, da Constituição da República.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA – SEGURO DE VIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO INICIAL – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO. [...]
A simples propositura de ação ou interposição de recurso não implica em litigância de má-fé, sendo um mero exercício do direito de ação
. [...]”
. (TJMT - ED 43423/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/07/2018, Publicado no DJE 27/07/2018)

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PURGAÇÃO DA MORA - NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS – MORA CONSTITUÍDA - CONSOLIDAÇÃO DA POSSE DO BEM EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO – ALEGAÇÃO DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ – INEXISTÊNCIA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO IMPROVIDO. [...]
Não há que se falar em condenação da Recorrente em litigância de má fé, quando o apelado/autor utilizou-se dos meios constitucionais e legais de exercício da ampla defesa e do contraditório, tudo dentro do estrito cumprimento do devido processo legal, não se vislumbrando na conduta desta, o dolo processual ou qualquer dos requisitos enumerados no art. 80 do NCPC, para ensejar a penalidade prevista
. utilizou-se dos meios constitucionais e legais de exercitar o direito para o recebimento de seu crédito, tudo dentro do estrito cumprimento do devido processo legal, não se vislumbrando na sua conduta o dolo processual ou qualquer dos requisitos enumerados no art. 80 do CPC, para ensejar a penalidade prevista
”. (TJMT – RAC 1023118-23.2016.8.11.0041- Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - CONDENAÇÃO DEM LITIGÂNCI ADE MÁ-FÉ – IMPOSSIBILIDADE – ATO ATENTATÓRIO A DIGNIDADE DA JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA – IMPUGNAÇÃO FUNDAMENTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. [...]“
A simples utilização de instrumento processual previsto no ordenamento jurídico pátrio não importa, por si só, em litigância de má-fé
.” (EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1641177/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 22/05/2018)”.
(TJMT - Ap 25016/2018, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 31/07/2018)

Outrossim, entendo que a intenção da parte autora ao propor a ação não foi adulterar de forma dolosa a verdade dos fatos, como constou na sentença.

Deste modo, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses de litigância de má-fé previstas no artigo 80, do Código de Processo Civil, não prospera o pedido de condenação do Apelado nas penalidades do artigo 81, do aludido Diploma legal.

Assim, deve ser afastada a multa por litigância de má-fé fixada na sentença.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE

No que tange aos honorários sucumbenciais, verifica-se que em relação ao Município de Nova Monte Verde, a parte autora, ora 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
) saiu vencedora da demanda, uma vez que fora reconhecida a inexistência de relação jurídica-tributária entre esses demandantes.

Com efeito, os honorários sucumbenciais anteriormente fixados em 5% (cinco por cento)

do valor da causa para o patrono do Município de Nova Monte Verde/MT devem ser invertidos em favor do patrono da parte autora, ora 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao
1o APELO
, interposto por
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
,
para:
01)
Minorar o valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões seiscentos e quarenta e sete mil cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos);
02)
determinar a restituição do valor das custas iniciais complementares se recolhidas em excesso;
03)
reconhecer a legitimidade passiva do Município de
NOVA MONTE VERDE
;
04)
julgar parcialmente procedente o pedido da inicial para declara a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.)
e o Município de
NOVA MONTE VERDE
em relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás”;
05)
inverter o ônus sucumbenciais em relação ao Município de
NOVA MONTE VERDE,
para condenar esse Ente Municipal ao pagamento dos honorários sucumbenciais em favor da 1a Recorrente (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.)
no mesmo percentual estabelecido na sentença
; 06)
Afastar a condenação da parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé; e,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao
2o APELO
,
interposto pelo
MUNICÍPIO DE JUARA
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a. VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos

EM 10 DE DEZEMBRO DE 2019:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO DE JUARA, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL – DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, A 2a. VOGAL – DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO AGUARDA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 24 DE NOVEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
(VISTA
)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL):

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Por todo o exposto, julgo procedente a impugnação ao valor da causa arguida pelo Município de Alta Floresta (fl.7.788) e altero o valor da causa para R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), pois, nos termos do artigo 292, inciso II do atual CPC, o valor da causa deve ser o valor da cobrança que a requerente entende devida, isto é, o valor que a autora declara como ser o devido expressamente às fls. 8002 e 8002 verso, e não R$ 1.000,00 (mil reais) como feito na petição inicial. Em consequência, determino à Autora que, no prazo de 15 (quinze), realize o depósito das custas processuais e taxa judiciária complementares, sob pena inscrição no Departamento de Controle e Arrecadação-DCA do E. TJMT, nos termos do item 2.28.2. da CNGC/MT, para protesto.

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde/MT, razão porque julgo extinta a presente ação, tão somente em relação a ele, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/2015, por falta de legitimidade passiva
ad causam
. Condeno a autora a pagar para esse Município as custas processuais e honorários de sucumbência no valor de 5% (cinco por cento), sobre o valor do benefício econômico pretendido pela autora que é de R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de 1% ao mês até a data do efetivo pagamento.

No mérito, jugo totalmente improcedente o pedido formulado pela autora perante os Corréus Município de Alta Floresta e Município de Juara, pois, 1) essa nunca possuiu a pretensão resistida narrada na petição inicial, uma vez que a resposta à consulta fiscal da prefeitura de Alta Floresta, fls. 191, último parágrafo, foi clara em reconhecer a possibilidade de retirada do valor dos materiais e subempreitadas da base de cálculo, 2) a recusa das municipalidades deu-se somente quanto à possibilidade da autora estimar unilateralmente a base de cálculo do seu ISSQN em 30% do valor da notas que emitia, estimando assim, sem provas, que 70% de suas notas eram relativas a serviços e subempreitadas (vide fls. 175 e seguintes do 1o volume desses autos), 3) o lançamento do ISSQN ocorre por homologação, sendo obrigação acessória do pagamento o lançamento pelo contribuinte, o qual tem obrigação de saber o preço dos materiais e subempreitadas que pretende retirar da base de cálculo do imposto, 4) os municípios nunca afirmaram nos documentos juntados que materiais deveriam ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, 5) o motivo para a autora querer lançar o ISSQN por estimativa unilateral sua, no montante de apenas 30% do valor das notas que emitia -fls. 175/177 -, qual seja ser muito difícil apurar o valor dos materiais e da subempreitada, não é motivo juridicamente relevante e a requerente nunca nem tentou provar que não tinha como apurar quanto gastava com materiais e mesmo que conseguisse, não tem o poder de estimar sua base de cálculo, 6) o artigo 61, da Lei 1.527/2006 do Município de Alta Floresta-MT é constitucional e legal, pois não contraria o disposto na Lei Complementar no116/03 e na Constituição Federal, art. 146, III, “a”, e 156, III, já que prevê a exclusão da base de cálculo do ISSQN do valor de materiais e a não incidência tributária na subempreitada, e 7) o artigo 94, § 4o, da Lei 197/2001 do Município de Juara-MT é constitucional e legal, por não contrariar o disposto na Lei Complementar no116/03 e na Constituição Federal, art. 146, III, ‘a’, e 156, III, já que prevê a exclusão da base de cálculo do ISSQN do valor de materiais e a não incidência tributária na subempreitada. Por consequência, julgo improcedente o pedido e julgo extinta a presente demanda em relação à autora e os Municípios de Alta Floresta e Juara com base no artigo 487, I do NCPC. Condeno a autora a pagar as custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no valor de 7.5% (sete e meio por cento) para cada um desses Municípios sobre o valor do benefício econômico pretendido pela autora que é de R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de 1% ao mês até a data do efetivo pagamento.

Outrossim, condeno a autora por litigância de má-fé, nos termos do artigo 80, II, do NCPC, pois ao fazer a análise de fundo do pedido e dos documentos juntados à inicial, sobretudo o documento de fls. 175 item I, ‘proposta de fixação de porcentagem de base de cálculo do ISSQN’, esse magistrado conclui que a requerente alterou flagrantemente a verdade dos fatos, pois a requerente nunca realizou consulta às municipalidades no sentido de poder ou não retirar o valor de materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, mas ao contrário sua consulta consistiu em poder fazer tal retirada da base de cálculo por estimativa em apenas 30% das notas fiscais de serviços. Fixo a multa por litigância de má-fé em 6% (seis por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido pela autora que é de R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de 1% ao mês até a data do efetivo pagamento, valor esse a ser dividido igualmente entre as três municipalidades incluídas no polo passivo pela autora. [...] (fls. 8023/8024verso, volume XLI).

Os embargos de declaração restaram acolhidos, em parte, tão somente para corrigir erro material existente no dispositivo da sentença:

[...] isto posto, julgo parcialmente procedentes os presentes Aclaratórios para se ler na sentença de fls.8.0088.024, no item ‘7’ o seguinte: ‘o artigo 94, §4o da Lei 197/2001 do Município de Nova Monte Verde é constitucional e legal, por não contrariar o disposto na Lei Complementar no116/03 e na Constituição Federal, artigo 146, III, ‘a’, e 156, III, já que prevê a exclusão da base de cálculo do ISSQN do valor de materiais e a não incidência tributária na subempreitadas’.

