Tribunal: TJMT
Processo: 1001588-80.2021.8.11.0010
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-21
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - APREENSÃO SOMENTE DE ÁCIDO BÓRICO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – AUSÊNCIA DE RESQUÍCIOS OU QUALQUER SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO LOCAL – DESTINAÇÃO MERCANTIL QUE DEVE SER COMPROVADA – CONDUTA ATÍPICA – ENTENDIMENTO DO STJ, TJDF E TJMG - RECURSO PROVIDO.
O ácido bórico, em si, é uma substância “antisséptica e adstringente, utilizado como desinfetante em situações de infecções por bactérias ou fungos [...]” (SUDO, João Tomizo Cardoso. Determinação de cocaína e seus adulterantes empregando Cromatografia Gasosa acoplada à Espectrometria de Massas. Disponível em: http://repositorio.ufu.br/handle/123456789/30760 - Acesso em 13.5.2021), de modo que sua destinação como “diluente de cocaína”, com o objetivo de aumentar a quantidade do entorpecente e maximizar os lucros em sua comercialização deve estar devidamente comprovada.
A simples apreensão do ácido bórico [60g], em residência, “quando nada mais foi encontrado nem em seu poder, nem em sua casa, não pode sustentar uma condenação por tráfico de drogas”(STJ, HC n. 609.684/MG), a ensejar a atipicidade da conduta.
“Torna atípica a conduta, quando tais substâncias são apreendidas sozinhas [...] não se podendo fundamentar a condenação em meras suposições ou alegações” (TJDF, AP. 20110110910050).
“Inexistindo provas cabais de que o ácido bórico encontrado na residência do réu era destinado à preparação de drogas para venda, não há subsunção da conduta do réu à norma penal incriminadora do art. 33, §1o, I da Lei 11.343/06, devendo ser mantida a absolvição operada em primeira instância. [...]” (TJMG - Apelação Criminal 1.0069.13.002205-1/001);

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001588-80.2021.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROBSON SILVA SANTOS - CPF: 030.240.062-14 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIARDO SOUZA SOBRINHO - CPF: 713.265.101-34 (ASSISTENTE), IZABEL CRISTINA MARTINS DA SILVA ALVES - CPF: 046.278.391-03 (ASSISTENTE), JAIME DA SILVA - CPF: 474.193.421-72 (ASSISTENTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - APREENSÃO SOMENTE DE ÁCIDO BÓRICO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – AUSÊNCIA DE RESQUÍCIOS OU QUALQUER SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO LOCAL – DESTINAÇÃO MERCANTIL QUE DEVE SER COMPROVADA – CONDUTA ATÍPICA – ENTENDIMENTO DO STJ, TJDF E TJMG - RECURSO PROVIDO.

O ácido bórico, em si, é uma substância
“antisséptica e adstringente, utilizado como desinfetante em situações de infecções por bactérias ou fungos [...]”
(SUDO, João Tomizo Cardoso. Determinação de cocaína e seus adulterantes empregando Cromatografia Gasosa acoplada à Espectrometria de Massas. Disponível em
:
http://repositorio.ufu.br/handle/123456789/30760 - Acesso em 13.5.2021
), de modo que sua destinação como
“diluente de cocaína”,
com o objetivo de aumentar a quantidade do entorpecente e maximizar os lucros em sua comercialização deve estar devidamente comprovada.

A simples apreensão do ácido bórico [60g], em residência,
“quando nada mais foi encontrado nem em seu poder, nem em sua casa, não pode sustentar uma condenação por tráfico de drogas”
(STJ, HC n. 609.684/MG), a ensejar a atipicidade da conduta.

“Torna atípica a conduta, quando tais substâncias são apreendidas sozinhas [...] não se podendo fundamentar a condenação em meras suposições ou alegações”
(TJDF, AP. 20110110910050).

