Tribunal: TJMT
Processo: 1007038-79.2022.8.11.0006
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:
E M E N T A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS – DECISÃO QUE DECLAROU A ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, REJEITOU A DENÚNCIA E REVOGOU A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PROCEDÊNCIA – VALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – MANDADO FUNDAMENTADAMENTE EXPEDIDO POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE – DILIGÊNCIA DEVIDAMENTE CUMPRIDA NO ENDEREÇO ESPECIFICADO – IRRELEVÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA DE OUTRO INDIVÍDUO, QUE NÃO AQUELE INICIALMENTE INVESTIGADO, APRESENTAR-SE COMO PROPRIETÁRIO OU POSSUIDOR DO IMÓVEL – ENCONTRO FORTUITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – SERENDIPIDADE – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL – NECESSIDADE DE RESTABELECIMENTO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – SUPOSTO ENVOLVIMENTO DO RÉU COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – PRÁTICA DE NOVO CRIME APÓS A COLOCAÇÃO DO ACUSADO EM LIBERDADE – PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO – IMPRESCINDIBILIDADE DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RECURSO PROVIDO.
Expedido mandado de busca e apreensão, de maneira fundamentada, por autoridade judiciária competente, a ser cumprido em determinado endereço, a circunstância de se constatar, por ocasião da diligência, que o proprietário ou possuidor do imóvel é diverso daquele que inicialmente figurava como “suspeito” quando da representação que ensejou a medida, não é apta a implicar a ilegalidade desta, muito menos a ilicitude dos elementos indiciários e/ou probatórios porventura obtidos. Afinal, o alvo da revista é o imóvel e não o indivíduo porventura ali domiciliado.
O encontro fortuito de substâncias entorpecentes, em poder do possuidor ou proprietário do imóvel, quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido contra tal endereço, mesmo que no âmbito de apuração de crime diverso, caracteriza o fenômeno da serendipidade, que autoriza a deflagração de ação penal por crime de tráfico de drogas.
Constatando-se a gravidade concreta da conduta, o aparente envolvimento do acusado com organização criminosa, a propensão do agente à reiteração delitiva e, especialmente, a circunstância de o réu ter, supostamente, cometido novo crime após ser colocado em liberdade, é evidente o periculum libertatis, a ensejar o restabelecimento da prisão preventiva como garantia da ordem pública.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007038-79.2022.8.11.0006
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDSON DE SOUZA ORTIZ - CPF: 056.470.971-97 (RECORRIDO), ALAM DIAS RODRIGUES - CPF: 040.819.741-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. VENCIDO O DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS – DECISÃO QUE DECLAROU A ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, REJEITOU A DENÚNCIA E REVOGOU A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PROCEDÊNCIA – VALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – MANDADO FUNDAMENTADAMENTE EXPEDIDO POR AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE – DILIGÊNCIA DEVIDAMENTE CUMPRIDA NO ENDEREÇO ESPECIFICADO – IRRELEVÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA DE OUTRO INDIVÍDUO, QUE NÃO AQUELE INICIALMENTE INVESTIGADO, APRESENTAR-SE COMO PROPRIETÁRIO OU POSSUIDOR DO IMÓVEL – ENCONTRO FORTUITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – SERENDIPIDADE – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL – NECESSIDADE DE RESTABELECIMENTO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – SUPOSTO ENVOLVIMENTO DO RÉU COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – PRÁTICA DE NOVO CRIME APÓS A COLOCAÇÃO DO ACUSADO EM LIBERDADE –
PERICULUM LIBERTATIS
EVIDENCIADO – IMPRESCINDIBILIDADE DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RECURSO PROVIDO.

Expedido mandado de busca e apreensão, de maneira fundamentada, por autoridade judiciária competente, a ser cumprido em determinado endereço, a circunstância de se constatar, por ocasião da diligência, que o proprietário ou possuidor do imóvel é diverso daquele que inicialmente figurava como “suspeito” quando da representação que ensejou a medida, não é apta a implicar a ilegalidade desta, muito menos a ilicitude dos elementos indiciários e/ou probatórios porventura obtidos. Afinal, o alvo da revista é o imóvel e não o indivíduo porventura ali domiciliado.

