Tribunal: TJMT
Processo: 0000014-98.2019.8.11.0013
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E ABSOLVIÇÃO NO QUE DIZ RESPEITO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DA ESTABILIDADE E DURABILIDADE DO VÍNCULO ENTRE OS AGENTES – IN DUBIO PRO REO – MERO CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS – RECURSO DESPROVIDO.
Inexistindo elementos probatórios que assegurem a conclusão de que os agentes estavam associados, de maneira estável e duradoura, com divisão de tarefas, para a prática do tráfico de drogas, constata-se a ocorrência de mero concurso eventual de pessoas, insuficiente, à luz do princípio do in dubio pro reo, para permitir a condenação dos réus pelo crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000014-98.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROGERIO SOUZA FERNANDES - CPF: 063.130.141-03 (APELADO), PEDRO PAULO SILVA MACEDO - CPF: 006.124.391-43 (ADVOGADO), JEFERSON RODRIGO DA SILVA - CPF: 038.178.821-06 (APELADO), RAMAO WILSON JUNIOR - CPF: 650.078.241-00 (ADVOGADO), A Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 E ABSOLVIÇÃO NO QUE DIZ RESPEITO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DA ESTABILIDADE E DURABILIDADE DO VÍNCULO ENTRE OS AGENTES –
IN DUBIO PRO REO
– MERO CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS – RECURSO DESPROVIDO.

Inexistindo elementos probatórios que assegurem a conclusão de que os agentes estavam associados, de maneira estável e duradoura, com divisão de tarefas, para a prática do tráfico de drogas, constata-se a ocorrência de mero concurso eventual de pessoas, insuficiente, à luz do princípio do
in dubio pro reo
, para permitir a condenação dos réus pelo crime tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0000014-98.2019.8.11.0013 pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, que condenou
Rogério Souza Fernandes
à pena de 5 anos, 1 mês e 3 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa, no valor mínimo unitário, e
Jeferson Rodrigo da Silva
, à pena de 4 anos, 2 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 425 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, mas absolveu ambos os acusados em relação ao crime de associação para o tráfico, tipificado no art. 35,
caput
, do mesmo diploma normativo.

Em síntese, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
argumenta que foram produzidos elementos probatórios suficientes para que os réus sejam condenados pelo delito de associação para o tráfico (Ids. n. 154568171 a 154568175, pp. 1-13).

Por sua vez, os apelados, apresentando contrarrazões, pugnaram pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 154568175, pp. 35-47).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. n. 160006183).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Rogério Souza Fernandes
foi condenado à pena de 5 anos, 1 mês e 3 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa, no valor mínimo unitário, e
Jeferson Rodrigo da Silva
, à pena de 4 anos, 2 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 425 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, mas ambos foram absolvidos em relação ao delito de associação para o tráfico, capitulado no art. 35,
caput
, do mesmo diploma normativo.

Irresignado, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
pleiteia a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico, argumentando que foram produzidos elementos probatórios suficientes para tanto.

Sem razão, contudo.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
01) DOS FATOS DELITIVOS

1.1) Do Crime de Associação ao Tráfico de Drogas

Extrai-se dos autos de inquérito policial que, em tempos anteriores e especificamente no dia 23 de Novembro de 2018, por volta de 16h0Omin, em residência particular localizada na Rua das Andorinhas, n.° 172, Bairro Morada da Serra. Pontes e Lacerda/MT,
Rogério Souza Fernandes
e
Jeferson Rodrigo da Silva
, com consciência e vontade, convictos da reprovabilidade e ilicitude de suas condutas, associaram-se para a prática de tráfico de entorpecentes.

1.2) Do Crime de Tráfico de Drogas

Emerge-se ainda do incluso caderno investigativo que, no mesmo tempo e local indicados,
Rogério Souza Fernandes
e
Jeferson Rodrigo da Silva
, com consciência e vontade, guardavam / preparavam / mantinham em depósito / forneciam / vendiam drogas, para fins de traficância, sendo um total de 20.314,20 g (vinte mil trezentos e quatorze gramas e vinte centigramas) de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Auto de Apreensão a fls. 31/IP e Laudo Pericial a fls. 23-25/IP).

02) DO HISTÓRICO DOS FATOS

Depreende-se do inquérito policial que, em datas anteriores e até o dia 23 de novembro de 2018,
Rogério Souza Fernandes
e
Jeferson Rodrigo da Silva
se associaram para a prática do crime de tráfico de entorpecentes em Pontes e Lacerda/MT.

