Tribunal: TJMT
Processo: 1030995-43.2018.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030995-43.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA - CNPJ: 10.915.101/0001-46 (APELANTE), ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA SEFAZ / MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE -
APLICABILIDADE DO TEMA 745/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO 2024 – EXCETO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O Tema n° 745 do STF fixou a tese que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS
, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro de (2024), excetos para as ações judiciais em curso na data do início julgamento (5/2/21).

3.

É possível a compensação de indébitos pagos indevidamente, posto que não viola a Súmula 271 do STF, e a teor da Súmula 213/STJ.

4.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1030995-43.2018.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta que “a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao artigo 155, parágrafo 2o, inciso III do texto constitucional “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços.” Estabeleceu o Supremo que uma vez optando o legislador estadual pela seletividade – em contrariedade à alíquota única – essas deverão necessariamente ser graduadas de acordo com a essencialidade dos bens tributados”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de reconhecer o direito pagar o ICMS sobre energia elétrica em 12% ou, alternativamente, em 17%.

Contrarrazões no id. 29139147.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 39238041 -.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1030995-43.2018.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
a parte apelante sustenta
a ilegalidade da cobrança de alíquota de ICMS para energia, sob o argumento da inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS, por ser incompatível com a regra da seletividade e essencialidade ao ICMS que incide sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em consonância com o art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal.

Com efeito, o RICMS-MT, na vigência da impetração do mandado de segurança estabelecia que a alíquota do ICMS seria variável, em alguns casos atingindo o percentual de 27% ou 30%.

Por outro lado, o artigo 155, da CF, estabelece que a cobrança do ICMS poderá ser seletiva em função da essencialidade da mercadoria e dos serviços,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

R
ecentemente, no julgamento do recurso paradigma (
RE 714139/SC, Tema 745
), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal debateu a respeito da fixação de alíquota para serviços essenciais em patamares superiores ao em operações em geral, com observância ao princípio da seletividade, como se vê:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Assim, foi reconhecido a ilegalidade da cobrança de ICMS em alíquota superior aos cobrados em operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade.

O referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
excetos para as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento (5/2/21)
.

No caso,
a presente demanda foi impetrada em 18/09/2018
, ou seja, dentro da exceção prevista na modulação, razão pela qual deve ser reconhecido a ilegalidade no caso concreto.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado para reconhecer o direito da parte apelante, devendo ser fixado a alíquota das operações em geral.

No tocante ao pedido de compensação, é certo que cabível a compensação de indébitos pagos indevidamente, posto que não viola a Súmula 271 do STF, uma vez que não produz efeito patrimonial, a teor da Súmula 213/STJ, como se vê:

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, em sede de embargos de divergência, a possibilidade da compensação dos valores anteriores à impetração do
writ
sem que isso configure a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que seria vedado nos ditames das súmulas 269 e 271 do STF, se não vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) (g.n.)

A propósito, assim também entende esse Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2. “[...] O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP No 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021).

(N.U 1015858-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 11/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – MAJORAÇÃO - ALÍQUOTA DE 27% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745 – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO -

PEDIDO DE COMPENSÃO – SÚMULA 213/STJ – CABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022).

2. Hipótese dos autos que se adequa ao precedente e a ressalva da modulação dos efeitos.

3. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

4. Direito líquido e certo existente.

5. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1035558-80.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

No
entanto, os efeitos dessa compensação, é a contar da impetração, observada a prescrição quinquenal, a correr em processo administrativo próprio e sob as regras previstas no regulamento interno do órgão competente.

Partindo dessas premissas, no presente momento cabe ao Poder Judiciário apenas declarar o direito à compensação do crédito e, portanto, a discussão quanto à forma, atualização, liquidez e ao cálculo deverá ocorrer na esfera administrativa.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
para reformar a sentença e conceder a ordem para estabelecer que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como reconhecer o direito à compensação em relação aos valores pagos indevidamente, a contar da impetração, observada a prescrição quinquenal, a correr em processo administrativo próprio
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030995-43.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA - CNPJ: 10.915.101/0001-46 (APELANTE), ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA SEFAZ / MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE -
APLICABILIDADE DO TEMA 745/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO 2024 – EXCETO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O Tema n° 745 do STF fixou a tese que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS
, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro de (2024), excetos para as ações judiciais em curso na data do início julgamento (5/2/21).