O encontro fortuito de substâncias entorpecentes, em poder do possuidor ou proprietário do imóvel, quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido contra tal endereço, mesmo que no âmbito de apuração de crime diverso, caracteriza o fenômeno da serendipidade, que autoriza a deflagração de ação penal por crime de tráfico de drogas.

Constatando-se a gravidade concreta da conduta, o aparente envolvimento do acusado com organização criminosa, a propensão do agente à reiteração delitiva e, especialmente, a circunstância de o réu ter, supostamente, cometido novo crime após ser colocado em liberdade, é evidente o
periculum libertatis
, a ensejar o restabelecimento da prisão preventiva como garantia da ordem pública.

R E L A T Ó R I O

O presente recurso em sentido estrito foi interposto pelo
Ministério Público do Estado
, contra decisão proferida nos autos n.o 1007038-79.2022.8.11.0006, da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, na qual
Edson de Souza Ortiz
foi absolvido do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, sob os termos do art. 386, inc. II, do CPP, uma vez que anulou as provas diante da ilegalidade da busca domiciliar, rejeitando a denúncia em razão da ausência de materialidade delitiva, faltando, portanto, justa causa, nos moldes do art. 395, inc. III, do CPP. (Id. 147765189)

Inconformado com os termos da decisão proferida o
Ministério Público
interpôs recurso em sentido estrito. Em suas razões requer o afastamento da decisão que declarou a nulidade das provas e consequentemente que a denuncia seja recebida, sendo reestabelecida a prisão preventiva do recorrido, por estarem presentes os requisitos do art. 312, do CPP. (Id. 147765201)

Em contrarrazões, a defesa requer o improvimento do Recurso em Sentido Estrito, mantendo a absolvição do recorrido. (Id. 147765203)

A decisão recorrida foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 153351980).

Nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça em parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
provimento
do recurso interposto, sintetizando com a seguinte ementa: (Id. 158981680)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – RECURSO MINISTERIAL – RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – ADMISSIBILIDADE – MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO NO ENDEREÇO CORRETO – DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – ADMISSIBILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E REITERAÇÃO DELITIVA – PELO PROVIMENTO DOS RECURSOS”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Conforme relatado, trata-se de recurso em sentido estrito foi interposto pelo
Ministério Público do Estado
, contra decisão proferida nos autos n.o 1007038-79.2022.8.11.0006, da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que absolveu
Edson de Souza Ortiz
pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006, sob os termos do art. 386, inc. II, do CPP, uma vez que anulou as provas diante da ilegalidade da busca domiciliar, rejeitando a denúncia em razão da ausência de materialidade delitiva, faltando, portanto, justa causa, nos moldes do art. 395, inc. III, do CPP.

Sustenta o
Parquet
que a decisão que declarou a nulidade das provas deve ser afastada, assim como a denúncia recebia, sendo reestabelecida a prisão preventiva do recorrido, diante da presença dos requisitos do art. 312, do CPP.

O juízo singular anulou as provas e absolveu o recorrido nos seguintes termos: (Id. 147765189)

Vistos.

Trata-se de autos instaurados após denúncia feita pelo membro do parquet em desfavor do denunciado Edson de Souza Ortiz pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Determinada a notificação, o denunciado foi notificado em data de 08/08/2022, ID 92015655.

Representado por advogado constituído, em sede de defesa prévia, o réu trouxe aos autos preliminares, nas quais arguiu, em suma, a nulidade da busca e apreensão realizada e, consequentemente, a ilicitude das provas amealhadas ao feito.

O MP, em manifestação, pugnou pelo afastamento das preliminares arguidas e o devido prosseguimento do feito.

Vieram-me os autos.

Eis o relatório.

Decido.

Atento ao feito, a razão assiste à defesa.

Perlustrando os autos, nota-se, como é descrito na denúncia, que o entorpecente apreendido na residência de Edson de Souza Ortiz fora encontrado após o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido, decorrente de autorização judicial, nos autos de n.o 1003876-76.2022.8.11.0006.

Aqui, algumas considerações devem ser tecidas.

