Tribunal: TJMT
Processo: 1007858-10.2022.8.11.0003
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1007858-10.2022.8.11.0003
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[LUCILENE MODOLON LEITE - CPF: 502.385.151-68 (RECORRENTE), CARINE ANDRADE SANTOS - CPF: 065.196.735-01 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DRA. MARCIA BORGES SILVA CAMPOS FURLAN: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

EMENTA:

RECURSO INOMINADO.FAZENDA PÚBLICA.
NULIDADE
DA SENTENÇA
.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE
.
PRELIMINAR REJEITADA.

OCUPAÇÃO DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO.CARGO COMISSIONADO SEM NATUREZA DE DIREÇÃO CHEFIA E ASSESSORAMENTO. LEI MUNICIPAL INCONSTITUCIONAL.
FGTS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Haverá

nulidade

apenas

quando
: (
a) não for observada a forma do ato processual impugnado (art. 277, 1a parte); (b) não for alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277, 2a parte); (d) for alegada na primeira oportunidade (art. 278); (e) ocasionar efetivo prejuízo a uma das partes (art. 283, parágrafo único).
Quando a
sentença

apresenta
as
razões

jurídicas
e
fáticas
do
convencimento
do
juízo
,
não

há

nulidade
.

Preliminar rejeitada.

2.
A
ocupação

de
cargo
ou

emprego

público

ocorrerá

apenas
: a)
por

aprovação

prévia

em

concurso

público
de
provas

ou

provas
e
títulos

(art. 37,
inciso
II, da CF)
; b)
por
livre
nomeação

em
cargo
em

comissão
,
apenas
para
atribuições
de
direção
,
chefia
e
assessoramento
(art. 37,
incisos
II e V, da CF); e c)
por
tempo
determinado
, para
atender

necessidade

temporária
de
excepcional
interesse
público

(art. 37,
inciso
IX, CF).

O
Agente

Comunitário
de Saúde, do
Programa
de Saúde da
Família
,
não
se
enquadra

em
cargo de
direção
,
chefia
e
assessoramento
,
não

sendo

admissível
que
seja

livremente

nomeado
e
exonerado
. É
inconstitucional
a
redação
original da Lei Municipal de
Rondonópolis

no
4.524/2005.

3.
O
trabalhador

público
, que
teve
o
seu

contrato

declarado

nulo
,
tem

direito

ao
FGTS.

Este
deve
ser
calculado
com base
n
a

sua

remuneração

bruta
,
excluídas

apenas
as
verbas

dispostas
no art. 28, § 9o
,
da Lei no 8.212/91.

4.
Recurso

conhecido
e
provido
.

5.
Sem
custas
e
honorários

advocatícios
.

R E L A T Ó R I O

Recurso

Inominado
:

1007858-10.2022.8.11.0003

Origem
:
JUIZADO ESPECIAL DE RONDONÓPOLIS

Recorrente
:

LUCILENE MODOLON LEITE

Recorrido
:
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

LUCILENE MODOLON LEITE
ajuizou reclamação em face
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
.
Alegou que:
a) em 2011 começou a prestar serviço de Agente Comunitário de Saúde para a PSF Zona Rural sob o regime de cargo em comissão; b) trabalhou durante 7 anos e foi submetida a cargo em comissão; c) a Lei Municipal 4524/2005 deve ser declarada inconstitucional, pois o Agente Comunitário de Saúde não se enquadra na função de direção, chefia e
assessoramento;
d) tem direito ao recebimento do FGTS do período de 2012 a 2019.

Sentença proferida no ID
175695269
/PJe
2
. Concluiu que:
a) a Justiça Comum é competente para processar e julgar a presente demanda; b) a parte reclamante foi contratada mediante prévio processo seletivo; c) A Lei Federal 11.350/2006 estabelece um regime diferenciado para a contratação do agente comunitário; d) nunca esteve submetida ao regime celetista; e) a parte reclamante foi nomeada em cargo comissão não havendo desvirtuamento do contrato temporário; f) não há elementos para o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.524/2005. Julgou improcedente
s
os pleitos formulados na inicial.

