Tribunal: TJMT
Processo: 1024049-07.2020.8.11.0002
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – 70,59G (SETENTA GRAMAS E CINQUENTA E NOVE CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E 821,19G (OITOCENTOS E VINTE E UM GRAMAS E DEZENOVE CENTIGRAMAS) DE MACONHA APREENDIDOS NA RESIDENCIA DO APELANTE - FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO - DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA QUE SE APRESENTA ESCORREITA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – RÉU NEGOU A AUTORIA DO CRIME - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
É impossível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, visto que em todo tempo negou a autoria delitiva, afirmando ser apenas usuário e que não residia no local em que a droga foi encontrada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024049-07.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ELIANDRO CARLOS DE JESUS - CPF: 033.926.521-30 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS –
70,59G (SETENTA GRAMAS E CINQUENTA E NOVE CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E 821,19G (OITOCENTOS E VINTE E UM GRAMAS E DEZENOVE CENTIGRAMAS) DE MACONHA
APREENDIDOS NA RESIDENCIA DO APELANTE - FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA –
CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO -
DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA QUE SE APRESENTA ESCORREITA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – RÉU NEGOU A AUTORIA DO CRIME -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

É impossível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, visto que em todo tempo negou a autoria delitiva, afirmando ser apenas usuário e que não residia no local em que a droga foi encontrada.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no
1024049-04.2020.8.11.0002 (Código 583332)
que tramitou perante a Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande,
Eliandro Carlos de Jesus
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, com as implicações do art. 2o, da Lei 8.072/1990, c/c art. 60, inc. I, do CP, ao cumprimento da pena de
6 (seis) anos e 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multas
, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(sentença – Id. 123975554).

Inconformado com os termos da sentença, o condenado manifestou o desejo de interpor recurso de apelação (Id. 123975559).

Nas razões, o apelante busca a desclassificação da conduta imputada para uso próprio, prevista no art. 28, da Lei antidrogas.

Subsidiariamente, requer a fixação da pena base no mínimo legal e que seja valorada a atenuante da confissão e não sua compensação. (Id. 136737190).

Nas contrarrazões, o Ministério público pugna pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença (Id. 136737192).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio da Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, adotou “per relationen” as contrarrazões lançadas pelo Promotor de Justiça Marcelo Malvezzi, manifestando-se pelo desprovimento do recurso (id. 142339694).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Eliandro Carlos de Jesus
contra sentença proferida pelo juiz da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que o condenou por infringência ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, com as implicações do art. 2o, da Lei 8.072/1990, c/c art. 60, inc. I, do CP, ao cumprimento da pena de
6 (seis) anos e 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multas
, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Assim narra a denúncia:

“1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP no 1019275- 31.2020.8.11.0002, 3o Vara Criminal), que na noite de 31 de julho de 2020, por volta das 21h00, policiais militares receberam informações de que na rua Trinca de Ferro, bairro Jardim das Oliveiras em Várzea Grande/MT, havia comercialização de substâncias entorpecentes.

2) No local, visualizaram dois indivíduos sendo que um deles, o indivíduo Ray Rodrigues Nunes, foi imediatamente abordado, enquanto que o outro, ora o denunciado ELIANDRO CARLOS DE JESUS, tentou empreendeu fuga, porém sem sucesso.

3)
Em revista pessoal localizaram em poder de Ray 02 (duas) porções de maconha e R$ 20,00 (vinte reais). E em poder do denunciado ELIANDRO CARLOS DE JESUS foram encontradas 10 (dez) porções de maconha, além de outras porções próximas ao denunciado e no caminho percorrido por ele durante a tentativa de fuga.

4)
Em continuação à diligência, a guarnição deslocou-se até a residência de Eliandro e, em busca no local, encontrou mais 42 (quarenta e duas) porções de cocaína, 46 (quarenta e seis) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão, R$ 160,00 (cento e sessenta reais), 01 (um) tablete e 01 (um) pedaço de maconha, tudo a evidenciar a destinação mercantil.

