Tribunal: TJMT
Processo: 0014882-28.2018.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. DENÚNCIA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1. RECONHECIMENTO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUE NÃO IMPEDE O SEU RECONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS. FOTOGRAFIAS ANEXADAS AOS AUTOS RETRATANDO O PORTÃO E JANELA DA RESIDÊNCIA VITIMADA DANIFICADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA EM SINTONIA COM A DOS POLICIAIS CIVIS. REPOUSO NOTURNO DECOTADO. INTELIGÊNCIA DO TEMA 1.087 DO STJ. 2. RECONHECIMENTO DO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. RELATOS DA VÍTIMA EMBASADOS EM “OUVIR DIZER” ACERCA DA POSSÍVEL INCIDÊNCIA DESTA QUALIFICADORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1.1. Se há nos autos relatório elaborado por três policiais civis (dotados de fé pública) demonstrando, com fotografias, que o réu danificou o portão e a janela da residência vitimada para ali entrar e furtar as res furtivae, aliado às palavras da vítima e dos policiais civis em harmonia nas duas fases da persecução penal, tais provas são hábeis para afastar a necessidade de elaboração de Laudo pericial e acolher o pedido ministerial para reconhecer a qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Noutro giro, uma vez reconhecida a referida qualificadora, necessário se faz o afastamento do repouso noturno aplicado na sentença, por força do Tema 1.087 do STJ, in verbis: “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) ”.
2. O testemunho indireto, baseado no ouvir dizer, não se revela capaz para amparar o reconhecimento de qualificadora, no caso, concurso de agentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014882-28.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANIEL IGOR ANDRADE DOS SANTOS - CPF: 711.024.801-18 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CARLOS ALBERTO NUNES DE ARAUJO - CPF: 325.711.191-68 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. DENÚNCIA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.

1.

RECONHECIMENTO DO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
.
INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUE NÃO IMPEDE O SEU RECONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS. FOTOGRAFIAS ANEXADAS AOS AUTOS RETRATANDO O PORTÃO E JANELA DA RESIDÊNCIA VITIMADA DANIFICADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA EM SINTONIA COM A DOS POLICIAIS CIVIS. REPOUSO NOTURNO DECOTADO. INTELIGÊNCIA DO TEMA 1.087 DO STJ.
2. RECONHECIMENTO DO CONCURSO DE AGENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
RELATOS DA VÍTIMA EMBASADOS EM “OUVIR DIZER” ACERCA DA POSSÍVEL INCIDÊNCIA DESTA QUALIFICADORA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.
PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.1.

Se há nos autos relatório elaborado por três policiais civis (dotados de fé pública) demonstrando, com fotografias, que o réu danificou o portão e a janela da residência vitimada para ali entrar e furtar as
res furtivae,
aliado às palavras da vítima e dos policiais civis em harmonia nas duas fases da persecução penal, tais provas são hábeis para afastar a necessidade de elaboração de Laudo pericial e acolher o pedido ministerial para reconhecer a qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Noutro giro, uma vez reconhecida a referida qualificadora, necessário se faz o afastamento do repouso noturno aplicado na sentença, por força do Tema 1.087 do STJ,
in verbis:

“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) ”.

2.
O
testemunho indireto
, baseado no
ouvir dizer
, não se revela capaz para amparar o reconhecimento de qualificadora, no caso, concurso de agentes.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Daniel Igor Andrade dos Santos
foi
condenado
pelo
MM.

Juízo da Quinta Vara da Comarca de Cuiabá/MT,
à pena de
1
ano
e
4 meses
de

reclusão
, em regime
aberto
, além de pagamento de
13 dias-multa,
substituída por
duas
restritivas de direitos,
pela autoria do crime de
Furto Majorado pelo Repouso Noturno
(art. 155, 1o, do CP) (ID
173272917 – Págs. 115/124
).

Irresignado, o Ministério Público de 1o grau almeja o
reconhecimento das qualificadoras
do rompimento do obstáculo e do concurso de pessoas descritas nos incisos
I
e
IV
, do
§4o
do art.
155
do
CP
, nos exatos termos da denúncia, com o consequente aumento da pena (ID
173272917 – Págs. 150/152).