A partereclamante interpôs Recurso Inominado no ID 175695276
/PJe
2
.
Sustentou que:
a) a sentença foi proferida com fundamentação dissociada dos fatos, equivalente a sentença sem fundamentação, pois não enfrentou a matéria quan
to
a não caracterização do cargo em comissão; b) a Lei Municipal 4.524/2005 é inconstitucional por ter violado o art. 37, incisos II e V, da CF; c) o vínculo existente entre as partes é precário; e d) tem direito ao FGTS de todo o período trabalhado. Requereu o provimento do recurso para julgar procedente o pleito formulado na inicial.

Contrarrazões

não

foram

apresentadas
.

Diante do
teor
do
Ofício
no 83/2017/CPC/NFDTIPI, o
Ministério
Público
informa
que
somente
se
manifestará

nos

processos
que
envolvam

matéria
de
saúde

ou
interesse de
menores
e
incapazes
,
razão
pela qual
estes
autos
não

foram

encaminhados
para
sua

manifestação
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Nulidade
de
atos

processuais
.

Em
estudo
das
regras

processuais
de
nulidade
,
previstas
no CPC,
impõe

consignar
que
haverá

nulidade

apenas

quando
: (a)
não
for
observada
a forma do
ato
processual
impugnado
(art. 277, 1a
parte
); (b)
não
for
alegada
pela
parte
que
lhe

deu
causa (art. 276); (c) o
ato

não

alcançar

sua

finalidade
(art. 277, 2a
parte
); (d) for
alegada

na

primeira

oportunidade
(art. 278); (e)
ocasionar

efetivo

prejuízo
a
uma
das partes (art. 283,
parágrafo

único
).

Nos termos do que preconiza o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, o juízo, ao exercer a função judicante, deve
apresentaras
razões jurídicas e fáticas do seu convencimento.

Referida

garantia

diz

respeito

ao

Princípio
da
Motivação
das
Decisões

Judiciais
,
através
do qual é
imposto
o
dever
de
fundamentar
as
decisões

judiciais
de modo a
trazer

segurança

jurídica

ao

devido

processo
legal
.

Nesse
sentido
é que se
posiciona
a
jurisprudência
:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. RESCISÃO DO CONTRATO. INVALIDEZ ALEGADAMENTE ORIGINADA AO TEMPO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. QUESTÃO RELEVANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 489, § 1o, DO CPC/2015. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
2. "
Configurada
a
agressão

ao

disposto
no art. 489, § 1o, do CPC/2015,
por

ausência
da
necessária

fundamentação
,
impõe
-se a
decretação
de
nulidade
do
acórdão
da
origem
que
apreciou

os
embargos
declaratórios
, com o
retorno
dos autos
ao
Tribunal de Justiça, a
fim
de que
o

argumento

relevante

invocado
,
carente
de
apreciação
,
seja

devidamente

enfrentado
" (
EDcl
no
AgInt
no
AREsp
1.348.888/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,
julgado

em
19/09/2019,
DJe
de 24/09/2019).
3.
Agravo

interno
a que se
nega

provimento
.
(STJ
AgInt

nos

EDcl
no
AREsp
n. 1.684.098/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta
Turma
,
julgado

em
16/11/2020,
DJe
de 14/12/2020)

No
caso
dos autos, nota-se que a
sentença

foi

devidamente

fundamentada

pelo

juízo

a quo
,
expondo

suas

razões
para o
não

acolhimento
da
pretensão

autoral
.

Dessa forma,
rejeito
a
nulidade

arguida
.

Inconstitucionalidade
de lei que
cria
cargo
público
.

A
ocupação
de cargo
ou

emprego

público
se
faz

apenas
: a)
por

aprovação

prévia

em

concurso

público
de
provas

ou

provas
e
títulos
(art. 37,
inciso
II, da CF); b)
por
livre
nomeação

em
cargo
em

comissão
,
apenas
para
atribuições
de
direção
,
chefia
e
assessoramento
(art. 37,
incisos
II e V, da CF); e c)
por
tempo
determinado
, para
atender

necessidade

temporária
de
excepcional
interesse
público
(art. 37,
inciso
IX, CF).