Preliminarmente, em atenta análise dos autos que originaram o mandado de busca e apreensão cumprido pela d. autoridade policial, juntado pela defesa aos IDs 92826211; 92826212; 92826214, e que culminou no encontro da droga e, na sequência, na denúncia em desfavor do réu que figura nestes autos, percebe-se que a ordem é embasada em investigação na qual figuram como suspeitos as pessoas de Thiago de Souza Ribeiro, Cleomar Ribeiro Luciano, Bruno Ferreira Maniero e Kalyven Matheus de Campos Godoi.

Todos os citados acima são investigados pelo suposto envolvimento no crime de homicídio em desfavor de Geovane dos Anjos de Arruda, morto a tiros, em data de 03/03/2022, no contexto de suposta guerra de facções.

Nesse contexto, atento ao boletim de ocorrência juntado ao presente feito, ID 91638932, vê-se que os policiais foram até o endereço de que constava nos autos de representação, a saber: Rua Tancredo Neves, s/n, Bairro Massa Barro, ao lado do comercial Silva, Cáceres/MT, endereço este que, na peça inicial dos autos sigilosos, é atribuído a um dos investigados pelo homicídio de Geovane dos Anjos de Arruda, Klayven Matheus de Campos Godoi, como dito acima.

Entretanto, ao chegarem no local objeto da diligência, os policiais, como consta já no boletim de ocorrência lavrado, “tomaram” conhecimento de que quem, realmente, morava no local era a pessoa de Edson de Souza Ortiz, qualificando este como “suspeito” e, na sequência, adentraram ao imóvel e encontraram os objetos relacionados nos autos.

Neste ponto, novas considerações devem ser tecidas.

De proêmio, insta salientar que o mandado de busca e apreensão possuía como objeto a apuração de suposto homicídio em desfavor de Geovane dos Anjos de Arruda cuja investigação sequer possuía como suspeito a pessoa do denunciado Edson de Souza Ortiz.

De outra monta, no boletim de ocorrência consta que o denunciado era “suspeito”, mas, “suspeito” de cometer qual crime? Não há nos autos nenhum indicativo de investigação prévia de eventual delito supostamente praticado pelo denunciado nesses autos.

Além disso: não há nos autos qualquer indicativo, pretérito, de traficância por parte do mesmo.

Ora, o mandado de busca e apreensão fora deferido para o endereço em tela, haja vista que, conforme juntado pela d. autoridade policial nos autos de representação, no local residia a pessoa de Klayven Matheus de Campos Godoy que, em tese, guardava armas para a facção PCC e, supostamente, possui envolvimento com o homicídio acima exposto.

Como é cediço, o mandado de busca e apreensão possui objeto certo e delineado e foi deferido no endereço da Rua Tancredo Neves, s/n, Bairro Massa Barro, ao lado do comercial Silva, Cáceres/MT, porquanto havia a informação de que poderia haver armas no local que eram guardadas pelo suposto morador, o investigado Klayven.

Ao chegarem no local e perceberem que, ao invés do morador indicado anteriormente, havia indivíduo alheio à investigação instaurada que, inclusive, sequer é mencionado na apuração do homicídio, ou de qualquer outro crime, os motivos para o ingresso no imóvel não mais subsistiam, tendo em vista que a determinação de ingresso no imóvel teve como fundamento o fato de que um suspeito de homicídio morava no local e havia a informação de que este suspeito, em tese, guardava armamento para facção criminosa.

Nessa toada, não há como tolerar o ingresso em residência, embora exista o mandado para tanto, em que os fundamentos que foram utilizados para o seu deferimento, de pronto percebido pelos que lhe deram cumprimento, não mais subsistiam no contexto fático da abordagem e a d. autoridade policial teve prévia ciência disso.

Os próprios policiais indicaram que, no local, tiveram informação de que no imóvel morava a pessoa de Edson de Souza Ortins, sujeito alheio a qualquer investigação declarada nos autos de representação, o qual fora indicado como “suspeito”, que aqui reitero: suspeito de quê?

O predicado de “suspeito” fora declinado ao denunciado com o intuito dos policiais darem fundamento para o prosseguimento do cumprimento do mandado, haja vista que, como dito acima, sabiam, antes mesmo do cumprimento, de que o morador do imóvel era totalmente alheio à investigação que deu causa à representação e, consequentemente, ao deferimento da diligência.

