Tribunal: TJMT
Processo: 0004431-04.2020.8.11.0064
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR 1.1. NÃO CONHECIMENTO DE OFÍCIO – RECORRER EM LIBERDADE – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DECOTE DA HEDIONDEZ – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA DE 1.o GRAU – 1.2. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA DOMICILIAR – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – RESPEITO AOS DITAMES DO ART. 240, § 1o DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA – MERITO – 2.1. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – INADMISSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INC. I, DO CP – 2.2. DETRAÇÃO – IRRELEVÂNCIA NO CASO, DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – TEOR DO ART. 33, §2o, B, DO CP – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME – 2.3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA – HIPOSSUFICIÊNCIA ALEGADA – IMPERTINÊNCIA – PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – 2.4. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA, PRELIMINAR REJEITADA E NO MÉRITO, DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.
1.1. Não há interesse recursal quando na sentença se concedeu o direito de recorrer em liberdade, bem como, não se reconheceu a incidência do tráfico privilegiado, o que torna impossível a análise do pedido recursal para alterar a fração de diminuição da benesse, o decote da hediondez, bem como, de recorrer em liberdade neste grau de jurisdição.
1.2. A fundada suspeita autoriza a atuação policial para descortinar crime de natureza permanente, sendo válida, inclusive, a busca domiciliar que, in casu, se deu ante a existência de denúncias e a realização de monitoramento prévio, em que se angariou provas da traficância ilícita, autorizando a entrada dos policiais na residência do apelante, culminando na localização dos entorpecentes ilícitos aptos para a comercialização.
2.1. Nos termos do art. 44, I, do CP, sendo a pena superior a 4 anos, tal circunstância impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
2.2. Mesmo que se aplique a detração, prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a existência de circunstância judicial negativa e o quantum fixado acima de 4 anos, à fim do art. 33, §2o do CP, impede a imposição de regime prisional diverso do fechado.
2.3. Cabe ao Juízo da Execução Penal analisar a incapacidade financeira do Apelante, pois, a alegada hipossuficiência não reduz ou exclui a pena pecuniária fixada em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade para sua fixação, utilizando-se do mesmo sistema trifásico da dosimetria penal relativa à pena corporal.
2.4. O momento de se aferir a capacidade financeira do condenado para pagar a pena pecuniária visando-se a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004431-04.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[WALISON JUNIO RODRIGUES DE JESUS - CPF: 058.252.741-46 (APELANTE), LUCIANO DE SOUSA REBOUCAS - CPF: 426.158.363-15 (ADVOGADO), SONIR VIANA SAVARIS - CPF: 706.293.829-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR

1.1. NÃO CONHECIMENTO DE OFÍCIO –
RECORRER EM LIBERDADE – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DECOTE DA HEDIONDEZ – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA DE 1.o GRAU
– 1.2.
NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA DOMICILIAR
–

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS
–
OCORRÊNCIA DE

CRIME PERMANENTE –
RESPEITO AOS DITAMES DO
ART. 240, § 1o DO CPP
– PRELIMINAR REJEITADA –
MERITO
–
2.1.
SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
– INADMISSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INC. I, DO CP –
2.2.

DETRAÇÃO
– IRRELEVÂNCIA NO CASO, DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – TEOR DO ART. 33, §2o,
B,
DO CP – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME –
2.3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA
– HIPOSSUFICIÊNCIA ALEGADA – IMPERTINÊNCIA – PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE –
2.4.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

–
ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA
–
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
RECURSO
–

CONHECIMENTO PARCIAL
DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA,
PRELIMINAR REJEITADA
E
NO MÉRITO
,
DESPROVIDO
EM
SINTONIA
COM O PARECER.

1.1.

Não há interesse recursal quando na sentença se concedeu o direito de recorrer em liberdade, bem como, não se reconheceu a incidência do tráfico privilegiado, o que torna impossível a análise do pedido recursal para alterar a fração de diminuição da
benesse,
o decote da hediondez, bem como, de recorrer em liberdade neste grau de jurisdição.

