Tribunal: TJMT
Processo: 1000375-22.2021.8.11.0048
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL -ALEGADO DIREITO À NOMEAÇÃO - CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO DESOCUPADOS - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ALEGADA PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.
1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade previsto no edital.
2. A falta de prova de que a nomeação em cargos comissionados para o exercício de atividades administrativas importa em preterição arbitrária e imotivada da Administração Municipal para o preenchimento de cargo efetivo torna vazio o alegado direito líquido e certo.
3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000375-22.2021.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DANIELLE FRANCISCA DOS SANTOS - CPF: 061.729.531-09 (APELANTE), ERICA BORGES DE ANDRADE - CPF: 050.932.141-08 (ADVOGADO), MOISES DOS SANTOS - CPF: 415.345.061-87 (APELADO), MUNICÍPIO DE JUSCIMEIRA (APELADO), MUNICIPIO DE JUSCIMEIRA - CNPJ: 15.023.955/0001-31 (APELADO), MUNICIPIO DE JUSCIMEIRA - CNPJ: 15.023.955/0001-31 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KEROLAYNE LORRAYNE CASTALDELI GUALBERTO - CPF: 037.212.081-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL -ALEGADO DIREITO À NOMEAÇÃO -
CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO DESOCUPADOS - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS
-

ALEGADA PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade previsto no edital.

2. A falta de prova de que a nomeação em cargos comissionados para o exercício de atividades administrativas importa em preterição arbitrária e imotivada da Administração Municipal para o preenchimento de cargo efetivo torna vazio o alegado direito líquido e certo.

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

DANIELLE FRANCISCA DOS SANTOS
interpôs o presente Recurso de Apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira no Mandado de Segurança n.o 100375-22.2021.8.11.0048, impetrado em desfavor do
MUNICÍPIO DE JUSCIMEIRA
e que, denegando a segurança, julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Em suas razões recursais (id.

132951703 – pp. 1/6), a Apelante argumenta, em síntese, que
“
restou comprovado que durante todo o ano de 2020 e 2021, a autoridade feriu o direito líquido e certo da apelante, realizando a contratação de diversas pessoas pra o cargo pretendido, porém maquiado
”,
razão pela qual busca a procedência ao Recurso, e sendo revista a sentença vergastada, lhe seja concedido o direito à convocação e nomeação para o cargo de Oficial Administrativo, para o qual foi classificada em 17a lugar.

Em contrarrazões (id. 132951709 – pp. 1/8) o Apelado postula o desprovimento do recurso e, no mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça (id. 139797167 - pp. 1/3).

Recurso tempestivo (id.

132951704).

Isento de preparo (id. 133310166).

Conclusos por redistribuição (id.

157630189).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Conheço do recurso de Apelação interposto, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Extrai-se dos autos que
Danielle Francisca dos Santos
p
articipou de concurso público para provimento do cargo de Oficial Administrativo realizado em julho de 2019, conforme Edital no 001/2019, publicado pelo Município de Juscimeira, tendo concorrido para 1 (uma) vaga de nomeação imediata e cadastro de reserva, classificando-se na 17a posição.

Entretanto, por sentir-se preterida em sua nomeação frente a diversas contratações temporárias efetivadas posteriormente pelo ente público, e porque inúmeros cargos comissionados são ocupados no exercício de funções administrativas, impetrou Ação Mandamental, requerendo a convocação e nomeação de todos os classificados para o cargo de oficial administrativo, com observância do número de vagas existentes.

Na sentença, como descrito no relatório, o pedido foi julgado improcedente sendo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC e denegada a segurança, por entender o juízo
a quo
como pacificado o entendimento jurisprudencial, inclusive do Supremo Tribunal Federal
"no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação (...)”.

Inconformada,
Danielle Francisca

apela, argumentando que
“
restou comprovado que durante todo o ano de 2020 e 2021, a autoridade feriu o direito líquido e certo da apelante, realizando a contratação de diversas pessoas pra o cargo pretendido, porém maquiado
.”