No mais, mantenho a sentença embargada em sua integralidade. [...]. (fls. 8033, volume XLI).

I
)
Recurso de Quebec Apiacás Engenharia S
.
A
.

Começo pela controvérsia acerca do valor dado à causa de R$ 1.000,00: mil reais (petição inicial, fls. 20, volume I), modificado na sentença para fazer constar o montante de R$ 8.687.938,00: oito milhões seiscentos e oitenta e sete mil novecentos e trinta e oito reais, ante o acolhimento da impugnação do Município de Alta Floresta de fls. 7784/7808, volumes XXXIX e XL.

Na pretensão nominada de
ação ordinária com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária c/c antecipação de tutela
proposta por
Quebec Apiacás Engenharia S
.
A
. contra o
Município de Alta Floresta
, o
Município de Nova Monte Verde
e o
Município de Juara
, não há indicação do valor excedente do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

De fato, Quebec Apiacás Engenharia S.A., quando intimada a indicar o valor controvertido, alegou que “
resta impossível apontar valores como incontroversos e efetivamente devidos antes de qualquer decisão judicial
” (manifestação protocolada em 26 de outubro de 2017, fls. 7917/7918, volume XL).

Daí decorrente, a sentença estabeleceu o valor da causa calculado sobre o ISSQN devido pelo contribuinte, sem qualquer dedução, no importe de R$ 8.687.938,00: oito milhões seiscentos e oitenta e sete mil novecentos e trinta e oito reais.

O Código de Processo Civil dispõe que:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

[...]

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou
o de sua parte controvertida
; [...]. [sem negrito no original]

Desse modo, a sentença não está a exigir retificação quanto ao capítulo da impugnação ao valor da causa.

Quanto à ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde suscitada pelo Município de Juara na contestação, a sentença acolheu a preliminar pelos seguintes fundamentos:

[...] Já a preliminar de exclusão do Município de Nova Monte Verde/MT do polo passivo da demanda, por ilegitimidade passiva, pelo fato de os serviços não serem prestados em seu território, merece ser acolhida. Senão vejamos.

Da análise dos documentos apresentados às fls.7.875/7.877 (volume XL) e fls. 146/149 (volume I) é possível verificar que a área em que são prestados os serviços pela Requerente não se localiza dentro do território do Município de Nova Monte Verde e nem mesmo faz parte de área limítrofe do mencionado município.

Além disso, basta analisar as licenças de instalações das Enel Green Power Cabeça de Boi S/A, Enel Green Power Fazenda S/A e Enel Green Power Salto Apiacás S/A, de fls.151/173 desses autos, comprovando que a localização geográfica do Complexo Hidrelétrico Apiacás está localizado nas divisas entre os municípios de Alta Floresta e Juara (coordenadas geográficas: SAD69-W: 56:59:06,00 S: 10:21:15,00; SIRGAS2000 – W:56:59:08,00 – S: 10:19:52,00; 10o20`20”S e 56o5858”W).

Outrossim, às fls. 146/149, do primeiro volume desses autos, há 03 (três) Anotações de Responsabilidade Técnica nos. 1888599, 61724 e 1916868, pelas quais o Engenheiro Civil Scott Wells Queiroz, atesta que as hidrelétricas ficam no município de Juara e Alta Floresta.

Do mesmo modo, verifico a ilegitimidade passiva do Município de Nova Monte Verde, quando da análise dos mapas juntados às fls.330, 348, 510-v e 694/696, dos autos em apenso, os quais deixam claro e evidente o fato de que nenhuma atividade relacionada ao Grupo EGP foi ou está sendo desenvolvida em Nova Monte Verde, não havendo motivos para ele figurar no polo passivo da presente ação, nem da ação em apenso.

Principalmente, pelo Ofício encaminhado pelo Superintendente de Estudos Socioeconômicos e Geográficos da SEPLAN-MT (fl.888 – autos em apenso), que atesta que o Complexo Hidrelétrico Apiacás encontra-se localizado nos Municípios de Juara/MT e Alta Floresta/MT, portanto, não se encontra localizado no Município de Nova Monte Verde/MT.

Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde/MT, razão porque julgo extinta a presente ação, tão somente em relação a ele, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/2015, por falta de legitimidade passiva
ad causam
. [...]. (fls. 8013verso/8014, volume XLI).

No entanto, a inclusão do Município de Nova Monte Verde no polo passivo da demanda se justifica em razão da exigência do recolhimento de ISSQN incidente sobre a prestação de serviços na construção do empreendimento denominado de “Complexo Hidrelétrico Apiacás”, uma vez que aquele entende que “
a obra em questão, de acordo com a Lei Estadual no 5.915, de 20 de dezembro de 1.991, se encontra nos limites geográficos de Nova Monte Verde, pelo que, o tributo é devido, pelo menos em parte para este Município
” (notificação data de 6 de agosto de 2015, fls. 196, volume I).

Dessa forma, deve ser afastada a declaração da ilegitimidade do Município de Nova Monte Verde para figurar no polo passivo da demanda.

No tocante à legitimidade da cobrança da exação pelo Município de Nova Monte Verde, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para transcrever parte do seu judicioso voto:

[...] No caso dos autos verifica-se dos documentos de folhas 146/149 e fls.7.875/7.877, que a área em que estão sendo realizadas as obras do ‘Complexo Hidroelétrico (
sic
) Apiacás’ e os serviços estão sendo prestados pela parte autora (1a Apelante), estão localizadas nos municípios de Juara, de Alta Floresta, e não estão localizas (
sic
) dentro do território do Município de Nova Monte Verde ou fazem fronteiras com esse Ente Federado.

Observa-se das licenças de instalações das Enel Green Power Cabeça de Boi S/A, Enel Green Power Fazenda S/A e Enel Green Power Salto Apiacás S/A colacionadas às folhas 151/173, e dos mapas de fls.330, 348, 510-v e 694/696, que as Complexo Hidrelétrico Apiacás está localizado nas divisas entre os municípios de Alta Floresta e Juara (coordenadas geográficas: SAD69-W: 56:59:06,00 S: 10:21:15,00; SIRGAS2000 – W:56:59:08,00 – S: 10:19:52,00; 10o20`20”S e 56o5858”W) e não adentrou ao território de do Município de Nova Monte.

Com efeito, uma vez que não fora prestado serviço de construção pela pare autora/1aApelante no Município de Nova Monte Verde, não há que se falar em relação jurídica tributária entre essas partes, mostrando-se ilegal a cobrança realizada por esse ente municipal por meio da notificação acostada às fls. 196/197 e 199 dos autos. [...].

Assim, do excerto transcrito constata-se que o empreendimento denominado de “Complexo Hidrelétrico Apiacás” está localizado nos Municípios de Juara e de Alta Floresta. E, no caso, o tributo é devido ao Município onde se deu a construção da obra.

[...] A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.121/SP, firmou as seguintes teses: ‘Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra 'b' do DL 406/68 e art. 3o, da LC 116/2003); [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1687615/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2020).

Daí consequente, manifesta a ilegalidade da cobrança da exação feita pelo Município de Nova Monte Verde.

Em relação aos Municípios de Juara e de Alta Floresta, é necessário pontuar que, a controvérsia não se trata da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais utilizados na construção civil e subempreitadas, conforme autoriza o artigo 7o, § 2o, I, da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

Deveras, a real pretensão de Quebec Apiacás Engenharia S.A. consiste no deferimento de dedução,
por estimativa
, das despesas realizadas com materiais utilizados na construção civil e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, uma vez que não seria possível apurar os
valores efetivamente gastos
, tanto que propôs, em 18 de julho de 2014, ao Município de Alta Floresta a fixação da base de cálculo do imposto em valor estimado pelo próprio contribuinte:

[...] Quebec Apiacás Engenharia S/A, [...], vem respeitosamente perante V. Exa., propor a fixação da base de cálculo para tributação de ISSQN ao Município de Alta Floresta/MT [...].

I – Proposta de fixação de porcentagem de base de cálculo do ISSQN

A proponente pretende a fixação da base de cálculo do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) em 30% (trinta por cento) sobre o valor total da Nota Fiscal, devidamente descontados os materiais que se incorporam à obra e representam de 65% (sessenta e cinco por cento) a 70% (setenta por cento) da referida nota, com o escopo de facilitar e tornar efetiva a tributação, tendo em vista a alta complexidade da atividade empresarial,
a dificuldade de mensuração exata dos números referentes aos serviços prestados, bem como de materiais utilizados em suas obras
.

[...]