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (ID
173272916).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pelo
provimento
do recurso (ID
178246207
), conforme sumário que segue:

“
Apelação Criminal
- Furto [art. 155, § 1o do Código Penal] - Sentença condenatória - Irresignação ministerial – 1. Pretendido reconhecimento das qualificadoras descritas no §4o, inc. I e IV, art. 155 do Código Penal [rompimento de obstáculos] – Possibilidade - Circunstância que ressai devidamente comprovada dos elementos probatórios colhidos no decorrer da peregrinação processual – Os investigadores de polícia designados pela autoridade policial para a realização do exame são portadores de diploma superior, conforme exigência do art. 126, inc. VIII, da Lei Complementar Estadual n. 407/2010 – reforma do decisum que se impõe -
Pelo provimento do recurso
”. Destaque original.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na madrugada de 27.0.4.2018, por volta das 04h30min, em uma residência situada em Cuiabá/MT,
Daniel Igor Andrade dos Santos
juntamente com seu
comparsa
(não identificado), durante o
repouso noturno
,
subtraiu para si ou para outrem, mediante
destruição e rompimento de obstáculo
, coisas alheias móveis, consistentes em uma mochila contendo objetos odontológicos, um relógio e uma camiseta, do filho da vítima
Carlos Alberto Nunes de Araújo.

Diante desse cenário,
Daniel
foi denunciado pela prática do delito insculpido no art. 155, §1o e §4o, incisos I e IV do CP.

Após regular trâmite processual, o Juízo singular
recebeu parcialmente a denúncia
e condenou
Daniel
ao cumprimento da pena de
1
ano
e
4 meses
de

reclusão
, em regime
aberto
, além de pagamento de
13 dias-multa,
pela autoria do crime de
Furto Majorado pelo Repouso Noturno
(art. 155, 1o, do CP).

Não havendo contestação quanto à materialidade e autoria delitivas, passo à análise dos pedidos.

Neste grau de jurisdição,
o Ministério Público de 1o grau almeja o
reconhecimento das qualificadoras
do rompimento do obstáculo e do concurso de pessoas descritas nos incisos
I
e
IV
, do
§4o
do art.
155
do
CP
, nos exatos termos da denúncia, com o consequente aumente da pena.

Para tanto, o MP alega que a qualificadora do
rompimento de obstáculo
restou devidamente comprovada nos autos, diante das fotografias colacionadas no Relatório Policial de ID
173272917 – Págs. 28/30, subscrito por três Investigadores de Polícia Civil (designados pela autoridade policial para a realização do exame - portadores de diploma superior), as quais demonstram que houve arrombamento no portão de entrada da casa, que foi “entortado” para que o agente pudesse entrara na casa.

Quanto ao
concurso de agentes
, o MP aduz que “a vítima afirmou que foi possível identificar o apelado porque o cúmplice dele foi até a boca de fumo e relatou que ele e o recorrido realizaram o furto, do que ficou sabendo por um usuário de drogas (...)”.

A
d. PGJ
manifestou com parecer
favorável aos pedidos
,
reforçando o acerto dos argumentos do MP de 1o grau.

O magistrado
não
aplicou a qualificadora do rompimento de obstáculo, porque ausente a perícia em crime que deixa vestígios (art. 158, do CPP) (ID 173272917).

Em relação à qualificadora do
concurso de agentes,
o juiz não a reconheceu, porque inexistente prova no processo acerca da participação de terceiro na empreitada criminosa.
, embora a referida qualificadora seja, em regra, reconhecida com base em laudo pericial juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do CPP, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara, é assente no sentido de que a falta do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros meios de prova, notadamente a testemunhal, quando há impossibilidade de se averiguar o arrombamento.