De todo o exposto, em suma, nota-se que o mandado de busca e apreensão fora deferido pelo juízo da 1o Vara Criminal de Cáceres/MT com o intuito de permitir à autoridade policial o ingresso no imóvel localizado à Rua Tancredo Neves, s/n, Bairro Massa Barro, ao lado do comercial Silva, Cáceres/MT, posto que, em tese, residia em referida residência a pessoa de Klayven Matheus de Campos Godoi, suspeito de participar do homicídio da pessoa de Geovane dos Anjos de Arruda, tendo em vista que Klayven, em tese, armazenava armas para a facção Primeiro Comando da Capital – PCC e, dentro desse contexto, poderia haver no local indícios que auxiliassem na apuração do homicídio, como também a própria arma do crime.

Não obstante, no momento da abordagem, os próprios policiais descobriram que no local residia pessoa totalmente diversa da indicada no mandado que, frisa-se, novamente, foi o exclusivo fundamento para o deferimento da medida investigativa.

Assim sendo, entendo que, no momento em que os policiais descobriram a divergência de identidade do morador do imóvel, não mais subsistia o fundamento para o ingresso, tornando, consequentemente, todo o desenrolar das diligências ilícito e o mandado sem qualquer eficácia ou respaldo legal, em relação ao acusado, sendo que poderia sim, eventual encontro do entorpecente, subsidiar a persecução penal contra as pessoas anteriormente indicadas, assim como seria imprescindível que se demonstrasse mínima vinculação do réu aos fatos que deram ensejo às buscas.

A informação de que no local residia pessoa diversa da declinada no mandado, a qual não era investigada, bem como a divergência de morador, no caso, afasta toda o embasamento do deferimento da medida investigativa, é razão bastante para derrubar por terra toda a fundamentação que deu causa à diligência e, portanto, não havia, no momento do ingresso na residência do réu que figura no polo passivo destes autos, qualquer exceção ao direito de inviolabilidade do domicílio, conforme art. 5o, XI, da Constituição Federal.

Ex positis, acolho a preliminar suscitada e declaro nulas todas as provas obtidas com o ingresso no imóvel do denunciado Edson de Souza Ortinz, visto que, como dito acima, fora realizado sem qualquer fundamentação legal, bem como justa causa para tanto, não havendo, ainda, qualquer exceção constitucional autorizadora da conduta dos policiais e por derivação, não havendo qualquer materialidade lícita colhida para a embasar a denúncia ofertada, REJEITO-A ante a ausência de qualquer materialidade delitiva e, portanto, falta de justa causa, nos moldes do art. 395, III, do CPP e, consequentemente, não havendo qualquer prova lícita da existência da conduta descrita na inicial, sendo, assim, ausente qualquer materialidade do que está descrito na inicial, ABSOLVO o denunciado, com fulcro no art. 386, II, do CPP.

Tendo em vista a presente sentença, não havendo mais quaisquer fundamentados aptos para tanto, REVOGO a prisão preventiva decretada em desfavor de Edson de Souza Ortiz devendo o mesmo ser posto em liberdade imediatamente, salvo de por outro motivo estiver preso.

Ainda, insta consignar que toda a prova amealhada no feito fora declarada nula, ante a nítida ilicitude da diligência e invasão de domicílio, e, portanto, sequer resta, em desfavor do denunciado, indícios da conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, e, assim sendo, ausência total de materialidade delitiva.

Expeça-se o alvará de soltura no sistema BNMP.

Nos termos do art. 5.o, inciso XI, da Constituição da República, "
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
".

Com base nesse dispositivo constitucional, firmou-se dominante jurisprudência no âmbito das Cortes de Vértice, assentando que os agentes policiais poderiam ingressar em domicílio, sem autorização judicial, em hipóteses de flagrante delito, sem ressalvas.

Segundo José Afonso da Silva: O art. 5o, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437)

Com efeito, nota-se que os agentes policiais chegaram até o recorrente através do cumprimento de um mandado de busca e apreensão, que se originou na investigação de um suposto homicídio em desfavor de Geovane dos Anjos de Arruda, em um contexto de suposta guerra de facções, que figuram como suspeitos
Thiago de Souza Ribeiro, Cleomar Ribeiro Luciano, Bruno Ferreira Maniero e Kalyven Matheus de Campos Godoi
.

