Tribunal: TJMT
Processo: 1023792-08.2022.8.11.0003
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO NA FORMA TENTADA – RECURSO DEFENSIVO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO – INCOMPATIBILIDADE COM A FIGURA DO CRIME NA MODALIDADE QUALIFICADA – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – TEMA 1.087 – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA RELATIVO À TENTATIVA – FIXAÇÃO DO PATAMAR NO GRAU MÁXIMO DE 2/3 – NÃO ACOLHIMENTO – SANÇÃO REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
Consoante a tese fixada no julgamento do tema repetitivo n. 1.087 do STJ, a causa de aumento do repouso noturno não incide no crime de furto na sua forma qualificada (art. 155, § 4o, do CP), dado que o § 1o se refere à pena de furto simples.
Estando o réu próximo da consumação do delito e sendo maior o iter criminis por ele percorrido, incabível a redução da tentativa no seu grau máximo, como pretendido pela defesa, ao contrário, cabível na hipótese a incidência da redução mínima prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, qual seja, de 1/3, como procedido pelo magistrado singular.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023792-08.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO ADRIANO DO NASCIMENTO - CPF: 961.853.331-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAGNO JEAN GOMES MOURA - CPF: 850.517.641-34 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO SERGIO DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 041.009.401-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MARLENE M COUTINHO - CNPJ: 00.250.337/0001-57 (VÍTIMA), MARLENE MAGNANTI COUTINHO - CPF: 422.340.859-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO NA FORMA TENTADA – RECURSO DEFENSIVO –
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO – INCOMPATIBILIDADE COM A FIGURA DO CRIME NA MODALIDADE QUALIFICADA – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – TEMA 1.087 –
CAUSA
ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
DA PENA RELATIVO À
TENTATIVA
– FIXAÇÃO DO PATAMAR NO
GRAU MÁXIMO
DE
2/3
– NÃO ACOLHIMENTO –
SANÇÃO REDIMENSIONADA –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Consoante a tese fixada no julgamento do tema repetitivo n. 1.087 do STJ, a causa de aumento do repouso noturno não incide no crime de furto na sua forma qualificada (art. 155, § 4o, do CP), dado que o § 1o se refere à pena de furto simples.

Estando o réu próximo da consumação do delito e sendo maior o
iter criminis
por ele percorrido, incabível a redução da tentativa no seu grau máximo, como pretendido pela defesa, ao contrário, cabível na hipótese a incidência da redução mínima prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, qual seja, de 1/3, como procedido pelo magistrado singular.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Marcelo Adriano do Nascimento
contra a sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT
, nos autos da ação penal n.
1023792-08.2022.8.11.0003
, que o condenou pela prática do crime de furto noturno qualificado pelo rompimento de obstáculo, na forma tentada (CP, art. 155, § 1o e § 4o, incisos I, art. 14, inciso II).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal (furto noturno) em razão da incompatibilidade da causa de aumento com o furto qualificado, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1087, bem como busca
a incidência da fração máxima, qual seja, 2/3 em razão da tentativa (Id.
159997812).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público destacou o acerto da sentença, manifestando-se pelo acolhimento parcial do apelo interposto, tão somente para afastar a
causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal (Id. 159997814).

A Procuradora-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha é pelo
provimento parcial
do recurso interposto pela defesa, conforme sumário abaixo reproduzido.

“
Apelação Criminal:
Tentativa de furto qualificado durante o repouso noturno – Irresignação defensiva.
1)
Rogativa pelo afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno (art. 155, § 1o, CP) –
Admissibilidade
- De fato, houve a ocorrência de
overruling
sobre o tema, eis que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4o).”,
superando, pois, o entendimento até então consolidado de que referida causa de aumento é compatível tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
2)
Pretensa aplicação da causa de diminuição de pena alusiva à tentativa referente ao crime de furto no seu
quantum
máximo, qual seja, 2/3 (dois terços) –
Inadmissibilidade
-
“O critério para a aplicação da redução pela tentativa decorre da apreciação do iter criminis percorrido pelo agente.”
(RT 840/559) - Não se pode cogitar em diminuição maior da que foi aplicada pelo juízo sentenciante, qual seja, 1/3 (um terço) - Acusado percorreu praticamente todo
iter criminis
, ou seja, iniciou os atos executórios, tendo adentrando, mediante arrombamento, ao estabelecimento comercial vitimado, local onde abriu as gavetas e recolheu muitos pertencentes, enchendo duas bolsas, não logrando êxito em seu intento criminoso em razão de atuação da empresa de monitoramento/segurança BIPTEL, que conseguiu deter o implicado –
Pelo parcial provimento do apelo interposto, tão somente com o fito de expungir a majorante do repouso noturno”

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Marcelo Adriano do Nascimento
em adversidade à sentença que o condenou ao cumprimento da reprimenda de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10 dias-multa, em razão da prático do crime previsto no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I (rompimento de obstáculo) c/c o art. 14, inciso II, ambos

do Código Penal.

