Tribunal: TJMT
Processo: 1001083-93.2020.8.11.0020
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:
RECURSO INOMINADO: 1001083-93.2022.8.11.0020
COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DE ALTO ARAGUAIA
RECORRENTE: JULY EVELYN DOS SANTOS CASTRO
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA
JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES
DATA DO JULGAMENTO: 03/04/2023
EMENTA
RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, “incidenter tamtun”, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;
2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;
3-Existência do laudo técnico LCTCAT;
4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;
5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;
6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001083-93.2020.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[JULY EVELYN DOS SANTOS CASTRO - CPF: 737.460.531-53 (RECORRENTE), CELSO LEOPOLDO NUNES JUNIOR - CPF: 009.618.191-54 (ADVOGADO), ELIEMERSON DOUGLAS LANGNER - CPF: 029.642.091-38 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO: 1001083-93.2022.8.11.0020

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DE ALTO ARAGUAIA

RECORRENTE: JULY EVELYN DOS SANTOS CASTRO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA

JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DO JULGAMENTO: 03/04/2023

EMENTA

RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa,
“incidenter tamtun”
, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;

2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;

3-Existência do laudo técnico LCTCAT;

4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;

5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;

6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Trata-se de recurso inominado aviado por
JULY EVELYN DOS SANTOS CASTRO
, contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pleitos da exordial, aduzindo em sede de recurso que teria direito à implantação do adicional de insalubridade tendo como percentual de 20%
sobre o valor do vencimento do cargo efetivo
e não pelo salário-mínimo, como inserto pela Lei 2.744/2010 que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei 1079/97, aduzindo que teria um desencontro da lei, com o caput do mesmo artigo.

Aduz que o dispositivo inovador é inconstitucional o que traria efeito repristinatório do caput do mencionado artigo, bem como, de que percebeu o valor com base no salário-mínimo, sendo o correto sobre o salário recebido pela Autora.

Pugna pelo acolhimento do recurso inominado para acolhimento dos pleitos integrais da exordial, para: a)A fixação do percentual de 20% de adicional de insalubridade
sobre o vencimento base
, nos moldes do artigo 171, caput da Lei Municipal 1079/97; b)Inconstitucionalidade da Lei 2744 de 2010 que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei Municipal originária; c)Pagamento retroativo de valores a título de adicional de insalubridade atinentes a partir de setembro de 2015, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento base;

Em sede de contrarrazões o recorrido pugnou pelo improvimento do recurso, atacando os elementos recursais. Traz ainda preliminar de impugnação à gratuidade de justiça e manutenção da sentença em todos os seus termos.

A remessa do feito ao Ministério Público foi dispensada em razão do ofício no 001/2023, informando o desinteresse da intervenção ministerial nos feitos que não estejam relacionados à saúde e menores ou incapazes.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Pretende a parte autora, segundo se retira da sua peça de inicial, replicada em recurso: a)A fixação do percentual de 20% de adicional de insalubridade sobre o vencimento base, nos moldes do artigo 171, caput da Lei Municipal 1079/97; b)Inconstitucionalidade da Lei 2744 de 2010 que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei Municipal originária; c)Pagamento retroativo de valores a título de adicional de insalubridade atinentes a partir de setembro de 2015, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento base.

Assim restou lançada a sentença objurgada:

Posto isso,
proponho

julgar

parcialmente

procedente
os pedidos contidos na petição inicial, e consequentemente,
extinguir
o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para
determinar
a implantação do
adicional

por

insalubridade
no grau médio (20%), a ser calculado sobre o valor equivalente ao salário-mínimo vigente no trânsito em julgado desta sentença e o pagamento das diferenças devidas entre setembro/2015 até a adequação do adicional aos termos desta decisão, e seus reflexos nas demais verbas trabalhistas (férias, 13o salário, eventuais horas extras e adicional noturno).

Sem custas e honorários, conforme inteligência dos artigos 54 e 55, da Lei no 9.099/95, cumulado com o artigo 27, da Lei no 12.153/09.

Antes de qualquer análise meritória da questão calha o registro de que o Decreto-Lei 20.910/32 prevê o prazo prescricional de 05 anos do nascimento do direito, senão vejamos:

“Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

A ação foi ajuizada em data de 24/09/2020, ou seja, tudo o que for anterior a 05 (cinco) anos de tal período está invariavelmente prescrito
, sendo que inexiste causa alguma de suspensão ou interrupção do efeito prescritivo, apenas cabendo para discussão nos autos acerca de valores eventualmente devidos a partir de 24/09/2015 apenas, de onde, neste momento declaro prescritas as pretensões anteriores a tal data.

Quanto mérito do colocado para análise, tem-se que assim resta regrado o artigo 171 da Lei 1079/97 do município de Alto Araguaia:

“Art.171-Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o
vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei.” (destaquei)

Posteriormente, foi editada a Lei Municipal n° 2744/2010 que inseriu ao artigo supra os §§ 1o e 2o assim descritos:

“§1o. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”.

