Tribunal: TJMT
Processo: 1000154-13.2022.8.11.0110
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1000154-13.2022.8.11.0110
APELANTE: RONAN DE SOUZA MOURA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP) – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA PARA DETERINAR VALOR DO BEM RECEPTADO – NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE – TELEFONE CELULAR – BEM FUNGÍVEL CUJO VALOR É DE SIMPLES AFERIÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NULIDADE AFASTADA – 2. MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A MODALIDADE CULPOSA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA – RES ENCONTRADA NA POSSE DO APELANTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO OBJETO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA ALTAMENTE REPROVÁVEL – VALOR RELEVANTE DO BEM – REINCIDÊNCIA DO AGENTE – 4. DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DE DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA NEGATIVAR ANTECEDENTES E RECONHECER A REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – PRECEDENTES – 5. ROGO POR RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA QUE FOI USADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – 6. ROGO POR MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA – REGIME SEMIABERTO MANTIDO – 7. PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA – MEDIDA DESACONSELHÁVEL EM VIRTUDE DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. A aferição do valor econômico de um aparelho de telefonia celular, bem fungível comercializado em larga escala, não demanda a realização de perícia técnica elaborada, não configurando nulidade a sua realização por perito ad hoc.
2. A apreensão da res em poder do agente faz presumir a autoria e gera a inversão do ônus da prova, cabendo-lhe a demonstração de que o adquiriu de forma lícita, o que não foi feito pelo apelante.
3. A aplicação do princípio da insignificância exige o preenchimento dos seguintes requisitos: ofensividade mínima da conduta; inexistência de periculosidade social do ato; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada. No caso, a conduta reveste-se de ofensividade penal e periculosidade social, revelando-se altamente reprovável, uma vez que o bem, avaliado em R$ 1.100,00 (mil e cem reais), tem valor relevante, sem perder de vista que o recorrente é reincidente e apresenta maus antecedentes.
4. Constando da folha de antecedentes do acusado, duas condenações penais transitadas em julgado por crimes anteriores ao dos autos, pode uma delas ser utilizada na segunda fase, para fins de reincidência, e a outra na primeira fase, a título de maus antecedentes, a justificar o acréscimo na pena-base, em patamar que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sem que ocorra bis in idem.
5. A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador, conforme o Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça.
6. Mostra-se correto o estabelecimento de regime inicial semiaberto ao condenado reincidente e de maus antecedentes condenado à pena superior a um ano de reclusão.
7. Tem-se por desaconselhável, nos termos do artigo 44, II e III do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de apenado reincidente e de maus antecedentes.
8. Recurso parcialmente provido, em consonância com o parecer.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000154-13.2022.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RONAN DE SOUZA MOURA - CPF: 021.678.941-98 (APELANTE), RAYLINE SOUSA LACERDA RODRIGUES - CPF: 033.858.371-89 (ADVOGADO), NEY RICARDO FEITOSA DE PAULA - CPF: 632.354.631-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCIO DA SILVA MACIEL - CPF: 040.631.321-02 (ASSISTENTE), ADIMILSON GONCALVES DOS SANTOS - CPF: 701.339.391-62 (ASSISTENTE), LUCAS GOMES DA SILVA - CPF: 060.859.341-90 (ASSISTENTE), LEANDRO LOPES DA SILVA - CPF: 015.776.255-60 (VÍTIMA), SUELEM BATISTA PEREIRA - CPF: 059.522.581-07 (VÍTIMA), LEANDRO PETRY - CPF: 031.467.469-13 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP) – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA PARA DETERINAR VALOR DO BEM RECEPTADO – NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE – TELEFONE CELULAR – BEM FUNGÍVEL CUJO VALOR É DE SIMPLES AFERIÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NULIDADE AFASTADA – 2. MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A MODALIDADE CULPOSA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA –
RES
ENCONTRADA NA POSSE DO APELANTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO OBJETO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA ALTAMENTE REPROVÁVEL – VALOR RELEVANTE DO BEM – REINCIDÊNCIA DO AGENTE – 4. DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DE DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA NEGATIVAR ANTECEDENTES E RECONHECER A REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – PRECEDENTES – 5. ROGO POR RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA QUE FOI USADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – 6. ROGO POR MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA – REGIME SEMIABERTO MANTIDO – 7. PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA – MEDIDA DESACONSELHÁVEL EM VIRTUDE DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1. A aferição do valor econômico de um aparelho de telefonia celular, bem fungível comercializado em larga escala, não demanda a realização de perícia técnica elaborada, não configurando nulidade a sua realização por perito
ad hoc.

2. A apreensão da
res
em poder do agente faz presumir a autoria e gera a inversão do ônus da prova, cabendo-lhe a demonstração de que o adquiriu de forma lícita, o que não foi feito pelo apelante.

3. A aplicação do princípio da insignificância exige o preenchimento dos seguintes requisitos: ofensividade mínima da conduta; inexistência de periculosidade social do ato; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada. No caso, a conduta reveste-se de ofensividade penal e periculosidade social, revelando-se altamente reprovável, uma vez que o bem, avaliado em R$ 1.100,00 (mil e cem reais), tem valor relevante, sem perder de vista que o recorrente é reincidente e apresenta maus antecedentes.