5) Diante disso, o denunciado ELIANDRO CARLOS DE JESUS foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, ao ser interrogado perante a Autoridade Policial, negou a prática do crime de tráfico de drogas.

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 06/09-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 15-IP, pelo Laudo Pericial de no 3.14.2020.67865-01, fls. 17/23-IP, o qual concluiu que
as substâncias apreendidas apresentaram resultados POSITIVO para presença de “COCAÍNA” e “MACONHA” pesando, respectivamente 70,59 g (setenta gramas e cinquenta e nove centigramas) e 821,19 g (oitocentos e vinte e um gramas e dezenove centigramas).

Assim, restou configurado que o denunciado ELIANDRO CARLOS DE JESUS trazia consigo e mantinha em depósito drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Diante do exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência:

ELIANDRO CARLOS DE JESUS, brasileiro, natural de Barra do Bugres/MT, nascido em 13/09/1985, portador da Cédula de Identidade RG no 1780139-7 SSP/MT, inscrito no CPF sob o no 033.926.521-30, filho de Francisco Carlos de Jesus e Sueli de Fátima Nunes de Jesus, residente e domiciliado na rua Trinca Ferro, 233, bairro Jardim das Oliveiras, em Várzea Grande/MT, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da lei 11.343/06.

(...)”
(Id. 123975507).

A sentença, foi proferida nos seguintes termos:

“
a materialidade.

Não há qualquer dúvida quanto a materialidade do crime de tráfico em questão, a qual restou devidamente consubstanciada no laudo pericial definitivo de análise da substância apreendida no 3.14.2020.67865-01 colacionado ao feito (ID. 38548894). Tal laudo é esclarecedor ao relatar o resultado
POSITIVO
para a presença da
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, planta que possui entre seus constituintes o canabinóide
THC (tetrahidorcanabinol)
e também
COCAÍNA
.

Da autoria –

O acusado, em juízo (mídia ID. 46447341), negou a prática delitiva, afirmando ser viciado em drogas. Contou que no dia dos fatos não estava na casa de Ray e somente presenciou os policiais entrando na quitinete de tal pessoa. Explicou que residia em uma quitinete juntamente com sua namorada, mas na casa não foi encontrada nenhuma droga, como também não portava nenhum entorpecente. Afirmou que o entorpecente e os demais objetos foram encontrados nos fundos do conjunto de três quitinetes onde mora. Disse que após a localização dos entorpecentes os policiais começaram a agredi-lo com sacoladas e como não aguentava mais apanhar, mentiu que na casa de sua avó havia armas. Acredita que os policiais lhe atribuíram a propriedade dos entorpecentes por causa de suas passagens criminais por tráfico de drogas.

Vejamos os demais elementos.

A testemunha André Luiz Marcondes Nunes, policial militar que participou da diligência, em juízo (mídia – ID. 46447356), declarou não se recordar dos fatos.

A testemunha Jefferson Fraga da Silva Souza Silva, também policial militar que participou da diligência, em juízo (mídia - ID. 46447357), relatou que um usuário de drogas informou à equipe policial que no local onde se deram os fatos funcionava uma boca de fumo. Então, em patrulhamento visualizou o acusado em frente a uma quitinete, sendo que ele ao avistar a viatura saiu correndo e pulando os muros, porém foi detido escondido no mato e após foram encontrados entorpecentes pelo percurso em que o acusado havia empreendido fuga e em seguida membros da equipe realizaram buscas na quitinete do acusado e encontram pasta base de cocaína, maconha e balança de precisão.

