Tribunal: TJMT
Processo: 1020234-37.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.o, DA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022 – IMPETRAÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.o, da Lei Complementar n.o 190/2022.
2. Considerando que a impetração foi após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a reforma da decisão combatida é medida impositiva.
3. Recurso provido, decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020234-37.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SM COMERCIO DE MATERIAIS ESPORTIVOS LTDA - CNPJ: 30.739.811/0001-70 (AGRAVADO), LEONARDO COSTA ESTRELA - CPF: 961.607.210-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), DENIS LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 019.300.343-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.o, DA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022 – IMPETRAÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.o, da Lei Complementar n.o 190/2022.

2. Considerando que a impetração foi após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias,
a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

3. Recurso provido, decisão reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, no Mandado de Segurança (proc. n.o 1034777-19.2022.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a tutela de urgência requerida, nos seguintes termos (ID. 94994445 dos autos de origem):

“Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
SM COMÉRCIO DE MATERIAIS ESPORTIVOS LTDA,
contra ato a ser praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA SEFAZ/MT,
objetivando a concessão da medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação às operações da destinadas aos consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso.

A Impetrante alega que é pessoa jurídica de direito privado, cuja sua atividade, dentre outras, é a venda de bens e produtos.

Afirma que na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus consumidores finais sediados no Estado de Mato Grosso, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS.

Contudo, aduz que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de Lei Complementar para cobrar o ICMS-DIFAL, razão pela qual a sua cobrança sem a edição da lei é inconstitucional.

Com a inicial vieram os documentos anexos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei no. 12.016/09:

“Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

É cediço, nos termos do art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

In casu
, atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, entendo que pretensão liminar estreita-se à pedido preventivo, uma vez que a Impetrante não indica qualquer ato passado e concreto cujos efeitos da decisão judicial devam recair, mas sim de eventos futuros e genéricos.

Isto posto, destaco que o imbróglio narrado na petição inicial acerca do “ICMS-DIFAL” trata-se do Tema 1.093 do STF, discutido conjuntamente na ADI 5469 e no RE 1287019, cujos resultados: a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/2015; e no RE 1287019, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

Assim, firmou-se a tese de que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ocorre que, no mesmo julgamento, o STF aprovou a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produzam efeitos a partir de 2022.

Com efeito, editou-se a Lei Complementar no 190/2022, na qual altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a fim de suprir a exigência consignada pelo STF.

Assim, extrai-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar no 190/2022.

Ante ao exposto,
DEFIRO
a liminar almejada, para determinar ao Impetrado que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender conveniente (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009.

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei no 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).

Intime-se.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Juiz de Direito da 2a Vara

Especializada da Fazenda Pública”.

A parte agravante alega, em síntese, que não há falar-se em cobrança do ICMS DIFAL apenas a partir de 2023, ao argumento de que não ofende o princípio da anterioridade de exercício, ou mesmo, anterioridade nonagesimal, considerando que já passados os noventa dias da publicação da LC/2022.

Destaca que:
“a manutenção da decisão liminar importará lesão aos cofres públicos, além do perigo de efeito multiplicador”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, com fundamento no artigo 1.019, inciso I, do CPC, requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso.

No mérito, seja dado provimento ao agravo de instrumento, para cassar a decisão objurgada.

O efeito suspensivo foi
deferido
(ID. 147377655).

Sem contrarrazões (ID. 150547175).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento

do agravo de instrumento (ID. 154428694).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se
de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra a decisão proferida nos autos de mandado de segurança (proc. n.o 1034777-19.2022.8.11.0041), que deferiu o pedido liminar.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como é sabido, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.o, inciso III, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que a controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b”

e “c”, da Constituição Federal, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar n.o 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da LC n.o 190, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

A questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS n.o 93, de 17 de setembro de 2015, que
“Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”
, que foi posteriormente revogado pelo Convênio ICMS n.o 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.o 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema n.o 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

À vista disso, editou-se a Lei Complementar n.o 190, de 04 de janeiro de 2022, que
“Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”
.

No tocante à produção dos efeitos da referida Lei, o artigo 3.o assim explicita:

“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal”.

Dessa forma, conforme o supratranscrito artigo, a produção dos efeitos somente se daria após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação, efetivada no dia 05 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

Mister se faz registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro Relator, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 3.o, da Lei Complementar n.o 190, ao seguinte fundamento:

“(...)
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
. (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022)”.

Por outro lado, não compete à Câmara decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF)
, ante a previsão expressa no
artigo 3.o da Lei Complementar n.o 190, tendo em vista que violaria a cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da CF), por não existir decisão do STF acerca da questão.

O caso
sub examen,
não se enquadra na hipótese do parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Sendo assim, não existe a possibilidade de afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da publicação da lei regulamentadora, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, ou, postergá-la para o exercício financeiro seguinte.

Dessa forma, concluo que, enquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3.o, da Lei Complementar n.o 190,
é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário,
presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei. Veja-se:

(...)

A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

(...)

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a)

não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b)

havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (...). (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164-165).

Ademais, cumpre esclarecer, ainda, que existe lei local válida e vigente, a saber, a Lei do Estado de Mato Grosso n.o 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n.o 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, o que afasta eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05.01.2022, parece-me, a princípio, com base no entendimento da Suprema Corte, que a Lei Estadual n.o 10.337/2015 passou a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida pelo fisco mostra-se válida.

E, no caso
sub examen
, considerando que o mandado de segurança n.o 1034777-19.2022.8.11.0041 foi impetrado em
13.09.2022
, ou seja, após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias,
a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO

ao vertente recurso,
para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir a liminar na ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023