Partindo dessa premissa, em que pese não constar laudo pericial do local, a qualificadora do

rompimento de obstáculo
restou comprovada através das declarações da vítima e das testemunhas, as quais relatam que o apelante furtou o imóvel mediante o arrombamento do portão da casa da vítima, senão vejamos:

A vítima
Carlos Alberto Nunes de Araújo
, nas duas fases da persecução penal, relatou que após os fatos, acordou e notou que alguns objetos do deu filho (não identificado) teriam sido furtados no interior da sua casa e, que para isso, forçaram as grades da frente da casa, o que deu acesso ao agente criminoso, da garagem da casa e, em seguida, a janela da sala também foi arrombada, causando-lhe prejuízos (ID 172372917 – Págs. 14/15 e ID
173272921).

Os policiais civis,
Lenilson Barros de Moraes
e
Waldemar Castro Alves Cunha
responsáveis pelas diligências, afirmaram, em sintonia que após diligências ininterruptas para localizar o responsável pelo delito, lograram êxito em encontrar o réu que confessou aos policiais que “
INVADIU a residência da vítima, após forçar a grade do portão e arrombar uma janela (Blindex) da casa e da sala
” e furtou os objetos que ali estavam (uma mocinha contendo objetos odontológicos, um relógio, luvas, máscaras entre outros itens) (ID 172372917 – Págs. 11/13).

Em juízo, o
PC Waldemar Castro Alves Cunha
confirmou seu depoimento prestado na fase administrativa, na íntegra (ID
173272921).

Corroborando as palavras dos policiais, tem-se nos autos, Relatório Policial subscrito pelos Investigadores de Polícia Civil,
Lucas Branquinho Garcia, Lenilsonn Barros de Moraes e Waldemar Castro A. Cunha
contendo fotos do local que demonstram o arrombamento do portão de entrada da casa foi forçado para que o réu pudesse ali passar, bem como a janela da sala que também foi arrombada (ID 172372917 – Págs. 28/30).

Se isso não bastasse, o próprio apelante confessou na fase extrajudicial a subtração, e que para isso, entortou as grades da frente da casa da vítima e com o auxílio de uma chave de fenda arrombou a janela e pegou alguns objetos, confirmando, portanto, as afirmações dos depoimentos da vítima e testemunhas (ID 173272117 – Págs. 16/18). Em juízo, permaneceu em silêncio (ID
173272921).

Por óbvio, porquanto pela segurança dos moradores, o portão e janela da residência que foram danificados precisaram de consertado, fazendo desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição da vítima e de sua família a outros crimes, inclusive, de ordem patrimonial.

Daí por que, na hipótese, deve ser aplicada a mitigação preconizada no art. 167 do Código de Processo Penal, a fim de se admitir a qualificadora em questão com base nas provas testemunhais produzidas na instrução processual. Aliás, sobre a relativização da exigência de laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

“ 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal requer a realização de perícia, a qual somente pode ser suprida por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
No caso, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas colhidas nos autos,
e embora a porta de vidro tenha sido arrombada, o vidro não foi quebrado, sendo substituída por um imã mais forte para garantir a segurança dos condôminos, impossibilitando a realização da perícia
. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC 695.076/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)”.

“1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194).
3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido”.
(STJ, AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021).

Portanto, havendo elementos suficientes de que o crime foi cometido mediante rompimento de obstáculo,
imperioso o seu reconhecimento,
com o consequente
afastamento do repouso noturno
, em observância ao
TEMA 1087 do STJ
:

“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Isso ocorre porque recentemente, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno
não deve incidir na forma qualificada.

Tal entendimento já vem sendo adotado por este Tribunal de Justiça:

“A causa de aumento pelo furto noturno (CP, art. 155, § 1o) “não incide na forma qualificada do crime (§ 4o)”, segundo recente posição firmada pelo c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ)”. (N.U 0002067-94.2015.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022).

“4. Deve ser afastada, de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme o qual “[...] a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. – Tema 1.087”. (N.U 1022509-81.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022).

Assim, tratando-se de furto na forma qualificada e considerando o atual entendimento da Corte Superior (Tema 1.087), do qual passei a coadunar, imperioso o afastamento da causa de aumento do repouso noturno.

