Tribunal: TJMT
Processo: 1001607-67.2022.8.11.0005
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA - CONDENAÇÃO – 1) DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - PROCEDÊNCIA – VINCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO - ART. 386, VII, CPP - APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO - 2) DELITO DE ROUBO – REAJUSTE DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - SUPORTE EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS - ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA – IDONEIDADE DO FUNDAMENTO - 2.1) FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE – RESGUARDO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – EVENTUAL SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ AINDA EM DISCUSSÃO – PLENA EFICÁCIA DO SUMULADO – 2.2) RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (§1o, ART. 29, CP) – IMPROCEDÊNCIA – LIAME SUBJETIVO COMPROVADO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO NO DELITO – 2.3) EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL E APLICAÇÃO DO CRIME ÚNICO - VÍTIMAS INTEGRANTES DA MESMA FAMÍLIA – IRRELEVÂNCIA - PATRIMÔNIOS PESSOAIS DIVERSOS ATINGIDOS - 2.4) CUSTAS PROCESSUAIS - PEDIDO DE ISENÇÃO - IMPOSIÇÃO LEGAL - CPP, ART. 804 - ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - APELO EM PARTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA D. PGJ.
1 - Para a caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo, formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial, consistente no ajuste prévio entre os membros, com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288, do CP. Absolvição decretada, com fulcro no art. 386, VII, CPP.
2 - O crime de roubo acarreta um abalo emocional à vítima que é consequência natural do delito, contudo, como in casu, havendo inquestionável demonstração de que o abalo psicológico transcendeu ao resultado típico, não há óbice à valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime.
2.1 - Reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). A constitucionalidade do indigitado enunciado sumular foi, outrora, reconhecida pela Corte Suprema e, embora haja recente discussão acerca da matéria (RESP 1.869.764/MS - STJ), enquanto pendente o debate, mantém-se o entendimento vigente de que o teor da Súmula n. 231 do STJ não viola os princípios da individualização da pena ou da isonomia.
2.2 - Inexiste participação de menor importância em relação àquele que efetivamente atua em conjunto com os comparsas e executa o crime de forma indivisível, colaborando para o sucesso da empreitada criminosa.
2.3 - Se dois ou mais foram os patrimônios atingidos, em uma única ação delitiva, ainda que as vítimas pertençam à mesma família, não há que se falar em crime único, mas sim em concurso formal, nos termos do art. 70, do CP.
2.4 - Isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, em momento oportuno quando da exigência de seu pagamento, conforme a legislação vigente, eis, que a capacidade do pagamento respectivo naquele tempo é que deve ser aferida. Não basta para satisfazer a pretensão de isentar-se do pagamento das custas, a simples afirmação de que o Apelante tenha sido defendido pela Defensoria Pública.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001607-67.2022.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Quadrilha ou Bando]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO ARRUDA FIGUEIREDO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUIS GONCALVES DA SILVA - CPF: 766.953.951-87 (TERCEIRO INTERESSADO), WAGNER DOS SANTOS PARDINHO - CPF: 033.617.581-73 (TERCEIRO INTERESSADO), LEILA DUARTE - CPF: 804.843.601-91 (VÍTIMA), NILO CESAR BAZZO - CPF: 525.129.679-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA - CONDENAÇÃO –

1) DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - PROCEDÊNCIA – VINCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO - ART. 386, VII, CPP - APLICAÇÃO DO BROCARDO
IN DUBIO PRO REO
-

2) DELITO DE ROUBO – REAJUSTE DA PENA-BASE
– IMPERTINÊNCIA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
-
SUPORTE EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS -

ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA – IDONEIDADE DO FUNDAMENTO

- 2.1)
FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL

- CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE – RESGUARDO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – EVENTUAL SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ AINDA EM DISCUSSÃO

– PLENA EFICÁCIA DO SUMULADO
– 2.2) RECONHECIMENTO DA
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (§1o, ART. 29, CP)
– IMPROCEDÊNCIA – LIAME SUBJETIVO COMPROVADO

E EFETIVA PARTICIPAÇÃO NO DELITO
– 2.3)

EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL E APLICAÇÃO DO CRIME ÚNICO
-
VÍTIMAS INTEGRANTES DA MESMA FAMÍLIA – IRRELEVÂNCIA

-
P
ATRIMÔNIOS PESSOAIS DIVERSOS ATINGIDOS -

2.4) CUSTAS PROCESSUAIS
- PEDIDO DE ISENÇÃO

- IMPOSIÇÃO LEGAL - CPP, ART. 804 - ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL -
APELO
EM PARTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA D. PGJ.