1.2.

A fundada suspeita autoriza a atuação policial para descortinar crime de natureza permanente, sendo válida, inclusive, a busca domiciliar que,
in casu
, se deu ante a existência de denúncias e a realização de monitoramento prévio, em que se angariou provas da traficância ilícita, autorizando a entrada dos policiais na residência do apelante, culminando na localização dos entorpecentes ilícitos aptos para a comercialização.

2.1.
Nos termos do art. 44, I, do CP, sendo a pena superior a 4 anos, tal circunstância impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2.2.
Mesmo que se aplique a detração, prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a existência de circunstância judicial negativa e o
quantum
fixado acima de 4 anos, à fim do art. 33, §2o do CP, impede a imposição de regime prisional diverso do fechado.

2.3. Cabe ao Juízo da Execução Penal analisar a incapacidade financeira do Apelante, pois, a alegada hipossuficiência não reduz ou exclui a pena pecuniária fixada em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade para sua fixação, utilizando-se do mesmo sistema trifásico da dosimetria penal relativa à pena corporal.

2.4. O momento de se aferir a capacidade financeira do condenado para pagar a pena pecuniária visando-se a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposta a tempo e modo por
Walison Junio Rodrigues de Jesus
,
contra sentença exarada sob ID. 171369025, em que foi condenado pelo crime de
Tráfico de Drogas
(
art. 33,
caput,
da Lei no. 11.343/2006), à pena de
06 anos e 09 meses
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e o pagamento de
693 dias-multa.

A Defesa do Apelante ofereceu
razões
do recurso sob ID. 171369028, almejando,
preliminarmente
, a concessão do direito de
recorrer em liberdade
.
No mérito
, o reconhecimento da
nulidade de provas
angariadas ante a violação de domicílio, para que, assim, seja declarada a
absolvição
do Apelante.
Subsidiariamente
, tendo em vista o reconhecimento do
Tráfico Privilegiado
, seja aplicada a
diminuição em seu grau máximo
, bem como seja
afastada a hediondez
,
convertendo-se a pena
privativa de liberdade em
restritiva de direitos
; ainda solicitou a realização da
detração penal
, para a inserção em novo regime de cumprimento de pena; a reforma da
pena de multa
e, por fim, a concessão do benefício da
justiça gratuita
.

As
Contrarrazões
do MP são pelo
desprovimento
do apelo (ID 171369039).

Em parecer, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
(ID 169406152), opinou pelo
conhecimento parcial
do recurso, e na extensão, pelo
desprovimento
, conforme sumário abaixo transcrito:

“Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de Drogas – Preliminar: 1. Direito de recorrer em liberdade – A defesa sustenta que a decisão que manteve o acusado preso preventivamente carece de fundamentação válida – Não conhecimento – O d. Magistrado a quo garantiu o direito de o apelante recorrer em liberdade – Acusado que não está preso por esta ação penal – Ausência de interesse recursal. Mérito: 1. Pleito de nulidade da prova, face a ilicitude na busca e apreensão domiciliar – A defesa sustenta que a apreensão da droga foi oriunda de ingresso ilícito na residência do acusado, eis que não havia ordem judicial ou situação de flagrante que justificasse o ato – Sem razão – Não caracterização de violação inconstitucional de domicílio – Hipótese de flagrante delito – Autorização constitucional expressa – Policiais que, após realizarem campana, constataram que a residência estava sendo utilizada para comercialização de entorpecentes – Usuário de drogas que afirmou que comprou drogas na residência do apelante – Mensagens de texto que confirmavam que o apelante estava exercendo tráfico de drogas em sua residência – Ingresso domiciliar justificado – Rejeição. 2. Pedido de desconsideração da hediondez do crime – A defesa assevera que o i. Magistrado “a quo”, embora tenha reconhecido o privilégio (art. 33, §4o , da LD), considerou o crime como sendo hediondo, ao contrário do que entendem os Tribunais Superiores – Não conhecimento – O d. Magistrado não aplicou a minorante prevista no art. 33, §4o , da LD – Eventual questionamento acerca da hediondez do delito, para fins de progressão de regime, deve ser feito ao Juízo das Execuções Penais. 3. Pedido de isenção de custas – Inadmissibilidade – Efeito da condenação, previsto no art. 804, CPP – Matéria que deve ser analisada, no momento oportuno, pelo Juízo da Execução Penal. Pelo conhecimento parcial do recurso e, nesta extensão, pelo seu desprovimento.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que em data 13.4.2020, por volta das 15h, na residência localizada na Rua 14, Quadra 20, Lote 24, Bairro Alfredo de Castro, Comarca de Rondonópolis/MT,
Walison Junior Rodrigues de Jesus
,
manteve em depósito e vendeu diversas porções, perfazendo a massa bruta de 100,87g de maconha.

