Tribunal: TJMT
Processo: 1000164-55.2021.8.11.0025
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - LANÇAMENTO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO ANULATÓRIA – REVISIONAL DE PARCELAMENTO DE DIVIDA TRIBUTÁRIA – PAGAMENTO COMPROVADO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO – POSSIBILIDADE - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS PREVISTOS NO ARTIGO 85, §11o, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A Fazenda Pública é isenta ao pagamento das custas e emolumentos processuais. Todavia, essa isenção não exime o reembolso das custas e despesas processuais pagas antecipadamente pela parte autora, quando vencedora da demanda.
2. Uma vez reconhecida à ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança do ICMS por estimativa e, comprovado que a parte suportou com os encargos tributários, essa faz jus à repetição do indébito.
3. De acordo com o artigo 85, §11o, do CPC, os honorários recursais são devidos em favor do patrono da parte vencedora, em razão dos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000164-55.2021.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Parcelamento, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CRISTIANO NORBERTO TOMASINI - ME - CNPJ: 08.060.657/0001-56 (APELADO), JOSE ALMEIDA DE ANDRADE JUNIOR - CPF: 050.927.941-43 (ADVOGADO), CRISTIANO NORBERTO TOMASINI - CPF: 622.561.811-20 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - L
ANÇAMENTO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO ANULATÓRIA
– REVISIONAL DE PARCELAMENTO DE DIVIDA TRIBUTÁRIA – PAGAMENTO COMPROVADO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO – POSSIBILIDADE -
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS PREVISTOS NO ARTIGO 85, §11o, DO CPC
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A Fazenda Pública é isenta ao pagamento das custas e emolumentos processuais. Todavia, essa
isenção não exime o reembolso das custas e despesas processuais pagas antecipadamente pela parte autora, quando vencedora da demanda.

2. Uma vez reconhecida à ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança do ICMS por estimativa e, comprovado que a parte suportou com os encargos tributários, essa faz jus à repetição do indébito.

3
. De acordo com o artigo 85, §11o, do CPC, os honorários recursais são devidos
em favor do patrono da parte vencedora, em razão dos t
rabalhos complementares realizados na esfera recursal.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Juína, MT, que, nos autos da
"AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REVISIONAL DE PARCELAMENTO E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA"
n
.o 1000164-55.2021.8.11.0025, ajuizada por CRISTIANO NORBERTO TOMASINI - ME, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 140602366):

“
V
istos,

Ação anulatória de débito fiscal c/c revisional de parcelamento e repetição de indébito com pedido de tutela de urgência, vertida por
Cristiano Norberto Tomasini
-
ME
em face do
Estado de Mato Grosso
, afirmando, em síntese, que a autora teve constituída contra si dívida tributária aparelhada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n. 2017475708, que fundamenta a execução fiscal no 1000881-04.2020.8.11.0025, tramitando neste juízo, a qual foi objeto de parcelamento tributário firmado pela necessidade da empresa de continuar operando regularmente, mas que se cuidaria de ato jurídico passível de anulação, uma vez que os créditos lançados na cártula fiscal decorrem do chamado “ICMS por estimativa”, criado por meio de Decreto Estadual reconhecido como inconstitucional em diversas decisões do Sodalício mato-grossense.

Segundo o autor, o Decreto n. 2.734/2010 padeceria de vício de inconstitucionalidade formal, uma vez que criou fato gerador para a incidência do ICMS que refoge à
fattispecie
delineada no Texto Constitucional e regulada por lei complementar federal (a chamada Lei Kandir), porém foi estabelecida no ordenamento estadual e por longo tempo cobrada essa exação, o que fez com que a contribuinte, vendo-se na iminência de sofrer constrições judiciais em suas contas bancárias nos autos da execução fiscal, realizasse pedido de parcelamento do débito tributário objeto da CDA n. 2017475708, englobando dívidas que admite existirem e outras que seriam oriundas do ICMS Estimativa Simplificada, sendo esse o ponto de questionamento da ação anulatória.

Assinala, ainda, que a CDA está aparelhada em fatos geradores ocorridos no ano de 2014, e, portanto, o crédito exequendo estaria prescrito, porque entre a constituição do crédito e o despacho de citação teria decorrido lapso temporal bem superior ao quinquênio previsto no art. 174 do CTN, fulminando o direito estatal.