Em
análise
do
presente

caso
, nota-se que a
parte

reclamante

foi

nomeada
para o cargo de
Agente

Comunitário
de Saúde
por

meio
da
Portaria
12.460/2011, de 1
o
de
dezembro
de 2011.

A
referida

portaria
,
por sua vez,
encontra
-se
embasada

na
Lei Municipal
no
4.524/2005.

O §3o do art. 1o da
referida
lei
municipal
, vigente até 11/03/2013,
q
ua
ndo
houve
altera
ção p
ela Lei 7.596/2013,
estabelecia
que as Equipes de Saúde
da
Fam
ília - PSF
, inclusive os Agentes Comunitários de Saúde, seriam de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal:

Art. 1o. Ficam criadas, no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde, até 42 Equipes de Saúde da Família - PSF, sendo 38 para atender a zona urbana e 04 para atender a zona rural e 25 Equipes de Saúde Bucal, visando atender e intensificar as ações da atenção da Saúde Familiar, através de Convênios firmados com o Governo Federal e Estadual. (Redação dada pela Lei no 7190/2012)

§ 1o As 38 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderão a zona urbana terão a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 12 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei no 7339/2012)

§ 2o
As 04 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona rural terá
a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 30 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei no 6962/2011)

§ 3o - Os ocupantes dos cargos citados no parágrafo anterior, terão dedicação exclusiva, com carga horária de oito horas diárias e serão de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal.

No entanto,

a função
de
Agente

Comunitário
de Saúde
não
se
enquadra

nas hipóteses
em
que se admite a criação de

cargo de
direção
,
chefia
e
assessoramento
,
de
livre

nomea
ção e exoneração
,
porquanto não atende aos requisitos
constitucionais,
estabe
lecidos no Tema
1010 (
STF,
RE 1041210,
com Repercussão Geral
)
, eis que se trata de atividade técnica.

A propósito:

EMENTA
:
Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
(STF. Repercussão Geral. Tema 1010. RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019).

D
e
sse modo
,
a lei
em comento está
eivada
de
incon
stitucionalidade
, pois cria cargos em comissão fora das hipóteses constitucionalmente permitidas
, em afronta ao art. 37, II e V, da Constituição
.

Nessa linha, os Agentes Comunitários de Saúde deveriam ser investidos somente por meio de
concurso público ou contrato por tempo determinado
, ressalvando-se, ainda, neste último caso, a necessidade de observância das regras específicas para contratação temporária.

Por fim, é importante frisa
r,
que a Turma Recursal pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não se aplicando, no caso, a cláusula de reserva de plenário, consoante j
á decidido pelo c. STF (ARE 868.457 RG, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 16-4-2015, DJE 77 de 24-4-2015, Tema 805).

Portanto
,
conclui
-se pela
inconstitucionalidade

da Lei Municipal 4.524/2005
e pela
nulidade
do contrato da reclamante.

FGTS.

O trabalhador público, que teve o seu
contratodeclarado
nulo, tem direito também ao FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/90, artigo este declarado constitucional pelo STF, por meio de Recurso com Repercussão Geral no 596475/RR (tema 916).

Em
relação
à base de
cálculo
do FGTS,
sua

incidência
é
sobre
a
totalidade
da
remuneração

paga

ou

devida

ao

trabalhador
,
ou

seja
, a
própria

remuneração

bruta
,
ficando

excluídas
da
referida
base de
cálculo
as
verbas

dispostas
no art. 28, § 9o da Lei no 8.212/91,
em

razão
do que
preconiza
o §
6o do art. 15, da Lei n. 8.036/90.

