Tribunal: TJMT
Processo: 0000545-50.2006.8.11.0108
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO TENTADO – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU DESPRONÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DO CRIME – DÚVIDA QUANTO À CARACTERIZAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA – IN DUBIO PRO SOCIETATE – SOBERANIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA DELIBERAR ACERCA DA MATÉRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – INCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – VIABILIDADE – QUALIFICADORA NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – ACUSADO QUE TERIA SURPREENDIDO OS OFENDIDOS COM DISPAROS DE ARMA DE FOGO – QUESTÃO A SER DIRIMIDA PELOS JURADOS – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
A absolvição sumária pelo reconhecimento da legítima defesa somente é admitida quando a prova produzida durante a fase do sumário da culpa evidenciar, de forma cabal, que o réu agiu usando moderadamente os meios necessários para repelir injusta agressão da vítima. Além disso, não há falar em despronúncia do réu se existentes prova da materialidade e indícios suficientes da prática de crime doloso contra a vida, devendo, nessa hipótese, ser observada a soberania constitucional do Tribunal do Júri para deliberar sobre a matéria.
Havendo indícios de que o réu agiu mediante surpresa, atingindo as vítimas com inesperados disparos de arma de fogo, dificultando a defesa dos ofendidos, deve ficar a cargo dos jurados a deliberação sobre a configuração ou não da qualificadora prevista no inciso IV do § 2o do artigo 121 do Código Penal, uma vez que, na decisão de pronúncia, somente podem ser afastadas as qualificadoras manifestamente improcedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000545-50.2006.8.11.0108
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NILDES SOTERIO DE CAMPOS - CPF: 569.874.631-15 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GESSIVALDO FELIX DA SILVA - CPF: 961.984.941-87 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), NILDES SOTERIO DE CAMPOS - CPF: 569.874.631-15 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO TENTADO – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU DESPRONÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DO CRIME – DÚVIDA QUANTO À CARACTERIZAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA –
IN DUBIO PRO SOCIETATE
– SOBERANIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA DELIBERAR ACERCA DA MATÉRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – INCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – VIABILIDADE – QUALIFICADORA NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – ACUSADO QUE TERIA SURPREENDIDO OS OFENDIDOS COM DISPAROS DE ARMA DE FOGO – QUESTÃO A SER DIRIMIDA PELOS JURADOS – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

A absolvição sumária pelo reconhecimento da legítima defesa somente é admitida quando a prova produzida durante a fase do sumário da culpa evidenciar, de forma cabal, que o réu agiu usando moderadamente os meios necessários para repelir injusta agressão da vítima. Além disso, não há falar em despronúncia do réu se existentes prova da materialidade e indícios suficientes da prática de crime doloso contra a vida, devendo, nessa hipótese, ser observada a soberania constitucional do Tribunal do Júri para deliberar sobre a matéria.

Havendo indícios de que o réu agiu mediante surpresa, atingindo as vítimas com inesperados disparos de arma de fogo, dificultando a defesa dos ofendidos, deve ficar a cargo dos jurados a deliberação sobre a configuração ou não da qualificadora prevista no inciso IV do § 2o do artigo 121 do Código Penal, uma vez que, na decisão de pronúncia, somente podem ser afastadas as qualificadoras manifestamente improcedentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos em sentido estrito interpostos por
Nildes Sotério de Campos
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida na Ação Penal n. 0000545-50.2006.8.11.0108 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah, que pronunciou o primeiro em razão da suposta prática do delito de homicídio tentado, capitulado no artigo 121,
caput
, combinado com o art. 14, inciso II, do Código Penal.

Em síntese,
Nildes
pleiteia a sua absolvição sumária ou despronúncia, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de lesão corporal, tipificado no art. 129,
caput
, do CP (Id. n. 147037200).

Por sua vez, o
parquet
pleiteia a inclusão da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima (Id. n. 140496183).

As partes apresentaram contrarrazões (Ids. n. 140496186 e 147037202).

Oportunizada a retração, o juízo de origem houve por bem manter o
decisum
por seus próprios fundamentos (Id. n. 187880654).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso defensivo e pelo
provimento
do recurso ministerial (Id. n. 147551197).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Como relatado,
Nilton Sotério de Campos
foi pronunciado em razão da suposta prática do crime de homicídio tentado, tipificado no artigo 121,
caput
, combinado com o art. 14, inciso II, do Código Penal.

Irresignado, o acusado pleiteia a sua absolvição sumária ou despronúncia, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de lesão corporal, capitulado no art. 129,
caput
, do CP.