Para tanto, os denunciados utilizavam a residência de
Jeferson Rodrigo da Silva
, localizada na Rua das Andorinhas, n.° 172, Bairro Morada da Serra, Pontes e Lacerda/MT, para guardar entorpecentes. Neste contexto, cabia ao denunciado
Rogério Souza Fernandes
o transporte e o fornecimento dos entorpecentes, para guarda no referido logradouro.

Nesse sentido, no dia 23 de novembro de 2018, a Policia Civil recebeu informações de que um carregamento de substância entorpecente havia aportado no imóvel do denunciado
Rogério Souza Fernandes
e, após, transportado até a casa de
Jeferson Rodrigo da Silva
para sua guarda. Desta feita, os agentes da lei deslocaram-se ao local.

Diante disso, após ser concedida autorização de entrada na residência pela Sra. Tatiely (esposa do denunciado
Jeferson
), os policiais procederam buscas domiciliares. Na ocasião, no quarto do casal, foram encontrados 21 (vinte e um) tabletes de maconha guardados no interior de uma mala pelos denunciados, os quais já encontravam-se embaladas/preparadas para futuro transporte e fornecimento
” (Id. n. 154568161, pp. 2-3;
sic
).

Ao absolver os acusados em relação ao delito de associação para o tráfico, o magistrado sentenciante consignou o seguinte:

“
44. É necessário mencionar que em relação ao delito de associação para o tráfico, o art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006, trata-se de modalidade especial de associação criminosa, que exige no mínimo duas pessoas, agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e §1o, e art. 34 da Lei de Drogas.

45. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

46. Ocorre que no presente feito não ficou demonstrado de forma contundente o vínculo associativo, estável e permanente entre os denunciados
JEFERSON
e
ROGÉRIO
e em sendo assim a absolvição do crime em comento é medida que se impõe
” (Id. n. 154568167, p. 142).

Como bem observado pelo eminente julgador, não houve demonstração satisfatória das aventadas estabilidade e durabilidade do vínculo entre os recorridos.

Com efeito, embora tenha sido evidenciada, para além de dúvida razoável, a prática do delito de tráfico de drogas – tanto que os réus confessaram o fato e não apelaram da sentença –, o acervo probatório não suporta a conclusão ministerial de que o liame entre os acusados tenha sido mais do que meramente eventual.

Para ilustrar essa insuficiência probatória, valho-me das transcrições dos interrogatórios e depoimentos judiciais constantes das próprias razões recursais do
parquet
. Confira-se:

“(...)
JEFERSON
afirmou ter recebido as substâncias entorpecentes do acusado
ROGÉRIO
, bem como confessou que receberia cerca de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) para guardar o entorpecente em sua residência.

‘(...) Pergunta do Juiz: sobre essas fatos aqui Senhor
JEFERSON
, são verdadeiros? O Senhor estava guardando essa droga? Sim (...); Pergunta do Juiz: lá na sua residência? Sim (...); Pergunta do Juiz: era esses vinte quilos de maconha mesmo? Sim (...); Pergunta do Juiz: e essa droga era do Senhor? Não, era do
ROGÉRIO
(...); a gente já se conhecia lá do Beira Rio, ai a gente começou a pegar uma amizade, ai depois falei pra ele que estava precisando de dinheiro, ai ele me ofereceu pra guardar essa droga ai em casa durante uma semana, ai até então eu peguei no mesmo dia, no mesmo dia a gente foi preso...’ - depoimento prestado em juízo pelo réu
Jeferson Rodrigo da Silva
.

(...)
observa-se que
ROGÉRIO
afirmou que havia guardado a elevada quantidade de entorpecente na residência de
JEFERSON
, e que pagaria ao mesmo o valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

‘(...) Pergunta do Juiz: é verdadeiro? O Senhor estava mantendo essa droga aqui em depósito? Sim, eu estava mantendo (...); Pergunta do Juiz: e essa droga pertence ao Senhor mesmo? Sim, eu tinha comprado ela (...); Pergunta do Juiz: e o Senhor ia fazer o que com essa droga? Então né, eu ia riscar o zóio (...); Pergunta do Juiz: o que que é riscar o Zóio? Tentar vender né (...); Pergunta do Juiz: o Senhor ia revender por quanto? Trezentos, trezentos e cinquenta reais (...); ele falou que tava precisando do dinheiro né, eu fui e ofereci a droga que estava lá em casa tinha uns cinco dias mais ou menos já, a eu fiquei com medo dela ficar lá em casa (...); Pergunta do Juiz: ofereceu pra ele guardar só? Sim (...); só guardar (...); eu ia dar uma quantia em dinheiro pra ele (...); Pergunta do Juiz: quantos que era? Mil e duzentos (...); Pergunta do Juiz: e de onde descobriram acerca dessa droga? Certamente pelo meu celular (...); Pergunta do Juiz: o que que tinha lá no seu celular? Vocês tinham trocado mensagem? Sim (...); Pergunta do Juiz: você com o Elieser? Sim (...); Pergunta do Juiz: com mais alguém também? Sim...’ - depoimento prestado em juízo pelo réu
Rogério Souza Fernandes
.

