Tribunal: TJMT
Processo: 1011798-29.2023.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL – NOTIFICAÇÃO ENVIADA PELO CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL) - FORMA NÃO PREVISTA NO DECRETO-LEI 911, DE 1969 - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA – NÃO OBSERVÂNCIA DO ESGOTAMENTO DOS MEIOS LEGAIS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR A ENSEJAR A NOTIFICAÇÃO VIA EDITAL - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DA AÇÃO – CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A comprovação da mora é requisito indispensável para a ação de busca e apreensão do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, conforme a Sumula 72 do Superior Tribunal de Justiça.
A notificação via e-mail não é meio idôneo e capaz de constituir o devedor em mora. Consoante entendimento do STJ, a remessa de mensagem eletrônica por meio de “e-mail registrado” não atende aos requisitos do artigo 2o, §2o, do Decreto-Lei 911/1969, para a validade da comprovação da mora. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
Frustradas as tentativas de notificação do consumidor, pode o credor fiduciário notificá-lo por meio de protesto com a publicação de edital.
O não cumprimento pela credora de formalidade prevista na lei de regência para a constituição do devedor em mora conduz à extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011798-29.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Bancários, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (APELANTE), ALEXANDRE NELSON FERRAZ - CPF: 670.432.679-00 (ADVOGADO), AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (REPRESENTANTE), MATHEUS ROGER GODOI DOS SANTOS - CPF: 048.718.921-31 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL – NOTIFICAÇÃO ENVIADA PELO CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL) - FORMA NÃO PREVISTA NO DECRETO-LEI 911, DE 1969 - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA – NÃO OBSERVÂNCIA DO ESGOTAMENTO DOS MEIOS LEGAIS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR A ENSEJAR A NOTIFICAÇÃO VIA EDITAL

- AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DA AÇÃO – CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A comprovação da mora é requisito indispensável para a ação de
busca
e
apreensão
do bem objeto do contrato de
alienação
fiduciária, conforme a Sumula 72 do Superior Tribunal de Justiça.

A
notificação
via e-
mail
não é meio idôneo e capaz de constituir o devedor em mora. Consoante entendimento do STJ, a remessa de mensagem eletrônica por meio de “e-
mail
registrado” não atende aos requisitos do artigo 2o, §2o, do Decreto-Lei 911/1969, para a validade da comprovação da mora. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

Frustradas as tentativas de notificação do consumidor, pode o credor fiduciário notificá-lo por meio de protesto com a publicação de edital.

O não cumprimento pela credora de formalidade prevista na lei de regência para a constituição do devedor em mora conduz à extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A
, contra
r.
sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada em Direito Bancário

da Comarca de Cuiabá/MT,
autos no 1011798-29.2023.8.11.0041 - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
, que indeferiu a petição inicial a petição inicial e julgou extinto a lide, sem resolução de mérito, com fulcro nos artigos 321, parágrafo único e artigo 485, inciso IV, ambos do Código de Processo Civil. Custas remanescentes, se houver, deverão ser arcadas pelo requerente.

A parte Recorrente recorre do ato judicioso, pugnam pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) da validade da notificação encaminhada ao endereço de e-mail informado no contrato; b) presença dos elementos para a propositura e concessão de liminar de busca e apreensão constante do Decreto-Lei no 911/69, c) da sucumbência

Requer, assim, o provimento do recurso de apelação, para reformar a sentença, na forma da fundamentação exposta.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação cível, interposto por
AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A
, contra
r.
sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada em Direito Bancário

da Comarca de Cuiabá/MT,
autos no 1011798-29.2023.8.11.0041 - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
, que indeferiu a petição inicial a petição inicial e julgou extinto a lide, sem resolução de mérito, com fulcro nos artigos 321, parágrafo único e artigo 485, inciso IV, ambos do Código de Processo Civil. Custas remanescentes, se houver, deverão ser arcadas pelo requerente.

Pois bem.