1 -
Para a caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo, formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial, consistente no ajuste prévio entre os membros, com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288, do CP. Absolvição decretada, com fulcro no art. 386, VII, CPP.

2 -
O crime de roubo acarreta um abalo emocional à vítima que é consequência natural do delito, contudo, como
in casu
, havendo inquestionável demonstração de que o abalo psicológico transcendeu ao resultado típico, não há óbice à valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime.

2.1
-

Reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88). A constitucionalidade do indigitado enunciado sumular foi, outrora, reconhecida pela Corte Suprema e, embora haja recente discussão acerca da matéria (
RESP 1.869.764/MS - STJ), enquanto pendente o debate, mantém-se o entendimento vigente de que o teor da Súmula n. 231 do STJ não viola os princípios da individualização da pena ou da isonomia.

2.2 -
Inexiste participação de menor importância em relação àquele que efetivamente atua em conjunto com os comparsas e executa o crime de forma indivisível, colaborando para o sucesso da empreitada criminosa.

2.3 -
Se dois ou mais foram os patrimônios atingidos, em uma única ação delitiva, ainda que as vítimas pertençam à mesma família, não há que se falar em crime único, mas sim em concurso formal, nos termos do art. 70, do CP.

2.4 -

Isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, em momento oportuno quando da exigência de seu pagamento, conforme a legislação vigente, eis, que a capacidade do pagamento respectivo naquele tempo é que deve ser aferida. Não basta para satisfazer a pretensão de isentar-se do pagamento das custas, a simples afirmação de que o Apelante tenha sido defendido pela Defensoria Pública.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
DIEGO ARRUDA FIGUEIREDO
, contra a sentença anexada sob o Id. 158209297, em que foi condenado à pena de
9 anos, 9 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
70 dias-multa
, pela prática dos crimes descritos no
art. 157, § 2°,
II e §2o-A, I (Roubo circunstanciado pelo concurso de agente e uso de arma e fogo), e
art. 288, parágrafo único, do CP
(Associação criminosa armada).

Nas
razões
sob Id. 158209294, a Defesa pede:
1)
a
absolvição
do crime de
associação criminosa
, invocando a falta de provas (art. 386, VII, CPP - princípio do
in dubio pro reo
);
2)
o
reajuste da pena fixada para o delito patrimonial
, com a
neutralização das circunstâncias
do delito, fixação da
pena intermediária abaixo do patamar mínimo
e reconhecimento da
causa de diminuição de pena
prevista no art. 29, §1°, do CP.

Ainda quanto ao crime de roubo, requer o
afastamento do concurso formal
e reconhecimento da existência de
crime único
, porque o delito foi praticado contra pessoas de um mesmo núcleo familiar.

Por fim, pugna a
isenção da execução das custas processuais
, dado a hipossuficiência do apelante.

O
MP
, em
contrarrazões
, pugnou o
desprovimento
do apelo (Id. 158209307);
igualmente, a d. PGJ
, em parecer cujo sumário segue em transcrição (Id. 164186289):

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. OS ELEMENTOS ANGARIADOS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL PERMITEM EXTRAIR GRAU DE CERTEZA RAZOÁVEL SOBRE A PRÁTICA DO DELITO ÍNSITO NO ARTIGO 288, DO CP. 2. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. COMPROVADO O ABALO PSICOLÓGICO CAUSADO ÀS VÍTIMAS. ENTENDIMENTO DO STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 3. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE
OVERRULING
DA SÚMULA 231 DO STJ. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTE ESTABELECIDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE. 4. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O RÉU PARTICIPOU ATIVAMENTE DA EMPREITADA CRIMINOSA. 5. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE ROUBO. NÃO CABIMENTO. BENS SUBTRAÍDOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS DE MODO A LESAR MAIS DE UM PATRIMÔNIO. CONCURSO FORMAL BEM CARACTERIZADO. 6. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. IMPERTINÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. ”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O apelante
DIEGO ARRUDA FIGUEIREDO
, foi condenado à pena de 9 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 70 dias-multa, pela prática dos crimes descritos no
art. 157, § 2°, II e §2o-A, I
, e
art. 288, parágrafo único, do CP
(Roubo circunstanciado pelo concurso de agente e uso de arma e fogo, e Associação criminosa armada) porque, na noite de 03 de agosto de 2022, junto com
Erinaldo dos Santos de Farias
e
Nathan Willian Dias
(mortos durante perseguição policial) entrou na residência das vítimas
Nilo Cesar Bazzo
e
Leila Duarte
, na cidade de Diamantino/MT e de lá, subtraiu os objetos descritos no Termo de Exibição e Apreensão de Id.
158209176
, bem como outros que não foram recuperados.