4.
Constando da folha de antecedentes do acusado, duas condenações penais transitadas em julgado por crimes anteriores ao dos autos, pode uma delas ser utilizada na segunda fase, para fins de reincidência, e a outra na primeira fase, a título de maus antecedentes, a justificar o acréscimo na pena-base, em patamar que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sem que ocorra
bis in idem.

5. A confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador,
conforme o
Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Mostra-se correto o estabelecimento de regime inicial semiaberto ao condenado reincidente e de maus antecedentes condenado à pena superior a um ano de reclusão.

7. Tem-se por desaconselhável, nos termos do artigo 44, II e III do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de apenado reincidente e de maus antecedentes.

8. Recurso parcialmente provido, em consonância com o parecer.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
RONAN DE SOUZA MOURA
, visando reformar a sentença proferida nos autos
pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Campinápolis
que o condenou à pena privativa de liberdade de
01 (um) e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
12 (doze) dias-multa
, pela prática do delito previsto no
Art. 180,
caput
, do Código Penal
.

Inconformada, em suas razões recursais a defesa formula preliminar apontando a nulidade do feito diante do cerceamento de defesa, visto que foi indeferido o rogo por produção de perícia tendente à comprovação do valor do bem receptado.

No mérito, pretende a absolvição, seja pela ausência de provas, tanto do crime de furto antecedente quanto do crime de receptação, seja pela incidência do princípio da bagatela. Em viés subsidiário, almeja a desclassificação do crime para a forma culposa.

Em reação à dosimetria, almeja a aplicação da atenuante da confissão, apontando, outrossim, a ocorrência de
bis in idem
na consideração da reincidência tanto na primeira quanto na segunda fase dosimétrica.

Por fim, verbera a seleção do regime inicial semiaberto, bem como pretende a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo parcial
provimento
do Recurso de Apelação interposto, aplicando-se a atenuante da confissão espontânea.

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr.
Alexandre de Matos Guedes
, é pelo
desprovimento
do recurso, apenas para que se faça incidir a atenuante da confissão,
in verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE RECEPTAÇÃO DOLOSA – TESES DEFENSIVAS: 1. PRELIMINAR QUE SUSCITA CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA – - NULIDADE NÃO EVIDENCIADA - O objeto receptado (01 Smartphone Samsung A11, Cor Preta, 64gb de Memória), por se tratar de produto de natureza comum, não exige qualquer especialidade para ser valorado, de modo que, para isso, basta uma simples pesquisa de preço do modelo de aparelho telefônico e teremos o quanto ele efetivamente vale. É acertada a conclusão de que a avaliação realizada no curso das investigações, lavrada por policiais civis, é suficiente para a apuração do valor do objeto do crime. 2. PRELIMINAR QUE INVOCA O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE - O acusado, em interrogatório perante a autoridade judiciária, apesar de negar a prática do crime, admite que adquiriu o aparelho de telefone celular de um indígena. Assim, apesar de o juízo não ter utilizado a confissão parcial como principal fundamento para a condenação, ao demonstrar o seu convencimento, relacionou e ponderou a atitude do acusado junto com as circunstâncias do caso trazidas pelos depoimentos da vítima e do policial militar ouvido na instrução. A atenuante da confissão, embora parcial, deve ser ponderada na segunda fase da dosimetria da pena, seguindo a linha de jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, externada pelo Enunciado 545 da Súmula da Corte Superior (“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”). 3. PRELIMINAR QUE SUSCITA O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE - No caso, o acusado não ostenta condições adequadas ao reconhecimento do requisito subjetivo, pois, ao que consta da folha de antecedentes criminais, possui extenso envolvimento com atividades delitivas, registrando, inclusive, condenações anteriores, que, de acordo com inúmeras decisões desse E. Tribunal de Justiça, impedem o reconhecimento da benesse, em respeito, inclusive, ao que dispõe o Enunciado Criminal n° 44/TJMT (“A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância”). 4. ALEGAÇÃO MERITÓRIA QUE VISA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO CRIME ANTECEDENTE – INVIABILIDADE - Ao contrário do que alega a defesa, há prova o bastante a demonstrar a ocorrência do crime de furto precedente à aquisição do aparelho de telefone celular pelo acusado, conforme revelam o Boletim de Ocorrência Policial e as declarações da vítima, que detalhou a ocorrência da subtração e a apreensão do objeto na posse do acusado. 5. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA DO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - O contexto em que se deu a aquisição do aparelho telefônico, conforme informou o próprio acusado, revela que tinha pleno conhecimento da origem ilícita do produto. Essa conclusão, aliás, é feita porque evidenciado que o aparelho de telefone celular foi adquirido de pessoa desconhecida e suspeita, por preço absolutamente inferior ao regularmente vendido, sem os acessórios básicos e sem a respectiva nota fiscal. 6. DOSIMETRIA DA PENA – ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA PROVISÓRIA - MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO – POSSIBILIDADE - A elevação da pena-base (maus antecedentes) utilizando uma condenação e o acréscimo na segunda fase da dosimetria (reincidência) em razão de condenação distinta não configura bis in idem, assim como justifica a fixação de regime mais gravoso, sem que se considere qualquer violação a entendimento sumular fixado no Enunciado 719 do STF. 7. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REINCIDÊNCIA GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE - A reincidência do réu, embora genérica, é impeditivo absolutamente justificável à concessão da benesse no caso, isso porque a certidão de antecedentes anexada aos autos demonstra o envolvimento contumaz do acusado com atividades ilícitas mais graves (a exemplo do tráfico de drogas), razão suficiente para amparar a conclusão de que a medida não se revela socialmente recomendável na hipótese. 8. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO, para o único fim de que seja reconhecida e aplicada a atenuante da confissão, mantidos, no mais, os fundamentos da sentença condenatória proferida pelo juízo de origem.”

