Tribunal: TJMT
Processo: 0008143-59.2018.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO RECONHECIDA – NULIDADE PROCESSO ADMINISTRATIVO – NÃO OBSERVADO – CDA GOZA DE PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA = DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DO ÔNUS ENTRE AS PARTES – CABIMENTO - RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. – SENTENÇA REFORMADA. 1. Tratando-se de ICMS, inexistindo comprovação de que a Apelante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN. Considerando que a ação executória foi proposta dentro do prazo, não há que se falar em prescrição. 2. “Art. 3o - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”. Considerando a inexistência de prova INEQUÍVOCA que corrobore com a alegação da parte Apelante, não há que se falar em nulidade procedimento administrativo, e, consequentemente, não há que se falar em reforma da sentença objurgada. 3. Tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, de rigor a distribuição dos ônus sucumbenciais às duas partes na proporção da perda, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. 4. Sentença Reformada, Recurso de Apelação Parcialmente Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008143-59.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[FRIGORIFICO MERCOSUL S/A - CNPJ: 00.411.002/0001-73 (APELANTE), JONAS ROBERTO WENTZ - CPF: 658.926.230-68 (ADVOGADO), MAURICIO BRANDELLI PERUZZO - CPF: 004.142.900-11 (ADVOGADO), MAURO LUIS PILZ - CPF: 392.234.260-49 (APELANTE), ROSELENE REITER PILZ - CPF: 550.925.940-04 (APELANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MAURO LUIS PILZ - CPF: 392.234.260-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSELENE REITER PILZ - CPF: 550.925.940-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO RECONHECIDA – NULIDADE PROCESSO ADMINISTRATIVO – NÃO OBSERVADO – CDA GOZA DE PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA = DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DO ÔNUS ENTRE AS PARTES – CABIMENTO - RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. – SENTENÇA REFORMADA. 1. Tratando-se de ICMS, inexistindo comprovação de que a Apelante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN. Considerando que a ação executória foi proposta dentro do prazo, não há que se falar em prescrição. 2. “Art. 3o - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”. Considerando a inexistência de prova INEQUÍVOCA que corrobore com a alegação da parte Apelante, não há que se falar em nulidade procedimento administrativo, e, consequentemente, não há que se falar em reforma da sentença objurgada. 3. Tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, de rigor a distribuição dos ônus sucumbenciais às duas partes na proporção da perda, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. 4. Sentença Reformada, Recurso de Apelação Parcialmente Provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
FRIGORIFICO MERCOSUL S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal identificados pela numeração única: 0008143-59.2018.8.11.0003, opostas em desfavor de
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo “a quo” julgou parcialmente procedente, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios (Id: 110258993).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 110259007), quanto à nulidade do processo administrativo, bem como que os créditos foram fulminados pela prescrição.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou Contrarrazões (Id: 110259010), requerendo o desprovimento do Recurso de Apelação, e, consequentemente, com a majoração dos honorários.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do artigo 178 do Novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
FRIGORIFICO MERCOSUL S/A
contra sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, opostas em desfavor de
ESTADO DE MATO GROSSO
, almejando a reforma da sentença, para que seja julgada integralmente procedente, reconhecendo a prescrição do crédito exequendo ou a nulidade do processo administrativo.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que em 07/01/2013 o Fisco Estadual propôs a Ação de Execução Fiscal identificada pela numeração única: 0000127-92.2013.8.11.0003, baseada na Certidão de Dívida Ativa n° 20128136, oriunda do processo administrativo n° 166836, por falta de recolhimento de ICMS (Id: 48584833 – Processo de Origem – 0000127-92.2013.8.11.0003 – páginas 01 a 04).

Em 16/01/2013 o Juízo de Origem proferiu o despacho inicial (Id: 48584833 – Processo de Origem – 0000127-92.2013.8.11.0003 – páginas 06 a 07).

Posteriormente, em 14/10/2014 a parte executada compareceu voluntariamente naqueles autos garantindo o Juízo, e, seguida, em 22/10/2014 opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal.

Após o tramite processual, sobreveio a sentença a qual insurge a parte Apelante.