Em verificação no
site
da Câmara Municipal de Alto Araguaia, observa-se que tais parágrafos foram inseridos no artigo 171 da Lei 1079/97, mantendo-se hígido o caput do artigo 171, que menciona que o valor será pago no percentual sobre o vencimento do cargo efetivo na forma da Lei, bem como, o § 3o do mesmo artigo 51 da Lei 2744/2010, este inseriu também o §3o no mencionado artigo 171 da Lei 1079/1997, nos seguintes moldes:

“§3o. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.”

Disso tudo somente de se concluir que
não houve revogação expressa do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997
, convivendo este dispositivo a ser analisado em confronto com a nova dicção, bem como, ainda traçou qual lei que preveria a eventual insalubridade a ser verificada para cada cargo exercido pela municipalidade.

Pois bem, o que pode ser feito nesses casos?

Entendo eu que, com a publicação da Súmula Vinculante 04 do STF, não poderia o município de Alto Araguaia ter editado a alteração legal que violasse a aludida Súmula, que resta assim descrita:

“Súmula n° 04 do STF - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Ou seja, não se pode fixar como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado o salário-mínimo vigente, porém, como dito anteriormente, observa-se que nada impede ao município de fixar os índices, como exatamente fixado no §2o inserto no artigo 171 da Lei 1079/1997, o que não pode é apenas usar o salário-mínimo como base de fixação, apenas isso.

E, também como dito anteriormente, o artigo 171 da Lei 1079/1997 não foi revogado expressamente, portanto, o mesmo ainda continua válido no mundo jurídico a ser conjugado juntamente com o § 2o da mesma lei.

A sentença considerou o § 2o integralmente inconstitucional
com base na Súmula Vinculante 04 do STF, porém, discordo desse posicionamento, de onde, o único ponto a se considerar como sendo inconstitucional é apenas a expressão constante do mesmo “
do salário-mínimo vigente do país”,
que deve ser extirpado do aludido dispositivo abaixo transcrito:

“§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
do salário-mínimo vigente do país
, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”. “(texto inconstitucional) (destaquei)

Diante de tal impasse jurídico, na análise entre o caput e o §2o do artigo 171 da Lei 1079/1997, tem-se que, excluída a expressão acima noticiada, resta hígido o artigo 171 no caput, onde ali no caput se fixa como base de cálculo como sendo o percentual do vencimento do cargo efetivo na forma da Lei:

“Art.171-Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida,
fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma de Lei.
”

E a Lei que se fala o aludido artigo é exatamente a própria lei já editada no caput do artigo 171 em somatória do § 2o da mesma Lei, visto que, num primeiro momento tinha-se apenas a forma de cálculo, porém, sem saber quais índices seriam utilizados de pagamento do adicional de insalubridade.

O § 1o inserido no artigo 171 da Lei 1079/1997 preleciona nos seguintes moldes:

“§1o. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Anoto que o controle de constitucionalidade pode se dar na forma de controle difuso, como no presente caso, “
incidenter tantum”
, aplicando-se apenas ao caso em concreto, e ainda pelo controle concentrado, com efeito “
erga omnes”
, de onde, nos casos de leis em geral, apenas o Supremo Tribunal Federal tem tal atribuição caso haja confronto com o texto da Constituição Federal.

E o cargo exercido pelo autor na qualidade de
FARMACEUTICO
, encontra regulamentação pela NR 15 Ministério do Trabalho no seu ANEXO 14, Portaria 3214/78, como sendo atividade insalubre, nos seguintes moldes:

“Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).”

Ou seja, coadunando, mais uma vez o art. 171,
caput
da Lei 1079/1997, com os seus §§§ 1o, 2o e 3o, todos os §§ remetem ao Ministério do Trabalho e sua normativa, sendo que, o §2o prevê os mesmos percentuais da normativa do Ministério do Trabalho, como já demonstrado, bem como, a profissão devidamente enquadrada na condição insalubre em grau máximo pela NR 15 do Ministério do Trabalho, restando o único ponto de divergência acerca de qual seria a base de cálculo, porém, já considerada inconstitucional apenas parte do §2o, conjugando-se, excluída a expressão inconstitucional, com o
caput
do art. 171.

Calha ainda o registro de que
, até então não se sabia qual o percentual da insalubridade, sendo que para que esta seja efetivamente paga, diante dos vários graus de insalubridade, deve ter invariavelmente o LCTCAT, colacionado na exordial, demonstrando que toda a categoria a que pertencem o recorrente, este recebe o adicional em 20%, sendo que,
em verdade disso não se descura e não refuta a recorrida, delineada a testilha apenas em relação à base de cálculo a ser utilizada
.

