Tribunal: TJMT
Processo: 0000495-98.2018.8.11.0109
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTRUÇÃO EM PASSEIO PÚBLICO (CALÇADA) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PELO PODER PÚBLICO – DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO – NÃO CONFIGURAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A ninguém é lícito ocupar espaço público, exceto se estritamente conforme à legislação e após regular procedimento administrativo.
2. A falta de comprovação inequívoca da existência de autorização administrativa para a edificação em parte do passeio público não é suprida pela invocação aos princípios da confiança, do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito, pois prevalece, neste caso, os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000495-98.2018.8.11.0109
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SIDNEY DE SOUSA GUERREIRO - CPF: 052.476.548-03 (APELANTE), ALEXANDRE MAGNO ZARPELLON - CPF: 030.074.979-14 (ADVOGADO), DOUGLAS VICENTE DE FREITAS - CPF: 945.580.191-49 (ADVOGADO), Secretario Municipal de Planejamento Urbano e Projetos de Marcelandia/MT (APELADO), ANDREI CESAR DOMINGUEZ - CPF: 571.406.341-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE MARCELANDIA - CNPJ: 03.238.987/0001-75 (APELADO), MUNICIPIO DE MARCELANDIA - CNPJ: 03.238.987/0001-75 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTRUÇÃO EM PASSEIO PÚBLICO (CALÇADA) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PELO PODER PÚBLICO – DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO – NÃO CONFIGURAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A ninguém é lícito ocupar espaço público, exceto se estritamente conforme à legislação e após regular procedimento administrativo.

2. A falta de
comprovação inequívoca da existência de autorização administrativa para a edificação em parte do passeio público não é suprida pela invocação aos princípios da confiança, do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito, pois prevalece, neste caso, os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Sidney de Sousa Guerreiro
contra a sentença que, no mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em face de ato do
Secretário Municipal de Planejamento Urbano e Projetos de Marcelândia
(Autos no 0000495-98.2018.8.11.0109), denegou a segurança, por ausência de direito líquido e certo, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, sem condenação em custas e honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei no 12.016/2009 (Id 159995470)

Nas razões recursais o apelante defende a reforma da sentença alegando, em síntese, que
“seus fundamentos estão a ignorar tudo o quanto argumentado pelo Impetrante, eis que nada expôs sobre o direito adquirido do Impetrante e sobre a existência de ato jurídico perfeito, eis que a construção data de 1998 e nunca houve o apontamento de irregularidade
”.

Alega, neste contexto, que
“em sua causa de pedir o Apelante registrou expressamente que o imóvel comercial urbano em comento foi construído no ano de 1998 e naquela data houve a autorização do município, sendo que ao final das obras nada foi reclamado ou qualquer medida tomada em face do proprietário à época, revelando, então, que a edificação atendeu às normativas vigentes”.

Aduz que
“considerando que o imóvel havia sido construído há muitos anos e não havia nenhuma oposição por parte do Município, foi contratado um engenheiro civil com habilitação técnica para elaborar projeto e obter o alvará de construção, bem como a carta HABITE-SE”
, sendo uma surpresa que, depois de 20 anos, o ente municipal tenha negado o pedido, ao fundamento de irregularidade na construção.

Assegura que tem direito adquirido de manter a construção na forma como edificada em 1998 e que o apelado, ao apontar irregularidade e negar o pedido de alvará e de “Habite-se”, viola os princípios da confiança, boa-fé e segurança jurídica, sobremodo porque
“seu antecessor jamais foi notificado e por todo o período a municipalidade teve acesso ao local e poderia ter indicado algum vício na obra (mas nunca o fez)”
.

Assevera que
“A construção realizada e não impugnada desde 1998 revela a existência de um ato jurídico perfeito em favor do Apelante, eis que foi concluída a obra e nada impugnado, resultando na surpresa do administrado”
, revelando-se a conduta da autoridade coatora como ato ilegal.

Ao final, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença para conceder a segurança
“a fim de determinar que a Autoridade Coatora expeça o alvará de construção e a carta HABITE-SE com relação ao imóvel urbano (Inscrição Imobiliária: 01.01.057.012.001 – Matrícula n.o 2.421, do CRI de Marcelândia/MT) localizado na Rua Getulio Marchetto, n.o 109, Centro, CEP: 78.535-000, no município de Marcelândia/MT”.
(Id 159995473).