Sem razão, contudo.

A competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é assegurada pelo art. 5o, XXXVIII, alínea “d”, da Constituição da República. Disso decorre que, na fase preliminar dos processos escalonados por delitos dessa natureza, cabe ao magistrado avaliar tão somente a admissibilidade da acusação. Caso se convença da existência de prova da materialidade do fato e de indícios suficientes de sua autoria, pronunciará o réu, submetendo-o a julgamento perante a Corte Popular, consoante o art. 413,
caput
, do Código de Processo Penal.

Diz-se, portanto, que prevalece nessa etapa procedimental o princípio do
in dubio pro societate
, na medida em que o
standard
probatório exigido para a prolação da decisão de pronúncia não é tão elevado quanto aquele exigido para uma condenação, especialmente no que diz respeito à prova da autoria do crime.

Por outro lado, o art. 415 do CPP dispõe o seguinte:

“
Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I – provada a inexistência do fato;

II – provado não ser ele o autor ou partícipe do fato;

III – o fato não constituir infração penal;

IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
”

Nota-se, destarte, que, para a prolação de uma sentença de absolvição sumária, o juiz sumariante deverá ter
certeza
da ocorrência de uma dessas hipóteses (entre elas, a excludente de ilicitude da legítima defesa). Esse grau de convencimento por parte do magistrado se faz necessário porque, nesses casos, suprimir-se-á uma competência que, como visto, é constitucionalmente reservada aos jurados.

Na espécie, imputa-se ao réu a prática do delito assim narrado na denúncia:

“
FATO – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO

Na noite 06/08/2005, por volta das 22h15min, nas proximidades estabelecimento denominado ‘Bar do Valtão’, na cidade de Itanhangá/MT, o denunciado
NILDES Sotério de Campos
, tentou matar as vítimas Gessivaldo Felix da Silva (fl. 34) e Juciane Alves de Oliveira (fl. 26), mediante recurso que impossibilitou a defesa destas, à medida que, inesperadamente, disparou com arma de fogo na direção delas, atingindo-as nas regiões torácica (Gessivaldo), ilíaca e terço médio do antebraço (Juciane), só não atingindo o resultado desejado por circunstâncias alheias a sua vontade (erro na execução, bem como as vítimas foram prontamente atendidas).

HISTÓRICO DOS FATOS

Segundo apurado, no dia, hora e local retromencionados, o denunciado
NILDES Sotério de Campos
, desentendeu-se com um indivíduo, conhecido por ‘Tucundira’, e, com efeito, gerou uma confusão generalizada envolvendo várias pessoas,

Cessada a referida desordem, o autor do fato retornou ao local com uma arma de fogo, e avistou a vítima Gessivaldo Felix da Silva (fl. 34), com vestimenta semelhante a de ‘Tucundira’. Ato contínuo, o infrator, em erro na representação mental (erro sobre a pessoa), inopinadamente, partiu para cima da vítima, e, possuindo animus necandi, efetuou disparos de arma de fogo contra esta, atingindo-a na região torácica (conforme mapa topográfico de fl. 18), bem como, por erro na execução (desvio de golpe), atingiu a vítima Juciane Alves de Oliveira (fl. 26) nas regiões da ilíaca e terço médio do antebraço (consoante mapa topográfico de fl. 14), só não ocorrendo o resultado pretendido, por circunstâncias alheias a vontade do agente – notadamente pelo erro na execução, bem como pelas vítimas terem sido levadas ao hospital urgentemente)
” (Id. n. 140496180, p. 8;
sic
).

A materialidade do fato é indiscutível, ressaindo do encadeamento de elementos como o boletim de ocorrência (Id. n. 140496180, p. 13), os autos de exames de corpo de delito (Id. n. 140496180, pp. 24-26 e 29-31) e os depoimentos obtidos ao longo do inquérito policial e da instrução judicial.

Com efeito, cinge-se a controvérsia à circunstância de o réu ter ou não efetuado os disparos que atingiram as vítimas e, caso tenha, se agiu ou não em legítima defesa, nos termos do art. 25,
caput
, do CP:

“
Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
”

Ocorre que, por ora, não se pode dizer que tal hipótese tenha ficado demonstrada para além de dúvida razoável, de modo que faz necessário reservar ao juiz natural da causa – o Tribunal do Júri – a reconstrução histórica do evento delitivo, a partir da ponderação das versões extraídas do conjunto probatório.