3.

É possível a compensação de indébitos pagos indevidamente, posto que não viola a Súmula 271 do STF, e a teor da Súmula 213/STJ.

4.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1030995-43.2018.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta que “a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao artigo 155, parágrafo 2o, inciso III do texto constitucional “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços.” Estabeleceu o Supremo que uma vez optando o legislador estadual pela seletividade – em contrariedade à alíquota única – essas deverão necessariamente ser graduadas de acordo com a essencialidade dos bens tributados”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de reconhecer o direito pagar o ICMS sobre energia elétrica em 12% ou, alternativamente, em 17%.

Contrarrazões no id. 29139147.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 39238041 -.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ABJ COMERCIO AGRICOLA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1030995-43.2018.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que denegou a segurança vindicada.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
a parte apelante sustenta
a ilegalidade da cobrança de alíquota de ICMS para energia, sob o argumento da inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS, por ser incompatível com a regra da seletividade e essencialidade ao ICMS que incide sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em consonância com o art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal.

Com efeito, o RICMS-MT, na vigência da impetração do mandado de segurança estabelecia que a alíquota do ICMS seria variável, em alguns casos atingindo o percentual de 27% ou 30%.

Por outro lado, o artigo 155, da CF, estabelece que a cobrança do ICMS poderá ser seletiva em função da essencialidade da mercadoria e dos serviços,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

R
ecentemente, no julgamento do recurso paradigma (
RE 714139/SC, Tema 745
), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal debateu a respeito da fixação de alíquota para serviços essenciais em patamares superiores ao em operações em geral, com observância ao princípio da seletividade, como se vê:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Assim, foi reconhecido a ilegalidade da cobrança de ICMS em alíquota superior aos cobrados em operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade.

O referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
excetos para as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento (5/2/21)
.

No caso,
a presente demanda foi impetrada em 18/09/2018
, ou seja, dentro da exceção prevista na modulação, razão pela qual deve ser reconhecido a ilegalidade no caso concreto.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado para reconhecer o direito da parte apelante, devendo ser fixado a alíquota das operações em geral.

No tocante ao pedido de compensação, é certo que cabível a compensação de indébitos pagos indevidamente, posto que não viola a Súmula 271 do STF, uma vez que não produz efeito patrimonial, a teor da Súmula 213/STJ, como se vê:

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, em sede de embargos de divergência, a possibilidade da compensação dos valores anteriores à impetração do
writ
sem que isso configure a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que seria vedado nos ditames das súmulas 269 e 271 do STF, se não vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) (g.n.)

A propósito, assim também entende esse Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2. “[...] O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP No 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021).

(N.U 1015858-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 11/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – MAJORAÇÃO - ALÍQUOTA DE 27% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745 – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO -

PEDIDO DE COMPENSÃO – SÚMULA 213/STJ – CABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022).

2. Hipótese dos autos que se adequa ao precedente e a ressalva da modulação dos efeitos.

3. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

4. Direito líquido e certo existente.

5. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1035558-80.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

No
entanto, os efeitos dessa compensação, é a contar da impetração, observada a prescrição quinquenal, a correr em processo administrativo próprio e sob as regras previstas no regulamento interno do órgão competente.

Partindo dessas premissas, no presente momento cabe ao Poder Judiciário apenas declarar o direito à compensação do crédito e, portanto, a discussão quanto à forma, atualização, liquidez e ao cálculo deverá ocorrer na esfera administrativa.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
para reformar a sentença e conceder a ordem para estabelecer que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como reconhecer o direito à compensação em relação aos valores pagos indevidamente, a contar da impetração, observada a prescrição quinquenal, a correr em processo administrativo próprio
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023