Em contrarrazões, o Município de Marcelândia, após refutar as alegações do recorrente, pugnou pelo desprovimento do recurso, haja vista que
“não houve comprovação, de fato, que o imóvel é regular, especialmente porque, do que se vê dos autos, a obra edificada ocupa aproximadamente 35 metros quadrados de calçada pública, totalmente irregular”
. (Id 167238186)

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer do Dr. Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id 162568652).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Sidney de Sousa Guerreiro impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, em face de ato praticado pelo Secretário Municipal de Planejamento Urbano e Projetos de Marcelândia que teria indeferido o seu pedido de expedição de alvará de construção e carta de “Habite-se” referente a imóvel comercial de sua propriedade, localizado no centro do Município de Marcelândia, ao fundamento de que a construção estaria irregular, por avançar a calçada pública.

Após a negativa da liminar e o regular processamento dos autos, o magistrado de piso proferiu sentença denegando a segurança por ausência de direito líquido e certo a beneficiar o impetrante, pelos seguintes fundamentos:

“
O mandado de segurança é instrumento processual que se destina a tutela preventiva ou restauradora de direito líquido e certo que não é amparado por “
habeas corpus
” ou “
habeas data”,
na esteira do que prescreve o artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal.

Com efeito, direito líquido e certo consiste em condição para impetração do mandado de segurança, ou seja, requisito de admissibilidade da ação, assim como corresponde à aferição de mérito da demanda posteriormente às informações da autoridade coatora.

Significa que é fundamental o mandado de segurança conter de plano todo o arsenal de convencimento apto para conduzir à conclusão da existência inequívoca do fato questionado, vale dizer, sem exigir produção de provas do evento em debate.

A Constituição Federal em seu art. 30, VIII, dispõe que:
“Compete aos Municípios: (...) VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;”

A Lei 10.257/2001 regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana, estabelecendo em seu art. 2o que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana fixando as diretrizes gerais. Vejamos:

Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

(...)

VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;

b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;

c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;

d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente;

e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;

f) a deterioração das áreas urbanizadas;

g) a poluição e a degradação ambiental;

h) a exposição da população a riscos de desastres.

O departamento de engenharia e arquitetura da Prefeitura Municipal de Marcelândia, apresentou justificativa para indeferimento da solicitação de regularização do imóvel apresentado pelo impetrante (Id: 67838202 - Pág. 18), atestando que:
“Ao realizar a análise dos documentos apresentados foi observada uma incompatibilidade de áreas entre a matrícula e a construção. A matricula do lote em questão apresentada pelo proprietário, (Matrícula 2.421 de Marcelândia) totaliza uma área de 240 metros quadrados. Já a metragem de área construída e área livre do pavimento térreo do prédio somam uma área de 268,09 metros quadrados, ultrapassando a área da matricula em 28,09 metros quadrados. Feita a análise do projeto e da edificação in loco foi possível constatar que a divergência entre as áreas deriva de uma irregularidade, haja visto que a edificação em questão invade a calçada pública em uma área correspondente a aproximadamente 35 metros quadrados. Tendo em vista a inexistência de Alvará de Construção desta edificação, fica constatado que a obra foi construída de forma irregular e sem a prévia análise e aprovação da Prefeitura.”

Na referida justificativa a engenheira responsável apresentou croquis de localização da edificação e os limites do passeio público, bem como fotos da edificação, demonstrando que existe construção na calçada do estabelecimento.

É cediço que o proprietário do imóvel deve se responsabilizar por eventuais irregularidades na manutenção e conservação de calçadas.

Neste norte, verifica-se que inobstante a alegação de que a construção foi realizada em 1998 e que naquela época houve a regular aprovação do Município para tal construção, não há nos autos provas de tal liberação para referida construção, de modo que não há que se falar em convalidação.

Embora o impetrante alega ato jurídico perfeito, afirmando que na época da construção em 1998 seguiu as regras da legislação municipal vigente naquele período não apresentou a autorização firmada pela prefeitura municipal.

Desta feita, havendo irregularidade na construção, posto que o terreno é menor que a construção lá edificada, invadindo 35 m2 de calçada pública, não há direito líquido e certo do impetrante.