Por sua vez, o mandado de busca e apreensão era destinado para o endereço
“Rua Tancredo Neves, s/n, Bairro Massa Barro, ao lado do comercial Silva, Cáceres/MT” atribuindo como morado o investigado do crime de homicídio Klayven Matheus de Campos Godoi.

Todavia, ao chegarem ao local indicado no mandado de busca e apreensão e tomaram o conhecimento de que o morador da residência era o ora recorrido Edson de Souza Ortiz, ao qual o qualificaram como “suspeito” e adentram na casa, momento em que foi localizado o entorpecente e todo o material apreendido.

Importante destacar, que o recorrente Edson nem mesmo é mencionado nas investigações do suposto homicídio, e a menção dada de “suspeito”, declinada pelos policiais, sequer indica para qual crime, inexistindo qualquer ligação das drogas encontradas na residência com o suposto homicídio, além do mais, não existe nenhuma indicação de correlação entre o recorrente e o investigado
Klayven Matheus.

No mais, não subsiste indicativo de que no local acontecia o tráfico de drogas, nenhuma denúncia anônima ou alguma atitude suspeita, bem como, ausência de qualquer investigação nesse sentido.

Portanto, nota-se que no exato momento em que os policiais observaram a diferença no nome indicado do morador no mandado de busca e apreensão, o fundamento para ingressar na casa findou-se, o que tornou toda a diligência realizada ilícita.

O art. 243, do CPP assim dispõe:

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem
;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir”.
(g.n)

Com efeito, para ser expedido o mandado de busca e apreensão domiciliar, deverá uma autorização judicial contendo fundamentação calcada em fatos concretos, indicando uma causa provável, impondo também a indicação com maior precisão possível do endereço em que será realizada a diligência e do nome do respectivo proprietário ou morador, para individualizar com maior acerto e exatidão a busca, pois, como é de sabença, à inviolabilidade constitucional do domicílio é exceção, e para evitar que pessoas não envolvidas na investigação sejam constrangidas pela violação desnecessária de sua intimidade, deve ser promovida com a cautela necessária.

Nesse sentido, o Superior Tribunal tem decidido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APURAÇÃO DE CRIMES PRATICADOS EM COMUNIDADES DE FAVELAS. BUSCA E APREENSÃO EM RESIDÊNCIAS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO COLETIVA, GENÉRICA E INDISCRIMINADA CONTRA OS CIDADÃOS E CIDADÃS DOMICILIADOS NAS COMUNIDADES ATINGIDAS PELO ATO COATOR. 1. Configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5o, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio.
2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado.
3. Agravo regimental provido. Ordem concedida para reformar o acórdão impugnado e declarar nula a decisão que decretou a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada contra os cidadãos e cidadãs domiciliados nas comunidades atingidas pelo ato coator. (Processo n. 0208558-76.2017.8.19.0001). (AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019) (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. SÚM. 606/STJ.
1. O mandado de busca deve ser preciso e determinado, indicando o mais precisamente possível a casa a ser diligenciada, o nome do proprietário (ou morador), não sendo admissível o mandado genérico, sob pena de tornar inviável o controle sobre os atos do Estado contra o direito individual. Em se tratando de medida invasiva, somente deve ser decretada quando houver fundada razão - existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade delitiva - lastreada em prova pré-constituída
. 2. No caso, foram observadas as formalidades necessárias, especificado o endereço do local em que estava sendo praticado o ilícito, com base em fiscalizações anteriores da Anatel. Não há, portanto, que se falar em ilegalidade do mandado de busca e apreensão, tampouco, em prova obtida por meio ilícito. 3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção do STJ orienta-se no sentido de que, em relação ao delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997, "não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma a ser possível a aplicação do princípio da insignificância. A instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização dos órgão e entes com atribuição para tanto - o Ministério das Comunicações e a ANATEL -, já é, por si, suficiente a comprometer a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações, o que basta à movimentação do sistema repressivo penal" ( AgRg no AREsp n. 108.176/BA, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, DJe 9/10/2012). Incidência da Súm. 606/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1712852 SP 2020/0138644-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2020) (g.n)