Diante desse cenário, ele foi
denunciado
e ao fim da instrução processual foi
condenado
como incurso no
art. 33 da Lei no. 11.343/2006, à pena de
06 anos e 09 meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e o pagamento de
693 dias-multa
.

Feito esse breve introito, passo a examinar o recurso.

PRELIMINAR

- DE OFÍCIO -

NÃO CONHECIMENTO

Vejo do recurso, que a defesa postulou como tese preliminar, pelo direito de recorrer em liberdade; já como tese de mérito, solicitou a alteração da fração do tráfico privilegiado, para que seja fixada a fração máxima e, por ter sido condenado na figura privilegiada, que seja afastada a hediondez.

Contudo, após análise acurada da sentença condenatória, constatei que, em verdade, o Apelante encontra-se
preso por outro processo
, assim, o Juiz Sentenciante
concedeu
o direito de recorrer em liberdade.

Ademais,
o apelando foi condenado pela prática do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06),
não

sendo aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no
§4o da Lei Antidrogas.

Portanto, não há que se falar em alteração da fração ou afastar a hediondez em razão do tráfico privilegiado.

Por estes motivos, entendo que os pedidos carecem de interesse recursal, motivo pelo qual, não os conheço.

É como voto

- DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A Defesa argumentou, no mérito, o reconhecimento da nulidade das provas produzidas pela busca domiciliar, devendo, por consequência, ser o Apelante absolvido do crime de Tráfico de Drogas.

Vejo que a Douta Procuradoria, em parecer, opinou pelo não conhecimento do pedido, pois não foi formulado em momento oportuno, operando-se a preclusão consumativa.

Porém, é entendimento dos tribunais que a nulidade atinente a violação de domicílio é matéria de ordem pública, podendo ser alegada a qualquer momento e podendo ser reconhecida de ofício.

Nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE NÃO ARGUIDA NAS RAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANÁLISE EX OFFICIO. 1. Embora a tese de nulidade por violação de domicílio consubstancie inovação recursal, possível é a análise ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública. 2. Não ocorre nulidade por violação a domicílio quando presente a justa causa para realização das buscas e se tratar de flagrante de crime permanente.

(TJ-MG - ED: 10342200040539002 Ituiutaba, Relator: Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 16/12/2021, Câmaras Criminais / 8a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

\n\nAPELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO ATIVA. NULIDADE. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. RECONHECIDA DE OFÍCIO. ABSOLVIÇÃO. \n1. No caso em concreto, não há investigação prévia que conceda robustez ao ato policial, inexiste mandado judicial para a realização da abordagem, bem como é ausente qualquer comprovação de franquiamento à entrada dos agentes públicos na residência da acusada. Assim, é o caso de reconhecer, ainda que de ofício - o que é cabível por se tratar de matéria de ordem pública -, a nulidade atinente à violação de domicílio. Precedentes do STJ.\n2. Com relação ao delito de corrupção ativa, entende-se que o ato dos servidores públicos, no caso em tela, está eivado de nulidade. Assim, se o ato não é legal, e portanto não subsistem os seus efeitos jurídicos, não é possível que se atribua à ré o cometimento de um delito que visa interromper um ato sem validade jurídica. \n3. Quanto ao prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais, verifica-se que o presente julgado não deixa de observar qualquer previsão do ordenamento jurídico. \nRECONHECIDA, DE OFÍCIO, A NULIDADE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SENTENÇA REFORMADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

