Tribunal: TJMT
Processo: 0014893-82.2015.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE – ORDEM DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO E RETIFICAR A SENTENÇA CONCEDENDO A SEGURANÇA.
O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014893-82.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JESSIKA SOUZA SILVA - CPF: 030.111.961-92 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), S.S.S., REPRESENTADA POR SUA MÃE JESSIKA SOUZA SILVA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE – ORDEM DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO E RETIFICAR A SENTENÇA CONCEDENDO A SEGURANÇA.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação e Reexame Necessário de Sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Rondonópolis, que, no Mandado de Segurança, impetrado por S.S.S. representada por sua genitora JESSIKA SOUZA SILVA, e assistida pela Defensoria Pública deste Estado, contra ato supostamente ilegal do Secretário de Educação do Município de Rondonópolis, denegou a ordem, consistente na obtenção de vaga em creche municipal para a infante, em período integral (id. 111271451, fls. 7/16).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, por unanimidade, não submeteu a sentença ao reexame e negou provimento ao recurso, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA - SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM - NÃO SUJEIÇÃO - MÉRITO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - ORDEM DENEGADA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. A sentença que, em mandado de segurança, denega a ordem, não está sujeita a remessa necessária.

2. Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da CF.

(N.U 0014893-82.2015.8.11.0003, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/09/2016, Publicado no DJE 04/10/2016)

Contra o acórdão, S.S.S., representada por sua genitora, opôs embargos de declaração, com efeitos infringentes, os quais foram rejeitados, sendo que após, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário (id. 111271461 e 111271464). As contrarrazões estão acostadas no id. 111271464.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 111271464 – Fls. 47/48).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168470660).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

O mandado de segurança, impetrado por S.S.S. representada por sua genitora JESSIKA SOUZA SILVA e assistida pela Defensoria Pública deste Estado, contra ato supostamente ilegal do Secretário de Educação do Município de Rondonópolis, no ano de 2014, visa uma vaga em creche municipal para a substituída na CMEI Widisney Aparecido Pereira Rodrigues (unidade mais próxima a sua residência), em razão de não ter conseguido se matricular por ausência de vagas disponíveis na rede de ensino pública.

A sentença negou a ordem, nos seguintes termos:

“(...) Isto posto, com amparo no artigo 269, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido deduzido por SIBELLE SOUZA SILVA e nos termos da LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA, INDEFIRO a medida PLEITEADA em face do MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS/MT. (...)” (id. 111271455 fls.30/33).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, interposto pela impetrante, por unanimidade, desproveu o recurso, e manteve a sentença, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA - SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM - NÃO SUJEIÇÃO - MÉRITO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - ORDEM DENEGADA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. A sentença que, em mandado de segurança, denega a ordem, não está sujeita a remessa necessária.

2. Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da CF.

(N.U 0014893-82.2015.8.11.0003, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/09/2016, Publicado no DJE 04/10/2016)

Contra o acórdão, S.S.S. representada por sua genitora, opôs embargos de declaração, com efeitos infringentes, os quais foram rejeitados, sendo que após, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário (id. 111271461 e 111271464). As contrarrazões estão acostada no id. 111271464.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 111271464 – Fls. 46/49).

Em 28/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168470660).

Sucede que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” (RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Desse modo, REVEJO o posicionamento anteriormente adotado, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, também tem de ser observado o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida (caso tenha sido especificado), deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Diante do exposto, em juízo de retratação, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e RETIFICO a sentença para conceder parcialmente a segurança vindicada,
determinando que seja disponibilizada, a
S.S.S.
, vaga em Creche Pública Municipal próxima à sua residência, se não houver, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais da menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023