II – Justificativa

O presente pleito se justifica em razão de a atividade exercida pela proponente apresentar
inúmeras dificuldades no que tange ao controle e distinção entre os gastos referentes à prestação de serviços e aqueles originados dos materiais efetivamente utilizados nas obras de construção civil
. [...]. (fls. 175, volume I). [sem negrito no original]

Esse detalhe de capital importância, não passou despercebido na sentença:

[...] A presente ação é totalmente improcedente e infelizmente, ao fazer a análise de fundo do pedido e dos documentos juntados à inicial, sobretudo o documento de fls. 175 item I, ‘Proposta de fixação de porcentagem de base de cálculo do ISSQN’, esse magistrado conclui que a requerente alterou flagrantemente a verdade dos fatos, pois nunca realizou consulta às municipalidades no sentido de poder ou não retirar o valor de materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, mas ao contrário sua consulta consistiu em poder fazer tal retirada da base de cálculo por estimativa em apenas 30% das notas fiscais de serviços, deixando de comprovar os valores que gastava com materiais e subempreitadas (nunca demonstrou que isso é 70% do valor de suas notas) e como chegou nessa estimativa de 30% do valor da nota fiscal. [...]. (fls. 8014verso/8015, volume XLI).

Posteriormente, protocolou, na data de 20 de março de 2015, pedido administrativo endereçado ao Secretário de Finanças do Município de Alta Floresta, para que “
seja deferida a dedução dos valores dos materiais empregados na prestação de serviços por parte da Requerente, assim como seu enquadramento em regime especial de apuração e lançamento por estimativa dos valores relativos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, devidos à Municipalidade
” (fls. 178, volume I), o qual restou indeferido:

[...] Decido e indefiro, o pleito do contribuinte, para garantia da segurança jurídica do preterido enquadramento no regime de tributação por estimativa e dedução de materiais, sem amparo legal previsto na citada legislação vigente, suscitado nos dispositivos legais, que demandam expressamente a caracterização das deduções para aludida tributação bem como os critérios para o referido enquadramento diferenciado de recolhimento por estimativa que não se aplica ao caso em tela. [...]. (fls. 191, volume I).

Ademais, anoto que, o Município de Juara passou a integrar a lide após determinação do Juízo de Primeiro Grau para que a apelante procedesse à emenda da inicial, com a inclusão daquele na condição de litisconsorte passivo necessário. Na contestação afirmou-se: “
como bem salientado pela parte autora o Município de Juara prevê em sua legislação municipal a possibilidade de abatimento, pelo que não há pretensão resistida no presente feito em relação à requerida Juara
” (fls. 7873verso, volume XL).

Portanto, resta evidente que não houve recusa em reconhecer o direito de dedução da base de cálculo do ISSQN os valores dos materiais utilizados na construção civil e subempreitadas, mas tão somente
a impossibilidade de fixar a base de cálculo do tributo em

valor estimado pelo próprio contribuinte
.

[...] O STJ possui o entendimento de que ‘o lançamento de ISS por estimativa não é incompatível com o lançamento de ISS fixo, tendo ambos pressupostos fáticos diversos: este é o procedimento normal para as sociedades uniprofissionais (art. 9o do DL 406/68);
aquele quando a escrita ou documentos do contribuinte não merecerem fé, equivalendo ao lançamento por arbitramento
(art. 148 do CTN)’ (AgRg no Ag 1.116.027/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 4.6.2009). [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1721234/ES, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de agosto de 2018). [sem negrito no original]

Por outro lado, incabível a fixação de multa por litigância de má-fé, com fundamento no artigo 80, II, do Código de Processo Civil, uma vez que não está evidenciado a alteração dos fatos alegados na inicial e nos requerimentos administrativos.

Com o provimento parcial do recurso para afastar a declaração da ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde e julgar procedentes os pedidos em relação a este, para declarar a inexistência da obrigação tributária relativa ao recolhimento de ISSQN incidente sobre os serviços prestados na construção do empreendimento denominado de “Complexo Hidrelétrico Apiacás”, deve ser invertido o ônus da sucumbência, com a nota de que os honorários advocatícios devem ser fixados de forma proporcional, nos termos do artigo 87 do Código de Processo Civil.

No que tange ao valor dos honorários advocatícios, este deve ser estabelecido de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o longo tempo de tramitação do feito e a necessidade de acompanhamento de recurso. Na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, aplicável o disposto no artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil.

Todavia, há de ser observado que não há condenação nem indicação do montante cobrado pelo Município de Nova Monte Verde, de modo a possibilitar o cálculo do proveito econômico obtido, pelo que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor da causa.

[...] Sobre os critérios de arbitramento da verba honorária sucumbencial, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, Relator p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, ocorrido em 13/2/2019, acórdão publicado em 29/3/2019, entendeu que ‘o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4. Tem-se, então,
a seguinte ordem de preferência
:
(I)

primeiro
, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o);
(II) segundo
, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim,
(III)
havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o). 5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo’. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1675086/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de outubro de 2020). [sem negrito no original]

É verdade que já proferi votos em sentido contrário com fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade (apelação 2570-81.2017.8.11.0033, apelante: Estado de Mato Grosso, apelada: Lanchonete Padaria e Casa de Carne Alvoarada Ltda. – ME, julgamento em 21 de julho de 2020; e apelação/remessa necessária 23146-42.2015.8.11.0041, apelante/interessado: Estado de Mato Grosso, apelado/interessado: Venâncio Henrique Eubank Neto, julgamento em 10 de março de 2020).

No entanto, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico de serem provisórios os posicionamentos firmados, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos.
Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).

Assim, os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa: 8.687.938,00: oito milhões seiscentos e oitenta e sete mil novecentos e trinta e oito reais, observado o disposto no parágrafo 5o,
na proporção de um terço (1/3) do montante final
(artigo 87), por apresentar-se mais consentâneo com os parâmetros do artigo 85 do citado Código.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez
e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II -
mínimo de oito
e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III -
mínimo de cinco
e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

[...]

§ 5o
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
.

[...]

Art. 87.
Concorrendo diversos autores ou diversos réus,

os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários
. [...]. [sem negrito no original]

II
)
Recurso do Município de Juara

O recurso limita-se a impugnar o capítulo da sentença que atribuiu à causa novo valor, e que condenou Quebec Apiacás Engenharia S.A. ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Município de Nova Monte Verde, em razão da declaração da ilegitimidade deste para figurar no polo passivo da demanda.

Quanto ao pedido de modificação do valor da causa, a questão já foi analisada no recurso de Quebec Apiacás Engenharia S.A.

No mais, provido o recurso de Quebec Apiacás Engenharia S.A. para afastar a declaração da ilegitimidade do Município de Nova Monte Verde para figurar no polo passivo da demanda, resta prejudicado a apelação em relação aos honorários advocatícios fixados em benefício deste, não em favor do apelante, uma vez que houve a inversão do ônus da sucumbência.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso de Quebec Apiacás Engenharia S.A. para:
a
) afastar a declaração da ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde;
b
) julgar procedentes os pedidos em relação a este, para declarar a inexistência de obrigação tributária relativa ao recolhimento de ISSQN incidente sobre os serviços prestados na construção do empreendimento denominado de “Complexo Hidrelétrico Apiacás”; e
c
) fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa, observado o disposto no parágrafo 5o, na proporção de um terço (1/3) do montante final; e

ii
) julgar prejudicado o recurso do Município de Juara.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a. VOGAL):

Acompanho o voto do 1o. Vogal, des. Luiz Carlos da Costa.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Peço para revisitar os autos, em razão da divergência.

EM 24 DE NOVEMBRO DE 2020:

JULGAMENTO SUSPENSO EM FACE DO PEDIDO DO RELATOR PARA REVISITAR OS AUTOS.

SESSÃO DE 13 DE ABRIL DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a 1a Apelante
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
ajuizou a presente ação, arguindo em síntese que atua no ramo de engenharia de construção civil de hidroelétrica e foi contratada para executar a obra de construção do “Complexo Hidroelétrico Apiacás” entre os municípios de Juara e Alta Floresta.

Narra que o município de
JUARA
entendeu que por ser área de fronteiras municipais deveria o contribuinte recolher parte do ISSQN em seu favor, do serviço prestado no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e, com base em legislação local autorizou a dedução da base de cálculo, dos valores relativos aos gastos com materiais e subempreitadas.

Informa que os municípios de
ALTA FLORESTA e
de
NOVA MONTE VERDE
passaram a exigir para si a integralidade do ISSQN e sem autorizar qualquer dedução da base de cálculo do tributo.

Por entender que era ilegal a cobrança de ISSQN na forma como realizada pelos requeridos a parte autora, ora 1a Apelante, ajuizou a presente ação.

Atendendo as determinações do Juízo
a quo
, a parte autora, ora 1a Apelante, emendou a inicial para incluir o município de
JUARA
no polo passivo da demanda.