Requerida em sede de tutela de urgência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, foi deferida a pretensão para determinar à Fazenda Estadual a abstenção de praticar qualquer ato de cobrança ou exação da dívida estampada na CDA no 2017475708, assim como proibindo a incidência da cobrança das parcelas do débito constituído no PARCELAMENTO no 2216605, até o julgamento do mérito da ação anulatória.

Devidamente citado, o Estado de Mato Grosso apresentou contestação, reconhecendo a procedência parcial da pretensão exordial, afirmando já ter adotado atos administrativos para refazimento da CDA, excluindo os fatos geradores baseados no regime especial denominado ICMS Estimativa Simplificada, requerendo a aplicação da regra do art. 90, § 4o do CPC/15 quanto à fixação das verbas sucumbenciais.

Afirma, ainda, que inobstante tenha reconhecido a ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa, essa situação não estaria contemplada no art. 165 do CTN e, portanto, não caberia repetição de indébito, apontando, todavia, que havendo reconhecimento do pedido, a correção monetária do valor restituído deveria se dar com base na variação do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGP-DI, conforme prevê a lei Estadual n. 7.098/98, enquanto que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo ao art. 167, parágrafo único, do CTN e à Súmula n.o 188/STJ.

Manifestação do autor, rebatendo a contestação, na parte em que pugnou pela aplicação da regra sucumbencial definida no art. 90, § 4o do NCPC, verberando que houve controvérsia sobre a repetição do indébito e que pelo princípio da causalidade a fixação sucumbencial deveria ser integral.

FUNDAMENTO E DECIDO.

A questão litigiosa é de fácil solução, na medida em que, conforme expressamente reconheceu a Fazenda Pública Estadual, as exações tributárias lavradas sob o chamado regime de ICMS por Estimativa Simplificada já foram repetidamente declaradas incompatíveis com a estrutura jurídica vigente
[1]
, o que inclusive motivou a manifestação processual o ente estatal, reconhecendo a necessidade de revisão do lançamento tributário que originou a CDA em debate nos autos.

Destarte, porque já se pontuou ser perfeitamente possível a impugnação do crédito tributário por aquele que tenha, anteriormente, aderido a programas de parcelamento fiscal, porque essa adesão não impede a discussão judicial sobre eventuais vícios materiais ou formais do lançamento, como, por exemplo, pontuado pelo saudoso Min. Teori Albino Zavascki ao apreciar o REsp 927.097/RS, assinalou que “
a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos
”, razão porque o cabimento e a legitimação da medida em comento é questão sedimentada.

Dito isso, no que tange ao pedido principal (
exclusão do valor total do débito fiscal constituído na CDA no 2017475708 daqueles montantes referentes ao relativo ao ICMS Estimativa Simplificada
), não existe controvérsia, isto é, não há litígio, razão porque, a procedência do pedido, neste particular é evidente.

Doutro lado, suscitou a Fazenda Pública uma alegada ausência de previsão legal no art. 165 do CTN para acolher o pedido de repetição de indébito veiculado pela autora à hipótese em tela, porque não houve revisão administrativa ou judicial do crédito que reformasse, anulasse, revogasse ou rescindisse ato tributário anterior, tampouco erro na identificação dos elementos da obrigação tributária, muito menos cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido.

A tese é de todo ilógica e desprovida de respaldo fático, afinal foi a própria administração tributária que admitiu a revisão da CDA, com a exclusão do ICMS por Estimativa da base de cálculo dos tributos lançados no procedimento fiscal questionado, assim como é inquestionável que houve pagamento do tributo, ou melhor do parcelamento posto em cheque na ação anulatória, por parte do contribuinte, o que faz concluir que por qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão é sempre a de que há reforma do ato de lançamento, há prova da assunção do encargo tributário e, consequentemente, a repetição do indébito é medida que se impõe.

Sobre o tema, aliás, recentemente decidiu a Corte Estadual:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA 1 - Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente. 2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. 3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN)
impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença.”
(TJ-MT - AC: 00317843520138110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 06/07/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/07/2020)
.