De igual modo, o Supremo Tribunal Federal:

Penal e Processual Penal. 2. Busca e apreensão em local distinto do definido no mandado judicial. 3. Autorização de meio de investigação em endereços de pessoa jurídica, mas o ato foi realizado na casa de pessoas físicas não elencadas no rol. 4. Ilegalidade que impõe o reconhecimento da ilicitude da prova. 5. Ordem concedida para declarar a ilicitude dos elementos probatórios obtidos na busca e apreensão realizada no domicílio das pessoas físicas e suas derivadas, nos termos do acórdão. (STF - HC: 163461 PR 0079937-43.2018.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/02/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/08/2020)

Assim, acertada a decisão do juiz
a quo
ao declarar nulo todas as provas e absolver o recorrido, uma vez que o mandado de busca e apreensão trata-se de averiguação do domicílio de determinada pessoa e não de “
in móvel
”, sendo, portanto, a entrada dos policiais no domicílio ilegal, e as provas encontradas desconsideradas porque derivou da entrada ilegal, devendo ser mantida a exclusão da materialidade delitiva dos fatos imputados na denúncia.

Guilherme de Souza Nucci, assim relata:

“Busca domiciliar precisa e determinada: (...) o mandado de busca, por importar em violação de domicílio, deve ser preciso e determinado, indicando, o mais precisamente possível a casa onde a diligência será efetuada, bem como o nome do proprietário ou morador (neste caso, podendo ser o locatário ou comodatário.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 6a edição, São Paulo, 2007, pág. 505)

Com essas considerações, em dissonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
desprovejo
o Recurso em Sentido Estrito interposto pelo
Ministério Público
, mantendo a decisão do juiz de primeiro grau que declarou nula as provas em decorrência do mandado de busca e apreensão, absolvendo o recorrido
Edson de Souza Ortiz
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO

VOTO - VOGAL - DIVERGÊNCIA

Com a máxima vênia do eminente relator e do magistrado prolator do
decisum
invectivado, entendo que, expedido mandado de busca e apreensão a ser cumprido em determinado endereço, a circunstância de se constatar, por ocasião da diligência, que o proprietário ou possuidor do imóvel é diverso daquele que inicialmente figurava como “suspeito” quando da representação que ensejou a medida, não é apta a implicar a ilegalidade desta, muito menos a ilicitude dos elementos indiciários e/ou probatórios porventura obtidos.

Afinal, o alvo da revista é o imóvel e não o indivíduo ali domiciliado. Mesmo porque, em situações como a dos autos, em que se tem em perspectiva a atuação de uma organização criminosa, sói acontecer de edificações serem utilizadas ou gerenciadas conjunta ou rotativamente por integrantes do grupo, seja como depósito de drogas, seja como depósito de armas de fogo, seja ainda como ponto de apoio para faccionados em trânsito de outras regiões, por exemplo.

Aliás, não vejo como afastar a hipótese de que tenha ocorrido alteração na “titularidade” do imóvel, após a prática do crime inicialmente investigado (um homicídio), precisamente com o escopo de frustrar diligências desse jaez.

O que importa, nesse contexto, é que o mandado foi validamente expedido, de maneira fundamentada, por autoridade judiciária competente. Portanto, diferentemente do que consignado na decisão impugnada pelo
parquet
, a autoridade policial tinha todo o subsídio legal para a realização da busca e apreensão, até porque era perfeitamente razoável suspeitar que o suposto “novo morador” do imóvel, quiçá, tivesse envolvimento com aquela infração penal, sendo, inclusive, apontado como membro da mesma organização criminosa integrada pelos indivíduos que figuram como investigados no inquérito original, concernente ao crime doloso contra a vida.

O fato de, fortuitamente, ter sido descortinado delito outro que não aquele que se pretendia apurar, caracteriza o fenômeno da serendipidade, que não acarreta a ilicitude da prova, como se depreende da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 376.927/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 17.10.2017; data da publicação: 25.10.2017).

“
Não há ilicitude a ser declarada quando ocorre a descoberta de fatos por meio do encontro fortuito de provas, ocorrido por ocasião do cumprimento de mandado de busca e apreensão determinado pelo Juízo competente e de acordo com os requisitos previstos no art. 243 do Código de Processo Penal
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 95.659/RJ, Rel.a Min.a Laurita Vaz, Sexta Turma; data do julgamento: 23.10.2018; data da publicação: 10.12.2018).