De acordo com os autos, os comparsas haviam se unido para a prática de crimes patrimoniais naquela cidade e, para isso, o apelante e
Nathan
saíram da Capital rumo ao interior, se encontraram
Erinaldo
e se instalaram ali em Diamantino, um dia antes do crime de roubo.

Na noite de 03/08/2022, então, assaltaram a residência das vítimas, mas, logo após, foram perseguidos pela polícia militar; houve troca de tiros e, durante a fuga,
Erinaldo
e
Nathan
foram atingidos, morrendo após socorro prestado.

O apelante, que estava no banco de trás do carro, foi detido e confessou a prática do crime de roubo junto com os comparsas assassinados.

1 -
E de início, a Defesa pugna pela
absolvição do crime de associação criminosa
, dizendo, em linhas gerais, que
não havia estabilidade e permanência de vínculo entre o apelante e os comparsas
.

Sobre o ponto,
com razão a Defesa
.

Apesar de a testemunha
Ana Aparecida Chaves da Silva
, Investigadora de Polícia, ter dito em juízo, que estava de plantão na Delegacia quando presenciou a chegada dos policiais e ouviu do próprio apelante (em uma conversa informal) que ele seria faccionado do Comando Vermelho, e que a intenção era praticar outros assaltos ali na cidade (incluindo contra uma agência bancária), a verdade nenhum outro policial e nem o apelante confirmaram a ocorrência dessa “conversa” e nem mesmo o seu conteúdo
.

Ainda que se reconheça, como reconheço, credibilidade às declarações de policiais, é certo que, neste caso especificamente, as informações extraoficiais narradas pela escrivã de polícia, não tem respaldo em nenhum outro elemento angariado nos autos e, dessa forma, não podem ser considerados como prova absoluta para a condenação por associação criminosa.

Ouvido em juízo, o apelante disse que não conhecia
Erinaldo
e que, por estar precisando de dinheiro, aceitou a proposta de
Nathan
(com quem saiu de Cuiabá, rumo à Diamantino) para praticar um único crime de roubo, negando, assim, a intenção de praticar outros delitos ou qualquer união estável e permanente com os demais envolvidos.

Da conversa narrada por
Ana Aparecida
, vejo, no máximo, que o apelante teria dito a ela que “era integrante de facção criminosa e que estaria na cidade a mando da organização”, o que, ainda assim, não demonstra a existência de um vínculo associativo e permanente entre ele e os comparsas mortos.

Se por um lado existe, de fato, a possibilidade de a negativa de
Diego
ser inverídica, por outro, não há provas do contrário; seus comparsas morreram durante a perseguição, os policiais locais não o conheciam e, durante a instrução criminal, não foi apresentada nenhuma prova capaz de confirmar que ele se uniu aos demais parceiros, de forma organizada, e nem mesmo que a “união” tivesse aspectos de estabilidade e permanência para a prática de vários crimes.

O acervo probatório, pois, aponta para a ocorrência apenas do crime de roubo praticado pelo apelante e, dessa forma, é forçoso reconhecer que, durante a instrução criminal, não existiu, durante a instrução criminal, aprofundamento que permitisse identificar ou apurar sob quais condições existiria vínculo do apelante com seus comparsas.

Assim, entendo que a simples união e conluio do trio, não permite aferir a
affectio criminis societatis
; por isso, na dúvida, e ausentes provas mais concretas apontando a permanência e a estabilidade do grupo criminoso
ou mesmo que o apelante tenha se unido com os comparsas, de forma habitual e permanente para a prática de crimes
, concluo pela absolvição quanto ao crime capitulado no art. 288, CP.

Da jurisprudência, destaco:

“A associação com o objetivo de cometer um delito específico não é capaz de configurar o tipo penal em análise, mormente porque o crime inscrito no art. 288 do Código Penal exige a prática reiterada de crimes.

