Tribunal: TJMT
Processo: 1007664-27.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO – À PARTIR DO ANO DE 2022 QUANDO A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – NECESSIDADE DA LC 190/2022 OBSERVAR AOS PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL – FUNDAMENTO NÃO SUSCITADO EM 1o GRAU – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes da data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).
Se a ação foi proposta depois da data de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, não há falar em ilicitude em relação a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022.
Não deve o Juízo ad quem se pronunciar sobre questão não suscitada pela parte em 1o Grau, pois ensejaria em inovação recursal.
Não demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a ratificação da sentença que denegou a ordem mandamental.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007664-27.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS - CNPJ: 57.494.031/0001-63 (APELANTE), FELIPE LINO DOS REIS SCALET - CPF: 399.204.898-59 (ADVOGADO), VIVIANE ALVES DE MORAIS - CPF: 314.121.788-27 (ADVOGADO), LUIZ EDUARDO DE ALMEIDA - CPF: 223.694.878-60 (ADVOGADO), JOYCE SOARES DE LIMA - CPF: 384.525.738-55 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto de Administração Fazendária do Mato Grosso (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), GOVERNO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria AP. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS)
–
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO
–

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO –
À PARTIR DO ANO DE 2022
QUANDO
A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL
– MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – NECESSIDADE DA LC 190/2022 OBSERVAR AOS P
RINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL
– FUNDAMENTO NÃO
SUSCITADO EM 1o GRAU
–

INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes da data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).

Se a ação foi proposta depois da data de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, não há falar em ilicitude em relação a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022.

Não deve o Juízo
ad quem
se pronunciar sobre questão não suscitada pela parte em 1o Grau, pois ensejaria em inovação recursal.

Não demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a ratificação da sentença que denegou a ordem mandamental.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS
, contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o
1007664-27.2021.8.11.0041
,
denegou a segurança vindicada, consubstanciada na cobrança do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do imposto estadual antes da dição da lei complementar.

Aduz que, é ilegal/inconstitucional a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS antes da dição da lei complementar que regulamente a cobrança exação.

Sustenta que, a jurisprudência do STF tem entendido pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).

Argumenta que, a Lei Complementar 87/1996, a Lei Estadual no 10.337/2015 e o
Convênio CONFAZ no 93/2015
não são o suficientes para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional 87/2015.

Assevera que, a Suprema Corte, ao julgar o RE 580903 reconheceu que a LC 87/96 não contém previsão de incidência de DIFAL, e declarou a ilegalidade da cobrança do tributo.

Assegura que, se mostra necessária a regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, conforme prevê o art. 146, III, “a”, da CF/88.

Pontua que, a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso antes da regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar viola o art. 146, III, bem como o art. 155, § 2o, XII, ambos da Lei Maior.

Afirma que, além de ser ilegal a cobrança de ICMS antes da edição da
LC 190/22, deve ser observada a anterioridade nonagesimal e anual.

Com base nestes fundamentos, pugna pela reforma da sentença objurgada para reconhecer a ilegalidade da exigência de ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do imposto estadual
, conforme o entendimento do Tema 1093/STF antes da edição da LC 190/22 e sem que seja observado o princípio da anterioridade anual dessa legislação.

A parte agravada apresentou contrarrazões, oportunidade em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso e requereu a manutenção da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a parte
COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS

interpôs recurso de apelação, visando a reforma da sentença para que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança de DIFAL
incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente para consumidor final, cujo fato gerador tenha ocorrido antes da edição da LC 190/22, bem como os cobrados sem observar os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Sobre o assunto, sabe-se que o
artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da
Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever
a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)

ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)

ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.

Uma vez que na Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não constou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:

“Cláusula primeira
Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda
Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceira
O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.

[...]

Cláusula sexta
O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

[...]

Cláusula nona
Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. [...]”

Ocorre que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos as decisões:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF -

Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Da leitura das decisões proferidas na ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS antes da edição de lei complementar que regulamente essa exação, a Suprema Corte modulou para a decisão produzir efeito no
caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
.
Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral
.

In casu
, a ação foi ajuizada em
09/03/2021, ou seja, em data posterior ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em 24/02/2021, de modo que deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
,
produzindo efeito
à partir do ano de 2022.

No mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 –
RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO
– RECURSO DESPROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso”
. (N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR -
MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF
- IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS. [...]
A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e
ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021
. [...]”.
(N.U 1051572-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)

Deste modo, não há que se falar em ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa
cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de
2022.

Em relação ao pedido para que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL, após a edição da LC 190/22, sem observar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, observa-se que tal argumento não foi suscitado e nem debatido em primeiro grau.

Com efeito, a sua apreciação neste momento processual configuraria clara supressão de instância e inovação recursal, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido:

“[...] 1. Os pleitos formulados pelo Apelante não podem ser atendidos, posto não terem sido formulados e discutidos perante o juízo de primeiro grau, tratando-se, portanto, de inovação recursal e impossibilidade deste Sodalício apreciar tais questões, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio do juiz natural, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico
.

2. Conforme estabelece o art. 1013, §1o, do atual Código de Ritos, somente poderão ser objeto de apreciação de Recurso de Apelação, aquelas matérias postas e decididas em juízo. 3. Recurso de Apelação Não Conhecido. (N.U 0000705-66.2016.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/07/2021, Publicado no DJE 15/07/2021). (Grifos nossos).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONDENATÓRIA E MANDAMENTAL E MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS. SUSPENSÃO DE CARTA DE ARREMATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 903 DO CPC/2015. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. SUSPENSÃO DA CARTA DE ARREMATAÇÃO. (...).
Em que pese ser a prescrição matéria deordempública, na espécie, tendo sido alegada pela parte recorrente, e não tendo o juiz a quo se manifestado a respeito, inviável qualquer manifestação deste Tribunal em relação ao requerimento, sob pena de
supressão
de instância e violação ao princípio doduplograude jurisdição
. CONHECERAM, EM PARTE, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento, No 70082949165, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em: 13-11-2019)

Assim, uma vez que contra tais questões não houve insurgência pelas partes em primeiro grau e, por conseguinte, as mesmas não foram apreciadas na sentença, tenho que não merecem ser conhecidas em segundo grau.

Têm-se, portanto que, não sendo demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra ratificação da sentença que denegou a ordem mandamental.

Diante do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE e NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023