Apenas a título elucidativo, destaco os termos da inicial acusatória, que foram levados a efeito na sentença condenatória:

“N
o dia 27/09/2022 às 03:20 h, na Loja “MAAC”, localizada na Rua Arnaldo Estevão Figueiredo, no 290, centro, neste município, o réu tentou subtrair, para si, mediante rompimento de obstáculo (porta), coisa alheia móvel consistente em 50 peças de roupas diversas, 50 semijoias e bijuterias, 2 perfumes e 4 óculos.

Segundo restou apurado, a Polícia Militar foi acionada via CIOSP para deslocar até a Loja MAAC em razão de notícia de furto. Ao chegar no local os policiais se depararam com uma equipe da empresa BIPTEL com o suspeito detido e os materiais objeto do furto. A empresa de monitoramento relatou que o acusado utilizou uma chave de fenda para arrombar a porta da frente do estabelecimento, sendo que o furto não se consumou por circunstancias alheias a vontade do réu.

Por fim, os policiais conduziram o denunciado para a delegacia, acompanhado do material apreendido.

Prova-se a materialidade do delito com o Termo de Exibição e Apreensão n. 2022.16.381260 (ID 96293097). Por sua vez, os indícios suficientes de autoria estão contidos na declaração da vítima e testemunhas ao final arroladas, as quais também demonstram que o prejuízo parcial que foi evitado com a prisão em flagrante do denunciado foi de aproximadamente R$ 15.000,00.

Assim agindo, o denunciado praticou a conduta delituosa capitulada no artigo 155, §§ 1o e 4o, I c/c art. 14, II do Código de Penal.

Ressalta-se que o denunciado cumpriu pena no Estado de Mato Grosso do Sul por 3 condenações criminais que estavam encartadas no executivo de pena n. 0009189-09.2021.8.12.0001, além de ser preso em flagrante em duas ocasiões recentes pela prática de crime de furto objeto do Inquérito Policial no 1023235-21.2022.8.11.0003 da 3a Vara Criminal e Auto de Prisão em Flagrante no 1023270-78.2022.8.11.0003 da 2a Vara Criminal sendo colocado em liberdade na audiência de custódia, ou seja, em menos de 1 semana o réu voltou a delinquir, descumprindo as medidas deferidas por esse Juízo para a concessão de liberdade, o que deverá ser considerado por ocasião da fixação da pena.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia MARCELO ADRIANO DO NASCIMENTO como incurso no artigo 155, §§ 1o e 4o, I c/c art. 14, II do Código de Penal e requer seja a presente autuada e recebida, instaurando-se o devido processo legal, com a citação e interrogatório do denunciado, sob pena de revelia, intimando-o para os demais termos da ação penal, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo indicadas, seguindo-se o rito processual previsto nos artigos 394/405 do Código de Processo Penal.

Por fim, o Ministério Público: a) Requer, com fundamento no artigo 387, inciso IV do Código de Processo Penal, que o denunciado seja, por ocasião da prolação da sentença penal, condenado ao pagamento de valor mínimo de indenização civil pela integralidade dos danos morais e materiais causados à vítima e a sociedade; b) Deixa de oferecer proposta de acordo de não persecução penal, com fundamento nas disposições do § 2o, inciso II do 28-A do CPP, já que tal instituto não se revela necessário e suficiente para reprovação e prevenção de crimes, pois os dados extraídos dos antecedentes criminais evidenciam que o denunciado é recidivo na prática de crime patrimonial. Ademais, deixa de oferecer proposta de suspensão condicional do processo, pois não restam preenchidos os requisitos do artigo 89 da Lei n.o 9.099/95; c) Requer que seja determinada a comunicação (por meio eletrônico) ao Cartório Distribuidor, Instituto de Identificação/MT, INFOSEG, Instituto Nacional de Identificação e à Delegacia de Polícia (item 7.16.1 da Seção 16 do Provimento no 02/2009-CGJ,
in fine
); d) Requer seja oficiado à POLITEC solicitando o envio com urgência do Laudo objeto da requisição no 2022.15.31040 (ID 96293104); e) Arrola para oitiva em juízo: 1) Marlene Magnanti Coutinho, ID 96293102; 2) 1o Sargento PM, Magno Jean Gomes Moura, ID 96293095; 3) PM, Paulo Sergio dos Santos Júnior, ID 96293096”
(Id. 159997759).