Sendo assim, comprovado o parcelamento do débito e o pagamento das parcelas que somam o valor pedido na exordial (R$ 5.107,02 - cinco mil cento e sete reais e dois centavos), o cabimento da restituição do indébito é obvio e merece acolhida.

Finalmente, quanto à incidência da verba sucumbencial, assiste razão à Fazenda Pública quando reclama a aplicação da regra do art. 90, § 4o do CPC/15, porque por opção legislativa, previu-se que a causalidade, que a responsabilidade sucumbencial pela judicialização admitiriam sopesamento quando, ainda que somente em sede jurisdicional, o litigante viesse a reconhecer a procedência da pretensão judicializada, o que se amolda com justeza ao espírito do novo Código que é o de privilegiar as soluções alternativas, os ajustes de composição que os litigantes encontram.

Por conseguinte, malgrado tenha sido mesmo a conduta fazendária a causa motivadora da demanda, ao reconhecer a procedência do pedido principal, há justificada razão para se mitigar os ônus sucumbenciais, razão porque deve mesmo ser aplicada na hipótese a regra reclamada pela Fazenda Estadual, ainda que em menor extensão que a pretendida.

Digo isso porque, como bem anotou a autora, quanto à repetição do indébito – que é outro capítulo da sentença – a questão tornou-se litigiosa, e, portanto, nesse ponto se sujeita ao regime sucumbencial ordinário.

Por conseguinte,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão verbalizada na ação anulatória em comento, para, nos termos do art. 487, III, a, homologar o reconhecimento da procedência do pedido formulado na inicial, atinente à exclusão do montante integrante dos débitos fiscais consolidados na CDA no 2017475708, daqueles fatos geradores que se refiram à cobrança de ICMS por Estimativa, rescindindo o termo de parcelamento firmado entre as partes (no 2216605), no que tange aos débitos tributários dessa mesma natureza, reconhecendo, ainda, na forma do art. 487, I do mesmo CPC, a procedência do pedido de repetição de indébito, no valor de R$ 5.107,02 - cinco mil cento e sete reais e dois centavos, devidamente corrigido na forma da legislação tributária estadual vigente, e podendo ser compensado com eventuais débitos de mesma natureza que não estejam abrangidos pela decisão em comento.

Diante da sucumbência quase integral, condeno a Fazenda Pública ao pagamento das custas processuais em reembolso ao autor, e honorários sucumbenciais fixados da seguinte maneira: sobre o valor do pedido principal, 5% do proveito econômico obtido com a ação; sobre o valor da repetição de indébito, 10% do valor atualizado da condenação, ambos em favor do causídico que representa a autora.

Traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal no 1000881-04.2020.8.11.0025, intimando a Fazenda a juntar aos autos da ação executiva a Certidão de Dívida Ativa (CDA) corrigida ou requerer o que entender de direito se não mais remanescerem débitos passiveis de excussão.

Publicado no PJe.

Providências necessárias.

Juína/MT, 07 de outubro de 2021.

FABIO PETENGILL

Juiz de Direito”

Aduz a parte apelante, em síntese, que a parte apelada é ilegítima para pleitear a repetição do indébito, pois não comprovado que arcou com o ônus do imposto pago indevidamente ou se o transferiu para terceiros adquirentes da respectiva mercadoria.

Afirma, ainda, ser indevida a sua condenação ao pagamento de custas processuais, por ser isenta, nos termos da lei n.o 7.603/2001.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão objurgada no tocante ao pleito de repetição de indébito, bem como que seja afastada a condenação dos supraditos encargos processuais.

A parte apelada apresentou contrarrazões, por via das quais requer o não provimento do recurso, bem como a majoração dos honorários advocatícios (ID. 140602381).

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção ao que dispõe a Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Juína, MT, que, nos autos da
"AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REVISIONAL DE PARCELAMENTO E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA"
n
.o 1000164-55.2021.8.11.0025, ajuizada por CRISTIANO NORBERTO TOMASINI - ME, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais
.

Da análise do processo, verifica-se que a parte apelante ajuizou a ação de execução fiscal de n.o 1000881-04.2020.8.11.0025 em desfavor da parte apelada, visando ao recebimento de crédito tributário, decorrente da suposta ausência de recolhimento de “ICMS – por estimativa”, inscrito na CDA n.o 2017475708, no valor de R$ 26.339,59 (vinte e seis mil e trezentos e trinta e nove reais e cinquenta e nove centavos), cujo montante cobrado foi objeto de parcelamento administrativo.