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte da exordial acusatória que:

“(...)
no dia 11 de março de 2022, por volta de 15h30min., no estabelecimento comercial, situado na Avenida Nego Carrim, s/n.o, Centro (bar “Green House”), neste município de Campinápolis/MT, o denunciado RONAN DE SOUZA MOURA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, adquiriu, em proveito próprio, 01 (um) aparelho celular “Smartphone”, da marca / do modelo “Samsung A 11”, de cor preta, estimado no valor de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais), conforme Auto de Avaliação, (f. 56), de propriedade de LEANDRO LOPES DA SILVA e SUELEM BATISTA PEREIRA, que sabia se tratar de produto de crime.

Extrai-se do caderno informativo que, no dia dos fatos, por volta das 14h30min., a vítima SUELEM BATISTA PEREIRA estava em sua residência, situada na Avenida Nego Carrim, s/n.o, nas proximidades do posto de saúde, bairro Cristalino, nesta cidade, enquanto que LEANDRO LOPES DA SILVA, seu esposo, estava em seu trabalho.

Segundo restou apurado, SUELEM se encontrava na residência do casal, e enquanto foi se banhar, esta deixou o telefone móvel carregando sobre o balcão, e, depois de sair do banheiro, a mesma se dirigiu até a bancada para buscá-lo, todavia, notou que ali estava apenas o carregador.

Depois da chegada de LEANDRO ao imóvel do casal, este procurou pelo telemóvel, ao que SUELEM lhe informou que o aparelho estava carregando quando desapareceu e como não o acharam, chegaram à conclusão que o telefone havia sido afanado.

Por conta disso, SUELEM passou a ligar por várias vezes no telefone subtraído, e, depois de várias tentativas de chamadas frustradas, SUELEM foi atendida pelo indivíduo posteriormente identificado como sendo o denunciado RONAN, o qual disse a ela que havia adquirido o aparelho de um indígena pelo valor de R$ 100,00 (cem reais) e que só o devolveria caso fosse ressarcido desta importância, e, em razão disso, as vítimas informaram seu endereço para viabilizar a entrega do telemóvel.

Devido a este combinado, LEANDRO e SUELEM ajustaram que, enquanto o primeiro conversava com o detentor do aparelho, esta última ligaria para a Polícia, e, com a chegada ao local de RONAN, que se fazia acompanhado de seu tio ADIMILSON GONÇALVES DOS SANTOS, passaram a negociar sobre a forma de ser viabilizada a entrega do aparelho, e, logo depois, o imputado saiu de lá para ir até uma oficina mecânica, deixando ADIMILSON no imóvel, e, quando o telefone já estava nas mãos de SUELEM, chegou a Polícia Militar, que efetuou a detenção de ADIMILSON, e, posteriormente, a de RONAN.

Acerca da aquisição do aparelho pelo imputado RONAN, descortinouse que este se encontrava no bar “Green House”, quando um indígena chegou a este comércio lhe oferecendo a venda do aparelho telefônico pertencente às vítimas pelo valor de R$ 100,00 (cem reais), ao que o incriminado efetuou uma proposta de pagamento de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie e a outra metade, através de entrega de bebidas alcoólicas ao silvícola, bem como que o denunciado não questionou o vendedor sobre a origem do telemóvel, que estava com a tela desbloqueada, e com a foto-capa, contendo a imagem do casal vitimado.”

Ao fim, o recorrente restou condenado pela prática do crime de receptação, na forma dolosa.

Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.

Conforme relatado, a defesa formula preliminar apontando a nulidade do feito diante do cerceamento de defesa, visto que foi indeferido o rogo por produção de perícia tendente à comprovação do valor do bem receptado.

Sem razão, contudo.

A questão posta não apresenta qualquer complexidade, tendo o douto parecerista, com grande precisão, apontado que
“
o objeto receptado (01 Smartphone Samsung A11, Cor Preta, 64gb de Memória), por se tratar de produto de natureza comum, não exige qualquer especialidade para ser valorado, de modo que, para isso, basta uma simples pesquisa de preço do modelo de aparelho telefônico e teremos o quanto ele efetivamente vale.”

Realmente, tratando-se de bem fungível, comercializado em larga escala, a aferição de seu valor pode ser efetuada mediante simples consulta na internet, não apresentando qualquer dificuldade que demande a realização de perícia técnica, não havendo, por isso mesmo, qualquer nulidade a ser sanada, mostrando-se escorreito o indeferimento da prova colimada pela defesa, sobretudo se sopesada a completa ausência de prejuízo ao defendente.

Portanto, afasto a preliminar.

Do mérito.

No mérito, a Defesa pretende a absolvição, seja pela ausência de provas do crime antecedente de furto e do crime de receptação, seja pela incidência do princípio da bagatela. Em viés subsidiário, almeja a desclassificação do crime para a forma culposa.

