Tribunal: TJMT
Processo: 1016200-90.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA -NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL - JULGAMENTO DE PLANO EM RECURSO DE APELAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE FALTA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA AS INFORMAÇÕES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.
2. Na ação mandamental em que se busca evitar que a Lei Complementar n.o 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota – DIFAL.
3. O princípio da não surpresa impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias, a emende ou complete (art. 321 do CPC).
4. Inviável o julgamento de plano do Mandado de Segurança em sede de Apelação, quando ainda pendente a notificação da autoridade coatora para as informações necessárias.
5. Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016200-90.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MFSUL COMERCIO DE MOVEIS CORPORATIVOS E ESCOLARES LTDA - CNPJ: 35.173.456/0001-38 (APELANTE), BRAULIO DE TOLEDO CECIM - CPF: 030.793.160-96 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA -NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL -

JULGAMENTO DE PLANO EM RECURSO DE APELAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE FALTA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA AS INFORMAÇÕES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.

2. Na ação mandamental em que se busca evitar que a Lei Complementar n.o 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS
e, por consequência, de seu diferencial de alíquota – DIFAL.

3.
O princípio da não surpresa impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que
apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna
imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias, a emende ou complete (art. 321 do CPC).

4. Inviável o julgamento de plano do Mandado de Segurança em sede de Apelação, quando ainda pendente a notificação da autoridade coatora para as informações necessárias.

5. Recurso provido. Sentença anulada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
MFSul Comércio de Móveis Corporativos e Escolares Ltda.
contra a sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n.o 1016200-90.2022.8.11.0041, impetrado em face de ato praticado pelo
Superintendente de Fiscalização

da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

A Apelante impetrou a ação mandamental buscando a concessão de ordem para que a autoridade apontada como coatora se abstenha da exigência do recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário 2022 - anterioridade anual -, destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, ou, que se abstenha da cobrança pelo prazo de 90 (noventa) dias - anterioridade nonagesimal - contados da publicação, em 05 de janeiro de 2022, da Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, nos moldes previstos no art. 146, III, “
a
”, da CF.

A petição inicial foi indeferida pelo juízo
a quo

(id. 144409254), que entendeu como inadequada a via eleita para discutir a questão e a necessidade de dilação probatória. Na sentença objurgada também foi mencionada a suspensão de dezenas de liminares deferidas pelos outros Juízos das Varas Especializadas da Fazenda Pública impedindo o Estado de Mato Grosso de exigir das empresas o Diferencial de Alíquota (DIFAL) requerido pelo Apelado no Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000.

Em suas razões recursais (id. 144409259), a Apelante sustenta, em síntese, que:

- é cabível a ação mandamental de cunho preventivo, pois já havia efetivado o pagamento do DIFAL no ano em que impetrado o
writ
, estando na iminência de se ver compelida a prosseguir recolhendo o imposto, que entende indevido;

- com a inicial foram juntados documentos que comprovam a exigência do DIFAL para o exercício de 2022, comprovando a sua condição de contribuinte;

- a matéria não permite a invocação da Súmula 266 do STF, pela de que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, pois, no caso versando, o objetivo é afastar os efeitos da cobrança a que se refere a Lei Estadual 15.863/2015 e do Convênio n.o 93/2015trata-se de andado de segurança preventivo que ataca ato normativo de efeitos concretos;

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso para que seja anulada a sentença e restabelecida a tramitação do feito, ou, se assim for o entendimento deste Tribunal, que haja, de plano, o julgamento do Mandado de Segurança, nos termos do art. 1.013, I, do CPC.

Apesar de intimado, o Apelado deixou transcorrer
in albis
o prazo para as contrarrazões (id. 144409262).

Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (id. 148029666).

Certidão de tempestividade recursal (id. 144409260).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pela Empresa
Soprano Eletrometalúrgica e Hidráulica Ltda
.
em face da sentença proferida no Mandado de Segurança
n.o 1016200-90.2022.8.11.0041, com trâmite originário pela 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
em que o magistrado
a quo

entendeu pela inadequação da via eleita para o fim proposto, em razão da necessidade de dilação probatória.

Contudo, não é esse o caso, pois o
writ

manejado visa impedir a cobrança do ICMS DIFAL decorrente da publicação da Lei Complementar n.o 190/2022, que introduziu alterações na Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota.

Pela causa de pedir apresentada, a discussão que a Apelante pretende estabelecer é sobre o momento de produção de efeitos da Lei, ante a necessária observância dos princípios de direito tributário, da anterioridade anual e nonagesimal.

De se ver, portanto, que a irresignação da Apelante diz respeito aos efeitos concretos da Lei Complementar, em contraste com as limitações ao poder de tributar dos Entes Federativos, estabelecidas no art. 150 da CF/88, especificamente em seu inciso III, alíneas “
b
” e “
c
”.

Para o caso em análise, a única prova pré-constituída que se exige em relação à Apelante é a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, do seu diferencial de alíquota – DIFAL.

Desse modo, importa afirmar que a jurisprudência pátria tem se voltado no sentido de acolher o manejo de ação mandamental visando atacar Leis de efeitos concretos, as quais valem por atos administrativos individualizados, pois independem, para a sua aplicação, de atuação concreta da autoridade competente.

Outro ponto a se destacar quanto à sentença apelada é a violação ao princípio da “não surpresa”, ao indeferir de plano a inicial sem oportunizar à parte Impetrante a correção de eventuais vícios existentes, em evidente afronta ao disposto nos artigos 10 e 321 do CP.

Por fim, é necessário constar que não é o caso de pronto julgamento da lide, conforme disposto no art. 1.013, do CPC, pois ainda não houve a necessária triangulação processual, considerando que a autoridade coatora ainda não foi regularmente notificada a prestar suas informações nos autos, de forma que o Mandado de Segurança não se encontra apto a ser julgado.

Ante ao exposto e dissentindo do parecer ministerial, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
para
anular

a sentença vergastada, determinando, por conseguinte, a devolução dos autos ao juízo
a quo
para o seu regular processamento.

Sem condenação do Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009, Súmula n.o 512 do STF e Súmula n.o 105 do STJ).

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023