Pois bem. Veja-se que o acusado na tentativa de se livrar da responsabilidade penal narra versão inverossímil, conflitante, isolada, e sem respaldo nos demais elementos probatórios contidos nos autos, mormente nos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que o detiveram, por volta das por volta das 21h00min, em companhia de outra pessoa, trazendo consigo 10 (dez) porções de maconha, além de outras dispensadas durante a tentativa de fuga e, após, na residência do acusado foram encontradas mais 42 (quarenta e duas) porções de cocaína, 46 (quarenta e seis) porções de maconha, 01 (um) tablete e 01 (um) pedaço de maconha, 01 (uma) balança de precisão, R$ 160,00 (cento e sessenta reais) - termo de apreensão no sistema (ID. 38548894), elementos estes que revelam fortemente a destinação mercantil da droga.

Também a pluralidade de tipos de drogas se constitui em elemento a indicar o tráfico, conforme remansoso entendimento, inclusive de nosso TJMT.

A versão do acusado de que não portava e não dispensou drogas, bem como de que não foram encontrados entorpecentes em sua residência não merece acolhida, já que se trata de alegação desprovida de qualquer respaldo nos autos, sendo tal versão infirmada pelo depoimento testemunhal.

Frise-se que tem se tornado cada vez mais comum a alegação de que atos policiais contenham vícios ou nulidades, como o exemplo de flagrantes forjados ou de irregularidade na conduta dos agentes. Entretanto, sem a devida comprovação, como é o caso dos autos, impossível conceder qualquer crédito à mera afirmação isolada. A ação policial é ato administrativo e como tal detém presunção de legitimidade, demandando alguma comprovação de ilicitude para a sua desconstituição, não bastando a isolada palavra do réu.

A versão de suposta violência por parte dos agentes da lei que participaram da ocorrência é também desmentida pelo laudo pericial de lesão corporal do acusado que apontou resultado negativo para vestígios de lesão corporal atual (ID. 48083604).

No caso, os agentes na repressão ao crime de tráfico de drogas abordaram o acusado em via pública, às 21h00min, de posse de porções de maconha e cocaína, frise-se, não estando fazendo uso daquelas drogas, e mais, tendo uma porção grande de maconha e balança de precisão escondidas em sua residência, fato que constitui situação que revela o comércio, mais precisamente o denominado “tráfico Formiguinha”, aquele em que o indivíduo traz consigo pouca droga, visando uma eventual desclassificação para uso em caso de flagrante, mas que a cada venda se reabastece junto ao estoque que costuma ter à distância, escondido, restando evidente que os entorpecentes eram destinados à mercancia ilícita.

Outro elemento a indicar o tráfico, segundo interpretação legal do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006 é o próprio histórico delitivo do acusado, já que, em consulta aos Sistemas Apolo e SEEU-CNJ constata-se que
ser ele reincidente específico (art. 61, I, do Código Penal) sendo condenado definitivo ao tempo deste delito, por dois crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), por este juízo
:
1)

Ação Penal no 4864-68.2018.811.0002 – ID. 530852, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
-
transitada em julgado em 29 de novembro de 2019 e 2)
Ação Penal no 815-47.2019.811.0002 – ID. 564305, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
-
transitada em julgado em 03 de dezembro de 2019.

No caso, as circunstâncias em que ocorreu a apreensão das drogas formam um conjunto probatório seguro e harmonioso a demonstrar a prática delitiva por parte do réu.

Ressalte-se que o depoimento dos agentes policiais colhidos sob o crivo do contraditório merece credibilidade, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos, constituindo-se, assim, elementos aptos a respaldar a condenação.

Nesse sentido é a jurisprudência do Col. Supremo Tribunal Federal:

“... o valor do depoimento testemunhal de servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017).

“... Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Nessa linha é a jurisprudência do TJMT:

“TJMT, Enunciado Criminal 8: Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não há que se falar em carência probatória, uma vez que os fatos restaram devidamente esclarecidos no feito.

