Tribunal: TJMT
Processo: 1017037-74.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – INVIABILIDADE – PACOTE ANTICRIME – REINCIDENTE POR DELITO DESCLASSIFICADO – TEMA N. 600 DO STJ – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - ANALOGIA “IN BONAN PARTEM” – TEMA N. 1084 DO STJ – APLICABILIDADE DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Se o apenado reincidente comum (tráfico privilegiado), foi condenado por crime equiparado a hediondo (tentativa de homicídio qualificado), deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.
Tema Repetitivo n. 600, reconheceu que o “tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo” (Pet 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).
No julgamento do Tema Repetitivo n. 1.084, reconheceu a possibilidade de aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes em crime comum.
“A alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017037-74.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), NILTON FRAZÃO CUNHA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – APENADO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – INVIABILIDADE – PACOTE ANTICRIME – REINCIDENTE POR DELITO DESCLASSIFICADO – TEMA N. 600 DO STJ – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - ANALOGIA “IN BONAN PARTEM” – TEMA N. 1084 DO STJ – APLICABILIDADE DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40%

- DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Se o apenado reincidente comum (tráfico privilegiado), foi condenado por crime equiparado a hediondo (tentativa de homicídio qualificado), deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.

Tema Repetitivo n. 600, reconheceu que o
“tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).

No julgamento do
Tema Repetitivo n. 1.084
, reconheceu a possibilidade de aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes em crime comum.

“A alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de
agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”
.
(AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto

pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, contra os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no

0005366- 20.2015.8.11.0064, e, trâmite pela 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu pedido de retificação do cálculo formulado pela defesa e determinou a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40%, fins de progressão de regime, sendo que agravado Nilton Frazão Cunha é reincidente específico em delito de natureza equiparada a hediondo.

Nas razões recursais, o
parquet
pugna pela reforma da decisão objurgada, de modo que se adote a fração de 3/5 (três quintos) ou 60%, para fins de progressão de regime, em relação ao crime de homicídio, por ser reincidente em crime hediondo e de natureza equiparada. (Id. 140784684)

Em contrarrazões, a defesa pugnou pelo desprovimento do presente recurso de agravo em execução, de modo a ser mantida a decisão do juízo que aplicou corretamente as frações para a concessão de benefícios legais em sede de execução penal. (Id. 140784688)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 140784689).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procurador de Justiça

Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo
provimento do recurso
,

sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 142303669)

Sumário:
Execução penal – Progressão de regime – Recurso ministerial: Aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para cômputo de progressão de regime – Possibilidade – Réu reincidente, para progredir de regime, deve cumprir 3/5 (três quintos) de sua pena – Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não trouxe nenhuma alteração na situação do agravante.
Pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto

Como visto, trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra decisão 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão ora questionada pelo agravante,
in verbis
:

“[...] Vistos etc.

A defesa do recuperando apresentou pedido de retificação do cálculo de pena, notadamente no que tange à fração utilizada para progressão de regime em relação ao crime hediondo, consubstanciada na Lei 13.964/19; na sequência, o patrono pugna pela progressão regimental do penitente.

Instado a manifestar, o representante ministerial opinou de forma contrária às benesses ventiladas pela defesa.

É o breve relatório.

Fundamento.

DECIDO.

A defesa, de forma escorreita, sustenta que a Lei no 13.964/2019 alterou a Lei de Execução Penal, o que enseja a retificação da fração imposta ao penitente, diante da necessidade de a reincidência ser específica, para o
computo da fração de 3/5 (três quintos),
o que, segundo ela, não se verifica na hipótese.

Sucede que o recuperando foi condenado, em primeiro, pelos crimes de roubo e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, os quais não são hediondos. Já, na sequência, recebeu condenação pelo crime de tráfico de drogas, sendo, este, sim, considerado crime hediondo.