“
Inexistindo provas cabais de que o ácido bórico encontrado na residência do réu era destinado à preparação de drogas para venda, não há subsunção da conduta do réu à norma penal incriminadora do art. 33, §1o, I da Lei 11.343/06
, devendo ser mantida a absolvição operada em primeira instância. [...]”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0069.13.002205-1/001);

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1001588-80.2021.8.11.0010 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE JACIARA

APELANTE(S): ROBSON SILVA SANTOS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Apelação criminal interposta por ROBSON SILVA SANTOS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Jaciara, nos autos de ação penal (N.U 1001588-80.2021.8.11.0010), que o condenou por tráfico de drogas [ter em depósito produto químico destinado à preparação de drogas] a 5 (cinco) anos

e 5 (cinco) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33, § 1°, I da Lei no 11.343/2006 - (ID 143942663).

O apelante sustenta que
“não houve a produção de nenhuma prova que demonstrasse a traficância”
.

Pede o provimento para seja absolvido (ID 143942666).

A 1a PROMOTORIA CRIMINAL DE JACIARA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 143942668).

A i. 13a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
PELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, § 1°, INCISO I, DA LEI N° 11.343/2006 - TESES DEFENSIVAS: 1. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – APREENSÃO DE INSUMO (ÁCIDO BÓRICO) COMUMENTE UTILIZADO PARA AUMENTAR A QUANTIDADE E O VOLUME DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - O contexto da apreensão afasta a alegada utilização do produto apenas para o uso de drogas pelo acusado, especialmente porque os policiais civis, ouvidos em juízo, esclarecem que cumprimento do mandado judicial de busca e apreensão na residência do acusado foi expedido a partir de investigações acerca de sua ligação com o comércio ilegal de drogas na região, o que se soma ao vasto envolvimento do acusado com o tráfico, conforme registros que constam na respectiva certidão de antecedentes criminais 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE - Das circunstâncias que permeiam o fato imputado ao acusado, é possível concluir que a substância apreendida (ácido bórico), usualmente utilizada para o preparo e para a distribuição de drogas, é possível concluir que o material, não apenas por sua natureza, se destinava, sim, à mercancia de substâncias entorpecentes, e não apenas para o uso. 3. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
”
(Alexandre De Matos Guedes, procurador de Justiça - ID 149088667)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 13 de novembro de 2019, por volta da 06h30min, na Rua Moema, no 120, bairro Santa Rita nesta cidade e comarca de Jaciara/MT, o denunciado ROBSON SILVA SANTOS, mantinha em depósito e trazia consigo produto químico destinado a preparação de drogas, 66,43 g (sessenta e seis gramas e quatrocentos e trinta miligramas) da substância ácido bórico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância causadora de dependência física e química1. [...]

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO, através do Promotor de Justiça subscritor, denuncia ROBSON SILVA SANTOS pela prática do delito previsto no artigo 33, §1o, I, da Lei Federal no. 11.343/2006.
[...].
”
(Álvaro Schiefler Fontes, promotor de Justiça – ID 143941933)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]A materialidade delitiva encontra-se demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, laudo pericial preliminar, auto de apreensão, laudo pericial preliminar n. 200.2.04.2020.001076-01, laudo pericial n. 3.14.2020.64143-01 e depoimentos prestados na esfera policial e na judicial. No que tange à autoria e a responsabilidade delitiva do acusado pelo crime em análise, vejo que restaram devidamente comprovadas nos autos, o que se pode constatar através das oitivas colhidas em Juízo. Embora o réu negue os fatos, relatando que o ácido bórico era utilizado para virar a droga utilizada pelo mesmo, já que era viciado em cocaína, nota-se que sua versão está totalmente dissociada de todo arcabouço probatório. [...]

Em que pese a defesa sustentar que as acusações contra o réu se deram apenas porque fora encontrado um vidro de ácido bórico em posse do mesmo, verifica-se que tal argumento não se sustenta, uma vez que os Policiais Civis afirmaram que haviam inúmeras denúncias de que a residência do réu era ponto de venda de drogas, momento que procederam campanas e diligências em frente à mesma, no intuito de certificar o grande fluxo de pessoas. Verificase que tais diligências precederam o pedido de busca e apreensão, que fora devidamente autorizado pelo Juízo.

Nota-se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente que em tais casos, quando se há a realização de diligências prévias para averiguar as denúncias anônimas, acompanhadas de campanas e averiguação do fluxo de entrada e saída de pessoas na residência, com a posterior autorização judicial para a realização de busca e apreensão, tais fatores concretamente autorizam a expedição do édito condenatório em desfavor do réu. [...]