Sem razão, novamente.

A materialidade delitiva, sequer contestada, se mostra hialina a partir da apreensão e avaliação do bem subtraído.

A autoria, lado outro, se comprova a partir das provas orais e circunstanciais.

Interrogado em juízo, o recorrente alegou que:

(...) Juíza: O quê que você tem pra dizer dos fatos que aconteceram nesse dia, Ronan? Réu: (...) No dia do fato, minha esposa tava pro médico, porque ela estava grávida, fazendo consulta e eu me encontrava conversando com um vendedor da Zaeli. A qual
chegou no estabelecimento um indígena com um aparelho celular na mão já com a tela desbloqueada
. Mas não havia foto de casal na tela. Só desbloqueada. Escrito a marca do aparelho que era iPhone. Então, o indígena me fez a proposta, ele falou pra mim que queria quinhentos reais no aparelho.
E procurei pra ele, então, a origem do aparelho. Ele disse que a nota fiscal e o carregador estava na casa do seu irmão, o qual era indígena também e ia e volta para aldeia todos os dias, e ao ‘atardecer’ ele estaria na sua residência
. A qual ele ́trazeria ́ a nota fiscal pra mim e
pra manter o negócio fechado, eu fiz a proposta pra ele de dar cem reais pra ele e os outros quatrocentos na hora que ele ‘trazisse’ a nota fiscal e o carregador. Ele, então, concordou
. Eu peguei, então, o aparelho e coloquei em cima da prateleira. Conversei com o vendedor a qual ele foi embora. Minutos depois alguém me liga no telefone que é essa mulher e procura meu nome, eu falo meu nome. Procura onde eu morava e procuro o que ela precisava. Ela procurou pra mim se eu havia comprado o aparelho, eu falei que sim que eu havia comprado o aparelho do indígena por quinhentos reais. Mas eu só tinha dado cem reais para ele porque ele iria trazer a nota fiscal e o carregador assim que o irmão dele chegasse da aldeia. Foi aonde ela me falou que aquele aparelho se tratava de um produto de furto, que era dela, inclusive, nem ela tinha nota fiscal do aparelho que tava na loja, que teria que pegar na loja. Então, creio eu que com medo de eu não fazer a devolução do aparelho. Ela me faz a tal proposta. Ela fala: “olha, você traz o aparelho pra mim e eu te devolvo os cem reais de volta. Nem você perde o dinheiro e nem eu ‘perdo’ o aparelho”. Sem medir esforços, eu chamo meu tio que tinha acabado de chegar lá pra devolver o aparelho. E vamos, então, até à casa dela. Cheguei lá, devolvi o aparelho pra ela intacto e ela falou pra mim, falou: “olha, não sei onde coloquei a carteira. Vou caçar pra te dar seu dinheiro e daqui a pouquinho eu venho”. Eu falei pro meu tio, então, o senhor espera aqui, o dinheiro, que eu vou na oficina buscar minha moto. Foi quando eu cheguei na primeira esquina, eu fui abordado pela guarnição pedindo que eu deveria ir na delegacia pra resolver o problema desse celular. Eu queria mexer em uns pontos bem grave, tanto pro senhor promotor como pra senhora juíza. O primeiro ponto: em momento algum houve a denúncia do furto do aparelho. Por que? Porque não foi preciso. Quando a dona do aparelho liga pra mim, porque tá no aparelho, imediatamente, eu vou devolver o aparelho sem medir esforços. Eu devolvo o aparelho pra vítima. E segundo: em momento algum eu comprei o aparelho sabendo que se tratava de um aparelho de furto. Primeiro que se eu soubesse que era um aparelho de furto, se eu tivesse comprado sabendo a primeira coisa que eu tinha feito era arrancado o chip e jogado fora. Eu tinha formatado o aparelho, coisa que eu não fiz. Eu devolvi o aparelho para ela intacto, com chip e cartão de memória. Intacto. Outra coisa, a polícia não foi na minha residência fazer a prisão. Eu estava na casa de vítima, já tinha devolvido o aparelho pra vítima quando recebi a voz de prisão da polícia. Eu não sei se foi a mando da polícia militar, que eu não sei, ou se foi a mando de seu esposo, ela muda a versão porque igual eu acabei de dizer não sei se é com medo de eu não devolver o aparelho. Ela me faz a proposta. É ela que me faz a proposta: “devolve o aparelho e eu te devolvo o dinheiro”. Só que quando chega na delegacia, ela muda a versão. Ela já fala que foi eu que pedi os cem reais pra ela devolver o aparelho. Agora, espera, se eu compro um aparelho e sabendo que ele é um produto de furto não tiro o chip, deixo o chip, atendo a ligação e a pessoa me fala que o aparelho é produto de furto. Eu vou cobrar os mesmos cem reais que eu dei no aparelho, não faz sentido. Então, ela mente nessa parte. Ela me oferece o dinheiro e depois diz que foi eu que havia oferecido o dinheiro pra ela. Isso foi o que aconteceu no dia do fato. (...)