O Investigador de Polícia Paulo Suady Ferreira Vieira e o Delegado de Polícia Carlos Augusto do Prado Bock, os quais diligenciaram no presente caso, na delegacia e em Juízo, narraram de forma detalhada como ocorreu a prisão dos réus.

‘(...) o
ROGÉRIO
ele já era conhecido por suspeita de integrar a facção do Comando Vermelho e na data do fato a gente recebeu uma informação que ele teria recebido um encaminhamento de droga e que o
JEFERSON
iria guardar, a gente começou a diligenciar e próximo a quadra do Incra a gente visualizou o
ROGÉRIO
na varanda de uma residência onde tem um bar, a gente abordou ele, tava ele e mais uma outra pessoa, ele não portava documento pessoal e a gente falou ‘não, vamos no cisc checar seus documentos’, na hora que a gente foi conduzir ele, ele virou para o Lousada e falou ‘liga para o meu advogado’, já causando uma certa estranheza, simplesmente uma checagem, perguntei se ele tinha mandado de prisão, ele falou que não, então veio a reforçar a informação que a gente tinha recebido, deixou ele no cisc, foi atrás do
JEFERSON
, a gente puxou o endereço dele, ele não tava, tava a namorada, a gente questionou ela, ela disse que não tinha conhecimento nenhum e autorizou que fosse feito a busca na residência, ai embaixo da cama no quarto tinha uma bolsa onde estava o entorpecente, ai conduzimos pro cisc, depois fomos no serviço do
JEFERSON
e foi dado voz de prisão pra ele e conduzido para o cisc também (...); Pergunta do Promotor de Justiça: Policial, o
JEFERSON
, uma vez confrontado, qual a justificativa dele sobre esse entorpecente lá na casa dele? Ele confirmou que estava guardando, que tava passando por necessidade financeira, tinha recebido a proposta né pra guardar o entorpecente e que seria esse o motivo (...); Pergunta do Promotor de Justiça: e ele confirmou que teria recebido isso do
ROGÉRIO
? Correto (..); Pergunta do Promotor de Justiça: e depois o
ROGÉRIO
, uma vez confrontado, ele admitiu, como que foi? Eu não me recordo o
ROGÉRIO
ter admitido nada não (...); Pergunta do Promotor de Justiça: o Senhor já vinha investigando então esses fatos, o Senhor recebeu uma informação de que havia esse carregamento? Correto (...); foi feita uma solicitação de extração de dados também que confirmou (...); Pergunta do Promotor de Justiça: então essa extração de dados acabou confirmando? Sim (...); o
ROGÉRIO
a gente já estava de olho nele, como eu disse anteriormente por fazer parte do comando vermelho a gente vinha já acompanhando ele (...); já consta no nosso sistema, até que foi possível a identificação dele, que a partir da denúncia tem no GEA tem a foto dele, disciplina é a pessoa encarregada de fazer a cobrança dentro da facção, aplicar penalidades também (...);Pergunta do Promotor de Justiça: essa quantidade de maconha para tráfico doméstico é incomum policial? É incomum, essa ai tá claro as vezes até pelo que foi feito na extração que o entorpecente seria distribuído, então devido a uma quantidade, ali na residência não ia ser feito a venda, onde estava armazenado esses vinte quilos, ia funcionar de que forma: ah, tem uma boca, que eles chamam de lojinha, compra quinhentas gramas, então aquela droga seria distribuída não para usuários, para outros traficantes e redistribuído, porque o comando vermelho já impõe isso, que o tráfico seja feito com a droga comprada deles (...); Pergunta do Promotor de Justiça: então não é comum a obtenção dessa quantidade em bocas de fumo, ou seja, direto para o consumidor final? Não...’ - depoimento prestado em juízo pelo Investigador de Polícia Paulo Suady Ferreira Vieira.