Por fim, verifica-se que os Policiais Civis, condutores das investigações e da diligência de busca e apreensão, foram uníssonos ao afirmar que o réu é conhecido no meio policial pela prática do crime de tráfico de drogas, e que sua residência servia como ponto de venda de drogas, o que subsidia o édito condenatório.

Assim, provadas estão a materialidade, autoria e responsabilidade do réu na prática do crime narrado na denúncia, que na ausência de causa que o exclua ou isente o acusado de pena, a condenação é medida que se impõe. Reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea em favor do acusado ROBSON SILVA SANTOS (Art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal), bem como a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal). No presente caso é inaplicável a regra contida no artigo 33, §4°, da Lei Federal n° 11.343/2006, considerando a reincidência do réu ROBSON SILVA SANTOS. ISTO POSTO, e considerando tudo o mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTES os pedidos contidos na denúncia para CONDENAR o acusado ROBSON SILVA SANTOS, devidamente qualificado nos autos, como incurso artigo 33, §1°, inciso I, da Lei Federal n. 11.343/2006. Em obediência ao princípio da individualização da pena, passo a dosar a respectiva pena a ser aplicada em estrita observância ao disposto pelo artigo 68, cabeça, do Código Penal. A pena prevista para o crime de tráfico de drogas é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal e artigo 42 da Lei Federal n° 11.343/06, denoto que o réu agiu com culpabilidade reprovável, porém, normal à espécie, nada tendo a valorar em seu desfavor; é possuidor de maus antecedentes, uma vez que registra condenação definitiva por crime doloso em sua FAC, mas, tendo em vista que tal situação configura circunstância agravante, deixo de valorá-la neste momento, em observância ao disposto na súmula 241 do STJ; não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o motivo do crime é a obtenção do lucro fácil, que apesar de ser grave, é normal ao tipo penal. Portanto, deixo de valorar a seu desfavor; as circunstâncias e consequências são próprias do tipo, nada tendo a valorar; a vítima não contribuiu para o crime. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (artigo 33, cabeça, da Lei Federal n° 11.343/06) em 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

Concorre a circunstância atenuante da confissão espontânea com a circunstância agravante da reincidência, que em virtude da posição jurisprudencial dos Tribunais Superiores, tenho que ambas devem ser compensadas, porém de forma parcial, uma vez que o réu é reincidente específico, razão pela qual AGRAVO a pena dosada em 5 (cinco) meses, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e multa. Não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno como definitiva a pena anteriormente dosada para o crime. A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa, com a situação econômica do réu, razão pela qual DOSO a pena de multa em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multas, valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento. Tendo em vista a reincidência do sentenciado, com fundamento no artigo 33, § 2°, “b” e 3o, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no REGIME FECHADO, a teor da súmula n° 269, do STJ. Ante o não preenchimento do requisito previsto no inciso II do artigo 44 do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Outrossim, deixo de aplicar o instituto da suspensão condicional da pena, em razão de o acusado ser reincidente, nos termos do artigo 77, I e II, do Código Penal. Com fundamento no artigo 387, § 1o, do Código de Processo Penal concedo o réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que respondeu a todo o processo em liberdade, bem como por não existirem motivos ponderosos a custodia preventiva.”
(Ednei Ferreira Dos Santos, juiz de Direito - ID 143942663)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Laudo Pericial Preliminar no 200.2.04.2020.001076-01 (ID 143941934), Auto de Busca e Apreensão (ID 143941928), Termo de Exibição e Apreensão (ID 143941928) e Laudo Pericial de Constatação no 3.14.2020.64143-01 (ID 143941935), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se as declarações de Juliardo Souza Sobrinho, investigador de Polícia, Jaime da Silva, investigador de Polícia, e ROBSON SILVA SANTOS, o apelante (ID 72217066).

