Tribunal: TJMT
Processo: 1000468-79.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – MATÉRIA FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – CORREÇÃO MONETÁRIA DA RPETIÇÃO DO INDÉBITO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – TEMA 905 DO STJ – DECISÃO REFORMA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.
1. O ressarcimento de tributação indevida deve observar o mesmo índice de correção que a Fazenda Pública utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI-FGV até 30.04.2021 e IPCA a partir de 01.05.2021, conforme disposto nos arts 42 e 47-A, AMBOS da Lei Estadual n. 7.098/98, BEM COMO DO TEMA 905 DO STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000468-79.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Índice da Alíquota]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NADIR SUCOLOTTI - CPF: 186.097.670-00 (AGRAVADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ANDRE GUILHERME SUCOLOTTI - CPF: 016.128.691-73 (AGRAVADO), NADIANA AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 03.312.271/0001-70 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – MATÉRIA FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – CORREÇÃO MONETÁRIA DA RPETIÇÃO DO INDÉBITO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – TEMA 905 DO STJ – DECISÃO REFORMA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1. O ressarcimento de tributação indevida deve observar o mesmo índice de correção que a Fazenda Pública utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI-FGV até 30.04.2021 e IPCA a partir de 01.05.2021, conforme disposto nos arts 42 e 47-A, AMBOS da Lei Estadual n. 7.098/98, BEM COMO DO TEMA 905 DO STJ.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado de Mato Grosso, que visa reformar a decisão do i. Relator que deu provimento ao recurso de apelação cível n. 1000468-79.2016.8.11.0041 interposto por Nadiana Agropecuária Ltda. e outros, para reformar a r. sentença proferida nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito, julgando procedente os pedidos iniciais, para declarar que a
“alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido índice, a ser apurado na liquidação da sentença, limitada a prescrição quinquenal e, no tocante à correção monetária, utilize-se, como base, o Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, a partir do pagamento indevido, e, para juros de mora, 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, em observância ao Tema 905 do STJ”
, invertendo o ônus sucumbencial.

Inconformado, o agravante sustenta que a correção monetária da repetição do indébito deve ser baseada na variação do IGP-DI até 30.04.2021, de modo que a partir 01.05.2021 deve ser utilizado o IPCA-E, conforme regra descrita nos arts. 42 e 47-A, ambos da Lei n. 7.098/98, bem como no Tema 905 do STJ.

Por fim, requer a reforma parcial da

r. decisão.

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 161340664), pugnando pelo provimento do recurso, a fim de que a r. decisão seja reformada no tocante a correção monetária.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que Nadiana Agropecuária Ltda. e outros ajuizaram ação declaratória c/c repetição de indébito em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo que atuam no ramo de armazéns gerais e demais atividades relacionadas, sendo contribuinte do ICMS, de modo que para o exercício de sua consomem energia elétrica, na qual incide o referido imposto, com alíquota de 27% (vinte e sete por cento), na forma do art. 14, inc. VII, alínea “b”, da Lei n. 7.098/98 e art. 95, inc. V, alínea “c”, do Regulamento do ICMS/MT, contudo, a alíquota para os demais produtos e serviços é de 17% (dezessete por cento), consoante se infere da dicção do artigo 14, inc. I, da mesma norma legal, e, em alguns casos, referentes a produtos tão essenciais quanto a energia elétrica, restando evidente o tratamento desigual, bem como a manifesta ofensa aos princípios da seletividade, da capacidade contributiva da vedação ao confisco, da proporcionalidade e razoabilidade, motivo pelo qual manejaram a demanda.

Após o devido processo legal, o MM. Juiz da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, sob o fundamento de que a pretensão dos autores afronta o princípio da separação dos poderes, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando-os ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelação cível argumentando que,
no caso do ICMS, o legislador pode ou não optar por adotar a seletividade, não sendo sua adoção uma imposição constitucional, sendo de clareza solar a ilegalidade perpetrada pela Fazenda Estadual.

De imediato, o i. Relator, sob o fundamento de que
“restou consolidada pelo Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do Tema 745, com repercussão geral reconhecida [...] no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de energia elétrica não deve ser superior a das operações em geral”
, deu provimento ao apelo interposto, nos termos do art. 932, inc. V, alínea ‘b’, do CPC,
“para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais consistente na alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação devem respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido índice, a ser apurado na liquidação da sentença, limitada a prescrição quinquenal e, no tocante à correção monetária, utilize-se, como base, o Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, a partir do pagamento indevido, e, para juros de mora, 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, em observância ao Tema 905 do STJ”,

invertendo o ônus sucumbencial (id. 131059652).

Irresignado,
o agravante sustenta que a correção monetária da repetição do indébito deve ser baseada na variação do IGP-DI até 30.04.2021, de modo que a partir 01.05.2021 deve ser utilizado o IPCA-E, conforme regra descrita nos arts. 42 e 47-A, ambos da Lei n. 7.098/98, bem como no Tema 905 do STJ.

Por fim, requer a reforma parcial da

r. decisão.

Pois bem. A questão ventilada não é de difícil elucidação, e após detida análise dos autos, observa-se que a razão acompanha o agravante. Explica-se.

In casu
, a Lei Estadual n. 7.098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei Estadual n. 7.900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas
, senão vejamos
verbis
:

“Art. 42. Os débitos fiscais decorrentes do não-recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

§1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial, o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência
.”

Entretanto, o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei Estadual n. 10.978/19, que acrescentou o art. 47-A, dispondo o mesmo índice, sendo alterado pela Lei Estadual n. 11.329/2021, de 26 de março de 2021, que fixou o IPCA como índice de correção oficial, a partir de 01 de maio de 2021, confira,
verbis
:

“Art. 47-A
Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA
, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo. (Nova redação dada pela Lei 11.329/2021, efeitos a partir de 1o.05.2021)

§1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IPCA divulgado pelo IBGE no mês anterior, qualquer que seja o correspondente período de referência, observada a respectiva acumulação no período considerado.”

(negritei)

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 905, estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária na repetição de indébitos tributários deve corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Desse modo, com a existência de legislação específica a orientar a utilização do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI para correção monetária até 30.04.2021, e Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA a partir de 01.05.2021, além de tese fixada no Tema 905 do STJ, é de clareza solar que o presente recurso deve ser provido para a devida adequação dos índices postos na r. decisão objurgada. A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO– ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO ÍNCIDE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – OMISSÃO RECONHECIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIRDO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N° 7.098/98 – SÚMULA 162 DO STJ – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

Os Embargos de Declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

O ressarcimento de tributação indevida deve observar o mesmo índice de correção que a Fazenda Pública utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI-FGV até 30/04/2021 e IPCA a partir de 01/05/2021, conforme disposto no artigo 42 e 47-A da Lei Estadual n° 7.098/98, com as alterações trazidas pelas Leis Estaduais n° 7.900/03 e 11.329/2021, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n° 162 do STJ
.

Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.”
(TJMT, RED n. 0013023-74.2014.8.11.0055, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 22.09.2021 – negritei)

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. decisão em parte para, apenas e tão somente, determinar que a correção monetária da repetição de indébito utilize como base o Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI até 30.04.2021 e Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA a partir de 01.05.2021, nos termos dos arts. 42 e 47-A, ambos da Lei n. 7.098/98, bem como do Tema 905 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023