Ora, quando da ocorrência da prática de tráfico de drogas, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Exsurge, daí a não ocorrência de reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

Essa matéria, que suscitou inúmeras discussões em nossas Cortes, foi pacificada pela Terceira Seção do STJ, que é composta pela Quinta e Sexta Turma daquele Tribunal, que, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084 – reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal – LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

A questão submetida a julgamento foi a de “Reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”.

E a Tese Firmada, por unanimidade dos julgadores, foi assim expressa: “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”.

[...]

Desse modo, os membros da Terceira Seção entenderam que, na ausência de previsão, no Pacote Anticrime, de parâmetros para a progressão de regime prisional dos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam reincidentes genéricos, deve ser considerado para eles o mesmo percentual de cumprimento de pena exigido dos sentenciados primários: 40%.

Em virtude desse percentual ser inferior ao estabelecido antes da vigência do Pacote Anticrime – portanto, mais benéfico para o réu –, o colegiado entendeu também que a regra deve ser aplicada retroativamente aos condenados por crime hediondo, sejam primários ou reincidentes genéricos. Aliás, no mesmo julgamento, a Terceira Seção definiu que os condenados por crimes praticados com violência contra a pessoa ou grave ameaça, bem como, por crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, e que sejam reincidentes – mas não em crimes da mesma natureza –, têm direito à progressão de regime prisional a partir do cumprimento dos mesmos percentuais de pena exigidos daqueles que são primários.

De acordo com o relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, as três situações examinadas no julgamento “evidenciam a inexistência de previsão legal acerca de hipóteses que desafiam cotidianamente o trabalho desenvolvido pelas inúmeras varas de execução penal do país”. O magistrado explicou ainda que o Pacote Anticrime promoveu profundas alterações nas normas da progressão de regime penal – entre elas, a revogação do artigo 2o, parágrafo 2o, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072 /1990), segundo o qual os condenados por crime hediondo teriam direito ao benefício só após o cumprimento de dois quintos da pena, se fossem primários, ou de três quintos, no caso de reincidentes genéricos ou específicos.

Diante dessa mudança, o Ministro Schietti ressaltou que os parâmetros da progressão passaram a ser disciplinados exclusivamente pelo artigo 112 da LEP,
que, na atual redação, estabelece condições diferentes conforme a natureza do delito (comum ou hediondo), a ocorrência ou não de violência, grave ameaça ou morte, e a primariedade, a reincidência genérica ou a reincidência específica do apenado.

Entretanto, o relator ressaltou que a Lei no 13.964/2019– Pacote Anticrime
– não estabeleceu quais seriam os patamares relativos aos reincidentes genéricos nas hipóteses de crime hediondo ou equiparado, de crime hediondo ou equiparado com resultado morte e, ainda, de crime não hediondo praticado com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Ainda, o Ministro Schietti atentou que o inciso V do artigo 112 da LEP, por exemplo, fixa o patamar de 40% de cumprimento da pena para os condenados por crime hediondo e equiparado que sejam primários, ao passo que o inciso VII prevê que os reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado devem cumprir ao menos 60% da pena para ter direito à progressão – nada dizendo sobre a situação dos reincidentes genéricos.

Arrematando o entendimento, a partir do pressuposto segundo o qual não se admite no direito penal a analogia in malam partem, o relator concluiu que devem ser aplicados aos reincidentes genéricos os patamares de progressão referentes aos sentenciados primários, eis que, “ainda que não sejam primários, reincidentes específicos também não o são”.

Portanto, o colegiado da Terceira Seção estabeleceu que: ao sentenciado que cometeu crime com violência contra a pessoa ou grave ameaça, mas não é reincidente em delito da mesma natureza – portanto, primário ou reincidente genérico –, deve ser aplicado o patamar de 25% de cumprimento da pena, como prevê o inciso III do artigo 112 da LEP.

Já ao apenado que praticou crime hediondo ou equiparado, mas também não é reincidente em crime de igual natureza, deve ser exigido o cumprimento mínimo de 40% da pena, como estabelecido no inciso V do mesmo dispositivo legal.