Em sede administrativa, o apelante alegou que:

“QUE, na data de ontem, no período da tarde, sem saber precisar horário, encontrava-se em seu bar, oportunidade em que um índio chegou no local portando um aparelho celular, oferecendo o aparelho pela quantia de R$ 500,00; QUE, o interrogando agradou do aparelho e combinou com ele da seguinte forma, que lhe daria R$ 100,00 naquele momento e mais tarde, quando ele lhe trouxesse o carregador, lhe pagaria mais R$ 400,00; QUE, o indígena aceitou o acordo e deixou o aparelho com o interrogando, pegando os R$ 100,00; QUE, o interrogando não questionou ele sobre a origem do aparelho; QUE, pouco tempo depois um mulher ligou no aparelho, afirmando que o celular era dela e que tinha sido subtraído; QUE, o interrogando disse a ela que havia comprado o celular de um índio, pela quantia de R$ 100,00, ao passo que a mulher disse que lhe pagaria os R$ 100,00 para que o interrogando devolvesse o aparelho;

Ainda em sede inquisitiva, o policial militar Marcio Silva Maciel relatou que:

“QUE, estando de serviço na companhia do SD Lucas Gomes da Silva, foram acionados pela vítima SUELEM BATISTA PEREIRA, a qual passou a relatar que o aparelho celular do seu marido, um SAMSUNG A11, tinha sido subtraído de dentro de sua residência, o qual estava carregando; QUE, SUELEM e seu esposo (LEANDRO) ligaram para o número e foram atendidos pelos suspeito RONAN DE SOUZA MOURA, que informou que havia comprado o aparelho de um índio, pagando a importância de R$ 50,00 em espécie e mais R$ 45,00 em bebida alcoólica; QUE, RONAN e o amigo ADIMILSON foram até a residência da vítima para receber os R$ 100,00 e só então devolver o aparelho; QUE, chegando na residência, RONAN entregou o celular para LEANDRO e evadiu do local, deixando presente apenas ADIMILSON para receber o dinheiro; QUE, diante da situação, as vítima acionaram a guarnição, que rapidamente foram até a residência e realizaram a prisão de ADIMILSON, e em ato contínuo encontraram RONAN em uma rua próxima, realizando também sua prisão; QUE, ADMILSON negou participar da conduta criminosa, as afirmou que que tinha conhecimento dos atos praticados por RONAN; QUE, diante dos fatos, os dois suspeitos foram conduzidos para esta delegacia;

No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Lucas Gomes da Silva.

A vítima Suelem Batista Pereira, em sede administrativa, relatou:

“QUE, na data de hoje, por volta das 14h30min, estando em casa apenas a declarante e seus 3 filhos menores, enquanto que seu esposo LEANDRO se encontrava no trabalho, a declarante deixou o aparelho celular SAMSUNG A11 carregando do balcão e foi tomar banho; QUE, alguns minutos depois, após o término do banho, foi até o balcão para pegar o celular, e notou que estava apenas o carregador, tendo o celular sido subtraído; QUE, esclarece que o aparelho é de propriedade sua e de seu marido; QUE, a declarante pegou um outro aparelho celular e ligou diversas vezes no numero (66) 98139.8317 do aparelho subtraído; QUE, após algumas chamadas, um rapaz atendeu a ligação; QUE, este rapaz disse que tinha acabado de comprar o celular junto a um indígena, pagando por ele a importância de R$ 100,00;
QUE, o tal rapaz disse que só devolveria o aparelho caso lhe pagassem os R$ 100,00;
QUE, então a declarante e seu esposo passaram o endereço da residência e pediram que ele levasse o aparelho; QUE, a declarante combinou com seu esposo que, quando o rapaz chegasse, ela entraria para o quarto e ligaria para a Polícia, enquanto ele conversaria com o rapaz; QUE, tão logo o rapaz chegou, enquanto LEANDRO conversava com ele, a declarante ligou na Polícia Militar e informou o ocorrido, ressaltando que agiu assim para recuperar seu aparelho, tendo em vista que não possuía os R$ 100,00; QUE, rapidamente os Policiais chegaram no local e fizeram a prisão de um rapaz, enquanto que um outro ja havia ido embora e deixado o celular nas mãos do LEANDRO;

Pois bem.

De início, tem-se por comprovada plenamente a prática do crime anterior de furto, visto que as vítimas relataram, de forma uníssona, que o aparelho de telefonia celular foi subtraído do interior da residência do casal.

Assim, nenhum efeito surte a ausência de boletim de ocorrência pelo furto visto que, como se nota, a descoberta do crime de receptação deu-se pouco tempo após a prática da subtração.

Lado outro, n
o que tange à autoria, embora o apelante tenha negado à prática delitiva nas razões de apelação, em sede policial e em juízo afirmou que adquiriu o bem de um indígena que encontrou em um estabelecimento em que se encontrava, tendo pago a quantia de R$ 100,00 (cem reais), ficando avençado que, quando este índio desconhecido retornasse com o carregador e a nota fiscal do aparelho, pagaria os R$ 400,00 (quatrocentos) reais faltantes.

Tal versão desborda daquelas apresentadas pelas vítimas que relataram ter o recorrente afirmado haver adquirido o celular pelo preço de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie, mais R$ 45,00 (quarenta e cindo reais) em bebidas alcoólicas.

Não bastasse, ao saber que o bem era produto de furto, o recorrente ainda tentou receber da vítima a quantia de cem reais, oportunidade em que foi preso em flagrante.