Após o contraditório, o Magistrado
a quo
sentenciou o feito, no sentido de:
01)
alterar o valor da causa para R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais);
02)
determinar o recolhimentos das custas iniciais complementares pelo 1o Apelante;
03)
reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde/MT, julgando extinta a ação sem resolução de mérito com relação à ele;
04)
condenar a parte autora (1a Apelante) ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbencias de 5% do valor da causa para o patrono do Município de Nova Monte Verde/MT;
05)
julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial com relação aos Municípios de Juara e Nova Monte Verde;
06)
condenar a 1a Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no valor de 7,5% (sete e meio por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido para cada um dos Municípios vencedores da demanda;
07)
Condenar, também, a 1a recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé em 6% (seis por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido, em favor dos municípios de Alta Floresta, Juara e Nova Monte Verde.

Inconformados, as partes QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. e MUNICÍPIO DE JUARA

interpuseram recursos de apelação cível.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

1o APELO - INTERPOSTO POR QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.

DO VALOR DA CAUSA

O 1o Apelante QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. argui que deve ser atribuído como valor da causa a importância de R$3.040.778,58 (três milhões, quarenta mil, setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), pois é o valor de ISSQN que a parte autora entende ser devida.

Pois bem. No caso dos autos, a parte autora (1a Apelante), ajuizou a presente ação declaratória, se insurgiu contra o valor cobrado a título de ISSQN e atribuiu como valor da causa a importância de R$1.000,00 (mil reais).

O Magistrado
a quo
, ao sentenciar o feito, entendeu que o valor da causa deve corresponder a R$8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), pois era o montante devido a título de ISSQN quando do ajuizamento da ação.

De acordo com os documentos colacionados aos autos, em especial o de fl. 8002, o total do faturamento do período de 04/2014 a 07/2015 alcançou a importância de R$173.758.775,96 (cento e setenta e três milhões, setecentos e cinquenta e oito mil, setecentos e setenta e cinco milhões).

Com efeito, ao ser aplicada a alíquota do ISSQN (5%) sobre o faturamento bruto, constata-se que o valor total da exação é de R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), isso porque o Município de Juára não demonstrou de forma clara a atualização do crédito, devendo prevalecer como valor da exação o montante estabelecido na sentença.

Já, a Empresa de Engenharia fundamenta no sentido de que o valor da causa não deve corresponder ao valor da exação, e sim ao crédito que ele entende ser o devido, qual seja, R$3.040.778,58 (três milhões, quarenta mil, setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), oriundos da dedução na base de cálculo do valor de R$112.943.204,37 (cento e doze milhões novecentos e quarenta e três mil duzentos e quatro reais e trinta e sete centavos) gastos com materiais, que representaria 65% (sessenta e cinco por cento) do faturamento bruto.

No entanto, nos termos do artigo 292, inciso II, do Código de Processo Civil, o valor da causa não deve corresponder ao valor que a parte entende ser devido e nem ao valor cobrado pela Fazenda Pública, mas ao montante controvertido, ou seja, o proveito econômico pretendido, como cito:

“Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

[...]

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico,
o valor
do ato ou o
de sua parte controvertida;
[...]”.

Destarte, para se obter o valor da causa, deve ser deduzido do total da exação (R$ 8.687.938,00) o valor que a parte entende ser o tributo devido (R$3.040.778,58), alcançando a importância de R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos).

Assim, os fundamentos do 1o Apelo deve se parcialmente acolhido, para minorar o valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos).

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE

Argui a 1a Apelante que não poderia ser declarada a ilegitimidade passiva do Município de Nova Monte Verde, uma vez que esse Ente Municipal notificou a parte autora para apresentar notas fiscais de serviço prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e efetuar o pagamento de ISSQN a ela relacionados sem, o abatimento das despesas com materiais e subempreitadas.

Da análise dos autos, constata-se que de fato o município de Nova Monte Verde notificou a parte autora/1aApelante para recolher os tributos municipais em relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” que ocorrerem do seu limite territorial, como cito:

“NOTIFICAÇÃO

[...] a obra em questão [...] se encontra nos limites geográficos de Nova Monte Verde, pelo que, o tributo é divido, pelo menos em parte para este município.

Portanto, devido o imposto, ou parte dele para o Município de Nova Monte Verde, vimos informar que, caso não sejam prestadas contas da execução dos serviços no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, bem como o pagamento imediato dos respectivos valores, a importância devida será levantada pelo município, lançada em dívida ativa e enviada para protesto e ajuizamento de execução fiscal [...]”.
(fls. 196/197)

Com efeito, uma vez que Município de Nova Monte Verde requer uma parte do ISSQN relacionados aos serviços prestados pela parte autora no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e a empresa de engenharia pleiteia na inicial o reconhecimento da inexistência de relação jurídica com relação à esse Ente Municipal, verifica-se presente a sua legitimidade para ser parte na demanda.

Assim, tais pedidos merecem acolhimento, para manter o Município de Nova Monte Verde no polo passivo da demanda.

DA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA DA PARTE AUTORA COM O MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE

A 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.)
argumenta que

as obras do “Complexo Hidroelétrico Apiacás” estão sendo realizadas nos municípios de Juara e Alta Floresta, de modo que deve ser reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária com o Município de Nova Monte Verde, para cobrança de ISSQN.

Pois bem. Com relação ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN, sabe-se que se se trata de tributo de competência municipal, previstos no artigo 155, II, da CF/88, como transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre::

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.

Nos termos dos artigos 1o, 3o e 4o da Lei Complementar n.o 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços e a competência para cobrar o tributo, no caso de serviço de construção civil é do local da prestação de serviço, como transcrevo:

“Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

Art. 3
o
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

[...]

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

[...]

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

[...]

Art. 4
o
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

No mesmo sentido vem se firmado o entendimento do
Supremo Tribunal Federal,
in verbis:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
OU DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DO SERVIÇO. 1. A matéria referente à definição da Municipalidade detentora da
competência tributária de ISS, se aquele do local da prestação do serviço
ou do estabelecimento do prestador do serviço, não ostenta repercussão geral. Precedente: AI-RG 790.283, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 03.09.2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF - AI 746549 AgR-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 16/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29-02-2016 PUBLIC 01-03-2016)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. COMPETÊNCIA PARA EFETUAR A COBRANÇA DO TRIBUTO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONCOMITANTEMENTE AO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PUBLICADO EM 05.8.2014. [...]”
. (STF - RE 857660 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)

A matéria encontra-se, inclusive, sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp 1117121/SP, julgado sobre a sistemática de recurso repetitivo (Tema 198), como cito:

“TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. [...] 2.
Em se tratando de construção civil
, diferentemente, antes ou depois da lei complementar,
o imposto é devido no local da construção
(art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3o, da LC 116/2003). [...]’. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7o do art. 543-C do CPC e nos arts. 5o, II e 6o da Resolução STJ no 8/2008”.
(STJ - REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)

No caso dos autos verifica-se dos documentos de folhas 146/149 e fls.7.875/7.877, que a área em que estão sendo realizadas as obras do “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e os serviços estão sendo prestados pela parte autora (1a Apelante), estão localizadas nos municípios de Juara, de Alta Floresta, e não estão localizas dentro do território do Município de Nova Monte Verde ou fazem fronteiras com esse Ente Federado.

Observa-se das licenças de instalações das Enel Green Power Cabeça de Boi S/A, Enel Green Power Fazenda S/A e Enel Green Power Salto Apiacás S/A colacionadas às folhas 151/173, e dos mapas de fls.330, 348, 510-v e 694/696, que as Complexo Hidrelétrico Apiacás está localizado nas divisas entre os municípios de Alta Floresta e Juara (coordenadas geográficas: SAD69-W: 56:59:06,00 S: 10:21:15,00; SIRGAS2000 – W:56:59:08,00 – S: 10:19:52,00; 10o20`20”S e 56o5858”W) e não adentrou ao território de do Município de Nova Monte.

Com efeito, uma vez que não fora prestado serviço de construção pela pare autora/1aApelante no Município de Nova Monte Verde, não há que se falar em relação jurídica tributária entre essas partes, mostrando-se ilegal a cobrança realizada por esse ente municipal por meio da notificação acostada às fls. 196/197 e 199 dos autos.

Assim, deve ser acolhido o pedido para declara a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.)
e o Município de
NOVA MONTE VERDE
com relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás”.

DA IMPROCEDENCIA DA DEMANDA EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE JUARA

Argui o 1o Apelante (QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.) que a ação não poderia ser julgada improcedente em relação ao Município de Juara uma vez que: 01) não realizou nenhum pedido na inicial em desfavor desse município; 02) somente o incluiu no polo passivo da demanda por determinação do Juízo
a quo;
03) em contestação esse Ente Municipal informou que não havia pretensão resistida com relação aos fundamentos da inicial.