Ausentes elementos capazes de inferir que a associação dos apelantes se deu de forma estável e permanente, com a finalidade específica de cometimento de crimes, impõe-se a absolvição de todos os réus, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (...). (N.U 1002095-21.2020.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 21/01/2022)

“A configuração de associação criminosa exige expressamente a associação de mais de 3 (três) pessoas para o fim de cometer crimes (CP, art. 288, redação anterior à Lei no 12.850/2013). Não restando preenchidos os elementos caracterizadores do crime, ou seja, a associação com mais de três pessoas, de maneira preordenada, organizada, com aspectos de estabilidade e permanência para a prática de crimes, inviável se condenar os acusados pela prática de peculiar delito.” (TJMT, N.U 0002861-69.2013.8.11.0050) (N.U 1000098-91.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 08/11/2021)

“1. A palavra dos policiais de que o acusado confessou o crime no momento da abordagem, quando o mesmo nega, ou permanece calado, ao ser ouvido nas fases policial e judicial, sem que haja qualquer outra prova que caminhe rumo à autoria, não guarda suficiência para sustentar um decreto condenatório. (...).” (TJ-DF 20160110636947 DF 0004669-56.2016.8.07.0005, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 19/08/2019, CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/09/2019)

2 -
Prosseguindo, o apelante não nega o crime de roubo narrado na denúncia, no entanto,
requer a revisão da pena e seu reajuste em todas as fases dosimétricas
.

A pena-base
foi iniciada em
6 meses acima do mínimo
(4 anos e 6 meses) por conta das “consequências do crime” consideradas negativas diante da gravidade dos fatos
“vez que as vítimas relataram que foram amarradas e mantidas sob mira de arma de fogo, o que gerou sofrimento de danos psicológicos pelas vítimas”
.

Nesse ponto, ao contrário do que alega a Defesa, entendo
que o Magistrado
a quo
negativou o vetor judicial com base em fundamentação concreta e não apenas no “abalo psicológico inerente ao roubo”.

In casu
, as
vítimas foram amordaçadas e amarradas
, de modo que a
execução do delito
, além de
extrapolar
o exigido pelo
tipo penal
básico,
deixou
(em especial)
a vítima
Nilo Bazzo
, visivelmente abalada
tendo ele, em juízo, se emocionado ao narrar os fatos e confirmado que, depois disso, jamais se sentiu seguro dentro da própria casa; evidente, a situação exposta ao Juízo, demostra que aquela fatídica noite deixou sequelas no casal não se tratando de apenas de um terror momentâneo ou passageiro.

2.1 - Na segunda fase intermediária
, reconhecida a
atenuante da confissão espontânea
, a pena foi reduzida para o
mínimo legal
(4 anos de reclusão); no entanto,
a
Defesa pede
que a atenuante conduza
a pena para aquém desse patamar
.

Em primeiro lugar, é bom deixar claro que
a posição consolidada da jurisprudência atual aplica, na integralidade, o entendimento sumulado pelo STJ há mais de duas décadas, desde a edição da Sumula n. 231, julgada em 22/09/1999 e publicada no DJ de 15/10/1999.

Nesse sentido:

“(...) II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...).” (STJ - AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

“(...) 3. A jurisprudência desta Corte pacificou orientação no sentido de que o reconhecimento da atenuante não implica a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ. (...)”. (AgRg no AREsp n. 2.211.018/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

“(...) O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior. 7. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

De fato, a Lei Penal estabeleceu os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda, os quais, devem ser respeitados pelo sentenciante, sob risco de se violar frontalmente o Princípio da Reserva Legal (artigo 5°, XXXIX da Constituição Federal), que em última análise, consiste em garantia ao próprio réu, eis, que em se permitindo a diminuição da pena aquém do mínimo legal, estar-se-ia criado o precedente para que o máximo previsto na lei, também, fosse ultrapassado.

Assim, sendo as penas mínima e máxima estabelecidas em virtude de cominação legal, decorrente de processo legislativo de elaboração dos textos legais pelo Parlamento, não pode o Juiz, sem invadir a competência do Poder Legislativo, ainda que reconheça a incidência de atenuantes ou agravantes genéricas, extrapolar os limites ali impostos, a exemplo do que ocorre com as causas de aumento ou diminuição que, ao contrário daquelas circunstâncias, têm previsão legal do
quantum
a ser aumentado ou diminuído, não estão relacionadas às condições subjetivas ou pessoais do agente, mas, são integrantes do próprio tipo penal.