O réu, quando interrogado sob o crivo do contraditório, alegou o seguinte:

“
Eu entrei em luta corporal com o Gessivaldo, aí ele pegou e sacou a arma, já tinha batido bastante em mim, inclusive tenho a marca até hoje, apanhei bastante
(...)
Eu nem sei por causa de que que foi. Ele pegou a arma, eu já ia indo embora, aí ele pegou a arma, eu entrei em luta corporal com ele, e como a arma tava engatilhada, a arma disparou
(...)
Eu tava jogando sinuca, eu e a minha esposa
(...)
Eu esqueci o nome dela, morei pouco tempo com ela
(...)
Aí chegou essa ‘Tucanira’, chegou esse ‘Tucanira’ já chegou batendo em mim, aí ‘aloitamos’ lá, aí eu peguei e saí, ia indo embora, só que eles me bateram, não foi só o ‘Tucanira’ que bateu em mim, porque eu nem vi como foi, caí debaixo da mesa de sinuca e bateram bastante, inclusive até desmaiei. Aí na hora que eu voltei em si, eu peguei e levantei e ia saindo pra mim ir embora, aí na hora que eu ia sair pra ir embora, eu só vi na hora que o rapaz sacou a arma
(...)
Eu não conheço ele
(...)
Aí foi e sacou a arma pro meu rumo, aí eu entrei em luta corporal com ele, aí eu não lembro, porque eu já tinha apanhado, eu não lembro se eu consegui tomar a arma dele, ou se disparou da mão dele
(...)
Chegou do nada. A não ser que ele tinha alguma coisa com a minha ‘ex’, que era garota de programa
” (Id. n. 140496178).

Em síntese, portanto, o acusado relatou ter sido injustamente agredido por dois indivíduos, um deles, Gessivaldo, que teria sacado uma arma de fogo e a apontado em sua direção, momento em entraram em luta corporal, e, na confusão, a arma, que já estava engatilhada, teria disparado.

Tais alegações, contudo, encontram-se isoladas nos autos, além de não se revestirem de verossimilhança, seja porque nenhuma lesão corporal foi detectada no exame pericial ao qual o réu se submeteu à época do fato (Id. n. 140496180, pp. 69-71), seja porque ele não foi nem sequer capaz de se recordar do nome de Leodete Bernardes dos Santos, sua então companheira – a qual, em delegacia, declarou:

“
Que estavam ingerindo bebidas alcoólicas, sendo que seu amásio estava jogando sinuca com o vulgo ‘tucandira’, e ocorre que os mesmos discutiram por causa que seu amásio não queria pagar as fichas, onde ‘tucandira’, não querendo brigar, disse que pagaria as fichas. Que em determinado momento, Cristiane, irmã da declarante chegou próximo da declarante e próximo da mesa de sinuca, onde
Nildes Sotelio de Campos
que é conhecido por ‘
neguinho
’ ou ‘
cuia
’, sem motivos agrediu a declarante com o taco de sinuca que estava utilizando. Que o mesmo lhe acertou nos braços e no rosto por várias vezes onde ‘tucandira’ falou para o mesmo parar de bater na declarante e disse que o mesmo deveria bater em homem. Que seu amásio foi retirar-se do local onde ‘tucandira’ o chamou novamente e lhe disse que deveria bater em homem e não em mulher e quando seu amásio voltou-se para ‘tucandira’ este lhe agrediu com um soco no olho. Que seu amásio ‘
neguinho
’ e ‘tucandira’ entraram em luta corporal, quando o dono do bar vulgo ‘Galo’ mandou os mesmos saírem do local e a declarante ficou no local esperando pela Polícia e acredita que se não tivesse se escondido seu amásio ‘
neguinho
’ teria lhe matado, inclusive a declarante ouviu o mesmo dizer na rua que poderia passar o tempo que fosse mas que o mesmo a pegaria e lhe mataria. Que após alguns minutos da briga entre seu amásio e ‘tucandira’, ouviram disparos de arma de fogo e esclarece a declarante que viu seu amásio sair de trás de um ‘orelhão’ e correr atrás do vulgo ‘tucandira’ e de outras duas pessoas as quais a declarante não sabe declinar o nome, sendo que uma das pessoas é do sexo feminino e é esposa de vulgo ‘Amarildo’ que
(ilegível)
na boate ‘Casa Branca’. Que esclarece a declarante que enquanto seu amásio ‘
neguinho
’ corria atrás das pessoas, a declarante ouvia os disparos de arma de fogo. Que após os disparos, chamaram a Polícia Militar, mas o seu amásio ‘
Neguinho
’ já não mais estava ali próximo
” (Id. n. 140496180, p. 14;
sic
).