Extrai-se da ação executiva supramencionada, segundo consta do sistema Pje-1a instância, que a parte executada, ora recorrida, realizou parcelamento administrativo, por meio de termo de confissão de dívida, bem como apresentou os respectivos comprovantes de pagamento e pleiteou a suspensão do feito (ID. 41261917).

Posteriormente, interpôs a presente ação anulatória, por via da qual defendeu a ilegalidade da apuração e recolhimento do ICMS em questão por estimativa simplificada.

Instada a manifestar-se, a Fazenda Pública reconheceu parcialmente o pedido e informou, inclusive, o cancelamento da CDA n.o 2017475708, objeto da controvérsia inicial (ID. 140602360).

Sobreveio, então, a sentença, proferida no dia 07.10.2021, julgando parcialmente procedente a pretensão inicial, ocasião em que foi homologada a exclusão dos débitos constantes da CDA n.o 2017475708, além de ter sido deferido o pedido de repetição de indébito, com a condenação, ainda, da Fazenda Pública, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Com essas considerações, passo ao exame das insurgências recursais.

Inicialmente, deve ser observado que a Fazenda Pública, de fato, é isenta ao pagamento de custas e emolumentos, nos termos do artigo 3o, inciso I, da Lei Estadual no 7.603/2001, veja-se:

“Art. 3o Além dos casos previstos em lei, são isentos do pagamento de emolumentos, despesas e custas:

I - a União, o Estado e o Município,
salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda”.

Todavia, essa isenção não exime o reembolso das custas e despesas processuais pagas antecipadamente pela parte autora, quando esta for vencedora na demanda, em observância à parte final do inciso I, do dispositivo legal acima transcrito, que estabelece acerca de tal dever de ressarcimento, por parte da Fazenda Pública.

Aliado a isso, o artigo 236, § 1o, do Código de Normas Gerais da Corregedoria da Justiça – CNGC/MT, estabelece:

“Art. 236. Ficam isentos de custas judiciais e emolumentos o Estado e o Município, e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do parágrafo único do art. 4o do Provimento n. 27/2004-CM.

§ 1o A isenção prevista no caput não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas a que se refere do reembolso das despesas judiciais feitas pela parte vencedora.

§ 2o As despesas com diligências dos oficiais de justiça, correios e fotocópias serão suportadas pela Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal, por não constituírem custas ou emolumentos.”

Assim, vencida a Fazenda Pública, perfeitamente possível a sua condenação ao pagamento das custas processuais arcadas pela parte vencedora. Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA – CONDENAÇÃO QUE NÃO ATINGE O LIMITE ESTABELECIDO NO ART. 496, § 3o, II, DO CPC - REEMBOLSO PELO ESTADO DAS CUSTAS PROCESSUAIS À PARTE VENCIDA – POSSIBILIDADE – ARTIGO 3o, I, DA LEI ESTADUAL No 7.603/2001 - REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA - RECURSO PROVIDO. 1. “É possível a condenação do Estado ao reembolso das custas e despesas processuais antecipadas pela parte vencedora, nos termos do inciso I do art. 3o da Lei Estadual n.o 7.603/2001.” (TJ-MT - AC: 00052831020148110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/03/2020) 2. Remessa necessária não conhecida, recurso provido.

(TJ-MT 10046998120188110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 19/07/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/07/2021)”.

Quanto ao ICMS por estimativa, operação ou por formação, foi reconhecido por este Sodalício, por inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, prevista nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar, em desobediência aos princípios constitucionais, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSOS DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA. 1. Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, pois, se o ato normativo questionado pelo impetrante produz efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. 2. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010. 3. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.

(Apelação/Remessa Necessária 66493/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/9/2017, publicado no DJE 26/9/2017)”

Extrai-se que a parte apelada firmou termo de confissão de débito inscrito em divida ativa e requerimento de parcelamento administrativo, conforme consta do documento acostado no ID. 140602345.