Pois bem. Da análise dos autos, verifica-se que de fato a ação, inicialmente, foi ajuizada em desfavor dos Municípios de Nova Monte Verde e de Alta Floresta, visando a dedução por estimativa das despesas de materiais e subempreitadas na obra realizada no “
Complexo Hidroelétrico Apiacás
”.

Ocorre que, posteriormente, foi requerido pela parte autora a emenda à inicial para inclusão do Município de Juara no passivo da demanda, sendo esse pedido deferido.

Cabe ressaltar que apesar de a inclusão do Município de Juara no polo passivo da demanda ter sido realizada por determinação do Magistrado
a quo
, em caso de discordância, caberia a parte autora interpor contra essa decisão o recurso cabível, o que não foi realizado.

Verifica-se, também, que o Município de Juara em contestação informou que não há pretensão resistida somente em relação à dedução na base de cálculo do ISSQN das despesas legalmente autorizadas e comprovadas por Nota Fiscal, como cito:

“o art. 7o,
2o da Lei Complementar n.o 116/2003, estabelece a possibilidade de abatimento do valor bruto dos serviços prestados [...] se efetivamente comprovados por meio de Notas Fiscais os valores dos materiais despendidos, bem como as empreitadas e subempreitadas”. (fl. 7873)

Com efeito, uma vez que nos autos a parte autora pleiteia a dedução dessas despesas por estimativa variável entre 70% (setenta por cento) e 65% (sessenta e cinco por cento) do faturamento bruto, sem a necessária comprovação, aplicam-se sobre o Município de Juara os mesmos pedidos realizados em desfavor dos demais réus.

Deste modo, caso não seja acolhido o pedido relacionado à possibilidade de dedução das despesas na forma como pleiteado pela empresa de engenharia, a improcedência da ação em relação ao Município de Juara é a medida que se impões.

Assim, tais fundamentos não merecem prosperar.

DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DAS DESPESAS COM MATERIAIS E SUBEMPREITADAS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA E JUARA

Sustenta a Empresa de Engenharia (1a Recorrente) que faz jus à dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais por ela fornecido, bem como dos serviços contratados a título de subempreitadas em relação aos municípios requeridos.

Com relação ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN sabe-se que esse tributo não é cumulativo, ou seja, não pode ser incluído na base de cálculo nas etapas subsequentes, o imposto já cobrado em etapa anterior.

Para tanto, a Lei Complementar que n.o 116/2003, estabelece que o valor gastos com subempreeita e/ou materiais fornecidos pelo prestador de serviço em obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, não devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, como cito:

“Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...]

§ 2
o

Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05
da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

[...]

7.02 –
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada
, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica
e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.

Na mesma vertente foi o entendimento do legislador ao instituir o
Código Tributário do Município de Alta Floresta (Lei Municipal n.o 1.527/2006), como transcrevo:

“Art. 61.
[...]

§ 3o. Não integram a base de cálculo do Imposto:

[...]

II -
os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos subitens 7.02 e 7.06, da Lista de Serviços, anexa;

III - os materiais, em geral, produzidos fora do local da obra pelo prestador, ou em subempreitada já tributada.

[...]

7.02 -
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) [...]”.

Diferente não é a legislação relacionada ao Imposto Sobre Serviços no Município de Juara (Lei Complementar Municipal 086/2011).

Com efeito, se mostra legal a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, bem como do montante pago para subempreitada.

Ocorre que, no caso dos autos, verifica-se dos fundamentos da inicial, bem como dos documentos encaminhados ao município de Alta Floresta colacionados às 175/194 e 7813/7841 que a 1a Apelante QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. não pretende, na verdade, o abatimento na base de cálculo do ISSQN das despesas legalmente autorizadas com os seus valores reais, e sim que esses descontos sejam realizadas por estimativa, em percentual de 65% a 70% do valor total da nota, sem a apresentação dos devidos comprovantes, vejamos:

“Como a Prefeitura de Alta Floresta/MT mesmo com as consultas e exclarecimentos continuou a cobrar o valor da base de cálculo cheia e
sem a possibilidade de estimativa
[...] não restou outra alternativa a empresa/autora, consignar o valor do ISSQN de forma integral [...]”.
(Inicial - fl. 06)

“[...] A Proponente
pretende a fixação da Base de Cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza) em 30% (trinta por cento) sobre o valor total da Nota Fiscal, devidamente descontados os materiais que se incorporaram à obra e representam de 65% (sessenta e cinco por cento) a 70% (setenta por cento) da referida nota, com escopo de facilitar e tornar efetiva a tributação, tendo em vista a alta complexidade da atividade empresarial, a dificuldade de mensuração exata dos números referentes aos serviços prestados, bem como de materiais utilizados em sua obra
.

[...]

Face ao exposto, a proponente
pugna pela fixação da base de Cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza) em 30% (trinta por cento) sobre o valor total da Nota Fiscal, devidamente descontados os materiais que se incorporam à obra
”
. (Requerimento Administrativo encaminhado ao Município de Alta Floresta - fls. 175/177)

“[...] A requerente, com base no inciso I do artigo 65 do Código Tributário Municipal de Alta Floresta-MT,
propõe a fixação da Base de Cálculo, para fins de estimativa do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total da Nota Fiscal, com escopo de facilitar e tornar efetiva a tributação, tendo em vista a alta complexidade da atividade empresarial desenvolvida, a dificuldade de mensuração exata dos números referentes aos serviços prestados, bem como dos materiais utilizados em suas obras
[...]”.
(Requerimento Administrativo encaminhado ao Município de Alta Floresta - fl. 187)

Diante da ausência de previsão legal, o Município de Alta Floresta indeferiu o pedido administrativo para que as deduções das despesas de materiais e subempretada fossem realizadas por estimativa, vejamos:

“[...]
A base de cálculo do imposto é o valor bruto do serviço quando do nascimento da obrigação tributária em seu fato gerador, [...] não se admitindo qualquer dedução, senão as definidas no citado diploma legal
. [...] Decido e INDEFIRO, o pleito do contribuinte, para garantia da segurança jurídica do preterido enquadramento no regime de tributação por estimativa [...]”. (fl. 191)

“[...]
É permitida única e tão somente a dedução dos valores prévia e devidamente amparada em documentação fiscal que comprove o recolhimento do ICMS nas condições estritas e previstas nos itens 7.02 e 7.05 do referido dispositivo legal

[...]

Ademais, impossível, por ausência de previsão legal, fixar por “estimativa” os serviços a serem prestados e os materiais a serem fornecidos (especialmente porque sequer o prestador afirma com certeza qual a porcentagem, alegando somente que as vezes o fornecimento de materiais gira em torno de 65% as vezes em torno de 70% do valor da nota), uma vez que cada nota deve ser analisada separadamente e individualmente pelo Departamento de ISSQN.

Ante o exposto,
pelo INDEFERIMENTO do pedido, ante a ausência de previsão legal para fixação por estimativa de base de cálculo do ISSQN no caso em apreço
[...]”.
(fls. 7824/7825)

Extrai-se das citadas decisões administrativas que o Município de Alta Floresta em momento algum vedou a dedução da base de cálculo do ISSQN dos gastos reais com materiais e subempreitadas, mas sim, apenas indeferiu que as deduções fossem realizadas por estimativa, sem as devidas comprovações.

Da mesma forma, a jurisprudência pátria tem se firmado no sentido de não autorizar a pretendida dedução por estimativa das despesas com materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, mas sim apenas as deduções legalmente autorizadas e nos calores constantes nos documentos fiscais das despesas.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA - ACOLHIMENTO DE PLANILHA APRESENTADA PELA REQUERENTE, COM PERCENTUAL DE 41,11% - IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO -
INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL A RESPALDAR A ADOÇÃO DA PLANILHA ESTIMATIVA DE MATERIAIS - LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVÊ A EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTOS FISCAIS DAS DESPESAS A SEREM ABATIDAS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 145 DA LEI No 1.190/98 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI No 1.425/03)
-
PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% PREVISTO NO § 1o DO ART. 6o DO DECRETO MUNICIPAL 12.145/2005 - INVIABILIDADE
- NORMA DIRIGIDA AO TOMADOR DE SERVIÇOS, QUANDO NÃO APRESENTADOS OS DOCUMENTOS FISCAIS PELO SUJEITO PASSIVO - INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - CIRCUNSTÂNCIA, ADEMAIS, QUE NÃO ELIDE A TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ – POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO PARA VERIFICAÇÃO DO ABATIMENTO REALIZADO E APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONCRETA DO ISS - SENTENÇA REFORMADA, COM INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.RECURSO PROVIDO RESTANDO PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO”. (TJPR - 3a C.Cível - AC - 1197658-4 - Telêmaco Borba - Rel.: Desembargadora Josély Dittrich Ribas - Unânime - J. 10.03.2015)

“APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE MATERIAL E EQUIPAMENTOS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. [...] 2.
Cabível a dedução dos valores gastos com materiais da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. Inteligência do artigo 7o, §2o, inciso I, da Lei Complementar no. 116/2003. Precedentes jurisprudenciais (RExtra no 603.497)
. Tendo em vista que só pode ser exigido o ISSQN sobre o serviço de mão de obra prestada - e não sobre os materiais/equipamentos utilizados fornecidos pelo prestador dos serviços -,
devem ser consideradas unicamente as notas fiscais de aquisição de materiais e equipamentos, devidamente comprovadas pela empresa
. À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.(Apelação Cível, No 70072408362, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 26-07-2017)

“ISS. LANÇAMENTO POR ESTIVAMATIVA. COMPENSAÇÃO. SPONTE PRÓRPIA. Apelação. Embargos à execução fiscal julgados procedentes. ISS.
Lançamento por estimativa. Compensação por conta própria. Impossibilidade
. Inteligência da lei Municipal 6.989/66. Como o regime de apuração de receita adotado pelo Fisco possui amparo legal (artigo 75 da Lei Municipal 6.989/66)
não poderia o contribuinte, por conta própria, compensar automaticamente o crédito, na medida em que a questão depende de prévia decisão administrativa, até mesmo para que se possa detectar eventual discrepância entre receita estimada e a efetivamente auferida
. RECURSO DE OFÍCIO. Valor que não ultrapassa o limite estabelecido pelo art. 475, §2o, do CPC. (TJSP - APL 71857-73.2004.8.26.0000 SP, Relator: DESEMBARGADOR: Marino Neto , Data de Julgamento:25.08.2011, 1a Câmara de Direito Público Data de Publicação: 05.09.2011)”.

Tem-se, portanto, que se mostra ilegal a dedução de 65% (sessenta e cinco por cento) ou 70% (setenta por cento) da base de cálculo do ISSQN, referente à descontos dos materiais e subempreitadas por estimativa, mediante cálculo unilateral do contribuinte e sem a devida comprovação da efetiva ocorrência dessa despesas.

Constata-se, também, dos fundamentos apresentados em sede de contestação pelo Município de Juara que é possível o abatimento apenas dos gastos efetivamente comprovados, conforme transcrito no tópico anterior.

Deste modo, não há pretensão resistida do Município de Alta Floresta e de Juara com relação à realização dos descontos legalmente permitidos na base de cálculo do ISSQN,
desde que devidamente comprovados
.

Com efeito, uma vez que a real pretensão da parte autor é a dedução por estimativa e sem a apresentação dos comprovantes, a improcedência da demanda é a medida que se impõe.

Outrossim, a dedução de 65% (sessenta e cinco por cento) ou 70% (setenta por cento) da base de cálculo do tributo, sem a devida comprovação dos gastos com as despesas legalmente autorizadas caracterizaria renuncia de receita, vedada pelo artigo 14 da lei Complementar n.o 101/2000.

Assim, tais argumentos não merecem prosperar, devendo a sentença se manter inalterada nesse ponto.

DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Argui a 1a Apelante que não praticou com dolo e/ou fraude processual, sendo dessa forma descabida a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Pois bem. Acerca do conceito de litigante de má-fé, leciona o ilustre doutrinador Nelson Nery Junior:

“
É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária.
É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito”.
(
in
Código de Processo Civil Comentado, 11a ed., 2010, p. 226) (Destaquei)

Com efeito, para a condenação da parte autora em litigância de má-fé se faz necessária a presença de uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resulte em prejuízo processual à parte adversa, como cito:

“Art. 80 do CPC. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

In casu
, não verifico a presença do dolo processual com o ajuizamento da ação, encontrando-se a parte autora no limite do seu direito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, assegurados pelo artigo 5o, inciso LV, da Constituição da República.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA – SEGURO DE VIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO INICIAL – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO. [...]
A simples propositura de ação ou interposição de recurso não implica em litigância de má-fé, sendo um mero exercício do direito de ação
. [...]”
. (TJMT - ED 43423/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/07/2018, Publicado no DJE 27/07/2018)

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PURGAÇÃO DA MORA - NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS – MORA CONSTITUÍDA - CONSOLIDAÇÃO DA POSSE DO BEM EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO – ALEGAÇÃO DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ – INEXISTÊNCIA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO IMPROVIDO. [...]
Não há que se falar em condenação da Recorrente em litigância de má fé, quando o apelado/autor utilizou-se dos meios constitucionais e legais de exercício da ampla defesa e do contraditório, tudo dentro do estrito cumprimento do devido processo legal, não se vislumbrando na conduta desta, o dolo processual ou qualquer dos requisitos enumerados no art. 80 do NCPC, para ensejar a penalidade prevista
. utilizou-se dos meios constitucionais e legais de exercitar o direito para o recebimento de seu crédito, tudo dentro do estrito cumprimento do devido processo legal, não se vislumbrando na sua conduta o dolo processual ou qualquer dos requisitos enumerados no art. 80 do CPC, para ensejar a penalidade prevista
”. (TJMT – RAC 1023118-23.2016.8.11.0041- Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - CONDENAÇÃO DEM LITIGÂNCI ADE MÁ-FÉ – IMPOSSIBILIDADE – ATO ATENTATÓRIO A DIGNIDADE DA JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA – IMPUGNAÇÃO FUNDAMENTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. [...]“
A simples utilização de instrumento processual previsto no ordenamento jurídico pátrio não importa, por si só, em litigância de má-fé
.” (EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1641177/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 22/05/2018)”.
(TJMT - Ap 25016/2018, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 31/07/2018)

Outrossim, entendo que a intenção da parte autora ao propor a ação não foi adulterar de forma dolosa a verdade dos fatos, como constou na sentença.

Deste modo, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses de litigância de má-fé previstas no artigo 80, do Código de Processo Civil, não prospera o pedido de condenação do Apelado nas penalidades do artigo 81, do aludido Diploma legal.

Assim, deve ser afastada a multa por litigância de má-fé fixada na sentença.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE NOVA MONTE VERDE

No que tange aos honorários advocatícios, verifica-se que em relação ao Município de Nova Monte Verde, a parte autora, ora 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
) saiu vencedora da demanda, uma vez que fora reconhecida a inexistência de relação jurídica-tributária entre esses demandantes, motivo pelo qual deve ser invertido o ônus sucumbenciais e relação a eles.

Sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais estabelecidos no §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente”.

No entanto, para se estabelecer o percentual, deve ser observado os requisitos do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil, quais sejam: o grau de zelo profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Na espécie, entendo que ao observar os critérios acima elencados, os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa, observado o disposto no parágrafo 5o do mesmo dispositivo legal.

Outrossim, necessário se mostra consignar que quando concorre diversos autores ou diversos réus,
os vencidos devem responder proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários conforme estabelece o artigo 87 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 87.
Concorrendo diversos autores ou diversos réus,

os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários”
.

Com efeito, o ônus sucumbenciais fixados em favor do patrono do Município de Nova Monte Verde/MT devem ser invertidos em benefício do patrono da parte autora, ora 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.
), o qual fixo nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa, observado o disposto no parágrafo 5o, na proporção de um terço (1/3) do montante final.

2o APELO - INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE JUARA

A insurgência recursal do MUNICÍPIO DE JUARA se pauta apenas na majoração do valor da causa para R$9.333.666,05 (nove milhões, trezentos e trinta e três mil, seiscentos e sessenta e seis reais e cinco centavos).

Ocorre, todavia que essa matéria já foi analisada quando da apreciação do 1oApelo, sendo que me posicionei pela minoração do valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos).

Assim, restou prejudicado o recursal de apelação interposto pelo Município de Juára.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao
1o APELO
, interposto por
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.,
para:
01)
Minorar o valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões seiscentos e quarenta e sete mil cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos);
02)
determinar a restituição do valor das custas iniciais complementares se recolhidas em excesso;
03)
reconhecer a legitimidade passiva do Município de
NOVA MONTE VERDE
;
04)
julgar parcialmente procedente o pedido da inicial para declarar a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a 1a Apelante (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.)
e o Município de
NOVA MONTE VERDE
em relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás”;
05)
Afastar a condenação da parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé;
06)
inverter o ônus sucumbenciais em relação ao Município de
NOVA MONTE VERDE,
para condenar esse Ente Municipal ao pagamento dos honorários sucumbenciais em favor da 1a Recorrente (
QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.),
bem como para

fixa-lo nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa, observando o disposto no parágrafo 5o, na proporção de um terço (1/3) do montante final.

JULGAR PREJUDICADO
o

2o APELO
,
interposto pelo
MUNICÍPIO DE JUARA
, uma vez que
requereu a majoração do valor da causa, matéria essa que já foi analisada quando da apreciação do 1oApelo.

É como voto.

EM 13 DE ABRIL DE 2021:

À UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO DE QUEBEC APIACÁS ENGENHARIA S.A. E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DO MUNICÍPIO DE JUARA.