Em Juízo, foram ouvidos Juliardo Souza Sobrinho, Jaime da Silva, bem como o apelante (Relatório de Mídias - ID 143942667).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- o Juízo singular deferiu medida de busca e apreensão na residência do apelante ROBSON SILVA SANTOS em razão das
“suspeitas de que o local noticiado serve de base para o acondicionamento de substtâncias entorpecentes, em como para a sua comercialização”
(ID 143941928);

- os investigadores de Polícia [Juliardo Souza Sobrinho e Jaime da Silva] realizaram diligências para o cumprimento do mandado de busca e apreensão, no dia 13.11.2019; ao chegarem no local, identificaram o apelante; durantes as buscas, foi encontrada uma porção de ácido bórico, com peso de 66,43 g (sessenta e seis gramas e quarenta e três centigramas), acondicionado em sacola plástica em cima de geladeira (Relatório de Mídias - ID 143942667);

- Juliardo Souza Sobrinho e Jaime da Silva [investigadores de Polícia] relataram, nas fases policial e judicial, terem sido os responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do apelante; confirmaram a apreensão do ácido bórico; afirmaram que o apelante assumiu a propriedade da substância e que seria usada para
“batizar a droga, [...] mas que ele não falou que vendia”
(Relatório de Mídias - ID 143942667);

- o apelante negou a autoria, em ambas as fases da persecução penal, afirmando que não vendia entorpecentes (Relatório de Mídias - ID 143942667).

Dito isso, vejamos.

A diligência policial [cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do apelante] foi autorizada pelo juiz da causa com base em investigações sobre a comercialização de drogas em Jaciara, porém apreendeu-se apenas uma porção de ácido bórico, com peso de 66,43 g (sessenta e seis gramas e quarenta e três centigramas), em uma sacola, em cima da geladeira.

No caso, não foram encontrados entorpecentes ou quaisquer resquícios de drogas no local, apetrechos normalmente utilizados na preparação de drogas [sacola picotada, plástico filme, tesoura, balança de precisão, etc.], valores monetários e/ou caderno de anotações, circunstâncias indicativas da destinação ilícita.

Anote-se, ainda, que não foram abordados usuários na moradia do apelante, embora os investigadores de Polícia [Juliardo Souza Sobrinho e Jaime da Silva] tenham afirmado que havia intensa movimentação de pessoas que entravam e saíam da residência.

O ácido bórico, em si, é uma substância
“antisséptica e adstringente, utilizado como desinfetante em situações de infecções por bactérias ou fungos [...]”
(SUDO, João Tomizo Cardoso. Determinação de cocaína e seus adulterantes empregando Cromatografia Gasosa acoplada à Espectrometria de Massas. Disponível em
:
http://repositorio.ufu.br/handle/123456789/30760 - Acesso em 13.5.2021
), de modo que sua destinação como
“diluente de cocaína”,
com o objetivo de aumentar a quantidade do entorpecente e maximizar os lucros em sua comercialização, deve estar devidamente comprovada.
A simples apreensão [do ácido bórico - 60g em residência],
“quando nada mais foi encontrado nem em seu poder, nem em sua casa, não pode sustentar uma condenação por tráfico de drogas”
(STJ, HC n. 609.684/MG, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 24.2.2021), por atipicidade da conduta.

Nessa linha, anotam-se os julgados do c. TJDF e TJMG:

“[...] torna atípica a conduta, quando tais substâncias são apreendidas sozinhas [...] não se podendo fundamentar a condenação em meras suposições ou alegações”
(TJDF, AP. 20110110910050, Relator: Des. Humberto Adjuto Ulhôa – 16.7.2012).

“
Inexistindo provas cabais de que o ácido bórico encontrado na residência do réu era destinado à preparação de drogas para venda, não há subsunção da conduta do réu à norma penal incriminadora do art. 33, §1o, I da Lei 11.343/06
, devendo ser mantida a absolvição operada em primeira instância. [...]”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0069.13.002205-1/001, Relator: Des. Nelson Missias de Morais, 2a CÂMARA CRIMINAL – 20.7.2015);

Logo, impõe-se a absolvição do apelante por atipicidade da conduta.

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e
PROVIDO
o apelo para absolver o apelante
ROBSON SILVA SANTOS
do tráfico de drogas, nos termos do art. 386, III, do CPP.

Outrossim,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao apelante [SEEU
2000023-35.2019.8.11.0010
].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/02/2023