Ademais, os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades firmaram a tese de que para configurar o tráfico não há necessidade de que os agentes sejam flagrados na efetiva venda de drogas, pois o delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresentando várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Nesse sentido, os julgados do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DESTINAÇÃOCOMERCIAL – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. (...) Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer”. (TJMT, Ap 145977/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/03/2018, Publicado no DJE 19/03/2018).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PROCEDÊNCIA– AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS FIRMES DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO MINISTERIAL. PROVIDO. A prova testemunhal, aliada à quantidade e natureza de droga apreendida (47 trouxinhas de cocaína) na posse dos acusados indica com certeza a narcotraficância, suficiente para fundamentar a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06. Recurso ministerial provido.” (TJMT, Ap no 0015846-46/2017, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 30/10/2019)

Importa ressaltar que a condição de usuário, ou dependente químico, alegada pelo réu não é excludente do crime de tráfico. É perfeitamente possível e até corriqueiro que traficantes também sejam usuários e vice-versa.

Nessa linha, destaco o Enunciado Criminal no 3 deste Tribunal:

“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Não há, pois, que se falar em desclassificação para posse destinada a consumo pessoal, já que tudo indica o tráfico, sendo a condenação do réu medida impositiva.

Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei no 11.343/2006.

O réu não faz jus à minorante.

Em consulta aos sistemas APOLO e SEEU-CNJ – Sistema Eletrônico de Execução Unificado constata-se que o réu é

reincidente (art. 61, I, do Código Penal), sendo condenado definitivo ao tempo deste delito por dois crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), por este juízo:
1)
Ação Penal no 4864-68.2018.811.0002 – ID. 530852, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto -
transitada em julgado em 29 de novembro de 2019 e 2)
Ação Penal no 815-47.2019.811.0002 – ID. 564305, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto -
transitada em julgado em 03 de dezembro de 2019.

Observa que não decorreu o período da reabilitação ou depuração da reincidência nos termos do art. 64, I do Código Penal.

Desse modo, o caso é de afastamento da minorante.

Havendo duas condenações com trânsito em julgado anteriores a estes fatos, uma será aquilatada como reincidência e outra como maus antecedentes.

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas –

Reza o artigo em questão que a natureza e a quantidade da droga servirão de critério de recrudescimento da pena base e de modo diferenciado, já que preponderam sobre os demais elementos. No caso dos autos, não há que se valorar fortemente a quantidade e tampouco a natureza da droga, já que a quantidade da droga mais deletéria (cocaína) apreendida, foi de pequena monta.

Da perda dos bens –

Como se sabe, o art. 63, § 1o da Lei 11.343/06 determina a destinação à União do produto, bens e dinheiro arrecadados e com perdimento.

Pois bem, por certo tal artigo da Lei 11.343/06 afronta mecanismos e princípios constitucionais sensíveis.

À toda evidência, a reversão do produto do perdimento deve se dar em favor do Estado de Mato Grosso, exatamente nos termos do art. 7o, I da Lei 9.613/98, que estabelece como efeito da condenação, a perda de bens em favor dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual, que é justamente o caso dos autos.

Como se observa, o enfrentamento ao crime de tráfico se dá nas diversas searas do sistema de justiça criminal e por certo onera a todas elas.

Observa-se, então, que quando o enfrentamento a tal modalidade de delito se dá na Justiça Estadual, utilizando-se, por consequência, do Ministério Público Estadual e, antes dele, de toda a estrutura investigativa, incluídos aí agentes, viaturas, diligências, escutas telefônicas por meio de aparelhos pertencentes ou vinculados ao patrimônio do Estado, não parece estar em simetria com o princípio federativo ou pacto federativo, que os parcos proventos frutos de tal esforço sejam destinados ao patrimônio da União para fazer frente a enfrentamentos quiçá em outros Estados da Federação. Não é, evidentemente justo, ou até mesmo digno, que o ente mais forte desse pacto, subtraia do ente mais fraco seus recursos.

Por certo tal norma afronta o pacto federativo.