Lado outro, o recorrente não ofereceu qualquer elemento que pudesse identificar o mencionado índio que teria lhe vendido o aparelho.

Ademais, existe abissal diferença entre o valor pago (cem reais) e o valor de mercado o bem (por volta de mil reais), tendo adquirido o bem de um transeunte ignoto, sem nota fiscal, sem o carregador, e tendo o aparelho, em sua tela inicial, a foto de pessoa diversa da que lhe vendeu o aparelho.

Desta feita, entendo que
o pleito absolutório não merece prosperar.

Primeiramente,
a
res furtiva
foi apreendida em posse do apelante
e a defesa não produziu nenhuma prova que tornasse aceitável a justificativa apresentada por ele que, em juízo, se delimitou a afirmar que não sabia da origem espúria do bem.

Ora, o tipo penal inserto no art. 180,
caput
, do CP, tipifica a conduta de “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”.

Sobre a conduta descrita no
caput
do art. 180 do CP, ensina Nucci:

“Elemento subjetivo é o dolo. A forma culposa possui previsão específica no § 3 . Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, que o é a nítida intenção de tomar, para si ou para outrem, coisa alheia originária da prática de um delito. Além disso, deve-se destacar outra particularidade deste tipo penal: no contexto das duas condutas criminosas alternativas (‘adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar’ e ‘influir para que terceiro a adquira, receba ou oculte’) somente pode incidir o dolo direto, evidenciado pela expressão ‘que sabe ser produto de crime’”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 902).

Inobstante o réu ter negado o cometimento do delito, as provas deixaram inequívoca a receptação de um
celular
com a apreensão da
res
na posse da agente, gerando a presunção de responsabilidade, o que inverteria o ônus da prova, ou seja, ao agente passaria o ônus de demonstrar a licitude desta posse, o que não conseguiu, apresentando versão inverossímil de que um índio desconhecido teria vendido o bem, tendo pago o valor de cem reais de “entrada”, avençando pagar mais quatrocentos quando esta pessoa retornasse para entregar o carregador e a nota fiscal.

Desse modo, considerando que o réu foi preso na posse do telefone, objeto de furto, que não portava a documentação necessária, não restam dúvidas que o réu tinha consciência da origem ilícita do objeto, até porque não trouxe aos autos qualquer prova em contrário, razão pela qual resta configurada a prática do crime previsto no art. 180,
caput
, do CP.

Outrossim, através das provas em destaque observa-se que existem circunstâncias capazes de evidenciar que
o apelante assumiu o risco de praticar a conduta delituosa atuando, assim, com dolo eventual
- modalidade permitida inclusive para a configuração da receptação.

Isto porque a prova do elemento subjetivo - dolo -, no crime de receptação, é realizada por meios indiretos, devendo-se levar em conta os indícios e as circunstâncias em que os fatos aconteceram.

Se assim não fosse, nunca se saberia, com absoluta certeza, se o agente tinha ou não conhecimento da origem espúria do bem, a não ser pela sua confissão, pois a prova nesse tipo de delito é difícil e sutil, ante a impossibilidade de se penetrar no foro íntimo do agente.

Ora, independente da forma como o acusado adquiriu ou recebeu tais bens, no mínimo, a presunção de origem ilícita dos mesmos lhe era exigida, na medida em que o bem foi adquirido por valor irrisório de pessoa desconhecida, sem apresentação de nota fiscal, nem mesmo do carregador do aparelho.

Cumpre destacar que, inexiste dúvida de que a conduta é típica, posto que as elementares do tipo foram percorridas pelo acusado durante a prática criminosa, na medida em que ele adquiriu o bem, que havia sido furtado há pouco tempo, assumindo a posse, porém desacompanhado de qualquer documento apto a comprová-la.

Como é cediço, a jurisprudência tem reconhecido que o dolo do agente nos crimes de receptação é evidenciado pelas circunstâncias em que se deu o flagrante, a apreensão do bem e, dentre outros, pela ausência de documentos comprobatórios da aquisição lícita do bem.

Desse modo, as variantes sustentadas pelo réu estão repletas de inconsistências, além de desamparada de qualquer substrato de prova colhido nos autos, chegando-se à conclusão de que a agente tinha pleno conhecimento do ato ilícito que praticou.

Nesta senda, a jurisprudência já consolidou o entendimento de que o elemento subjetivo, a ensejar o reconhecimento da receptação dolosa, quando não explícito, há de ser observado pelos elementos circunstanciais externos que o possuidor apresenta em relação à coisa, evidenciando o dolo antecedente ou contemporâneo à aquisição da coisa, conforme a verossimilhança da sua versão que reste confirmada pelo contexto probatório.

Acrescente-se, por fim, que, conforme julgados desta eg. Câmara Criminal, no crime de receptação, a apreensão do bem em poder do agente enseja a inversão do ônus da prova, cabendo à defesa a prova da origem lícita do produto, o que, repito, não ocorreu na hipótese dos autos.