Deste e. TJMT:

“(...). Fixada a pena-base no mínimo legal, o reconhecimento de circunstâncias atenuantes não possui o condão de conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal previsto em abstrato para o tipo penal, haja vista que o legislador, ao estabelecer os critérios mínimo e máximo para a fixação da pena, restringiu a aplicação dentro desses parâmetros, entendendo que o indivíduo, ao transgredir uma norma penal, deve receber em contrapartida à sua ação ao menos aquele mínimo de reprimenda previsto.
Nos termos da Súmula 231 do STJ, ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’, reafirmado em sede de repercussão geral (RE 597270/RS, tendo o Plenário do STF decidido que não há inconstitucionalidade na vedação da referida súmula. Recurso desprovido. (N.U 0000276-91.2018.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)

Por fim, apenas para que fique registrado,
não desconheço que em sessão da Sexta Turma, ocorrida em 21.3.2023, o julgamento do RESP 1.869.764/MS
foi afetado
com
a possibilidade de
overruling
(ou seja, de eventual superação de tese jurídica anteriormente consolidada),
após o e.
Ministro Rogério Schietti Cruz
propor a revogação do enunciado de súmula 231 da Corte Superior.

No entanto, enquanto pendente o debate acerca da manutenção ou não do referido enunciado de súmula e não se tratando de
Julgamento de Recurso Extraordinário e Especial Repetitivos (art. 1.036 e segs., do CPC)
, mantém-se o entendimento vigente de que não se vislumbra violação aos princípios da individualização da pena ou da isonomia, com plena
tem aplicabilidade da Súmula 231, STJ, ao caso concreto (art. 927, IV, CPC.

Enfim, sem digressões desnecessárias sobre o tema, e a fim de observar os Princípios da Segurança Jurídica, da Proteção, da Confiança e da Isonomia, bem como, evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e, também, no âmbito dos Tribunais Superiores, apresenta-se inadmissível, a redução da pena-base aquém do mínimo legal, diante da ocorrência de circunstâncias atenuantes.

Portanto, fica a pena intermediária estabelecida no mínimo previsto (4 anos de reclusão).

2.2 – Adiante, na 3a fase
, indiscutível a participação direta de
Diego
para o êxito do crime perpetrado pois as vítimas, de forma muito clara, narraram a atuação dos três assaltantes dentro da casa, em busca de dinheiros, joias e armas de fogo.

Com efeito, independemente de
“quem foi o responsável por amarrar e amordaçar as vítimas”
, o fato é que
Diego
, tal como os demais
, executou na íntegra o assalto
e
aderiu a conduta dos comparsas
,
não havendo se falar que sua participação foi de pouca importância
.

Destaco deste e. TJMT:

“Constatada a existência de conjugação de vontades entre o apelante e os outros envolvidos no roubo, com divisão de tarefas, é certo que tal situação resulta na igual responsabilidade de todos, de modo que não se pode reconhecer e aplicar a causa de diminuição descritano§1odo art. 29 do Código Penal (participação de menor importância).

Recurso desprovido.”

(N.U 1002204-45.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/08/2022, Publicado no DJE 15/08/2022)

“Conforme o disposto no art. 29 do Código Penal não se exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser corresponsabilizado, bastando que as condutas sejam relevantes e que entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Assim, torna-se coautor também aquele que auxilia física ou moralmente a atuação dos executores diretos.

Como os apelantes exerceram papéis de relevância e fundamentais para a execução do crime, não pode, portanto, ser considerada acessória ou de menor importância. ” (N.U 0011509-18.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022).

Com efeito, não havendo qualquer causa de diminuição de pena a ser reconhecida, e concorrendo as causas de aumento de pena previstas no artigo 157, §2°, inciso II, e §2°-A, inciso I, do CP, mantenho intacto o aumento de apenas uma delas (fração de 2/3), resultando a pena provisória de 6 anos e 8 meses de reclusão, e pagamento de 59 dias-multa.

2.3 -
Outrossim, malgrado as alegações da defesa, observa-se que
mediante uma só ação e nas mesmas circunstâncias, os apelantes subtraíram o patrimônio comum e individual de duas vítimas distintas
(
Nilo Cesar Bazzo
e
Leila Duarte
).