Assim é o
entendimento

sumulado

pelo
c. STJ,
através
da
Súmula
no 646:

É
irrelevante
a
natureza
da
verba

trabalhista
para fins de
incidência
da
contribuição

ao
FGTS, visto que
apenas
as
verbas

elencadas

em
lei (
artigo
28,
parágrafo
9o, da Lei 8.212/1991),
em

rol

taxativo
,
estão

excluídas
da
sua
base de
cálculo
,
por

força
do
disposto
no
artigo
15,
parágrafo
6o, da Lei 8.036/1990.

No
presente

caso
,
considerando
que
o

contrato
da
parte

reclamante
é
nulo
,
conforme

reconhecido
no
tópico
anterior, é
devido
o FGTS no
período
de 01/2012 a 02/2019,
observada
a
prescrição

quinquenal
,
contada
da data
do

ajuizamento
da
ação
(30/03/2022).

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
r
eformar

a
sentença

objurgada
e
julgar

procedentes

os

pedidos

formulados

na

reclamação
para:

a)
reconhecer
a inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.524/2005;

b
)

conden
ar
a
parte

requerida

a
pagar
à
requerente
as verbas devidas a título de
FGTSdo
lapso

não

prescrito
,

compreendido
entre 03/1997
e
02/2019,
a ser apurada por simples cálculos matemáticos, em planilha detalhada a ser apresentada pela
parte
credora, quando do
pedi
do de cumprimento da decisão, devidamente

corrigida

monetariamente

pelo
IPCA-e,
pro rata
, a
partir

da aquisição do direito
, e
juros
d
e
mora
correspondente
s à

remuneração

oficial
da
caderneta
de
poupança
, a
partir
da
citação

(STF
Repercussão
Geral.
Tema
810. RE 870947 e STJ.
Tema
905.
Recurso

Repetitivo
.
REsp
n. 1.495.146/MG).

Nos
termos
do
artigo
55 da Lei
no
9.099/95 e
diante
do
provimento

do
recurso
,
deixo

de
condenar
a
parte

recorrente

em

custas
e
honorários

advocatícios
.

É
como

voto
.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1007858-10.2022.8.11.0003
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[LUCILENE MODOLON LEITE - CPF: 502.385.151-68 (RECORRENTE), CARINE ANDRADE SANTOS - CPF: 065.196.735-01 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DRA. MARCIA BORGES SILVA CAMPOS FURLAN: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

EMENTA:

RECURSO INOMINADO.FAZENDA PÚBLICA.
NULIDADE
DA SENTENÇA
.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE
.
PRELIMINAR REJEITADA.

OCUPAÇÃO DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO.CARGO COMISSIONADO SEM NATUREZA DE DIREÇÃO CHEFIA E ASSESSORAMENTO. LEI MUNICIPAL INCONSTITUCIONAL.
FGTS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Haverá

nulidade

apenas

quando
: (
a) não for observada a forma do ato processual impugnado (art. 277, 1a parte); (b) não for alegada pela parte que lhe deu causa (art. 276); (c) o ato não alcançar sua finalidade (art. 277, 2a parte); (d) for alegada na primeira oportunidade (art. 278); (e) ocasionar efetivo prejuízo a uma das partes (art. 283, parágrafo único).
Quando a
sentença

apresenta
as
razões

jurídicas
e
fáticas
do
convencimento
do
juízo
,
não

há

nulidade
.

Preliminar rejeitada.

2.
A
ocupação

de
cargo
ou

emprego

público

ocorrerá

apenas
: a)
por

aprovação

prévia

em

concurso

público
de
provas

ou

provas
e
títulos

(art. 37,
inciso
II, da CF)
; b)
por
livre
nomeação

em
cargo
em

comissão
,
apenas
para
atribuições
de
direção
,
chefia
e
assessoramento
(art. 37,
incisos
II e V, da CF); e c)
por
tempo
determinado
, para
atender

necessidade

temporária
de
excepcional
interesse
público

(art. 37,
inciso
IX, CF).