Outrossim, o ofendido Gessivaldo, quando inquirido em juízo, ratificou o depoimento que prestara no curso das investigações, afiançando, em linhas gerais, ter sido pego de surpresa pelos disparos efetuados pelo acusado, e afirmando acreditar que este o confundira com outra pessoa, em razão da semelhança das vestes utilizadas (Id. n.
140496178).

Destarte, constata-se que
a versão sustentada pelo réu em seu interrogatório, no sentido de que agiu em legítima defesa, não é a única versão plausível emanada do acervo probatório, de modo que não há falar, por ora, em
comprovação
da legítima defesa, muito menos em
insuficiência
de indícios de autoria para a pronúncia.

Defrontando-se com situações semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO –
HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – RÉU QUE TERIA AGIDO EM LEGÍTIMA DEFESA – INVIABILIDADE – EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO DEMONSTRADA DE FORMA INDENE DE DÚVIDAS – MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO
– ATIPICIDADE DO CRIME DE OCULTAÇÃO DE CADÁVER – CORPO ENCONTRADO NAS PROXIMIDADES DO LOCAL DO HOMICÍDIO – INVIABILIDADE – LAUDO PERICIAL INDICA INTENÇÃO DE OCULTAÇÃO DO CORPO DA VÍTIMA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA

DO MEIO CRUEL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE ENCONTRA RESPALDO NA PROVA DOS AUTOS – NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO CRIVO DO CONSELHO DE SENTENÇA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A decisão de pronúncia retrata mero juízo de admissibilidade do pleito acusatório, razão pela qual exige a certeza quanto à materialidade delitiva e a mera probabilidade da autoria delitiva imputada ao acusado, em observância ao princípio do in dubio pro societate.

A absolvição sumária pelo reconhecimento da legítima defesa somente é admitida quando a prova produzida durante a fase do sumário da culpa evidenciar, de forma cabal, que o réu agiu usando moderadamente os meios necessários para repelir injusta agressão da vítima
.

Apenas as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes podem ser excluídas da decisão de pronúncia, uma vez que não se deve usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa
” (TJMT, Recurso em Sentido Estrito n. 1003119-19.2021.8.11.0006,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 24.8.2022; data da publicação: 26.8.2022).

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. LEGÍTIMA DEFESA. DESCABIMENTO. EXCLUDENTE QUE RECLAMA JUÍZO DE CERTEZA. INCIDÊNCIA DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO SOCIETATE. INTELIGÊNCIA DO ART. 413, CAPUT, DO CPP
. RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.

1.
Inexistindo provas cabais de que o recorrente, antes da prática do crime contra a vida, foi injustamente atacado pela vítima e se valeu de meios moderados para cessar a agressão, a teor do que exige o art. 25 do CP, não há como ser declarada a sua absolvição sumária com base na excludente de legítima defesa
.

2. A decisão de pronúncia contém mero juízo de admissibilidade da acusação proposta, sem qualquer viés condenatório. Por isso, emergindo dos autos prova da materialidade do crime contra a vida e indícios concretos e suficientes de autoria, afigura-se escorreita a submissão do recorrente a julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 5o, XXXVIII, alínea d, da CF
” (TJMT, Recurso em Sentido Estrito n. 0007281-33.2014.8.11.0002, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 10.8.2022; data da publicação: 17.8.2022).

Nesse contexto, impõe-se a manutenção da pronúncia do réu pelo delito tipificado no art. 121,
caput
, c/c o art. 14, II, do CP.

Por sua vez, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

requer a inclusão da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.

A pretensão do
parquet
merece ser acolhida.

Esta Corte Estadual consolidou o entendimento de que “
somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri
” (enunciado sumular n. 2 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

No caso dos autos, o magistrado da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT, ao pronunciar o acusado, consignou o seguinte:

“(...)
impende neste momento analisar o erro na execução do crime, já que há indícios de que o réu não atingiu a vítima pretendida – vulgo ‘Tucundira’ – e sim, duas pessoas inocentes e alheias à sua desavença. Trata-se, pois de erro na execução, ‘aberratio ictus’, previsto na primeira parte do art. 73, CP, com pluralidade de vítimas. Neste caso, o agente responde ‘pelo crime efetivamente cometido contra o terceiro inocente, como se fosse a vítima virtual. Faz-se uma presunção legal de que o agente atingiu a pessoa que queria, levando-se em conta, suas características. O erro é acidental, e, portanto, juridicamente irrelevante’.