Confira-se:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA MODALIDADE CULPOSA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – VERSÃO INVEROSSÍMIL APRESENTADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – OBJETOS SUBTRAÍDOS ENCONTRADOS NA POSSE DO APELANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM AUMENTATIVO DE PENA ATRIBUÍDO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – MULTIRREINCIDÊNCIA DO APELANTE – ELEVAÇÃO ADEQUADA E FUNDAMENTADA – 3. APELO DESPROVIDO.
1. É incabível o pedido de absolvição ou de desclassificação do delito de receptação dolosa para a modalidade culposa, porquanto o apelante não comprovou, indene de dúvidas, que desconhecia a origem ilícita dos objetos que foram apreendidos em sua posse; cabendo ressaltar, ademais, que, no crime de receptação, a posse injustificada de bem objeto de crime inverte o ônus da prova
. 2. O critério para o aumento da pena em razão da incidência de agravantes não está previsto em lei justamente por ser discricionário, incumbindo ao magistrado a avaliação do peso a ser conferido de acordo com o caso concreto.
3. Apelo desprovido
.” (ApCrim 16712/2018, Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julg. 01/08/2018, Publ. DJe 09/08/2018) (original sem gripo e negrito).

Sobre a matéria, firmei o seguinte entendimento:

“(...)
tratando-se do crime de receptação, sendo a res apreendida em poder do agente, ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo ao réu a comprovação da origem lícita dos bens. Não obtendo êxito em comprovar a origem lícita do objeto, é de ser mantida a condenação, tornando-se impossível a absolvição pretendida
.” (TJMT: ApCrim 2215/2016, Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julg. Em 16/03/2016, Public. DJe 22/03/2016). (s.d.).

Dessarte, diante do substrato probatório, não há dúvidas de que o réu

agiu com dolo ao praticar a conduta delitiva, porquanto as circunstâncias levam à certeza de que ela tinha conhecimento da origem ilícita da
res
, devendo ser mantida a sentença condenatória.

Enfim, evidenciado o elemento subjetivo (dolo),
não há falar em desclassificação para a modalidade culposa
, preconizada no § 3o do art. 180 do CP.

Da tipicidade material e da impossibilidade de se aplicar o princípio da insignificância.

A defesa pretende, ainda, a absolvição por acreditar ser o valor do bem irrisório, pugnando consequentemente a aplicação do Princípio da Insignificância.

Todavia, razão não lhe assiste.

Note-se que o A
uto de Avaliação no 2022.16.96279 faz constar a apreensão de “
01(um) unidade(s) Smartphone Samsung A11, Cor Preta, Imei1: 352432985277820, 64gb de Memória.
”, com o valor de “R
$ 1.100,00 (um mil e cem reais)
”

Pois bem.

De acordo com o pacífico entendimento jurisprudencial, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Desse modo, para que se possa concluir pela atipicidade da conduta, não é suficiente que o valor da
res furtiva
seja irrisório, que o réu seja primário, ou mesmo a presença de vigilância ou a restituição da coisa no mesmo dia. Fundamental que o juiz analise as circunstâncias específicas do caso, com vistas a se certificar sobre a produção de lesão insignificante.

Nesse sentido, a orientação precisa do Supremo Tribunal Federal:

“Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que "a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa" (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal”
( HC 126273 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2015 PUBLIC 29-05-2015).

Dessa forma, a aplicabilidade do mencionado princípio deve observar as peculiaridades do caso concreto, de modo a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta, pois é certo que seja pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita este, não se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão. Precedente desta Corte. (...)”
( HC 60949/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 235).

No caso, ainda que houvesse pequena expressividade econômica da lesão provocada, o que não ocorre, visto que o valor do bem é relevante, a conduta reveste-se de ofensividade penal e periculosidade social, revelando-se altamente reprovável, eis que o recorrente é reincidente e possui maus antecedentes, não se mostrando satisfeito o requisito cumulativo para consideração e aplicação do princípio da insignificância.

Dessa forma, não resta dúvida de que a aplicação do princípio da insignificância, pela atipicidade material, ao caso, não terá o condão de cessar a contumácia do réu na seara criminal.

A esse respeito, colaciono decisões do Superior Tribunal de Justiça:

“1. Na hipótese dos autos, a despeito do reduzido valor do objeto receptado no caso (aparelho celular avaliado em R$ 50,00) não ocorre o desinteresse estatal à repressão do delito praticado pelo ora Recorrido, porquanto notória a
periculosidade do Agente, que integra outras cinco ações penais em curso
, sendo três delas por delitos contra o patrimônio. 2. Conforme decidido pela Suprema Corte, "[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal”
(STF, HC 102.088/RS, 1.a Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010).

“3. Mais. O eminente Ministro MARCO AURÉLIO, do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 100.690/MG, de que foi relator (DJe de 04/05/2011), em casuística na qual o Paciente foi condenado pela tentativa de furto de dois DVDs, avaliados em R$ 34,90, em um shopping de Minas Gerais, esclareceu que, "[s]e considerarmos, de forma isolada, o valor do objeto da res, nós concluiremos que há insignificância e que a própria sociedade não tem interesse nessa espécie de persecução criminal". Porém, na ocasião, decidiu-se pela impossibilidade da aplicação da princípio, "uma vez que o condenado se mostrou reincidente na prática de pequenos furtos". 4. De fato, a lei seria inócua se fosse tolerada a prática reiterada do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. Sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Precedentes desta Turma. 5. Conclui-se que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita não se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela. 6. Recurso especial provido”.
(REsp 1245613/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011).

Como é do conhecimento, a não repressão a tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, acarretam desordem social. Desta feita, mostra-se relevante o valor da ação do apelante, na medida em que demonstra uma conduta em descompasso com a almejada segurança e paz social.