O
Agente

Comunitário
de Saúde, do
Programa
de Saúde da
Família
,
não
se
enquadra

em
cargo de
direção
,
chefia
e
assessoramento
,
não

sendo

admissível
que
seja

livremente

nomeado
e
exonerado
. É
inconstitucional
a
redação
original da Lei Municipal de
Rondonópolis

no
4.524/2005.

3.
O
trabalhador

público
, que
teve
o
seu

contrato

declarado

nulo
,
tem

direito

ao
FGTS.

Este
deve
ser
calculado
com base
n
a

sua

remuneração

bruta
,
excluídas

apenas
as
verbas

dispostas
no art. 28, § 9o
,
da Lei no 8.212/91.

4.
Recurso

conhecido
e
provido
.

5.
Sem
custas
e
honorários

advocatícios
.

R E L A T Ó R I O

Recurso

Inominado
:

1007858-10.2022.8.11.0003

Origem
:
JUIZADO ESPECIAL DE RONDONÓPOLIS

Recorrente
:

LUCILENE MODOLON LEITE

Recorrido
:
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

LUCILENE MODOLON LEITE
ajuizou reclamação em face
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
.
Alegou que:
a) em 2011 começou a prestar serviço de Agente Comunitário de Saúde para a PSF Zona Rural sob o regime de cargo em comissão; b) trabalhou durante 7 anos e foi submetida a cargo em comissão; c) a Lei Municipal 4524/2005 deve ser declarada inconstitucional, pois o Agente Comunitário de Saúde não se enquadra na função de direção, chefia e
assessoramento;
d) tem direito ao recebimento do FGTS do período de 2012 a 2019.

Sentença proferida no ID
175695269
/PJe
2
. Concluiu que:
a) a Justiça Comum é competente para processar e julgar a presente demanda; b) a parte reclamante foi contratada mediante prévio processo seletivo; c) A Lei Federal 11.350/2006 estabelece um regime diferenciado para a contratação do agente comunitário; d) nunca esteve submetida ao regime celetista; e) a parte reclamante foi nomeada em cargo comissão não havendo desvirtuamento do contrato temporário; f) não há elementos para o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.524/2005. Julgou improcedente
s
os pleitos formulados na inicial.

A partereclamante interpôs Recurso Inominado no ID 175695276
/PJe
2
.
Sustentou que:
a) a sentença foi proferida com fundamentação dissociada dos fatos, equivalente a sentença sem fundamentação, pois não enfrentou a matéria quan
to
a não caracterização do cargo em comissão; b) a Lei Municipal 4.524/2005 é inconstitucional por ter violado o art. 37, incisos II e V, da CF; c) o vínculo existente entre as partes é precário; e d) tem direito ao FGTS de todo o período trabalhado. Requereu o provimento do recurso para julgar procedente o pleito formulado na inicial.

Contrarrazões

não

foram

apresentadas
.

Diante do
teor
do
Ofício
no 83/2017/CPC/NFDTIPI, o
Ministério
Público
informa
que
somente
se
manifestará

nos

processos
que
envolvam

matéria
de
saúde

ou
interesse de
menores
e
incapazes
,
razão
pela qual
estes
autos
não

foram

encaminhados
para
sua

manifestação
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Nulidade
de
atos

processuais
.

Em
estudo
das
regras

processuais
de
nulidade
,
previstas
no CPC,
impõe

consignar
que
haverá

nulidade

apenas

quando
: (a)
não
for
observada
a forma do
ato
processual
impugnado
(art. 277, 1a
parte
); (b)
não
for
alegada
pela
parte
que
lhe

deu
causa (art. 276); (c) o
ato

não

alcançar

sua

finalidade
(art. 277, 2a
parte
); (d) for
alegada

na

primeira

oportunidade
(art. 278); (e)
ocasionar

efetivo

prejuízo
a
uma
das partes (art. 283,
parágrafo

único
).

Nos termos do que preconiza o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, o juízo, ao exercer a função judicante, deve
apresentaras
razões jurídicas e fáticas do seu convencimento.

