Tribunal: TJMT
Processo: 0009120-42.2015.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA.
Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, contado da data da constituição do crédito que, no caso, foi constituído de ofício, por meio de Aviso de Cobrança Fazendária.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009120-42.2015.8.11.0040
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARCO ROGERIO MENDES - CNPJ: 08.847.768/0001-07 (AGRAVANTE), JOSE CAETANO DE SOUZA - CPF: 910.071.431-34 (AGRAVANTE), CARLA VANESSA GROFF DE ANDRADE - CPF: 054.742.781-60 (ADVOGADO), ELISANGELA MARCARI - CPF: 831.323.501-25 (ADVOGADO), ALEX ALVES DE SA - CPF: 735.634.121-20 (ADVOGADO), EDILO TENORIO BRAGA - CPF: 011.505.971-78 (ADVOGADO), MARCOS ROGERIO MENDES - CPF: 707.116.151-87 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA.

Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, contado da data da constituição do crédito que, no caso, foi constituído de ofício, por meio de Aviso de Cobrança Fazendária.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Marco Rogério Mendes – ME
,
José Caetano de Souza
e
Marcos Rogério Mendes
contra decisão que proveu a apelação (Id. 159893186 – fls. 1/8).

Asseguram que “
as datas nas quais foram constituídos os créditos estão expressamente previstas no demonstrativo do débito, não havendo qualquer discussão acerca de qual é o termo inicial do prazo prescricional
”.

Asseveram que “
a data de 17/9/2013
[...]
refere-se ao Aviso de Cobrança Fazendário, momento do procedimento administrativo posterior à Constituição definitiva do crédito tributário e anterior à inscrição de Dívida Ativa
”.

Afiançam que “
a execução fiscal abrange os fatos geradores entre os períodos de 07/2007 e 12/2009, os quais foram constituídos entre as datas de 31/10/2007 e 19/07/2010
[...]
considerando que a data da constituição definitiva do último crédito tributário ocorreu em 19/7/2010, o termo final do prazo prescricional restaria fixado na data de 19/7/2015
[...]
ocorre que o presente feito foi ajuizado na data de 5/10/2015, quando o prazo prescricional já havia se consumado há quase 3 (três) meses
”.

Requerem a reconsideração da decisão e acaso mantido, a submissão do recurso ao Colegiado.

Não há contrarrazões (Id. 163983665).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Estado de Mato Grosso
interpôs apelação contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o processo, com resolução do mérito, por ter operado a prescrição da pretensão executiva.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença recorrida na apelação:

[...] Com efeito, considerando que a constituição definitiva dos débitos fiscais ocorreu há mais de 5 (cinco) anos da distribuição da presente demanda (05/10/2015), à luz do art. 174, caput[2], do CTN, a configuração da prescrição quinquenal em relação a estes créditos é manifesta.

[...]

Destarte, nos termos do art. 156, inciso V, do CTN c/c o art. 487, inciso II, do CPC, a extinção da presente execução fiscal em razão do consumado prazo prescricional entre a constituição definitiva dos créditos fiscais ao ajuizamento da demanda é medida que se impõe na espécie [...].

[...]

Ante o exposto, com fundamento no art. 156, inciso V e art. 174, caput, ambos do CTN, c/c o art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil, acolho a presente exceção de executividade para reconhecer os efeitos da prescrição quinquenal sobre os débitos fiscais executados na presente demanda.

Sem custas e honorários.

Transitada em julgado, certifique-se.

Após, remetam-se os autos à Central de Arrecadação desta comarca para as providências necessárias.

Intimem-se.

Cumpra-se. [...]. (Id. 156642239 – fls. 1/3).

Em decisão monocrática proferida na data de 8 de março de 2023, dei provimento ao recurso.

Pois bem.

Trata-se de execução fiscal
decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 20144896, Id. 156642237 – fls. 3), em que a inicial foi protocolada no dia 5 de outubro de 2015 (Id. 156642237) e o despacho ordenatório de citação proferido no dia 28 de março de 2016 (Id. 156642237 – fls. 9).

A prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor;

I –
pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

No caso, o despacho de citação foi proferido em 3 de julho do mesmo ano (Id. 115936496 – fls. 18), após a vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo de prescrição.

[...] 1.
A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, representativo da controvérsia, decidiu que, iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal. Outrossim, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/2005, retroage à data do ajuizamento em razão do que determina o art. 219, § 1o, do CPC (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/05/2010)
.

2. Para que a interrupção da prescrição retroaja à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1o, do CPC, é necessário que a demora na citação não seja atribuída ao fisco. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1789899/PE, relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador convocado do TRF5, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

O
Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do recurso especial
1120295/SP,
em sede de recursos repetitivos (Tema no 383), estabeleceu que:

[...] 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional,
verbis
:

‘
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.’

3.
A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

[...]

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

‘
Para Câmara Leal, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação
.’

Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição
. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição
.’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16.
Destarte, a propositura da ação constitui o
dies ad quem
do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN
. [...].
(STJ, Primeira Seção, REsp 1120295/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de maio de 2010). [com itálico e sem negrito no original]

É certo que, com a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso no 8.715, de 26 de setembro de 2007, a qual acrescentou à Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o artigo 39-B, foram admitidas novas formas de constituição:
aviso de cobrança fazendária
, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

E, na certidão de dívida ativa no 20144896 está:

[...] Tipo de Processo:
Aviso de Cobrança II
;

N° Aviso de Cobrança II: 562474;

Data:
17/09/2013
;

Número da CDA: 20144896;

Data Inscrição CDA: 27/05/2014;

Situação: Pré-ajuizado;

Órgão: SEFAZ;

N° Processo Órgão: 562474;

[...]

Infração:
Falta de Recolhimento ICMS Garantido Integral
;

Descrição Infração:
Deixou de recolher ou recolheu a menor o ICMS Garantido Integral
no(s) prazo(s) regulamentar(es), devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Art. 17, XI, da Lei 7.098 de 30/12/1998.

Penalidade: Art. 45, I, d, da Lei 7.098/98, redação da Lei 7.867/2002.

Descrição Complementar: ***

[...]

Forma de constituição/atualização do crédito atualização do crédito tributário conforme demonstrativo anexo (Lei Federal, no 6.830 de 22/09/1980, Art. 2o, § 2o).

A Dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no Processo Administrativo Tributário Supracitado, oriundo do Auto de Infração/Notificação já mencionado
[...]. (Id. 156642237 – fls. 4/5) [sem negrito no original]

No caso, consta na CDA no
20144896
que o contribuinte “
deixou de recolher
ou
recolheu a menor
o ICMS Garantido Integral
”, e não há nos autos comprovação de que houve a declaração do contribuinte acerca do tributo e não se pode presumir que tal providência tenha sido adotada, de modo que o lançamento do imposto foi feito de ofício pela Fazenda Pública.

Assim, consoante está na
certidão de dívida ativa no
20144896
, o crédito foi constituído definitivamente em
17 de setembro de 2013
pelo
aviso de cobrança fazendária

no
562474
(Id. 156642237 – fls. 4/5)
.

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porquanto, da data da constituição definitiva do crédito tributário ocorrida em
17 de setembro de 2013 por aviso de cobrança fazendária no 562474
(Id. 156642237 – fls. 4/5), até o despacho ordenatório de citação, proferido na data de
28 de março de 2016
(Id. 156642237 – fls. 9), não transcorreu o prazo de prescrição disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023