Trago à colação, ainda, precedente recentíssimo daquela Corte Superior, mencionado pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em suas razões recursais, e que bem se amolda ao caso dos autos:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO. ELEMENTOS CONCRETOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Acerca da medida cautelar de busca e apreensão, conforme entendimento desta Corte Superior, o deferimento deve conter fundamentação concreta, com demonstração da existência dos requisitos necessários para a decretação, a fim de satisfazer o comando constitucional estabelecido no art. 93, IX, da Carta Magna. Precedentes.

2.
Hipótese em que a autorização da medida decorreu de minuciosa análise dos autos e precisa fundamentação, tendo as instâncias ordinárias apontado elementos concretos (existência de denúncias no PABX da polícia civil) a justificar a adoção da medida de busca. Ademais, esclarece-se que,
embora o mandado constasse nome de pessoa diversa, o imóvel a ser diligenciado estava com indicação correta, no qual, inclusive, foi apreendida a substância entorpecente
. Portanto, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem
.

3. Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

4. Na hipótese, o Juízo sentenciante afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do paciente, visto que foi possível verificar o vínculo do paciente com membros da facção criminosa denominada Primeiro Comando da Capital - PCC, a partir de provas de que se reportava aos líderes do referido grupo criminoso. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 650.335/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 9.8.2022; data da publicação: 16.8.2022).

Portanto, deve ser reconhecida a validade dos elementos indiciários e probatórios que lastreiam a denúncia, e, por consequência, verificando-se o preenchimento dos requisitos listados no artigo 41 do Código de Processo Penal, bem como a não incidência de nenhuma das hipóteses de rejeição previstas no art. 395 do referido diploma normativo, impõe-se o recebimento da peça acusatória.

Ademais, reputo pertinente restabelecer a prisão preventiva do recorrido, uma vez que, além da gravidade concreta da conduta e do fato de ele ser, como mencionado, apontado como integrante de organização criminosa, trata-se de indivíduo, aparentemente, inclinado à reiteração delitiva, porquanto, além de já ostentar registros criminais quando da prática da infração penal aqui discutida, o recorrido, após ser colocado em liberdade, foi, segundo a Procuradoria-Geral de Justiça, preso em flagrante pela prática de novo crime. Logo, é evidente a configuração do
periculum libertatis
, a ensejar a custódia cautelar como garantia da ordem pública, nos termos do art. 312,
caput
, do CPP.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso para reconhecer a licitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos com a busca e apreensão realizada no endereço em questão, e, por consequência, receber a denúncia ofertada pelo
Ministério Público
contra
Edson de Souza Ortiz
, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, determinando que, após o trânsito em julgado deste acórdão, o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT dê regular prosseguimento à ação penal; bem como para restabelecer a prisão preventiva do recorrido, devendo o juízo
a quo
ser imediatamente notificado para a expedição do mandado.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO

VOTO - VOGAL - DIVERGÊNCIA

Com a máxima vênia do eminente relator e do magistrado prolator do
decisum
invectivado, entendo que, expedido mandado de busca e apreensão a ser cumprido em determinado endereço, a circunstância de se constatar, por ocasião da diligência, que o proprietário ou possuidor do imóvel é diverso daquele que inicialmente figurava como “suspeito” quando da representação que ensejou a medida, não é apta a implicar a ilegalidade desta, muito menos a ilicitude dos elementos indiciários e/ou probatórios porventura obtidos.

Afinal, o alvo da revista é o imóvel e não o indivíduo ali domiciliado. Mesmo porque, em situações como a dos autos, em que se tem em perspectiva a atuação de uma organização criminosa, sói acontecer de edificações serem utilizadas ou gerenciadas conjunta ou rotativamente por integrantes do grupo, seja como depósito de drogas, seja como depósito de armas de fogo, seja ainda como ponto de apoio para faccionados em trânsito de outras regiões, por exemplo.

Aliás, não vejo como afastar a hipótese de que tenha ocorrido alteração na “titularidade” do imóvel, após a prática do crime inicialmente investigado (um homicídio), precisamente com o escopo de frustrar diligências desse jaez.