Mas não é só isso. A norma afronta igualmente ao princípio da proporcionalidade.

Sim, vejam que no caso específico de nosso Estado de Mato Grosso, situado em região sensível, com cerca de mil quilômetros de fronteira com a Bolívia e igualmente próximo do Paraguai, países conhecidos por terem produção de cocaína e maconha, respectivamente, por certo, se trata de um dos Estados mais afetados pelo tráfico, por aqui passando não só a droga a ser aqui consumida, mas a droga que está em trânsito para quase todos os Estados da região sudeste, nordeste, sul, parte do norte e até para países da Europa e outros continentes.

Nossa população fica sensivelmente afetada pela prática do tráfico e pela forma como os traficantes se organizam para angariar fundos e financiar seus ilícitos. Por certo Mato Grosso sofre muito mais, por exemplo, com roubos de veículos que irão fomentar o tráfico, do que a maioria dos outros Estados e isso reflete na afetação de sua população, desde as vítimas diretas dos crimes em questão, que não são poucas, até as vítimas indiretas, afetadas em todas as demais áreas. Não é a toa que este Estado tem um dos seguros de automóveis mais caros do Brasil.

O tráfico onera o local em que é perpetrado, a própria comunidade, que muitas vezes enfrenta sozinha os efeitos colaterais dessa violência, enfrentando chacinas, roubos, furtos, prostituição de viciados, além das lutas diárias das famílias para com seus jovens entes pegos em tal armadilha. O ônus para a sociedade local e para o Estado da federação em que tais fatos realmente ocorrem é incalculável. Assim, desviar dele os recursos provenientes de confiscos e perdimentos obtidos em tal enfrentamento, acaba, em última análise, por retirar da própria sociedade local parte de sua capacidade de enfrentamento e minimização dos terríveis efeitos do tráfico, afetando-lhe e aviltando-lhe diretamente em direitos fundamentais, como a vida e a saúde de seus jovens, além de direitos como a segurança, dignidade e tantos outros.

Assim, padecendo o Estado com um maior número de condutas de tráfico, bem como de crimes correlatos, sem que haja aqui o aporte de retorno dos montantes até então encaminhados ao fundo nacional de drogas, ou qualquer reforço ou ajuda do ente federado mais poderoso, nem mesmo em nossas fronteiras, como deveria fazer, já que há décadas o problema está identificado, carecendo somente de vontade política para enfrenta-lo, parece justo e proporcional que os frutos das demandas criminais aqui existentes, provenientes da justiça estadual, e digo, até mesmo da justiça federal, desbaratando crimes de tráfico, permaneçam no Estado para ajudar a fazer frente a esse combate.

Simples assim, é proporcional que o Estado que mais sofra com o tráfico e tenha consequentemente mais ações criminais coibindo tal crime, também obtenha mais recursos por sentenças em perdimento, e reutilize esses recursos para retroalimentar o sistema de enfrentamento criminal no local em que são afetados os direitos fundamentais de sua população. Assim, também por ferir o princípio da proporcionalidade, referido dispositivo carece de legitimidade constitucional.

A destinação do numerário decorrente do perdimento, assim, será para o Estado de Mato Grosso por seu fundo respectivo.

É evidente que 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular cor rosa marca Samsung e 01 (um) aparelho celular cor branca marca Samsung (termo de apreensão ID. 38983484), eram frutos e utilizados a serviço do tráfico, devem ter a decretação de suas perdas.

Da sucumbência –

(...)

Isto posto
, julgo procedente a denúncia para
CONDENAR
o réu
ELIANDRO CARLOS DE JESUS
, suficientemente qualificado nos autos, nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 com as implicações do art. 2o, da Lei n. 8.072/1990, c/c o art. 61, I, do Código Penal.”

(...)”
(Id. 123975554).