E, finalmente, para o apenado que cometeu crime hediondo ou equiparado com resultado morte, mas, igualmente, é primário ou reincidente genérico, será observado o requisito do inciso VI, "a", do artigo 112 – ou seja, 50%.

Assim, os inúmeros julgados do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, nesse sentido, digam-se de passagem, recheados de posicionamentos doutrinários, são ratificados pelo aludido julgamento do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084.

Logo, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção, rechaçou a fixação da fração de 3/5 (três quintos) sobre a totalidade das penas impostas.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Outrossim, quanto à pretensão ministerial que visa a adoção da fração de 3/5 em relação à totalidade das penas
, desconsiderando as naturezas de cada condenação, é sabido que "A reincidência genérica atraia a aplicação do inciso V do art. 112 da LEP com a progressão de regime em 40% por se tratar de lacuna legislativa, devendo haver interpretação mais benéfica ao reeducando, conforme entendimento pacificado pelo STJ." (TJ-MS, 1aCC, REL. DES. ELISABETE ANACHE, DJ 17/12/2020, DP 12/01/2021); logo, inviável tal acolhimento.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de no 8156-31.2013.811.0004 e 2252- 86.2012.811.0029, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5.
[...] (Id. 140784685)

Extrai-se dos autos, que a defesa do Agravado requereu a modificação do cálculo da progressão de regime em relação a pena aplicada nos autos n. 0000945-94.2013.8.11.0051 (tráfico de drogas) e nos autos n. 00002855-86.2013.8.11.0042 (tráfico de drogas), alegando que quando a prática de ambos os fatos o apenado não possuía condenação com trânsito em julgado no cometimento de crime hediondo ou equiparado.

Conseguinte, o Magistrado acolheu o apelo defensivo e determinou a
retificação

do cálculo da pena em relação aos crimes de tráfico de drogas que constam nos autos n. 0000945-94.2013.8.11.0051 e nos autos n. 00002855-86.2013.8.11.0042,
para proporção de 2/5 (dois quintos), ou seja, de 40%.

O Ministério Público, inconformado com a decisão que deferiu o pedido de retificação do cálculo formulado pela defesa, determinou a utilização da fração de 2/5 (ou 40%), para fins de progressão de regime, sendo que o Agravado é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, assim, devendo ser aplicado

a fração de 3/5 (três quinto) ou percentual de 60%, em atenção ao disposto no artigo 112, inciso VII, da LEP, referente ao crime de homicídio.

Razão não assiste ao
Parquet
. Explico.

Em consulta as guias condenatórias, foram constatadas que o agravado possui várias condenações. Vejamos:

·

Autos n. 0001076-69.2013.8.11.0051
– Art. 33, §4o, Lei n. 11.343/2006 – Fato: 02/04/2013 - Trânsito em julgado:
10/10/2014
; (crime comum)

·

Autos n.0004031-39.2014.8.11.0051
– Art. 121, §2o do CP –
fato 25/10/2014
– Trânsito em julgado:
18/04/2016;
(reincidente em crime comum)

·

Autos n. 0000945-94.2013.8.11.0051
– Art. 33,
caput
, Lei 11.343/2006 (Tráfico de drogas) –
fato: 16/03/2013
- Trânsito em julgado
: 07/04/2017;

·

Autos n. 0002855-86.2013.8.11.0042
- Art. 33,
caput
, Lei 11.343/2006 (Tráfico de drogas) –
fato: 21/01/2013
- Transitado em julgado:
05/11/2019;

·

Autos n. 0004008-93.2014.8.11.0051
– Art. 157, 2o, do CP – Fato:
30/09/2014
- Trânsito em julgado:
28/03/2016.

Decorre que quando houve a prática do crime de tráfico referente aos autos n. 0000945-94.2013.8.11.0051 e 00002855-86.2013.8.11.0042, o Apenado não possuía nenhuma condenação transitada em julgado, ou seja, considerado primário à época. (Art. 112, V, da LEP)

Logo, se verifica que a primeira condenação com trânsito em julgado, para fins de reincidência, foi pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (Art. 33, §4o, Lei n. 11.343/2006), autos no
0001076-69.2013.8.11.0051.
Desse modo, denota-se que foi transitado em julgado (10/10/2014) após a ocorrência dos crimes referente aos autos n. 0000945-94.2013.8.11.0051 e n. 00002855-86.2013.8.11.0042).