Referida

garantia

diz

respeito

ao

Princípio
da
Motivação
das
Decisões

Judiciais
,
através
do qual é
imposto
o
dever
de
fundamentar
as
decisões

judiciais
de modo a
trazer

segurança

jurídica

ao

devido

processo
legal
.

Nesse
sentido
é que se
posiciona
a
jurisprudência
:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. RESCISÃO DO CONTRATO. INVALIDEZ ALEGADAMENTE ORIGINADA AO TEMPO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. QUESTÃO RELEVANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 489, § 1o, DO CPC/2015. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
2. "
Configurada
a
agressão

ao

disposto
no art. 489, § 1o, do CPC/2015,
por

ausência
da
necessária

fundamentação
,
impõe
-se a
decretação
de
nulidade
do
acórdão
da
origem
que
apreciou

os
embargos
declaratórios
, com o
retorno
dos autos
ao
Tribunal de Justiça, a
fim
de que
o

argumento

relevante

invocado
,
carente
de
apreciação
,
seja

devidamente

enfrentado
" (
EDcl
no
AgInt
no
AREsp
1.348.888/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,
julgado

em
19/09/2019,
DJe
de 24/09/2019).
3.
Agravo

interno
a que se
nega

provimento
.
(STJ
AgInt

nos

EDcl
no
AREsp
n. 1.684.098/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta
Turma
,
julgado

em
16/11/2020,
DJe
de 14/12/2020)

No
caso
dos autos, nota-se que a
sentença

foi

devidamente

fundamentada

pelo

juízo

a quo
,
expondo

suas

razões
para o
não

acolhimento
da
pretensão

autoral
.

Dessa forma,
rejeito
a
nulidade

arguida
.

Inconstitucionalidade
de lei que
cria
cargo
público
.

A
ocupação
de cargo
ou

emprego

público
se
faz

apenas
: a)
por

aprovação

prévia

em

concurso

público
de
provas

ou

provas
e
títulos
(art. 37,
inciso
II, da CF); b)
por
livre
nomeação

em
cargo
em

comissão
,
apenas
para
atribuições
de
direção
,
chefia
e
assessoramento
(art. 37,
incisos
II e V, da CF); e c)
por
tempo
determinado
, para
atender

necessidade

temporária
de
excepcional
interesse
público
(art. 37,
inciso
IX, CF).

Em
análise
do
presente

caso
, nota-se que a
parte

reclamante

foi

nomeada
para o cargo de
Agente

Comunitário
de Saúde
por

meio
da
Portaria
12.460/2011, de 1
o
de
dezembro
de 2011.

A
referida

portaria
,
por sua vez,
encontra
-se
embasada

na
Lei Municipal
no
4.524/2005.

O §3o do art. 1o da
referida
lei
municipal
, vigente até 11/03/2013,
q
ua
ndo
houve
altera
ção p
ela Lei 7.596/2013,
estabelecia
que as Equipes de Saúde
da
Fam
ília - PSF
, inclusive os Agentes Comunitários de Saúde, seriam de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal:

Art. 1o. Ficam criadas, no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde, até 42 Equipes de Saúde da Família - PSF, sendo 38 para atender a zona urbana e 04 para atender a zona rural e 25 Equipes de Saúde Bucal, visando atender e intensificar as ações da atenção da Saúde Familiar, através de Convênios firmados com o Governo Federal e Estadual. (Redação dada pela Lei no 7190/2012)

§ 1o As 38 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderão a zona urbana terão a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 12 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei no 7339/2012)

§ 2o
As 04 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona rural terá
a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 30 Agentes Comunitários de Saúde, 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário. (Redação dada pela Lei no 6962/2011)

§ 3o - Os ocupantes dos cargos citados no parágrafo anterior, terão dedicação exclusiva, com carga horária de oito horas diárias e serão de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal.

No entanto,

a função
de
Agente

Comunitário
de Saúde
não
se
enquadra

nas hipóteses
em
que se admite a criação de

cargo de
direção
,
chefia
e
assessoramento
,
de
livre

nomea
ção e exoneração
,
porquanto não atende aos requisitos
constitucionais,
estabe
lecidos no Tema
1010 (
STF,
RE 1041210,
com Repercussão Geral
)
, eis que se trata de atividade técnica.