Analisando detidamente os autos e a sentença transcrita, observo que autoria do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 está devidamente comprovada, não só pelas palavras dos agentes policiais que realizaram a apreensão das drogas, mas também pelas circunstâncias fáticas, os objetos (apetrechos) a quantidade e variedade de drogas apreendidas, que evidenciam o exercício da traficância.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais, e não há qualquer indício de que há intensão por parte dos agentes em incriminar o réu.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Outrossim, para a desclassificação da conduta do recorrente para a conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.
” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Com efeito, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão inobservo e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, em especial porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, colaciono o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

DA DOSIMETRIA

Por fim, o apelante pede alteração na dosimetria, para que a pena-base seja readequada. E para realizar a análise, necessário transcrever a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante.

“(...)
Passo a dosar a pena –

Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal
são favoráveis ao réu
:
a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias e as consequências, o comportamento e a natureza e a quantidade da droga
, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A toda evidência devem ser
valorados desfavoravelmente os antecedentes criminais
,
uma vez que pende contra o réu condenação definitiva por ato anterior, por este juízo, a saber: Ação Penal no 4864-68.2018.811.0002 – ID. 530852, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
-
transitada em julgado em 29 de novembro de 2019.

Conforme entendimento do STJ a exasperação da pena base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior (3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena- base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável,
exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior
, o que não ocorre no caso destes autos. (AgRg no AREsp 484057/SP. Ministro Relator: Jorge Mussi).

Por estes motivos
, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei no 11.343/200, c/c art. 2o da Lei 8.072/90, a elevação da pena deve se dar em 1/6 (um sexto)
para a vetorial “maus antecedentes”,
razão pela qual fixo a pena base em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multas.

Em razão da
reincidência
, já que o réu era condenado definitivo ao tempo deste delito, pelo crime de tráfico de drogas (
art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006
) por este juízo - Ação Penal no
815-47.2019.811.0002 – ID. 564305
, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto -
transitada em julgado em 03 de dezembro de 2019
, e em consonância com o entendimento consolidado do STJ de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena (HC n. 395248/SP, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31.10.2017), elevo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando o montante de
6 (seis) anos e 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multas
,
devendo ser frisado que o reconhecimento da reincidência estriba-se em condenação
diversa
daquela que estribou o reconhecimento dos maus antecedentes, não ocorrendo dupla valoração dos mesmos fatos
.

Não há atenuantes.

Inexistindo nos autos quaisquer outras causas especiais de diminuição ou aumento da pena,
torno-a definitiva
nos moldes acima.

Em razão da
reincidência
, estabeleço o regime
fechado
para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal).

Fixo o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do § 1o do art. 49 e art. 60 do Código Penal, c/c art. 43 da Lei no 11.343/2006.

Condeno o réu às custas do processo, determinando a inclusão de sua cobrança no executivo de pena, fase adequada para a análise de sua capacidade financeira para tal adimplemento, haja vista a mutabilidade patrimonial.

Após o trânsito em julgado, transfiram-se o numerário (termo de apreensão e depósito judicial no sistema), do qual dou perdimento, ao FUNDO ESTADUAL SOBRE DROGAS (FUNESD/MT – instituído pela Lei n. 10.057/2014).

Após o trânsito em julgado, expeçam-se os ofícios de praxe aos órgãos de informação, Secretarias de Segurança, TRE, etc...

Ainda, após, o trânsito em julgado, ou somente para o Ministério Público - expeça-se o executivo de pena.

Persistentes os pressupostos e circunstâncias da prisão preventiva, restando evidentes no feito materialidade e autoria, além de pender contra o réu condenações transitadas em julgado por crimes de tráfico de drogas, o que revela, concretamente, a reiteração criminosa em afronta à ordem pública, bem como em se tratando de conduta hedionda, deverá ele aguardar preso o julgamento de eventual recurso.

(...)”

