Tribunal: TJMT
Processo: 0006179-24.2015.8.11.0007
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-26

Ementa:
ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.
UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.
MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.
MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.
Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.
Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.
Emissão de juízo de retratação.
Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006179-24.2015.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RAFAELA MARQUES DE TOLEDO - CPF: 035.694.151-55 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), E.M.B - REEPRESENTADA POR SUA GENITORA RAFAELA MARQUES DE TOLEDO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO E DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE —
TESE FIXADA
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548)
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que
deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.

Emissão de juízo de retratação
.

Recurso provido em parte
.
Sentença ratificada nos seus demais termos
.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso extraordinário por
Emanuele Marques Batista
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão da Quarta Câmara Cível de Direito Público e Coletivo, de relatoria da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, está assim ementado:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE – INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – MULTA COERCITIVA – AFASTADA – SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO PREJUDICADO.

A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino.

Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 169114/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 21 de fevereiro de 2017).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Emanuele Marques Batista
, à época com onze (11) meses de idade, necessitava de matrícula em creche do Centro Municipal de Educação Infantil – CMEI próxima de sua residência para o ano letivo de 2015.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, a Secretaria de Educação do Município de Alta Floresta informou que a criança encontrava-se a criança encontra-se na fila de espera, além de noticiar que não era possível realizar matrícula em creche de preferência da parte apelada, uma que vez que não havia vagas:

[...] Em resposta ao Ofício no 031/2015 – DPAF referente a solicitação de vaga para a menor Emanuele Marques Batista – Berçário I,
neste momento essa secretaria não dispõe de vaga, mas informamos que o nome da criança já foi inserido na lista de espera
. [...]. (Id. 111271456 – fls. 8). [sem negrito no original]

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

No que se refere à imposição de multa contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se se revelado, na prática, sem qualquer efetividade, uma vez que persiste a demora no cumprimento e, depois de satisfeito o dever, a sanção punitiva acaba por se transformar em um
plus
, corriqueiramente de alto valor em benefício da parte.

Ora, a multa cominatória tem a única finalidade de forçar o obrigado a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer imposta judicialmente, já que não tem caráter indenizatório ou de ressarcimento. Todavia, presente a situação que não é presentante da pessoa jurídica de direito público quem arcará com o adimplemento da sanção, a imposição é desprovida de eficácia.

Mutatis mutandis
, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que deve ser afastada a imposição de sanção pecuniária, presente a sua ineficácia para se forçar o cumprimento da obrigação
in natura
.

[...] À luz da jurisprudência firmada nesta Corte, é cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 431294/RS, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2014).

Anteriormente, já havida decidido:

[...] É possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa,
cabendo às instâncias ordinárias a aferição da eficácia da medida
. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 1053299/RS, relatora Ministra Denise Arruda, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2009). [sem negrito no original]

Dessa forma, há de ser buscado meio outro para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não simplesmente onerar o já depauperado erário.

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso do Município de Alta Floresta para:
a
) determinar que a matrícula seja providenciada em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência encontra-se lotada; e,
b
) excluir a multa cominatória; e,

ii
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023