Por outro lado, o fato do delito ter sido cometido durante o repouso noturno poderia servir como circunstância judicial negativa na primeira fase da pena, todavia, a referida migração para a primeira fase da pena-base acarretaria
quantum
exacerbado, incidindo em situação mais gravosa ao réu, razão pela qual em observância ao princípio
non

reformatio in pejus
, considerarei neutra.

Prosseguindo, quanto ao
concurso de agentes
, por outro lado, a vítima relatou em juízo que,
soube
que o cúmplice do réu (não identificado) o “entregou”, uma vez que este foi até uma boca de fumo e contou que eles tinham “feito uma parada na noite anterior”.

O réu, na fase policial, apenas relatou que teria ido até a residência com um comparsa (que não soube mencionar o nome dele, mas que seria um usuário de drogas), mas que logo depois dele ter entortado as grades do portão, o seu “comparsa” não estava mais ali
(ID 173272117 – Págs. 16/18). Em juízo, permaneceu em silêncio (ID
173272921).

Em juízo, a vítima confirmou que soube da participação de um terceiro na empreitada, por notícias obtidas em uma boca se fumo.

Os policiais civis atuantes nas diligências,
Lenilson Barros de Moraes
e
Waldemar Castro Alves Cunha
disseram que o réu teria confessado informalmente que teria realizado o crime sem auxílio de terceiros
(ID 172372917 – Págs. 11/13).
Na fase judicial, segundo o
PC Waldemar Castro Alves Cunha,
o réu lhes disse no momento da prisão em flagrante que praticou o crime sozinho (ID
173272921).

Diante desse cenário, infere-se que as vítimas não visualizaram o apelante com um terceiro cometendo o delito na espécie e não há prova judicializada que pudesse demonstrar a incidência do concurso de agentes.

Nesse ponto, como cediço, o
testemunho indireto
baseado no
ouvir dizer
, não se revela suficiente para amparar um decreto condenatório.

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

“(...) A menção a boatos e informes anônimos caracteriza-se, no máximo, como frágeis relatos indiretos (testemunhas por ouvir dizer), os quais a jurisprudência desta Corte Superior tem rechaçado, por não constituir fundamento idôneo para a condenação (...)”. (S
TJ - HC: 691344 MG 2021/0283794-8, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022).

“(...)
O testemunho indireto (hearsay testimony) não se reveste da segurança necessária para demonstrar a ocorrência de nenhum elemento do crime, mormente porque retira das partes a prerrogativa legal de inquirir a testemunha ocular dos fatos (art. 212 do CPP).
(...) 8.1: o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1o, do CPP”. (STJ, AREsp n. 1940381/AL, 5a Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 16/12/2021). Destaquei.

Passo, portanto,

à
nova dosimetria
do réu

Daniel Igor Andrade dos Santos
em razão da prática do crime
de
Furto Qualificado pelo Rompimento de Obstáculo
(art. 155, §4o, inc. I, do CP -
pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa
), a seguir:

Na primeira etapa dosimétrica, consideradas favoráveis pelo magistrado, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, estabeleço a pena basilar em
2 anos de reclusão e 10 dias-multa,
por se tratar de furto qualificado.

Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes agravantes ou atenuantes, mantenho a pena intermediária no patamar de
2 anos de reclusão e 10 dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria penal, à mingua de quaisquer outras causas modificativas da pena, fixo-a definitivamente em
2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Mantenho o regime prisional
aberto
, conforme descrição do art. 33 do CP.

Preenchidos os requisitos legais, mantenho também, a substituição da reprimenda por
duas
penas restritivas de direitos (art. 44, do CP).

3. DISPOSITIVO

Diante do que foi exposto, em
parcial consonância
com a PGJ,
dou parcial provimento
ao apelo para reconhecer a qualificadora do rompimento de obstáculo (§4o, inc. I. do art. 155, do CP) e afastar o repouso noturno aplicado pelo Juízo singular, fixando a reprimenda definitiva em
2 anos
de
reclusão
, em regime
aberto
, e ao
pagamento de 10 dias-multa
, substituída por
duas
restritivas de direitos.

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2023