‘(...) Pergunta do Promotor de Justiça: como que foi o desenrolar dessa investigação Doutor? uma determinada equipe de investigadores me procurou durante o dia da prisão informando ter recebido notícia de que o
ROGÉRIO
teria recebido uma grande quantidade de drogas recentemente para comercializar na cidade, essa droga seria maconha e o
ROGÉRIO
pertenceria a facção criminosa Comando Vermelho, eu então orientei eles a diligenciar em busca de encontrá-los e verificar a procedência da informação, eles encontraram o
ROGÉRIO
na rua, abordaram numa via pública, o
ROGÉRIO
durante entrevista demonstrou comportamento de nervosismo, apresentou algumas respostas desconexas que confirmou a suspeita da informação que eles tinham e conduziram ele até a casa do
JEFERSON
, onde estaria escondida essa droga recebida, na casa do
JEFERSON
, ele não estava na hora, salvo me engano ele estava trabalhando, quem nos recebeu foi a Tatieli, que é a companheira dele, conversaram com a Tatieli, pediram para ela autorização para verificar o imóvel, ela autorizou, eles entraram e rapidamente encontraram de forma exposta né uma bolsa com vinte e um tabletes de maconha que estaria embaixo da cama do quarto em que dorme a filha do
JEFERSON
(...); o
JEFERSON
admitiu que estava guardando aquela droga a pedido do
ROGÉRIO
e que receberia mil e duzentos reais salvo me engano por guardar a droga pelo período de quinze dias (...); Pergunta do Promotor de Justiça: estou me referindo ao relatório de investigação a folhas 49, subscrito pelos policiais Antônio Nunes de Oliveira e Paulo Suady, segundo consta aqui nesse relatório havia uma investigação de tráfico de entorpecentes envolvendo integrante de uma facção criminosa conhecida em cunho nacional de Comando Vermelho, chegou ao seu conhecimento de que realmente esse era o teor da investigação? Sim, era uma investigação inclusive perene, a gente sempre está com essas informações sendo colhidas de modo informal, quando tem algo mais concreto se parte para a formalização e diligências a fim de identificar, como foi o caso...’ - depoimento prestado em juízo pelo Delegado de Polícia Carlos Augusto do Prado Bock
” (Id. n. 154568175, pp. 2-6;
sic
).

Como se nota, as confissões dos acusados e até mesmo as declarações prestadas sob o crivo do contraditório pelos policiais que atuaram no caso são aptos a demonstrar tão somente a prática de um evento episódico, isolado, caracterizador do tipo penal descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, em uma de suas modalidades de crime permanente (como “
ter em depósito
”), em concurso de pessoas, ou seja, na forma do art. 29,
caput
, do Código Penal, uma fugaz conjunção de desígnios e um concerto de esforços ainda mais efêmero.

Outrossim, conquanto o relatório de extração de dados dos aparelhos celulares apreendidos aponte breves diálogos e tratativas entre os acusados, em período pouco anterior ao de suas prisões em flagrante, tudo indica que o ato configurador de tráfico de drogas efetivamente apurado nestes autos foi o primeiro perpetrado em conjunto por eles, inexistindo demonstração satisfatória de que, após a realização dessa conduta, pretendessem dar continuidade a essa prática ilícita de forma estável, duradoura e com divisão de tarefas.

Com efeito, infere-se do aludido relatório, em harmonia com os demais elementos dos autos, que, malgrado
Rogério
já se encontrasse inserido no contexto da narcotraficância – chegando a alertar seu comparsa que as substâncias entorpecentes pertenceriam à organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho” –,
Jeferson
era possivelmente um neófito nessa atividade, que estava sendo aliciado pelo corréu, inclusive com a promessa de um “carregamento” futuro caso a empreitada de então tivesse sucesso. Tanto assim que, em benefício de
Jeferson
, foi reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que, sintomaticamente, não foi objeto de impugnação por parte do
MP
.

Nesse contexto, à luz do princípio do
in dubio pro reo
, impõe-se a manutenção da absolvição dos apelados no que diz respeito ao delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas.

Defrontando-se com casos semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS MINORADO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO CAPITULADO NO ART. 28, CAPUT, DA MESMA LEI – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – FINALIDADE MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA DEMONSTRADA – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO CAPITULADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – NÃO EVIDENCIADA A SUPOSTA ESTABILIDADE DO VÍNCULO ENTRE OS AGENTES – MERO CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICAIS ADEQUADAMENTE SOPESADAS – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PROVIDÊNCIA REALIZADA DA PRÓPRIA SENTENÇA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em absolvição em relação ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tampouco em desclassificação para a conduta tipificada no art. 28, caput, do mesmo diploma normativo, quando o acervo probatório não deixa a menor dúvida de que as substâncias entorpecentes encontradas pelos policiais com os réus eram destinadas à comercialização.