Esta circunstância é relevante para a causa, fundamentalmente para a deliberação quanto à qualificadora imputada na denúncia. Diante das regras do erro na execução, a qualificadora deve ser apreciada sob a ótica da vítima virtual e não das efetivas. ‘Logo, resta fazer a adaptação das condições e circunstâncias pessoais da pessoa desejada e não da efetivamente atingida, como se operássemos uma troca de identidade’.

Assim, a qualificadora consistente no emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que, segundo o Ministério Público, Gessivaldo e Juciane, foram atingidas de inopino, não deve subsistir, pois, os disparos, em tese praticados pelo réu, eram direcionados ao indivíduo conhecido por ‘Tucundira’. E segundo consta dos autos, primeiramente houve uma briga entre ‘Tucundira’ e o réu. Tenho, desta forma, que as agressões físicas anterior e, foram relevantes e são suficientes para afastar a qualificadora em comento. Portanto, para a vítima virtual, não se vislumbra o enquadramento fático desta qualificadora do crime de homicídio tentado, devendo ser decotada
” (Id. n. 140496180, p. 260;
sic
).

Tem razão o magistrado quando assevera que, na hipótese de erro na execução, o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a vítima pretendida, nos termos do art. 73 do CP. Todavia, entendo que a circunstância de o apelante e a vítima virtual (o tal “Tucundira”) terem se envolvido em uma discussão antes do fato não é suficiente para afastar, nesta etapa preliminar, a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, devendo tal avaliação ficar a cargo dos jurados.

A propósito, confira-se a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 121, § 2o, INCISOS II E IV DO CP. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA.

I - Na linha da remansosa jurisprudência desta Corte as qualificadoras somente podem ser excluídas na fase do iudicium accusationis, se manifestamente improcedentes. (Precedentes).

II - Se a r. decisão de pronúncia demonstrou de forma expressa as razões pelas quais deveria ser o recorrido pronunciado em relação à qualificadora do art. 121, § 2o, IV, do Código Penal, não poderia o e. Tribunal a quo, excluí-la sem a devida fundamentação. (Precedentes).

III -
A circunstância indicativa de discussão anterior entre vítima e acusado não exclui, por si só, a qualificadora referente ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima
. O modo como se deu a execução do crime revela-se elemento indispensável na aferição da caracterização desta qualificadora. In casu, nessa linha, o fato de constar que a vítima foi atingida pelas costas impede, ao menos nesta fase, o afastamento da referida qualificadora.

Recurso especial provido
” (STJ, Recurso Especial n. 973.603/MG, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma; data do julgamento: 2.9.2008; data da publicação: 10.11.2008).

Nesse contexto, verifico que, ao menos por ora, os indícios até aqui amealhados respaldam a assertiva de que o acusado pretendia atingir “Tucundira” de surpresa, reduzindo-lhe as chances de defesa, e acabou, por erro, atingindo duas outras pessoas, razão pela qual a matéria deve ser submetida à competência soberana do Tribunal do Júri, com fundamento no art. 5o, inciso XXXVIII, alínea “d”, da Constituição da República.

Trago à colação precedente desta Corte Estadual nesse sentido:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO – MOTIVO FÚTIL – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. MOTIVO FÚTIL – EXCLUSÃO – IMPROCEDÊNCIA – INDÍCIOS SUFICIENTES DE EXISTÊNCIA DA QUALIFICADORA PARA SUSTENTAR A DECISÃO DE PRONÚNCIA – 3.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – SUBMISSÃO AO TRIBUNAL DO JÚRI – POSSIBILIDADE – INDÍCIOS DE QUE O RÉU AGIU MEDIANTE SURPRESA – SEIS GOLPES DE FACA – VÍTIMA LOCALIZADA MORTA EM SUA CAMA – QUALIFICADORA NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE
– RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1. Não pode ser considerada manifestamente improcedente a qualificadora do motivo fútil, se houver indícios suficientes nos autos de que o réu praticou a conduta criminosa em face de mera discussão por dívida que teve com a vítima;

2.
Havendo indícios de que o réu agiu mediante surpresa, a incidência da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima deve ser submetida ao julgamento do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri
” (TJMT, Recurso em Sentido Estrito n. 0037073-67.2018.8.11.0042, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 10.8.2022; data da publicação: 17.8.2022).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso defensivo e
dou provimento
ao recurso do
parquet
, a fim de incluir na pronúncia a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, prevista no inciso IV do § 2o do art. 121 do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023