Aliás, cito a parte dispositiva da sentença recorrida, vejamos:

“Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial apenas para
reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios AURO LUIS PILZ e ROSELENE REITER PILZ. Considerando que a Fazenda Pública Estadual sucumbiu de parte mínima do pedido (ilegitimidade passiva dos sócios), condeno o embargante/executado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa
, consoante dispõe o artigo 85, §4o, III, c/c §3o, I, e art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Entretanto, declaro suspensa as obrigações decorrentes da sucumbência enquanto persistir o estado de pobreza da parte autora (id. 46458036). Somente poderão ser executadas se dentro de 05 anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que a certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações (artigo 98, § 3o do código de Processo Civil). Independentemente do trânsito em julgado da sentença, traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal no 0000127-92.2013.8.11.0003.”.

Pois bem.

Inicialmente, passo a análise da prescrição.

Como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ,
in verbis
:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.”

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte.

No caso dos autos, não há comprovação de que a Apelante realmente tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa.

Confira-se:

“Art. 149 O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II – quando a declaração não seja prestada ̧ por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;”

Sendo assim, a data da constituição definitiva não será a data do vencimento do tributo como acolhido pelo Magistrado de Primeiro, mas, sim, a data que consta na CDA como constituição definitiva do crédito, considerando que, embora não haja nos autos cópia do processo administrativo tributário que aponte a data da sua conclusão, a referida CDA, assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em 08/09/2011.

Com efeito, o ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção relativa a legitimidade e de legalidade, apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, o que destoa do presente caso, já que a parte Apelante que poderia trazer aos autos uma cópia integral do procedimento administrativo, assim não o fez.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN:

“Art. 174 A Ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.”

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS referentes aos fatos geradores ocorridos em 2007/2008, constituídos definitivamente em 08/09/2011, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei no 118/2005, que ocorreu em 16/01/2013, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito.

Inobstante, também não há que se falar em nulidade do procedimento administrativo.

A priori, ressalto o previsto no art. 3°, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, quanto à presunção de certeza e liquidez da Dívida Ativa, vejamos:

“Art. 3o - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único -
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”
(destaquei)

Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes.

A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração.

Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). (sic).

Nesse sentido:

“(...) A presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos, cuja desconstituição só é possível em juízo quando cabalmente demonstrada a nulidade do ato impugnado (...).” (STJ, Primeira Seção, AgRg no MS 21493/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 27/4/2015).

“(...) ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PROVA EM CONTRÁRIO. ÔNUS DE QUEM ALEGA. 3. Os atos administrativos em geral presumem-se legítimos, cabendo a quem defender o contrário, a prova de sua alegação. (...).” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 513189/DF, relator Ministro Jorge Mussi, DJe 15/10/2014).

Isto posto, considerando
a inexistência de prova INEQUÍVOCA que corrobore com a alegação da parte Apelante
, não há que se falar em nulidade procedimento administrativo.

Não obstante, no que se refere à distribuição do ônus sucumbencial, tem razão a parte Apelante.

Sabe-se, que o Art. 86 do Novo Código de Processo Civil, estabelece que nos casos em que a parte for vencedor e vencido, devem ser proporcionalmente distribuídas as despesas,
in verbis:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”

No presente caso, o pedido da parte Embargante ora Apelante, que consistia no reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios AURO LUIS PILZ e ROSELENE REITER PILZ, foram julgados procedentes.

Ressalto que o prosseguimento da Ação Executória ocorrerá tão somente em desfavor da pessoa jurídica e os sócios não mais figuraram no polo passivo, demonstrando a importância e a eficácia da procedência do pedido formulado pela parte Apelante.

Aliás, vejamos como este Sodalício tem decidido em casos análogos:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA - DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DO ÔNUS ENTRE AS PARTES – CABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO. Tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, de rigor a distribuição dos ônus sucumbenciais às duas partes na proporção da perda, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. (TJ-MT 00029053520108110037 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 03/11/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/11/2021)”

Assim, considerando que houve a parcial procedência dos pedidos constantes nos Embargos à Execução, a sentença merece ser reformada, para que seja determinada a condenação recíproca para pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 40% (quarenta por cento) em favor da parte Apelante e 60% (sessenta por cento) em favor da parte Apelada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, para reformar a sentença, tão somente quanto à distribuição do ônus sucumbencial,
FIXANDO
em 40% (quarenta por cento) em favor da parte Apelante e 60% (sessenta por cento) em favor da parte Apelada, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023