Este inclusive foi o entendimento firmado pelo E. TJMT ao julgar o agravo de instrumento interposto pelo impetrante contra a decisão que indeferiu o pedido liminar.
In verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — IMÓVEL IRREGULAR — OCUPAÇÃO DE PASSEIO PÚBLICO — EMISSÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO E HABITE-SE — IMPOSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCOMITANTE DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS PARA DEFERIMENTO DE LIMINAR — RECURSO NÃO PROVIDO. Não há ilegalidade na negativa do pedido de regularização de imóvel, quando a obra edificada ocupa aproximadamente 35 metros quadrados de passeio público. Assim, ausente os pressupostos autorizadores, quais sejam, o fumus boni iuris, ou a relevância do fundamento da impetração, e o periculum in mora, o indeferimento de liminar em mandado de segurança é medida que se impõe. Recurso não provido. (TJMT.: N.U 1004957-20.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 21/11/2019)

III - DISPOSTIVO

Diante do exposto,
DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA
, o que faço com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil”
. (Id
159995470
)

Inconformado, Sidney de Sousa Guerreiro interpôs o presente recurso de apelação, defendendo, em síntese, que a sentença deve ser reformada, pois o magistrado de piso não considerou haver
direito adquirido e ato jurídico perfeito no caso dos autos, pois a construção tida como irregular foi realizada em 1998 e nunca houve impedimento ou apontamento de qualquer vício pelo ente municipal.

Após analisar os autos, tenho que a sentença recorrida não merece qualquer censura.

Ocorre que, de acordo com o
conjunto probatório anexado aos autos, o imóvel do recorrente realmente avançou aproximadamente 35m2 sobre a calçada pública, em descompasso com as leis urbanistas municipais.

Como regra, a utilização de espaços públicos por edificações comerciais, a exemplo de bares, lanchonetes ou banca de revistas em praças, deve ser procedida por meio de autorização do Poder Público.

In casu
, o apelante não comprovou por prova inequívoca a existência de autorização administrativa para a edificação em parte do passeio público, não suprindo tal falta a circunstância de o imóvel ter sido construído em 1998, sem qualquer impedimento, e não ter havido, desde então, qualquer notificação de irregularidade pelo ente municipal, pois não há falar-se em princípio da confiança, direito adquirido ou ato jurídico perfeito em caso de evidente violação à legislação municipal e ao direito público, como ocorrido, devendo prevalecer, em detrimento daqueles preceitos, os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular.

Nesse sentido, veja-se a ementa de brilhante julgado do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E DIREITO URBANÍSTICO. QUIOSQUES E TRAILERS SOBRE CALÇADA. CIDADES SUSTENTÁVEIS. ART. 2o, I, DA LEI 10.257/2001 (ESTATUTO DA CIDADE). BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. ART. 99, I, DO CÓDIGO CIVIL. ANEXO I DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. SÚMULA 619/STJ. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. FISCALIZAÇÃO DA AGEFIS. PODER DE POLÍCIA. DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. Os recorrentes pretendem manter quiosques e trailers comerciais que instalaram sobre calçadas. Incontroverso que a área em disputa é de uso público e que tanto a ocupação do terreno como a atividade comercial em si carecem de regular aprovação estatal, por ausência de licitação e licenciamento. Buscando impedir ações concretas de desocupação, ajuizaram "ação de impugnação de notificação com pedido liminar", julgada procedente em primeira instância para determinar à Agência de Fiscalização do Distrito Federal (Agefis) que "se abstenha de proceder a interdição e atos demolitórios dos quiosques objetos da lide", decisão essa reformada pelo Tribunal de Justiça.

2. O cerne da controvérsia nos autos foi solucionado pelo Tribunal de origem com fundamento na legislação local (Leis Distritais 4.150/2008 e 4.257/2008; e Decreto Distrital 38.555/2017). Logo, nesse ponto, a revisão da decisão recorrida encontra óbice na Súmula 280 do STF. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça entende que a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. No mais, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ sobre ocupação ilícita de bens e terrenos públicos, urbanos ou rurais.

3. Em cidades tomadas por veículos automotores, a maior parte deles a serviço de minoria privilegiada, calçadas integram o mínimo existencial de espaço público dos pedestres, a maioria da população.