(TJ-RS - APR: 50049689620188210001 RS, Relator: Rinez da Trindade, Data de Julgamento: 18/02/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 25/02/2022)

Assim, conheço do pedido e passo a sua análise.

O apelante aduz nulidade das provas decorrentes da busca domiciliar, que não teria seguido os ditames legais, pois realizada sem a prévia autorização legal ou situação de flagrância, motivo pelo qual deve elas serem consideradas ilegais e, por consequência, ser declarada a absolvição do apelante.

Consigno que, apesar do apelante ter arguido a presente tese como mérito, analisarei como preliminar, pois intrinsecamente ligada à validade das provas.

Pois bem, compulsando os autos, verifica-se que a conjuntura em que se deu a localização dos estupefacientes e, portanto, a colheita de provas, não comporta a alegação de nulidade.

Conforme se observa do relato do policial que realizou a apreensão, o apelante já estavam sob monitoramento, pois a polícia civil já havia recebido denúncia de que ele estaria realizando o tráfico de entorpecente via
whatsapp,
inclusive, receberam
prits
de mensagens do referido aplicativo em que o apelante ofertava o entorpecente à venda.

Ainda conforme o depoimento do policial civil, o apelante chegou a enviar sua fotografia no aplicativo de mensagens, momento em que eles conseguiram identifica-lo, passando a monitorar a sua residência, constatando o comércio ilícito.

Declarou em juízo que durante o monitoramento perceberam a chegada de uma pessoa na residência do Apelante (
Jeferson),
momento em que fizeram a abordagem na residência, sendo de pronto visualizada a substância entorpecente tipo maconha, sendo que o Apelante se apresentou como o proprietário da residência.

Relatou que durante buscas na residência, foi localizada uma porção ainda maior de substância entorpecente tipo maconha embaixo da cama, além de 7 porções menores, embaladas, aptas para a comercialização.

Ainda segundo o Depoente, enquanto os policias estavam na residência, chegou ao local um usuário e durante entrevista relatou que foi ao local para adquirir maconha.

Como se vê, os agentes da lei tinham uma fundada suspeita gerada pelo monitoramento/investigação prévia do apelante, a qual indicava que o mesmo realizava o comércio ilícito de entorpecente e que poderia, o que autorizou os policiais adentraram a residência, onde localizaram porções de maconha.

Nesse contexto, válida a busca domiciliar, vez que o crime de tráfico é considerado crime permanente, e enquanto o agente possuir entorpecente pode ser preso ou, conforme o caso, permanece o estado de flagrância, fato que autoriza a violabilidade do domicilio, pois há a ocorrência de flagrante delito dentro da residência, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

Ademais, no caso em liça, houve a incidência de
fundadas suspeitas
a autorizar a atuação dos policiais militares,
ante a localização de porções de entorpecentes em frente à residência
, portanto, a busca domiciliar encontra-se dentro dos ditames do art. 240, § 1o do CPP, principalmente quando as suspeitas são confirmadas com a apreensão de entorpecentes ilícitos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno -
quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia
(AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022
) 4. Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: "Molhou! Molhou! Joga fora".
Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judicial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Destaquei

No mesmo sentido, este e. Tribunal de Justiça:

(...) 1. É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito. (N.U 0010340-93.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

Assim, considerando que as provas colhidas nos autos estão dentro da legalidade, vez que constatado o estado de flagrância e a inexistência de ilegalidade na prisão do apelante, a preliminar aventada
não merece ser acolhida.