SESSÃO DE 1o DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO, EM CUMPRIMENTO AO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ID. 151859650)

SUSTENTAÇÕES ORAIS

USARAM DA PALAVRA OS ADVOGADOS: MARCELO NOGUEIRA DE MORAIS, OAB/MG 129.835; SAMANTHA TONHÁ FLORES, OAB/MT 13.600 E THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OAB MT9874-A

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL – CONVOCADO):

Senhor Presidente,

O que está em questão nesta extensão de julgamento é única e exclusivamente a divergência quanto ao valor da causa atribuído. Vossa excelência enquanto relator, reduziu para o patamar de R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos).

Por sua vez, o colega Desembargador Luiz Carlos da Costa manteve o valor originário fixado pelo douto magistrado de primeiro grau ao valor R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais), no que foi acompanho pela eminente colega desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

Do estudo empreendido ao presente autos, sabe-se que o valor da causa, mesmo em ação de natureza declaratória é o proveito econômico, e pelo substrato os autos, nota-se com certa facilidade que é o valor justificado pelo eminente colega Desembargador Luiz Carlos da Costa.

Portanto, peço vênia ao relator e acompanho o voto da divergência.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL – CONVOCADA):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Des. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA:

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos por QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. e MUNICÍPIO DE JUARA contra sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta-MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária no 5515-90.2015.811.0007, que: 01) alterou o valor da causa para R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais); 02) determinou o recolhimentos das custas iniciais complementares pelo 1o Apelante; 03) reconheceu a ilegitimidade passiva ad causam do Município de Nova Monte Verde/MT, julgando extinta a ação sem resolução de mérito com relação à ele; 04) condenou a parte autora (1a Apelante) ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbência de 5% do valor da causa para o patrono do Município de Nova Monte Verde/MT; 05) julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial com relação aos Municípios de Juara e Nova Monte Verde; 06) condenou a 1a Recorrente ao pagamento das

custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no valor de 7,5% (sete e meio por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido para cada um dos Municípios vencedores da demanda; 07) Condenou, também, a 1a recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé em 6% (seis por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido, em favor dos municípios de Alta Floresta, Juara e Nova Monte Verde. No 1o APELO a empresa QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A., sustenta em síntese que: - O valor da causa deve ser limitado em R$3.040.778,58 (três milhões, quarenta mil, setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), valor de ISSQN que a parte autora entende ser a correta; - O Município de Nova Monte Verde possui legitimidade passiva, pois notificou a empresa recorrente para apresentar notas fiscais de serviço e efetuar o pagamento de ISSQN a ela relacionados; - É indevida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais Município de Nova Monte Verde, uma vez que a modificação da legislação que ensejou na perda do objeto se deu depois do ajuizamento da demanda; - Faz jus à dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e das subempreitadas já tributadas em relação à todas as requeridas;

- A legislação do município de Juara autoriza, nos serviços de engenharia, a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores despendidos com materiais e subempreitadas, sendo inclusive matéria incontroversa nos autos; - Não formulou qualquer pedido em desfavor do município de Juara, não tendo que se falar em improcedência do pedido com relação a essa parte. - É descabida a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, para: 01) modificar o valor da causa; 02) determinar a restituição do valor das custas iniciais complementares recolhidas em excesso; 03) reconhecer a legitimidade passiva do Município de Nova Monte Verde; 04) julgar totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial com relação à todos os requeridos, para autorizar a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e das subempreitadas; 05) condenar os requeridos ao pagamento dos honorários, custas e despesas processuais; 06) afastar a condenação em litigância de má-fé. No 2o APELO o MUNICÍPIO DE JUARA, em suas razões recursais aduz, em síntese, que o valor da causa deve ser majorado, uma vez que de acordo com os cálculos apresentados na inicial, o proveito econômico pretendido pela parte autora é de R$9.333.666,05 (nove milhões, trezentos e trinta e três mil, seiscentos e sessenta e seis reais e cinco centavos). Requer ao final, a majoração do valor da causa para R$9.333.666,05 (nove milhões trezentos e trinta e três mil seiscentos e sessenta e seis reais e cinco centavos). As contrarrazões foram apresentadas às fls. 8058/8061, 8067/8078 e 8082/8087. Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer. É o relatório.

O eminente Relator proferiu voto nos seguintes termos:

CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao 1o APELO, interposto por QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A., para: 01) Minorar o valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões seiscentos e quarenta e sete mil cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos); 02) determinar a restituição do valor das custas iniciais complementares se recolhidas em excesso; 03) reconhecer a legitimidade passiva do Município de NOVA MONTE VERDE; 04) julgar parcialmente procedente o pedido da inicial para declara a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a 1a Apelante (QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.) e o Município de NOVA MONTE VERDE em relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás”; 05) inverter o ônus sucumbenciais em relação ao Município de NOVA MONTE VERDE, para condenar esse Ente Municipal ao pagamento dos honorários sucumbenciais em favor da 1a Recorrente (QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.) no mesmo percentual estabelecido na sentença; 06) Afastar a condenação da parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé; e, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao 2o APELO, interposto pelo MUNICÍPIO DE JUARA. É como voto.

O 1o Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa pediu vista dos autos, proferindo voto para:

i) dar provimento, em parte, ao recurso de Quebec Apiacás Engenharia S.A. para: a) afastar a declaração da ilegitimidade passiva ad causam do Município de Nova Monte Verde; b) julgar procedentes os pedidos em relação a este, para declarar a inexistência de obrigação tributária relativa ao recolhimento de ISSQN incidente sobre os serviços prestados na construção do empreendimento denominado de “Complexo Hidrelétrico Apiacás”; e c) fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa, observado o disposto no parágrafo 5o, na proporção de um terço (1/3) do montante final; e ii) julgar prejudicado o recurso do Município de Juara.

A 2a Vogal Desa. Maria Aparecida Ribeiro acompanhou o voto do eminente Des. Luiz Carlos da Costa.

Após, o douto Relator pediu para revisitar os autos, proferindo voto retificador para:

01) Minorar o valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões seiscentos e quarenta e sete mil cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos); 02) determinar a restituição do valor das custas iniciais complementares se recolhidas em excesso; 03) reconhecer a legitimidade passiva do Município de NOVA MONTE VERDE; 04) julgar parcialmente procedente o pedido da inicial para declarar a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre a 1a Apelante (QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.) e o Município de NOVA MONTE VERDE em relação aos serviços prestados no “Complexo Hidroelétrico Apiacás”; 05) Afastar a condenação da parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé; 06) inverter o ônus sucumbenciais em relação ao Município de NOVA MONTE VERDE, para condenar esse Ente Municipal ao pagamento dos honorários sucumbenciais em favor da 1a Recorrente (QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A.), bem como para fixa-lo nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa, observando o disposto no parágrafo 5o, na proporção de um terço (1/3) do montante final. JULGAR PREJUDICADO o 2o APELO, interposto pelo MUNICÍPIO DE JUARA, uma vez que requereu a majoração do valor da causa, matéria essa que já foi analisada quando da apreciação do 1oApelo.

Desse modo, constou na certidão de julgamento:
À Unanimidade deu provimento, em parte, ao recurso de Quebec Apiacás Engenharia S.A. para: a) afastar a declaração da ilegitimidade passiva ad causam do Município de Nova Monte Verde; b) julgar procedentes os pedidos em relação a este, para declarar a inexistência de obrigação tributária relativa ao recolhimento de ISSQN incidente sobre os serviços prestados na construção do empreendimento denominado de “Complexo Hidrelétrico Apiacás”; e c) fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no parágrafo 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da causa, observado o disposto no parágrafo 5o, na proporção de um terço (1/3) do montante final; e ii) julgar prejudicado o recurso do Município de Juara.

Contra o acórdão, foram opostos embargos de declaração pelas partes, que restaram acolhidos, nos seguintes termos:

(...) No que tange aos embargos do MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA, verifica-se que ele se insurge justamente sobre a necessidade de aplicação do julgamento estendido (art. 942, do CPC), matéria essa já analisada na apreciação dos embargos da empresa QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A., restando desta forma prejudicado. Diante do exposto, acolho parcialmente os Embargos de Declaração opostos por QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A., com aplicação de efeitos infringentes para: 01)
reconhecer que diante do divergência existente entre o voto do Relator e dos demais Pares em relação ao valor a ser atribuído a causa, não houve julgamento unânime, de modo que, não poderia ser encerrado o julgamento dos recursos sem a realização da técnica de julgamento
; 02)
determinar que seja aplicado o julgamento estendido (técnica de julgamento), conforme estabelece o artigo 942
do Código de Processo Civil. Outrossim, rejeito os Embargos de Declaração opostos pelo MUNICIPIO DE JUARA e MUNICIPIO DE NOVA MONTE VERDE e julgo prejudicado os Embargos de Declaração do MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA.