O que importa, nesse contexto, é que o mandado foi validamente expedido, de maneira fundamentada, por autoridade judiciária competente. Portanto, diferentemente do que consignado na decisão impugnada pelo
parquet
, a autoridade policial tinha todo o subsídio legal para a realização da busca e apreensão, até porque era perfeitamente razoável suspeitar que o suposto “novo morador” do imóvel, quiçá, tivesse envolvimento com aquela infração penal, sendo, inclusive, apontado como membro da mesma organização criminosa integrada pelos indivíduos que figuram como investigados no inquérito original, concernente ao crime doloso contra a vida.

O fato de, fortuitamente, ter sido descortinado delito outro que não aquele que se pretendia apurar, caracteriza o fenômeno da serendipidade, que não acarreta a ilicitude da prova, como se depreende da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 376.927/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 17.10.2017; data da publicação: 25.10.2017).

“
Não há ilicitude a ser declarada quando ocorre a descoberta de fatos por meio do encontro fortuito de provas, ocorrido por ocasião do cumprimento de mandado de busca e apreensão determinado pelo Juízo competente e de acordo com os requisitos previstos no art. 243 do Código de Processo Penal
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 95.659/RJ, Rel.a Min.a Laurita Vaz, Sexta Turma; data do julgamento: 23.10.2018; data da publicação: 10.12.2018).

Trago à colação, ainda, precedente recentíssimo daquela Corte Superior, mencionado pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em suas razões recursais, e que bem se amolda ao caso dos autos:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO. ELEMENTOS CONCRETOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Acerca da medida cautelar de busca e apreensão, conforme entendimento desta Corte Superior, o deferimento deve conter fundamentação concreta, com demonstração da existência dos requisitos necessários para a decretação, a fim de satisfazer o comando constitucional estabelecido no art. 93, IX, da Carta Magna. Precedentes.

2.
Hipótese em que a autorização da medida decorreu de minuciosa análise dos autos e precisa fundamentação, tendo as instâncias ordinárias apontado elementos concretos (existência de denúncias no PABX da polícia civil) a justificar a adoção da medida de busca. Ademais, esclarece-se que,
embora o mandado constasse nome de pessoa diversa, o imóvel a ser diligenciado estava com indicação correta, no qual, inclusive, foi apreendida a substância entorpecente
. Portanto, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem
.

3. Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

4. Na hipótese, o Juízo sentenciante afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do paciente, visto que foi possível verificar o vínculo do paciente com membros da facção criminosa denominada Primeiro Comando da Capital - PCC, a partir de provas de que se reportava aos líderes do referido grupo criminoso. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 650.335/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 9.8.2022; data da publicação: 16.8.2022).

Portanto, deve ser reconhecida a validade dos elementos indiciários e probatórios que lastreiam a denúncia, e, por consequência, verificando-se o preenchimento dos requisitos listados no artigo 41 do Código de Processo Penal, bem como a não incidência de nenhuma das hipóteses de rejeição previstas no art. 395 do referido diploma normativo, impõe-se o recebimento da peça acusatória.

Ademais, reputo pertinente restabelecer a prisão preventiva do recorrido, uma vez que, além da gravidade concreta da conduta e do fato de ele ser, como mencionado, apontado como integrante de organização criminosa, trata-se de indivíduo, aparentemente, inclinado à reiteração delitiva, porquanto, além de já ostentar registros criminais quando da prática da infração penal aqui discutida, o recorrido, após ser colocado em liberdade, foi, segundo a Procuradoria-Geral de Justiça, preso em flagrante pela prática de novo crime. Logo, é evidente a configuração do
periculum libertatis
, a ensejar a custódia cautelar como garantia da ordem pública, nos termos do art. 312,
caput
, do CPP.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso para reconhecer a licitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos com a busca e apreensão realizada no endereço em questão, e, por consequência, receber a denúncia ofertada pelo
Ministério Público
contra
Edson de Souza Ortiz
, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, determinando que, após o trânsito em julgado deste acórdão, o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT dê regular prosseguimento à ação penal; bem como para restabelecer a prisão preventiva do recorrido, devendo o juízo
a quo
ser imediatamente notificado para a expedição do mandado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023