Impõe-se a absolvição dos agentes em relação ao crime tipificado no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 quando não há nos autos elementos probatórios que atestem a estabilidade do vínculo entre eles, tampouco a divisão de tarefas para a prática do tráfico de drogas, tratando-se, em situações dessa natureza, de mero concurso eventual de pessoas
.

Constatando-se que a dosimetria da pena atendeu aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, inclusive no tocante à reprimenda pecuniária, não há falar em retificação da sanção imposta pelo juízo de primeiro grau, sobretudo quando o pedido defensivo em tal sentido se mostra genérico, despido de argumentação pertinente.

Inexiste interesse recursal no tocante ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 se a própria sentença impugnada reconheceu a incidência da referida minorante.

Comprovado o envolvimento de adolescente na prática criminosa, impõe-se a manutenção do reconhecimento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT, Apelação n. 0000239-02.2020.8.11.0008,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 28.2.2023; data da publicação: 3.3.2023).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PRIMEIRO APELANTE – 1.1. PRELIMINAR: CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REJEIÇÃO – 1.2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E/OU ATIPICIDADE DA CONDUTA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM POSSE, GUARDA E TRANSPORTE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA – 1.3. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 1.4. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – 1.5. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL – ACOLHIMENTO – PANDEMIA PELO NOVO CORONAVIRUS – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE O PRIMEIRO APELANTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DOS DELITOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA – 1.6. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE – NÃO INDICAÇÃO DO REGISTRO CRIMINAL TRANSITADO EM JULGADO – APELANTE QUE TEM APENAS UMA GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA – 1.7. ALMEJADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO PRIMEIRO APELANTE – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 1.8. ALMEJADA ASUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO, POR PARTE DO PRIMEIRO APELANTE, DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 1.9. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – SANÇÃO PREVISTA NO TIPO PENAL INCRIMINADOR – HIPOSSUFICIÊNCIA QUE SERÁ ANALISADA NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 2. SEGUNDA APELANTE – 2.1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – POSSIBILIDADE – PROVAS INSUFICIENTES DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – 2.2. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – 2.3. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL – PANDEMIA PELO NOVO CORONAVIRUS – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DOS DELITOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA – 2.4. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO APTOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DA SEGUNDA APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – NÃO PREENCHIMENTO, POR PARTE DELA, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – 2.5. COLIMADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – 3. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.1. Tendo a sentença condenatória justificado a necessidade do cárcere cautelar e, tendo o primeiro apelante permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, a importar na mantença da custódia.

1.2. É imperiosa a manutenção da condenação do primeiro apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos agentes públicos ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

1.3. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação ao primeiro apelante revela imperiosa sua absolvição da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas.

1.4. A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação parcialmente inidônea deve ser redimensionada, neste caso, de ofício, impondo-se a reforma do édito judicial, com fundamento no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada ao primeiro apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime que praticou.

1.5. Na esteira do entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II, j, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo coronavirus, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva.

1.6. Deve ser afastada a agravante da reincidência, visto que o magistrado não indicou a condenação anterior do primeiro apelante transitou em julgado e constatado que ele tem apenas uma guia de execução provisória de pena.

1.7. Embora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Recursos repetitivos, tema 1.139), a comprovação nos autos de que o apelante se dedicava à atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado.

1.8. Uma vez constatado que o primeiro apelante não preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 44, do Código Penal, é inviável a concessão em seu favor do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

1.9. Não há falar em exclusão da pena de multa, sob a alegação de hipossuficiência do primeiro apelante, eis que a pena de multa cominada cumulativamente à pena privativa de liberdade decorre de expressa previsão no tipo penal incriminador, não sendo facultado ao magistrado deixar de aplicá-la em razão da insuficiência econômico-financeira do apenado, sob pena de negativa de vigência à lei. Assim, a eventual impossibilidade de o primeiro apelante pagar a pena de multa, em razão de ser hipossuficiente, deve ser analisada e resolvida no juízo das execuções penais.

2.1.
O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, mostra-se viável o pleito absolutório quanto ao delito citado
.

2.2. A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação parcialmente inidônea deve ser redimensionada, neste caso, de ofício, impondo-se a reforma do édito judicial, com fundamento no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada ao primeiro apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime que praticou.

2.3. Na esteira do entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II, j, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo coronavirus, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva.

2.4. A comprovação nos autos de que a apelante se dedicava à atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado.

2.5. Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que a segunda apelante envolveu a adolescente na empreitada criminosa.

3. Recursos providos em parte
” (TJMT, Apelação n. 1001328-84.2020.8.11.0059, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 27.9.2022; data da publicação: 29.9.2022).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023