A propósito:

EMENTA
:
Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
(STF. Repercussão Geral. Tema 1010. RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019).

D
e
sse modo
,
a lei
em comento está
eivada
de
incon
stitucionalidade
, pois cria cargos em comissão fora das hipóteses constitucionalmente permitidas
, em afronta ao art. 37, II e V, da Constituição
.

Nessa linha, os Agentes Comunitários de Saúde deveriam ser investidos somente por meio de
concurso público ou contrato por tempo determinado
, ressalvando-se, ainda, neste último caso, a necessidade de observância das regras específicas para contratação temporária.

Por fim, é importante frisa
r,
que a Turma Recursal pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não se aplicando, no caso, a cláusula de reserva de plenário, consoante j
á decidido pelo c. STF (ARE 868.457 RG, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 16-4-2015, DJE 77 de 24-4-2015, Tema 805).

Portanto
,
conclui
-se pela
inconstitucionalidade

da Lei Municipal 4.524/2005
e pela
nulidade
do contrato da reclamante.

FGTS.

O trabalhador público, que teve o seu
contratodeclarado
nulo, tem direito também ao FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/90, artigo este declarado constitucional pelo STF, por meio de Recurso com Repercussão Geral no 596475/RR (tema 916).

Em
relação
à base de
cálculo
do FGTS,
sua

incidência
é
sobre
a
totalidade
da
remuneração

paga

ou

devida

ao

trabalhador
,
ou

seja
, a
própria

remuneração

bruta
,
ficando

excluídas
da
referida
base de
cálculo
as
verbas

dispostas
no art. 28, § 9o da Lei no 8.212/91,
em

razão
do que
preconiza
o §
6o do art. 15, da Lei n. 8.036/90.

Assim é o
entendimento

sumulado

pelo
c. STJ,
através
da
Súmula
no 646:

É
irrelevante
a
natureza
da
verba

trabalhista
para fins de
incidência
da
contribuição

ao
FGTS, visto que
apenas
as
verbas

elencadas

em
lei (
artigo
28,
parágrafo
9o, da Lei 8.212/1991),
em

rol

taxativo
,
estão

excluídas
da
sua
base de
cálculo
,
por

força
do
disposto
no
artigo
15,
parágrafo
6o, da Lei 8.036/1990.

No
presente

caso
,
considerando
que
o

contrato
da
parte

reclamante
é
nulo
,
conforme

reconhecido
no
tópico
anterior, é
devido
o FGTS no
período
de 01/2012 a 02/2019,
observada
a
prescrição

quinquenal
,
contada
da data
do

ajuizamento
da
ação
(30/03/2022).

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
r
eformar

a
sentença

objurgada
e
julgar

procedentes

os

pedidos

formulados

na

reclamação
para:

a)
reconhecer
a inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.524/2005;

b
)

conden
ar
a
parte

requerida

a
pagar
à
requerente
as verbas devidas a título de
FGTSdo
lapso

não

prescrito
,

compreendido
entre 03/1997
e
02/2019,
a ser apurada por simples cálculos matemáticos, em planilha detalhada a ser apresentada pela
parte
credora, quando do
pedi
do de cumprimento da decisão, devidamente

corrigida

monetariamente

pelo
IPCA-e,
pro rata
, a
partir

da aquisição do direito
, e
juros
d
e
mora
correspondente
s à

remuneração

oficial
da
caderneta
de
poupança
, a
partir
da
citação

(STF
Repercussão
Geral.
Tema
810. RE 870947 e STJ.
Tema
905.
Recurso

Repetitivo
.
REsp
n. 1.495.146/MG).

Nos
termos
do
artigo
55 da Lei
no
9.099/95 e
diante
do
provimento

do
recurso
,
deixo

de
condenar
a
parte

recorrente

em

custas
e
honorários

advocatícios
.

É
como

voto
.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023