É como voto.

MÉRITO

– DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DETRAÇÃO PENAL

Prosseguindo, mesmo que se aplique, como pretendido pelo apelante,

o instituto da detração (art. 387, § 2o, do CPP),
descabe
cogitar a fixação de regime mais brando, pois o regime
fechado
decorre, consoante exegese do art. 33, § 3o, do CP,
igualmente
da existência de
circunstâncias judiciais negativadas.

Ilustrando esse raciocínio, transcreve-se ementa de julgado da Corte Cidadã:

“(...)5. Quanto ao pedido de detração, o referido pleito não comporta provimento,
notadamente diante da presença de circunstância judicial negativa
, bem como da constatada reincidência do agravante. 6. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude da reincidência do réu. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.834.978/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2021).” (AgRg no REsp n. 1.924.570/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.) Destaquei.

De qualquer forma, nada obsta que, nos termos do que dispõe o art. 66, inc. III, alínea
c
, da Lei no. 7.210/84, a temática seja revista pelo
Juízo das Execuções Penais
, que tem mais elementos para calcular o tempo efetivamente cumprido pela apelante em prisão cautelar e aferir se o abatimento desse período do total da pena modificará o regime recomendado pela lei.

Ademais, a fixação de
reprimenda superior a 6 anos e 9 meses
e a
existências de maus antecedentes

impedem
a almejada
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
, a teor do que estabelece o art. 44, inc. I, do CP.

Na mesma direção, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Mantido o
quantum
da pena em patamar superior a 4 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal
” (HC 417.755/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, DJE 12.3.2018).

Ademais, não há dúvida de que o cumprimento da pena constritiva de liberdade se mostra, no caso concreto, como a
única
forma capaz de promover os fins da pena (reprovação e prevenção do crime e ressocialização).

Diante desse contexto,
mantenho
a cominação da pena privativa de liberdade.

– DA REDIMENSIONAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA

No tocante ao pleito de redimensionamento da pena de multa por não ter o apelante capacidade financeira para arcar com o pagamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição e não é uma condição para o redimensionamento da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Nesse sentido:

“(...) Descabida, outrossim, a pretensão de afastamento da pena de multa, não apenas por não se coadunar com a via do habeas corpus, remédio constitucional destinado a tutelar a liberdade de locomoção - já que o não cumprimento da pena de multa não enseja conversão em pena privativa de liberdade -,
mas também porque, nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido.”

(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016)

Este também é o entendimento deste E. Tribunal:

(...) A alegada hipossuficiência do réu não possui o condão de reduzir/excluir a pena pecuniária, fixada em proporcionalidade com a reprimenda corpórea e no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo), “pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador” (STJ, HC no 298.188/RS).

(N.U 0020197-03.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021)

Vale ressaltar que a pena de multa deve guardar conformidade com a pena privativa de liberdade aplicada, seguindo o mesmo sistema trifásico e, no caso em comento, não merece reparos o a dosimetria aplicada para a pena de multa, vez que a mesma está em conformidade com a pena privativa de liberdade. Nesse sentido:

“A pena de multa foi escorreitamente aplicada, dentro dos parâmetros legais, seguindo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A eventual impossibilidade de pagamento deverá ser deduzida perante o Juízo da execução (artigo 66 da LEP).”

(AP 0031518-69.2018.8.11.0042, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, 23/10/2020)

– JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, no que tange ao pedido de concessão de justiça gratuita, a condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 CPP), de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência dos Apelantes e consequente incapacidade de pagamento, compete ao Juízo da Execução Penal, que poderá examiná-la quando da exigência do respectivo pagamento, observado o prazo prescricional de cinco anos.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto,
conheço parcialmente
do recurso, e na parte conhecida, em
sintonia
com

o parecer,
rejeito a preliminar
e
no mérito
,
nego provimento
ao recurso interposto por
Walison Junior Rodrigues de Jesus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2023