Na qualidade de genuínas artérias de circulação dos que precisam ou preferem caminhar, constituem expressão cotidiana do direito de locomoção. No Estado Social de Direito, o ato de se deslocar a pé em segurança e com conforto qualifica-se como direito de todos, com atenção redobrada para a acessibilidade dos mais vulneráveis, aí incluídos idosos, crianças e pessoas com deficiência. Mister atinar que, no dia a dia da cidade contemporânea, o universo complexo da mobilidade urbana reserva papel crítico às calçadas, não se esgotando no fluxo de carros e na construção de ruas, avenidas, estradas, pontes e viadutos.

4. No Direito, calçadas compõem a família dos bens públicos, consoante o art. 99, I, do Código Civil. O Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro distingue entre calçada e passeio. Juridicamente falando, as duas noções são próximas; e a distinção, tênue, pois o legislador qualificou o passeio como "parte da calçada". Na hipótese dos autos, o que se vê, em plena capital da República, é exemplo (o pior possível para o resto do Brasil) de brutal apropriação de calçadas para usos particulares destituídos de função ou benefício social, atributo inseparável da classe dos bens públicos.

5. Em País ainda marcado pela ferida aberta das favelas e por fração significativa de pessoas vivendo ao relento, sem teto, poderia soar irrealista esperar que o Judiciário se preocupe com a existência, conservação e proteção de calçadas. Nada mais equivocado, no entanto, pois o autêntico juiz se revela quando decide questões jurídicas que, embora aparentem atrelamento a dificuldades do presente ou a concepções obsoletas do passado, se projetam sobre as gerações futuras. E, não é segredo, calçadas e cidades do amanhã se formam no seio do caos urbano da nossa época, mesmo que ainda não passem de esqueletos imperfeitos à espera, mais adiante, de corpo imaginado ou de destino prometido pela Constituição e pelas leis.

Essa exatamente a expectativa que o Estatuto da Cidade deposita - se faltar ou falhar ação administrativa ou sobrar cobiça individual - no Judiciário brasileiro, ao prescrever que a Política Urbana deve garantir o "direito a cidades sustentáveis", em favor das "presentes e futuras gerações" (Lei 10.257/2001, art. 2o, I).

6. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, a ninguém é lícito ocupar espaço público (calçada, in casu), exceto se estritamente conforme à legislação e após regular procedimento administrativo. A Administração dispõe de dever-poder de revisão de ofício de seus atos, exercitável a qualquer momento, mais ainda quando o ato administrativo de qualquer tipo for emitido em caráter provisório ou precário, com realce para o urbanístico, ambiental e sanitário.

Além disso, é interditado atribuir efeitos permanentes a alvará provisório: "A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias" (Súmula 619/STJ, Corte Especial).

7. Se o apossamento do espaço urbano público ocorre ilegalmente, incumbe ao administrador, sob risco de cometimento de improbidade e infração disciplinar, proceder à imediata demolição de eventuais construções irregulares e à desocupação de bem turbado ou esbulhado.

Em rigor, envidenciaria despropósito estabelecer, no Código de Trânsito Brasileiro (art. 181, VIII, e art. 182, VI, respectivamente), sanção administrativa de multa para quem estacionar veículo no passeio (infração grave) e mesmo para quem nele simplesmente parar por minutos (infração leve) e, ao mesmo tempo, admitir a sua ocupação ilícita ou duradoura para fins comerciais (quiosques, trailers) ou com construções privadas, pouco importando a espécie.

8.
O princípio da confiança não socorre quem, em sã consciência ou assumindo os riscos de sua conduta, ocupa ou usa irregularmente bem público, irrelevante haja pagamento de tributos e outros encargos, pois prestação pecuniária não substitui licitação e licenciamento.

Em tais circunstâncias, o que se tem é - no extremo oposto da régua ético-jurídica - confiança na impunidade, confiança derivada da impunidade e confiança que fomenta a impunidade, exatamente a perversão da ordem democrática de direito
.

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido”
. (REsp n. 1.846.075/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 18/5/2020.) Grifei.

Logo, ausente comprovação inequívoca de autorização administrativa para a edificação em parte do passeio público, descabida a invocação dos princípios da confiança, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito com vistas à obtenção de alvará e “Habite-se”, devendo, consequentemente, ser mantida a sentença que reconheceu a ausência de direito líquido e certo a favorecer o apelante-impetrante.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto por Sidney de Sousa Guerreiro, mantendo a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2023