A discussão posta no recurso, portanto, restringe-se à análise sobre a possibilidade de se determinar, ou não, a nomeação da Impetrante, ora Apelante, ao cargo a que se classificou em 17a posição em concurso público realizado, em virtude desse entender preterida pela contratação temporária a cargos administrativos no Munícipio e que, inclusive, vêm sendo exercidos por servidores comissionados.

Sabe-se que, se aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, o candidato tem direito subjetivo à nomeação e que a Administração Pública detém o poder de discricionariedade para realizar as nomeações durante o período de validade do concurso.

Por outro lado, ocorrendo a aprovação fora do número de vagas previsto no edital, o candidato detém
mera expectativa de direito à nomeação
e, nesse contexto, a simples criação de novos cargos durante o período de vigência do concurso não impõe, só por si, a nomeação para o cargo pretendido.

A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso e existir interesse da Administração em seu preenchimento, surge o direito subjetivo à nomeação, cabendo ao interessado comprovar esses requisitos.

Por oportuno, cumpre asseverar que, no Recurso Extraordinário n.o 598099, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte Tese para o Tema n.o 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
”

(g.n.)

À vista disso, nota-se, no presente caso, que além daquela única vaga disponível para nomeação imediata, o Apelado -
Município de Juscimeira
, convocou mais sete pessoas para o cargo de Oficial Administrativo, consoante Edital de Convocação n.o 005/2020 (id. 132951654 – pp.1/3), como se pode observar do quadro abaixo:

Cargo: OFICIAL ADMINISTRATIVO -

Candidato

Inscrição

Colocação

Edital

Beatriz Correa da Silva Pereira

0008340

1o

001/2019

Raffael Macedo Mendonça

0005000

2o

001/2019

Antonia Conceição da Costa

0001830

3o

001/2019

Joyce Pedroso Mendes

0005030

4o

001/2019

Ivania Almeida Silva

0003900

5o

001/2019

Daihane Xavier Marques

0005400

6o

001/2019

Katty Daisy de Araujo e Lima

0006550

7o

001/2019

Wanderson Lopes Gonçalves

0009090

8o

001/2019

Conclui-se, portanto, que mesmo a desistência de um candidato (id. 132951681 – p.7) não seria suficiente para a nomeação da Impetrante/Apelante, pois ainda seria necessária a disponibilização de outras 08 (oito) vagas para se chegar à 17a classificação por ela alcançada no certame (id. 132951682 – p.1).

No mais, não restou comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados no quantitativo requerido e/ou de contratação temporária para este cargo de Oficial Administrativo, conforme Demonstrativos Analíticos dos Lotacionogramas - Agosto/2020 (id.132951663 – p. 1) e Junho/2021 (id. 132951653 – p.1):

Desse modo, não vislumbro o direito líquido e certo invocado, pois, para que seja reconhecida a preterição, deve haver prova inequívoca do fato, o que não ocorre no caso em tela.

Precedente evidenciado:

“(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...).”
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro
Luiz Fux
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016) (g.n.)

Nesse sentido também o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que
o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (...).” (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de abril de 2020).
(g.n.)

Assim, também este e. Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO - NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
.
Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido.”
(N.U 1005793-13.2017.8.11.0037, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 20/07/2021, publicado no DJE 28/07/2021)

De se ver que nesta mesma vertente foi o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, ao se pronunciar sobre a pretensão recursal:

(...) Contudo, não consta nos autos documento que comprove tal desistência e exoneração, e mesmo se estive demonstrado, nota-se que a impetrante, foi classificada em 17o (décimo sétimo) lugar, sendo que antes de ser realizada a sua convocação, teriam que ser convocados os candidatos da 9a até a 16a posição, ante a impossibilidade de ferir a ordem classificatória.

(...)

Assim, não comprovada a existência de cargo efetivo vago ocupado por servidor contratado, não está configurado direito líquido e certo à nomeação, mormente considerado que a impetrante está classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Logo, não existindo preterição e não sendo aprovada dentro do número de vagas, a impetrante não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração
. (...)
(id. 132951693 – pp. 5/6)

Pelo exposto e acolhendo o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso, porém a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença combatida, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023