Ante o exposto, os autos vieram distribuídos à minha relatoria, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Veja-se que a matéria controvertida diz respeito apenas ao
valor a ser atribuído a causa, sendo este o objeto da presente técnica de julgamento.

Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente ajuizou a presente ação, arguindo em síntese que atua no ramo de engenharia de construção civil de hidroelétrica e foi contratada para executar a obra de construção do “Complexo Hidroelétrico Apiacás” entre os municípios de Juara e Alta Floresta.

Narra que, o município de JUARA entendeu que por ser área de fronteiras municipais deveria o contribuinte recolher parte do ISSQN em seu favor, do serviço prestado no “Complexo Hidroelétrico Apiacás” e, com base em legislação local autorizou a dedução da base de cálculo, dos valores relativos aos gastos com materiais e subempreitadas.

Informa que, os municípios de ALTA FLORESTA e de NOVA MONTE VERDE passaram a exigir para si a integralidade do ISSQN e sem autorizar qualquer dedução da base de cálculo do tributo.

Por entender que era ilegal a cobrança de ISSQN na forma como realizada pelos requeridos a parte autora, ora 1a Apelante, ajuizou a presente ação.

Atendendo as determinações do Juízo
a quo
, a parte autora, ora 1a Apelante, emendou a inicial para incluir o município de JUARA no polo passivo da demanda.

Após o contraditório, o Magistrado
a quo
sentenciou o feito, no sentido de: 01)
alterar o valor da causa para R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais)
; 02) determinar o recolhimentos das custas iniciais complementares pelo 1o Apelante; 03) reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
do Município de Nova Monte Verde/MT, julgando extinta a ação sem resolução de mérito com relação à ele; 04) condenar a parte autora (1a Apelante) ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbencias de 5% do valor da causa para o patrono do Município de Nova Monte Verde/MT; 05) julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial com relação aos Municípios de Juara e Nova Monte Verde; 06) condenar a 1a Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência no valor de 7,5% (sete e meio por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido para cada um dos Municípios vencedores da demanda; 07) Condenar, também, a 1a recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé em 6% (seis por cento) sobre o valor do benefício econômico pretendido, em favor dos municípios de Alta Floresta, Juara e Nova Monte Verde. [Destaquei]

As partes QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A. e MUNICÍPIO DE JUARA interpuseram recursos de apelação cível. O 1o Apelante, QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A., argui que deve ser atribuído como valor da causa a importância de R$ 3.040.778,58 (três milhões, quarenta mil, setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), pois, é o valor de ISSQN que a parte autora entende ser devida.

Já o 2o Apelante, MUNICÍPIO DE JUARA, entende que o valor da causa deve ser majorado para R$ 9.333.666,05 (nove milhões, trezentos e trinta e três mil, seiscentos e sessenta e seis reais e cinco centavos), pois de acordo com os cálculos apresentados na inicial, acrescidos de juros, correção monetária e multa esse seria o proveito econômico pretendido na demanda.

Quanto ao referido argumento, o douto Relator consignou em seu voto que (...)
para se obter o valor da causa, deve ser deduzido do total da exação (R$ 8.687.938,00) o valor que a parte entende ser o tributo devido (R$3.040.778,58), alcançando a importância de R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos). Assim, os fundamentos do 1o Apelo devem ser parcialmente acolhidos, para minorar o valor da causa para R$5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos). Esta decisão também se aplica ao 2o Apelo, pelo que o desprovejo.

Por outro lado, o 1o Vogal, Des. Luiz Carlos, entendeu que
(...) a sentença não está a exigir retificação quanto ao capítulo da impugnação ao valor da causa.

Para tanto, explicou que:

(...) começo pela controvérsia acerca do valor dado à causa de R$ 1.000,00: mil reais (petição inicial, fls. 20, volume I), modificado na sentença para fazer constar o montante de R$ 8.687.938,00: oito milhões seiscentos e oitenta e sete mil novecentos e trinta e oito reais, ante o acolhimento da impugnação do Município de Alta Floresta de fls. 7784/7808, volumes XXXIX e XL. Na pretensão nominada de ação ordinária com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária c/c antecipação de tutela proposta por Quebec Apiacás Engenharia S.A. contra o Município de Alta Floresta, o Município de Nova Monte Verde e o Município de Juara, não há indicação do valor excedente do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. De fato, Quebec Apiacás Engenharia S.A., quando intimada a indicar o valor controvertido, alegou que “resta impossível apontar valores como incontroversos e efetivamente devidos antes de qualquer decisão judicial” (manifestação protocolada em 26 de outubro de 2017, fls. 7917/7918, volume XL). Daí decorrente, a sentença estabeleceu o valor da causa calculado sobre o ISSQN devido pelo contribuinte, sem qualquer dedução, no importe de R$ 8.687.938,00: oito milhões seiscentos e oitenta e sete mil novecentos e trinta e oito reais. O Código de Processo Civil dispõe que: Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: [...] II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida; [...]. [sem negrito no original] Desse modo, a sentença não está a exigir retificação quanto ao capítulo da impugnação ao valor da causa.

O referido valor se manteve no voto retificador proferido pelo douto Relator.

Pois bem.

No caso, a Apelante QUEBEC ajuizou ação ordinária, objetivando a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços das subempreitadas, atribuindo como valor à causa, R$ 1.000,00 (mil reais).

O Magistrado de Primeiro Grau entendeu que (...)
o valor que a autora declara como ser o devido expressamente às fls. 8.002 e 8.002 verso dos presentes autos, ou seja, R$ 8.687.938,00
(...). Por esse motivo, alterou o valor da causa para R$ 8.687.938,00 (oito milhões, seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais).

Em suas razões recursais, a Recorrente defende que o valor de R$ 8.687.938,00, na verdade é o valor impugnado e que o valor que entende correto a título de ISS é de R$ 3.040.778,58.

Nos termos do artigo 292, II, do CPC, o valor da causa, na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento,
a modificação
, a resolução, a resilição ou a rescisão
de ato jurídico
, o valor do ato ou o
de sua parte controvertida.

Consoante bem pontuado pelo douto Relator Mario Kono (...)
para se obter o valor da causa, deve ser deduzido do total da exação (R$ 8.687.938,00)
o valor que a parte entende ser o tributo devido (R$3.040.778,58), alcançando a importância de R$5.647.159,42
(cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos). Assim, os fundamentos do 1o Apelo deve se parcialmente acolhido, para minorar o valor da causa para R$ 5.647.159,42 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos). Esta decisão também se aplica ao 2o Apelo, pelo que o desprovejo.

Veja-se que o valor encontrado de R$ 5.647.159,42, trata-se de parte controvertida, devendo corresponder ao dado à causa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. VALOR DA CAUSA.

Aplicação do artigo 292, § 2o, do Código de Processo Civil.
O valor da causa em ação que pretende a modificação de ato jurídico deve corresponder ao montante controvertido, não à totalidade da contratação.
APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível No 70075582825, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 18/04/2018).

(TJ-RS - AC: 70075582825 RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Data de Julgamento: 18/4/2018, Décima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/4/2018). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL -
VALOR DA CAUSA - VALOR DO ATO OU PARTE CONTROVERTIDA E NÃO DO TOTAL DO CONTRATO
- DECISÃO REFORMADA.

- Cuida a hipótese de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que alterou o valor da causa para fixá-lo em R$ 441.641,15 (quatrocentos e quarenta e um reais, seiscentos e quarenta e um reais e quinze centavos), conforme o artigo 292, II do CPC/15, bem como determinou o recolhimento das custas processuais, no prazo de 15 dias, sob pena de extinção -
Valor da causa que deve ser o real proveito econômico, ou seja, o indicado na inicial e não o quantum integral do contrato firmado entre as partes
- Recurso conhecido e provido.
(TJ-RJ - AI: 00103845620198190000, Relator: Des(a). CAETANO ERNESTO DA FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 12/6/2019, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL). [Destaquei]

Ante o exposto, acompanho o douto Relator para dar provimento em parte ao apelo da QUEBEC APIACAS ENGENHARIA S.A e
minorar o valor da causa para R$ 5.647.159,42 (cinco milhões seiscentos e quarenta e sete mil cento e cinquenta e nove reais e quarenta e dois centavos).

É como voto.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL – CONVOCADO):

Senhor Presidente,

O objeto da pretensão da parte promovente da ação era obter do Judiciário uma declaração da inexistência daquele tributo, se é inexistência, não é existência, muito menos a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a exibição ou a rescisão de qualquer ato jurídico.

Portanto, mantenho meu voto proferido.

No primeiro instante do voto da colega Desa. Helena Maria Bezerra Ramos tive dúvida, mas Vossa Excelência já me esclareceu com o relatório, compreendi a operação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023