No presente apelo não se discutem provas relacionadas à materialidade e à autoria delitiva, visto que a defesa questiona o decote da causa de aumento prevista no art. 155, § 1o do Código Penal e a incidência da fração máxima em relação a tentativa.

De plano, acolho o pedido defensivo de afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, pois e
m julgamento de recursos especiais repetitivos –
Tema 1.087
–, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (
art. 155,
§
1o, CP
) não incide na forma qualificada do crime (
artigo 155,
§
4o, CP
).

Com a fixação da tese – que marca a mudança de posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça –, revejo também meu posicionamento quanto a esta questão, alinhando-me ao entendimento da Corte Superior.

Noutro giro, a defesa do apelante pleiteia a aplicação da fração referente à tentativa em seu grau máximo (2/3).

Sem razão, contudo.

Sabe-se que na aplicação da causa de diminuição referente à tentativa, o sentenciante leva em consideração apenas e tão somente o
iter criminis
percorrido, ou seja, o percurso para a realização do crime, que vai da cogitação à consumação.

É o que preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“...tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Trata-se, pois, de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontado com o crime consumado”
(Código Penal Comentado, 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 183).

No caso, ao se considerar que a vítima Marlene Magnanti Coutinho, relatou que
“o acusado percorreu praticamente todo
iter criminis
, ou seja, iniciou os atos executórios, tendo adentrando, mediante arrombamento, ao estabelecimento comercial vitimado, local onde abriu as gavetas e recolheu muitos pertencentes, enchendo duas bolsas, não logrando êxito em seu intento criminosos em razão de atuação da empresa de monitoramento/segurança BIPTEL, que conseguiu deter o implicado”
(Id. 164255691), entendo que
afigura-se razoável a diminuição no patamar de 1/3 aplicada pelo Juízo singular.

Nesse sentido:

“(...)
Na escolha da fração referente à causa geral de diminuição de pena da tentativa, considera-se o iter criminis percorrido pelo agente e o quanto este se aproximou de consumar o delito. Não há falar em aumento da fração ao máximo legal nos casos em que são praticados todos os atos necessários à execução do crime, que só não alcança o resultado naturalístico previsto para o tipo penal por circunstâncias alheias à vontade do autor dos fatos.
3. Em razão da quantidade de pena aplicada e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial pode ser abrandado para o aberto, conforme regras impostas pelo Código Penal (...)”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0647.15.007713-7/001, Relator(a): Des. Alexandre Victor de Carvalho, Quinta Câmara Criminal, julgamento em 19.6.2018).

Por fim, passo à readequação da reprimenda.

A pena do delito de furto qualificado é de 2 a 8 anos e multa.

Na primeira etapa da dosimetria, inexistindo qualquer circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em
2 anos de reclusão
.

Na segunda fase, mantenho a operação efetivada pelo magistrado singular, qual seja, a incidência da atenuante da confissão espontânea e em observância a Súmula 231 do STJ, conservo a pena intermediária em
2 anos de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica, considerando a incidência da causa especial de diminuição de pena (tentativa), mantenho a redução no patamar de 1/3 consoante aplicado na sentença condenatória, ficando a reprimenda em
1 ano e 4 meses de reclusão
e pagamento de 6 dias-multa.

Por fim, mantenho o
regime inicial aberto
estabelecido na sentença, nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘c’, do Código Penal, por entender necessário para a reprovação e prevenção do crime.

No caso em apreço, verifico que o acusado preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, uma vez que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo,
substituo a pena privativa de liberdade do acusado por uma restritiva de direitos,
as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo acusado para readequar a pena imposta ao patamar de
1 ano e 4 meses de reclusão e 6 dias-multa
, no valor de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023