Nota-se que, além do veículo automotor do casal e outros objetos que guarneciam a residência, os apelantes subtraíram os aparelhos celulares de cada uma das vítimas, objetos pessoais (notebook de
Nilo Bazzo
, coleção de bebidas da vítima
Leila Duarte
) e jóias de cada um deles (correntes masculina e também feminina), conforme se extrai das declarações das vítimas (Mídia Audiovisual).

C.v
,
o fato do roubo ter sido praticado em residência particular, contra pessoas de um mesmo núcleo familiar, não conduz à ilação de que se trata de crime único, mormente se o delito atingiu o patrimônio de todas elas
.

Nesses moldes, uma vez demonstrado que, com uma só conduta, o apelante ofendeu bens jurídicos de duas pessoas diferentes produzindo, igualmente, dois resultados criminosos, deve ser mantido o concurso formal heterogêneo perfeito ou próprio.

Trata-se, inclusive, de lição encontrada no
Enunciado no. 34
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas/TJMT:

“Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes”.

Eis o que já decidiu esta Corte:

“Não há crime único quando, a despeito da ação única levada a efeito pelos apelantes, essa conduta complexa desencadeou a prática de diversos crimes, em face tanto das ameaças, intimidações e coação física em face de diversas pessoas, quanto também da subtração de bens de todas elas, em perspectiva fática que se amolda justamente ao concurso formal de delitos, previsto no art. 70 do Código Penal (...)” (RAC 0011678-70.2019, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2a Câmara Criminal, DJe 28.6.2021).

“(...). Fica caracterizado o concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas, sendo que o fato delas pertencerem a uma mesma família não faz necessariamente comuns os bens lesados. 4. Recurso Desprovido. (N.U 0015171-89.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Assim, diante do concurso formal de crimes (art.70, CP), fica mantido o aumento na fração de 1/6, nos moldes da sentença, restando intacta a pena definitiva de
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e 70 dias-multa
.

No tocante ao
regime prisional
, embora a nova pena encontrada, mas tendo em vista os dados concretos extraídos dos autos (periculosidade do apelante diante do
modus operandi
empregado, e das consequências do delito), entendo que
o fechado
é o mais adequado ao caso, nos termos do artigo 33, §3o, do CP.

Nesse sentido:

“(...). Quanto ao regime inicial prisional, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pelo
modus operandi
do delito e pela existência de circunstância judicial negativa (concurso de agentes), tendo as instâncias ordinárias destacado ‘a acentuada superioridade numérica de roubadores em relação à vítima, bem como o emprego de arma de fogo, tudo elevar sobremaneira a potencialidade lesiva da conduta’, elementos que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. ” (STJ - AgRg no HC n. 793.849/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

E também:

AgRg no HC n. 735.138/SP
, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de
8/8/2022
;
AgRg nos EDcl no HC n. 723.695/SP
, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe
de 9/5/2022
;
AgRg no HC n. 724.386/SP
, Sexta Turma, Rel. Min.a Laurita Vaz, DJe de
25/4/2022
;
AgRg no AREsp n. 1.572.641/DF
, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de
3/3/2022
.

2.4 -
Por fim,
não merece guarida
o pedido de
dispensa do pagamento de custas e despesas processuais
, ao argumento de que se trata de réu hipossuficiente e que está sendo assistido pela Defensoria Pública.

Isto porque, inexiste previsão legal contemplando a possibilidade de seu banimento com fulcro na insuficiência de recursos econômico-financeiros dos apenados.

Não bastasse isso, trata-se de matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, único competente para analisar possível modificação da situação econômico-financeira do apelante entre a data da condenação e a execução do título judicial.

Destaco, desta 3a Câmara Criminal:

“3. Não há qualquer ofensa aos direitos do réu, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional. (N.U 0000369-91.2018.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)

Por tais motivos, deixo de acolher a pretensão defensiva de isenção das custas e despesas processuais.

Diante de tais considerações,
em
parte
com
o parecer da d.
PGJ

dou parcial provimento
ao recurso, para
absolver

DIEGO ARRUDA FIGUEIREDO
do crime de
associação criminosa armada
(art. 288, parágrafo único, CP), mantendo intactos os demais termos da sentença proferida nos autos da Ação Penal n.
1001607-67.2022.8.11.0005.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2023