A questão posta à apreciação deste e. Tribuna cinge, a saber, quanto a validade da notificação extrajudicial por e-mail registrado

quando o A.R. retornar constando a informação de “não procurado”.

DECIDO.

Por se tratar de busca e apreensão em contrato de alienação fiduciária, o pressuposto da constituição da mora é assim determinado pelo art. 2o, § 2o, do Decreto-Lei no 911/69:

"Art. 2o - No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

(...)

§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor."

Assim, nos contratos bancários com cláusula de alienação fiduciária, a mora por inadimplemento opera-se "
ex re
", ou seja, independentemente de interpelação judicial ou extrajudicial pelo credor.

Ocorrendo a mora, cabe ao credor, à sua escolha, expedir notificação por Cartório de Títulos e Documentos ou por carta com aviso de recebimento (A.R.), tão-somente, para constituir o elemento comprobatório que viabilizará a propositura da ação de busca e apreensão.

No caso dos autos, a notificação extrajudicial foi encaminhada por meio eletrônico - e-mail registrado - que não atende aos parâmetros legais, logo, inservível a comprovar a entrega ao consumidor.

Neste sentido, já se manifestou o STJ, ressaltando fundamentos com os quais concordo:

“RECURSO ESPECIAL No 2006794 - RS (2022/0170117-7) EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. (1) NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO ENDEREÇO ELETRÔNICO DA FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE GARANTIA DE RECEBIMENTO E DE LEITURA. MORA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA. (2) EMENDA À INICIAL. COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DO CITADO PRESSUPOSTO PROCESSUAL A PRIORI. PRECEDENTE. (3) ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MORA. PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO. FALTA DE CONFIGURAÇÃO. DEVER DA PARTE AUTORA DE ARCAR COM AS VERBAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.(..) O STJ firmou o entendimento de que para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor (AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/8/2014, DJe 4/9/2014).(..) No caso, (..) é possível verificar que o envio de notificação extrajudicial se deu mediante mensagem remetida via correio eletrônico - e-mail (..) Assento que ainda que a notificação tenha sido remetida para endereço de correioeletrônico (e-mail) indicado pela fiduciante quando da celebração do contrato, não há como reconhecer a validade da notificação.(..) Em casos como o presente, em que a notificação se dá por e-mail, não é possível extrair a ciência inequívoca do recebimento da notificação eletrônica pelo requerido e o acesso ao conteúdo do comunicado, podendo até mesmo a notificação ser reconhecida como spam - o que, aliás, sabidamente é corriqueiro. Também não há qualquer demonstração de que o correio eletrônico fosse o meio usual de comunicação entre a instituição financeira e a devedora fiduciária. Nesse contexto, a notificação realizada por correio eletrônico (e-mail) não pode ser considerada meio idôneo para a comprovação da constituição em mora do devedor para fins de ajuizamento de demanda cautelar de busca e apreensão. (REsp n. 2.006.794, Ministro Moura Ribeiro, DJe de 02/08/2022.)

No mesmo sentido, é a jurisprudência deste E. Tribunal:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
DE VEICULO –
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA – COMPROVAÇÃO DA MORA – REQUISITO ESSENCIAL –
NOTIFICAÇÃO
EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR E-
MAIL
– MORA NÃO CONSTITUÍDA – PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.
A comprovação da mora é requisito indispensável para a ação de
busca
e
apreensão
do bem objeto do contrato de
alienação
fiduciária, conforme a Sumula 72 do Superior Tribunal de Justiça.
A
notificação
via e-
mail
não é meio idôneo e capaz de constituir o devedor em mora. Consoante entendimento do STJ, a remessa de mensagem eletrônica por meio de “e-
mail
registrado” não atende aos requisitos do artigo 2o, §2o, do Decreto-Lei 911/1969, para a validade da comprovação da mora. Precedentes do STJ e deste Tribunal”. (N.U 1016134-05.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/07/2023, Publicado no DJE 01/08/2023)

