Tribunal: TJMT
Processo: 1025051-94.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:
APELANTE: REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA e ESTADO DE MATO GROSO
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO e REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO RECÍPROCO – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO A OUTRO – MESMO PROPRIETÁRIO - SÚMULA 166 DO STJ – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – PEDIDO DE QUE O ESTADO SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS SOBRE OPERAÇÕES FUTURAS – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – ESTADO ARGUMENTA QUANTO A LEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO TAMBÉM DESPROVIDO. 1. No que se refere à determinação de que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre operações futuras, incluindo as transferências de maquinário, grãos, insumos, peças e o resultado da produção de uma propriedade para outra, por ser passível de caracterização de cerceamento de atividade fiscalizadora do Estado, mostra-se INVIÁVEL e ILEGAL. 2. Ressalta-se que quando se tratam de propriedades de um mesmo titular situadas em Estados diversos da Federação, não há circulação de mercadorias, tampouco modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto de circulação de mercadorias e serviços, conforme determina a Súmula 166 do STJ, segundo o qual, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 3. Desprovimento de ambos os Recurso, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025051-94.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA - CNPJ: 06.207.421/0001-74 (APELANTE), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - CPF: 268.606.858-24 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - CPF: 268.606.858-24 (ADVOGADO), REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA - CNPJ: 06.207.421/0001-74 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS, SENTENÇA RATIFICADA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO RECÍPROCO – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO A OUTRO – MESMO PROPRIETÁRIO - SÚMULA 166 DO STJ – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – PEDIDO DE QUE O ESTADO SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS SOBRE OPERAÇÕES FUTURAS – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – ESTADO ARGUMENTA QUANTO A LEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO TAMBÉM DESPROVIDO. 1. No que se refere à determinação de que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre operações futuras, incluindo as transferências de maquinário, grãos, insumos, peças e o resultado da produção de uma propriedade para outra, por ser passível de caracterização de cerceamento de atividade fiscalizadora do Estado, mostra-se
INVIÁVEL
e
ILEGAL.
2. Ressalta-se que quando se tratam de propriedades de um mesmo titular situadas em Estados diversos da Federação, não há circulação de mercadorias, tampouco modificação de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto de circulação de mercadorias e serviços, conforme determina a Súmula 166 do STJ, segundo o qual,
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
3. Desprovimento de ambos os Recurso, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
interposto por
REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA
e
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1025051-94.2017.8.11.0041, no qual o Juízo “a quo” concedeu parcialmente a segurança vindicada, tornando definitiva a liminar, para desobrigar a impetrante ao pagamento do ICMS sobre transferência de bens do ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, seja no recebimento em transferência (recolhimento de ICMS DIFAL) ou na remessa em transferência (destaquei e recolhimento do ICMS próprio), das operações identificas na documentação que instruiu a petição inicial (Id: 98745982).

Inconformada, a primeira Apelante (REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA) em suas Razões (Id: 98745997), manifestou que não é obrigada a efetuar o recolhimento do ICMS (próprio e DIFAL) sobre transferência de bens do ativo imobilizado entre seus próprios estabelecimentos, arguindo que se equivocou o Juízo de Origem, em não abranger todas as transferências passadas e futuramente realizadas entre seus estabelecimentos.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença, determinando que a mesma não seja compelida ao pagamento de ICMS sobre transferências de bens do ativo imobilizado entre seus estabelecimentos, seja no recolhimento do ICMS próprio, afastando-se as obrigações acessórias correlatas e assegurando-lhe o direito a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 (cinco) anos.

Por sua vez, a segunda Apelante (ESTADO DE MATO GROSSO) também interpôs Recurso de Apelação (Id: 98745991), arguindo quanto à regularidade da autuação e da legalidade da cobrança do diferencial de alíquota.

Por fim, requer o provimento do recurso, almejando a reforma da sentença ora atacada, para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Apenas a empresa apresentou Contrarrazões (Id: 98746007), requerendo o desprovimento do Apelo interposto pela parte contrária.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo desprovimento de ambos os recursos, e, quanto ao reexame necessário, manifestou pela ratificação da sentença (Id: 105607968).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, tratam-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
interposto por
REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA
e
ESTADO DE MATO GROSSO
, almejando a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Origem.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Inicialmente, tem-se que a empresa REDEFLEX COMERCIO E SERVIÇO DE TELEFONIA LTDA, almeja que a segurança concedida incorpore transferências ocorridas no passado e que serão futuramente realizadas entre seus estabelecimentos.

Sem mais delongas, entendo que razão não lhe assiste.

Neste interim, sabe-se que a determinação de que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre operações futuras, incluindo as transferências de maquinário, grãos, insumos, peças e o resultado da produção de uma propriedade para outra, por
ser passível de caracterização de cerceamento de atividade fiscalizadora do Estado
, mostra-se
INVIÁVEL
e
ILEGAL
.

A propósito, vejamos como este Tribunal tem decidido em casos análogos:

“REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM O MÉRITO - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este. Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.
Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado.
Apelos desprovidos e sentença ratificada. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022)” (destaquei)

Assim, entendo que conferir efeitos futuros a segurança implicaria em
cerceamento da atividade de fiscalização
impedindo da
análise contextual da incidência do tributo.

Passo a análise do Apelo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Pois bem.

O cerne da controvérsia recursal reside em saber se a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Estadual no 10.337/2015 e a Lei Complementar no 144/2003 e Lei Estadual no 10.337/2015 (e as normas que vierem a sucedê-las).

No que tange ao argumento de que a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS era possível, sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...]”.

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS no 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A referida tese assim dispõe:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” ( RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).”

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.

Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, bem como da inexistência de lei complementar que veicule as normas gerais referente a cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS (DIFAL), os indícios se firmam no sentido de que a decisão proferida pela Suprema Corte ao julgar o RE 1287019/DF deve produzir efeitos em relação ao Apelado a partir da propositura da ação originária.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES — IMPETRAÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA INCIDENTE SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral. Igual entendimento se aplica ao recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota. Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos. (N.U 1047766-28.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 10/05/2022)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS ( ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO DO TEMA REPETITIVO PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O IMPETRANTE – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISOS IV DO CTN)– DECISÃO AGRAVADA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Nos termos artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”. A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral. Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, os indícios se firmam no sentido de que essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso. Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrado. Decisão reformada.” (N.U 1005799-92.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 07/12/2021)”

Logo, deve ser assegurado ao Apelado o seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao ESTADO DE MATO GROSSO, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Ante ao exposto, em consonância ao Parecer Ministerial (Id: 105607968),
NEGO PROVIMENTO
a ambos os Recursos de Apelação, e, em
REEXAME NECESSÁRIO
,
RATIFICO
a sentença, a mantendo incólume por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023