Infere-se, ainda, que foram realizados 03 (três) pagamentos, correspondentes às 02 (duas) primeiras parcelas do acordo e do FUNJUS, cujo valor alcança o montante de R$ 5.107,02 (cinco mil e cento e sete reais e dois centavos) (ID. 140602346).

Ademais, a impugnação dos referidos créditos tributários, anteriormente aderidos ao programa de parcelamento fiscal, como já registrado pelo juízo inicial, é perfeitamente possível, no caso de eventuais vícios formais ou materiais ocorridos no lançamento.

No tocante à alegação de que a parte recorrida não comprovou que arcou com o ônus gerado pela incidência tributária, ou repassou a terceiro, nos termos do artigo 166, do CTN, também, não merece prosperar, uma vez que os documentos constantes dos autos corroboram com a assertiva de que a obrigação foi suportada pela parte recorrida.

Disso, nota-se, ainda, que os documentos de arrecadação – DAR, foram emitidos em nome dos contribuintes e, do mesmo modo, os comprovantes bancários também são nominados por esses, a fim de demonstrar que, efetivamente, arcou com os custos indevidos do ICMS, lançado por estimativa na CDA 2017475708, objeto do parcelamento n.o 2216605. (ID. 140602346).

Nos termos do entendimento do STJ, tratando-se dos denominados tributos indiretos (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária do art. 166, do CTN, impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido,
o que ocorreu no caso em tela, visto que os comprovantes alhures mencionados demonstram a existência dos pagamentos indevidos
.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA AD VALOREM. TRIBUTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE. NECESSIDADE.

(...) 2. "
Em se tratando dos denominados 'tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido"
(REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, DJe 26.04.2010).

3.
Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 903.394/AL, repetitivo, o substituído tributário não detém legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo
.

4. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois o Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu tratar-se de ISS indireto, consignando expressamente que as provas constantes nos autos dão conta de que o tomador de serviços teria recolhido diretamente o ISS como responsável, e em seu nome, como consta nas guias de arrecadação municipal, o que afasta a legitimidade do recorrente, por ter falhado em demonstrar que não transferiu o ônus financeiro do tributo ao tomador de serviço, nem sequer demonstrou possuir autorização deste (tomador) para pleitear a restituição em questão, o que está em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior.

5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1702453/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 31/03/2020). [Destaquei]

Assim, como bem delineado pelo magistrado
a quo
, inquestionável que houve o pagamento do tributo, ou melhor, o parcelamento da dívida, por parte do contribuinte, motivo pelo qual,
comprovada a assunção do encargo tributário,
a parte apelada faz jus à repetição do indébito.

Quanto aos honorários recursais, sabe-se que o o artigo 85, §11o do Código de Processo Civil estabelece que
“
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”

Na espécie, já foi pacificado o entendimento pelo STJ, quanto ao cabimento de tal medida, inclusive como forma de desestimular a interposição de recursos desnecessários pela parte vencida.

Logo, diante do não provimento do recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, mostra-se necessária a majoração dos honorários fixados em primeiro grau, em favor do patrono da parte vencedora, pelos
trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme previsto no §11o, do artigo de lei acima transcrito.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE NO LANÇAMENTO RECONHECIDA – CRÉDITO ANULADO – LITIGANTE QUE DECAI DA PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS DA PARTE CONTRÁRIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §§ 2o E 3o DO CPC – MANTIDA PELO JUÍZO AD QUEM – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, § 11o, DO CPC)– RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, deve ser anulado o crédito tributário lançado com fulcro nessa legislação. Se a parte autora decair da parte mínima dos pedidos formulados na exordial, saindo vencedora da ação, a parte contrária seve suportar de forma exclusiva com o ônus sucumbenciais (art. 86, parágrafo único, do CPC). Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Códex Processual Civil. Nos termos do art. 85, § 11o, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC”.

(TJ-MT 10038455820168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/06/2022)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Pelo o exposto e, ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a decisão objurgada.

Por oportuno, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais fixados na origem em 1 % (um por cento), pelo que a verba honorária passa a ser a seguinte: sobre o valor do pedido principal,
6% do proveito econômico obtido com a ação e
; sobre o valor da repetição de indébito,
11% do valor atualizado da condenação
, ambos em favor do causídico que representa a parte apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023