Dessa forma, não vejo como aplicar o princípio da insignificância, pois ausentes os requisitos autorizadores de seu reconhecimento.

Assim, inviável o presente pedido.

Da pena.

Requer a defesa a aplicação da atenuante da confissão, apontando, outrossim, a ocorrência de
bis in idem
na consideração da reincidência tanto na primeira quanto na segunda fase dosimétrica.

Sem razão.

De proêmio, tem-se por proverbial a possibilidade da consideração de mais de uma condenação anterior com trânsito em julgado para negativar os antecedentes e aplicar a agravante da reincidência.

Segundo a orientação do c. STJ, admite-se a
“utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem”
(HC no 644.277/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas - 15.3.2021).

Entende-se que a reincidência não se confunde com maus antecedentes, não constituindo
bis in idem
, embora se reconheça que uma é espécie da qual outra é gênero.

E isto porque, na reincidência fica demonstrado que o agente, após condenação transitada em julgado, iniciando-se o cumprimento da pena imposta, ainda assim tornou a praticar crimes. Tal conduta denota total desrespeito à lei, não se sentindo o agente intimidado pela condenação e início de cumprimento de pena, de modo que tal conduta, demonstra maior reprovabilidade. Injusto seria aplicar-se a mesma pena para dois indivíduos com maus antecedentes, um dos quais é reincidente.

Além do injusto, por tais motivos, ferir-se-ia o princípio da justa retribuição e individualização da pena. Trata-se de coisas distintas, posto que enquanto uma é circunstância judicial, nos termos do artigo 59 do Código Penal, e outra circunstância legal, conforme preceitua o artigo 68 do Código Penal.

Ressalta-se que os antecedentes e reincidência decorrem de condenações distintas, afastado qualquer alegação de
bis in idem
.

Como explica Guilherme de Souza Nucci:

“é certo que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. (...) O sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. 5o, XLVI, CF). Não haverá pena padronizada. Cada ser humano deve valer por si mesmo, detentor de qualidades e defeitos, ponderados, quando espalhados num cenário criminoso, pelo julgador de modo particularizado. (...) O agente que já tendo sido punido pelo Estado, tornar a delinquir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. Destarte sofre uma punição mais severa”.

Por todas essas razões é que o legislador visou dar enfoque especial à reincidência, diferenciando-a dos maus antecedentes.

A jurisprudência é no sentido da admissibilidade de incidência de maus antecedentes e de reincidência no mesmo processo, desde que derivados de fatos diversos, para que não ocorra
bis in idem
:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DO VETOR DA CULPABILIDADE PELA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS SÚMULAS N. 444 E N. 241 DESTA CORTE. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS E DISTINTAS UTILIZADAS NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. RECONHECIDAS DUAS MAJORANTES, DEVE A PENA SER AUMENTADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, POR TER O ACÓRDÃO AFASTADO-SE UM POUCO DO MÍNIMO LEGAL SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. Há bis in idem quando a sentença valora negativamente a culpabilidade com base no mesmo processo com condenação definitiva que serviu para fins da análise desfavorável dos antecedentes de um paciente e, no caso do outro acusado, para fins de reincidência. Inexiste ofensa à Súmula n. 241/STJ quando, para a valoração dos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria, para fins de reincidência. Do mesmo modo, havendo a exasperação da pena-base ocorrido em razão da existência de condenações penais definitivas, inexiste ofensa à Súmula n. 444/STJ. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que deve ser fundamentado o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da agravante da reincidência. Caso em que o aumento aplicado pelas instâncias ordinárias foi menor que a fração usual de 1/6, devendo, portanto, ser mantido, sob pena de indevida reformatio in pejus. Nos termos da Súmula n. 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. (...)”
(HC 306.222/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016)

Assim, nenhuma modificação deve ser operada, no ponto.

Lado outro, razão assiste ao recorrente no que se liga ao rogo por aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Deveras, malgrado tenha tentado esboçar versão mais suavizada e favorável dos fatos praticados, o recorrente acabou por admitir que adquiriu o bem subtraído de um “índio” que estava passando pelo estabelecimento onde estava, confissão esta que foi utilizada para a sua condenação.

Assim, forçosa a aplicação da correlata atenuante.

Tem-se, n
os termos do enunciado da Súmula 545/STJ: “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
” (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Com efeito, a confissão, ainda que incompleta ou qualificada, pode ser reconhecida, desde que utilizada para a formação do convencimento do julgador.

Portanto, passo a aplicar a referida atenuante.

A pena basilar foi corretamente estabelecida em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 dias-multa, diante da negatividade dos maus antecedentes.

Na segunda fase dosimétrica compenso a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e, não existindo causas de aumento ou diminuição da pena, torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 dias-multa.

O regime semiaberto deve ser mantido diante da reincidência do recorrente, que desaconselha, igualmente a colimada substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, isto nos moldes do artigo 44, II e III do Código Penal, que estabelece:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

(...)

II
– o réu não for reincidente em crime doloso
;

III – a culpabilidade, os
antecedentes
, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso
interposto por
RONAN DE SOUZA MOURA, apenas para fazer incidir a
atenuante da confissão espontânea
, compensando-a com a agravante da reincidência, estabelecendo a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2023