“Ação de busca e apreensão - Alienação fiduciária em garantia - Notificação enviada para correio eletrônico (e-mail) - Não validade - Forma não prevista no Decreto-lei 911, de 1969 - Ausência de constituição em mora - Extinção do feito sem resolução do mérito - Recurso de apelação ao qual se nega provimento.
1. A notificação para constituição em mora deve ser enviada para o endereço cadastrado no contrato, por carta com aviso de recebimento, não havendo previsão legal para envio por correio eletrônico (e-mail).
2. O não cumprimento pela credora de formalidade prevista na lei de regência para a constituição do devedor em mora conduz à extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular”. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.069814-4/001, Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues , 21a Câmara Cível Especializada, julgamento em 14/06/2023, publicação da súmula em 19/06/2023)

Portanto, a comprovação da constituição em mora do devedor trata-se de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular da ação de busca e apreensão amparada no Decreto-Lei no 911/69, sem a qual o processo deve ser extinto, não se tratando de mero formalismo.

Nota-se que a parte recorrente/autora carreou aos autos documento que comprova o envio de correspondência postal que, da mesma forma, resta prejudicado, pois o A.R. (Aviso de Recebimento) demonstra que tal notificação não foi entregue no endereço apontado, atestado pelo serviço postal o motivo " não procurado ".

Vale lembrar, que o sistema de intimação via postal, realizado com A.R., visa justamente a produzir um documento que sirva de prova da entrega da notificação, com assinatura de qualquer pessoa presente no endereço constante do contrato, seu retorno sem qualquer assinatura e com aviso de " não procurado", é inservível como prova de entrega da notificação.

Com efeito, a devolução da correspondência com o motivo " não procurado ", no caso em tela, não tem o condão de imputar a má-fé ou a desídia do consumidor quanto à prestação de informações para o contrato já que inerente à atividade bancária a conferência de documentos do consumidor, mormente de identificação civil, capacidade econômica e comprovante de residência para análise do crédito.

Neste viés, apesar de o envio ter sido feito no mesmo endereço constante do contrato, não houve o recebimento para preencher os requisitos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo da ação de busca e apreensão.

Neste sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MORA. NOTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1.- De acordo com a jurisprudência pacífica deste Tribunal é válida, para efeito de constituição em mora do devedor, a entrega da notificação em seu endereço, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário, sendo imprescindível, todavia, a comprovação do efetivo recebimento, o que não ocorreu no caso. 2.- Agravo Regimental improvido”. (AgRg no REsp 1358155/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)

Doutro lado, é dever do credor a incumbência de notificar o devedor para preenchimento do requisito de validade de procedibilidade da ação de busca e apreensão, ação da qual não se desincumbiu a parte autor/apelante, quedando-se apenas à uma tentativa frustrada, descritas nos autos.

Há que se relembrar que o próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a possibilidade de, comprovadamente frustradas as tentativas de notificação do devedor fiduciante, pode o credor notificá-lo por meio de protesto com a publicação de edital. Senão, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA N° 7/STJ. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. INVALIDADE. 1. "A jurisprudência desta Corte considera válido, para o efeito de constituir o devedor em mora nos termos do Decreto-Lei no 911/69, o protesto do título efetivado por edital, desde que comprovado nos autos que o devedor encontra-se em lugar incerto, o que não ocorreu no presente caso, conforme consta do acórdão recorrido." (AgRg no Ag 1.137.146/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 5.5.2011) 2. O Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluiu que não houve notificação válida e eficaz do devedor. Rever tal entendimento demandaria o reexame fático-probatório, esbarrando no enunciado n° 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no Ag n. 1.375.431/SE, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/3/2012, DJe de 9/4/2012.)

Importante ressaltar, que a notificação extrajudicial é condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, ou seja, o seu ajuizamento só se justifica diante da inércia do devedor, após a válida notificação ou protesto.

Assim, a ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido e regular do processo e mesmo a possibilidade jurídica da busca e apreensão, ensejando, em consequência, a extinção do feito.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposta, mantendo inalterada os termos da sentença.

Custas recursais pela parte Recorrente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023