No que tange o crime de tentativa de homicídio qualificado (art. 121, §2o, do CP), autos n.
0004031-39.2014.8.11.0051
, os fatos ocorreram dia 25/10/2014 e transitado em julgado no dia 18/04/2016, assim, nesse caso, o apenado pode ser considerado reincidente, porém, o tráfico privilegiado não é considerado crime hediondo ou equiparado, conforme dispõe o §5o do art. 112 da LEP, sendo incluído pela lei n. 13.964/2019, conhecida “Pacote Anticrime”.

“§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) (Vigência)”

Pois bem.

Inicialmente, ressalta-se que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(g.n)

A Lei no 11.464, de 28/3/2007, acrescentara o § 2o ao artigo 2o da Lei no 8.072, de 25/7/1990, determinando que a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A Lei no 13.964, de 24/12/2019, denominada de “pacote anticrime”, revogou essa norma, fazendo com que a progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados também passasse a ser disciplinada pela Lei de Execução Penal.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que as alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 – conhecida como Pacote Anticrime – na Lei 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes a crime hediondo. O colegiado destacou que a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda está prevista na própria Constituição (artigo 5o, inciso XLIII).

Pacote Anticrime ter expressamente consignado, no artigo 112, parágrafo 5o, da LEP, que não se considera hediondo ou equiparado a ele o tráfico de drogas descrito no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006 apenas consagrou o tratamento diferenciado que já era atribuído pela jurisprudência ao tráfico privilegiado. No entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do artigo 33,
caput
e parágrafo 1o, da Lei de Drogas.
(AgRg no HC no 729.332 – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.4.2022).

Nessa linha, o c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC no 118.533/MS - Relatora: Min.a Cármen Lúcia - 19.9.2016).

No mesmo sentido, o c. STJ, em Tema Repetitivo n. 600, reconheceu que o
“tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).

No julgamento do
Tema Repetitivo n. 1.084
, reconheceu a possibilidade de aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos – e o caso concreto dizia respeito especificamente ao condenado por tráfico de drogas.

À propósito:

“[...] 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016)

4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5o do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1o, da Lei de Drogas.

5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.
Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. [AgRg no HABEAS CORPUS No 729.332 - SP - 2022/0072818-5](negritei)

Nesse sentido:

“[...] A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus N. 729.332) Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressãode regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento).” (AgExPe N.U 1006013-49.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – Segunda Câmara Criminal – 12.3.2022)

“[...] 1. Ainda que a Lei no. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda. 2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.” (AgExPe N.U 1004097-77.2022.8.11.0000 -Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – TerceiraCâmara Criminal – 9.5.2022)”

Sobre o tema, importante frisar que ambas as Turmas criminais da Corte Superior passaram a entender
“que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de
agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”
.
(AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Além disso, que até pouco tempo resistia entendimento de que a lacuna normativa promovida pelo “Pacote Anticrime” deve ser interpretada em benefício do réu. Vejamos:

“(...) Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo habeas corpus de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na novatio legis (a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. (...)”. (EDcl no AgRg no HC 620.439/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

“(...) Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (...)(AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).”

“[...]. Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. [...] (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)”

Portanto, em relação à condenação pelo crime de tentativa de homicídio qualificado (autos n.
0004031-39.2014.8.11.0051
), para fins de progressão do regime, mantenho a decisão proferida pelo Juízo Sentenciante, ao aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta), porque reconhecidos os efeitos da reincidência em crime comum (tráfico privilegiado), conforme o art. 112, V, da LEP.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial, mantendo a fração de 40 % ou 2/5 (dois quintos) para fins de progressão regimental (art. 112, V, da LEP), em relação ao crime de tentativa de homicídio qualificado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023