Ao analisar a dosimetria realizada, observa-se que o juiz
a quo
fixou a pena-base em 10 meses acima do mínimo legal, em razão da presença de uma circunstância judicial considerada desfavorável ao réu, qual seja, os antecedentes criminais, em razão da presença de uma condenação transitada em julgado.

No que tange a fração utilizada para elevação da pena base em razão das circunstâncias negativas, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
no sentido de que a análise das
circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Cabe ao julgador, de forma discricionária e com base nos elementos concretos dos autos, escolher a fração que melhor servirá como prevenção e repressão do crime praticado.

Nesse sentido, trago julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6, PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

2. "O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial" (AgRg no HC n. 733.841/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

3. Em face da quantidade de droga apreendida (quase 2kg de maconha), mostra-se cabível aplicar o patamar de 1/6 sobre o mínimo legal em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, bem como ao comando dos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 768.243/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITOS DE AMEAÇA E FURTO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES. FRAÇÃO DE 1/8 ENTRE O INTERVALO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. QUANTUM FREQUENTEMENTE ADOTADO. DESPROPORCIONALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o julgador é dotado de discricionariedade para decidir o quantum de exasperação da pena-base na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. In concreto, a presença de vários títulos condenatórios caracterizadores dos maus antecedentes, por si só, permitiria a adoção de patamar mais expressivo de reajuste da pena, em atendimento ao princípio da proporcionalidade.

2. O critério adotado pelo Tribunal de origem, qual seja: a utilização da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima dos tipos penais em abstrato, não se revela desproporcional. Inclusive, é frequentemente admitido por este Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.143.224/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022.)”

Nesse molde, entendo que a uso da fração de 1/6 (10 meses) para exasperação da pena base, considerando que a pena mínima cominada ao tipo penal violado é de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas, está em consonância com a orientação jurisprudencial, não havendo modificação a ser feita.

Na segunda fase, agravou a pena em 1/6, em razão da presença da reincidência devidamente comprovadas nos autos, também em conformidade com entendimento jurisprudencial do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE CARÁTER OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar
". (HC 353.260/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 02/06/2016; sem grifos no original.) 2
. A reincidência específica do Apenado justifica a fixação de fração superior a 1/6 (um sexto) para agravamento da pena pela reincidência. Precedentes.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais.

4. "A incidência do art. 40, III da Lei no 11.343/06, prescinde da elaboração de laudo pericial para determinar o local do fato delituoso, o que se pode comprovar por qualquer meio de prova admitido pelo ordenamento jurídico" (HC 406.851/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).

5. O Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do contexto fático probatório, concluiu que a conduta imputada ao Acusado foi cometida nas imediações de instituição de ensino, a justificar a imposição da causa de aumento de pena preconizada no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Portanto, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que encontra não é possível na via eleita.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.127/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)”

Quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, melhor sorte não lhe assiste, visto que em todo tempo negou a autoria delitiva, afirmando que é apenas usuário e que não residia no local em que a droga foi encontrada.

“
O acusado, em juízo (mídia ID. 46447341), negou a prática delitiva, afirmando ser viciado em drogas. Contou que no dia dos fatos não estava na casa de Ray e somente presenciou os policiais entrando na quitinete de tal pessoa. Explicou que residia em uma quitinete juntamente com sua namorada, mas na casa não foi encontrada nenhuma droga, como também não portava nenhum entorpecente. Afirmou que o entorpecente e os demais objetos foram encontrados nos fundos do conjunto de três quitinetes onde mora. Disse que após a localização dos entorpecentes os policiais começaram a agredi-lo com sacoladas e como não aguentava mais apanhar, mentiu que na casa de sua avó havia armas. Acredita que os policiais lhe atribuíram a propriedade dos entorpecentes por causa de suas passagens criminais por tráfico de drogas.” (sic-sentença).

Logo, a dosimetria se apresenta escorreita, não havendo qualquer alteração a ser feita.

Ante ao exposto, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Eliandro Carlos de Jesus
, mantendo-se os termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023