Não se trata, na ótica deste relator, de repristinação pretendida, como dito na sentença e sim de vigência ativa do dispositivo que não foi expressamente revogado, pois se tivesse sido expressamente revogado, estaríamos num vácuo jurídico no momento, o que não se observa no momento, pelo contrário, existe sim legislação municipal atinente ao adicional de insalubridade e ainda laudo de avaliação técnica LCTCAT.

Sobre o laudo do LCTCAT, calha o seguinte registro, por óbvio, para ocorrer o pagamento do adicional de insalubridade, apesar de existirem os índices fixados na lei, com base ainda na NR 15 do Ministério do Trabalho, cada atividade deve passar efetivamente pela análise técnica de qual percentual deva ser aplicado, sendo que, no feito inexiste a discussão acerca de que laudo deveria ser aplicado, o LCTCAT, colacionado juntamente com a exordial.

Em relação a saber a partir de quando deveria ser pago o valor do adicional de insalubridade, registro que sempre houve pagamento em anos anteriores sobre o patamar de 20%.

Ou seja, a pretensão inicial deve ser acolhida pelo Poder Judiciário, com a implantação de 20% sobre o percentual do vencimento do cargo efetivo, a partir da folha de SETEMBRO DE 2015, com o pagamento das diferenças não pagas a partir de então, e imediata implantação do adicional no patamar de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, segundo dicção do artigo 171, caput e §§ 1o, 2o e 3o da Lei 1079/1997, com a
“exclusão da expressão do valor do salário-mínimo vigente no país”
do § 2o da mesma.

A criação do adicional de insalubridade deriva da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Para arremate, colaciono abaixo texto doutrinário bem explicativo sobre todo o caminho percorrido, acerca do adicional de insalubridade, perante o TST e STF, senão vejamos:

A nova base de cálculo do adicional de insalubridade

Wladimir Soares de Mesquita Neto

Publicado em 11/2008. Elaborado em 10/2008.

Há insalubridade, geradora do direito ao adicional de natureza salarial, quando o
empregado
sofre a agressão de agentes físicos ou químicos acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (critério quantitativo); ou, ainda, de agentes biológicos relacionados pelo mesmo órgão (critério qualitativo)
[01]
.

O labor em condições insalubres garante ao trabalhador o recebimento do respectivo adicional, que pode ser de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo).

Quanto ao cálculo do adicional de insalubridade, reza o artigo 192 da CLT que este será efetuado com base no saláriomínimo. Excepcionalmente, em decorrência do princípio da norma mais favorável e da condição mais benéfica, admite-se o cálculo do adicional de insalubridade com base em salário previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, bem como no contrato individual de trabalho, que expressamente traga estabelecido que o cálculo se fará com base no salário apontado por estes instrumentos legais.

Com o advento da Constituição de 1988, passou-se a discutir a constitucionalidade, ou melhor, a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo para servir de base como fator de indexação. Logicamente, em tal cizânia doutrinária e jurisprudencial foi incluída também a questão do uso do salário mínimo com base de cálculo do adicional de insalubridade.

Neste contexto de discussões acaloradas, a súmula 228 do TST, conforme a redação revisada pela Resolução no 121/2003 do TST, enunciava que
"o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado no 17"
.

Por seu turno, a súmula no 17 do TST estabelecia que
"o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado"
.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, mesmo diante do dispositivo constitucional que proíbe o uso do salário mínimo como fator de indexação, continuou acolhendo a tese de que o salário mínimo poderia ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, exceto quando por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o trabalhador perceber salário profissional (Súmula 17/TST).

Este posicionamento restou consubstanciado pelo teor da Orientação Jurisprudencial no 02 da SBDI-I do TST:
"Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. Mesmo na Vigência da CF/88: Salário Mínimo"
.

Nesse sentido, seguiu firme a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista
[02]
:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO – I. A questão encontra-se pacificada neste Tribunal pela Súmula 228 do TST, segundo a qual o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado no 17. II. A orientação jurisprudencial no 02 da SDI reforçou esse entendimento ao firmar a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continua a ser o salário mínimo, mesmo a partir da promulgação da Constituição Federal. III. Ademais, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se orientado no sentido de que o salário mínimo é a base de cálculo do referido adicional, na forma do art. 192 da CLT, o que levou este Tribunal a confirmar a Súmula no 228. III. Recurso conhecido e provido.

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – I. A jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item IV da Súmula no 85 do TST, é de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem à jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. II. Nesse passo, apesar de o Regional ter-se coadunado em parte com a orientação em apreço, ao deliberar pela invalidação do acordo de compensação acertado simultaneamente com a estipulação de prorrogação de jornada, em condições de afastar as violações constitucionais invocadas, acabou por contrariá-la em seus termos finais ao não restringir a condenação ao pagamento do adicional de sobrejornada quanto às horas destinadas à compensação. III. Recurso conhecido e provido.

(TST – RR 71/2005-749-09-00.0 – 4a T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 20.04.2007)

(Grifamos)

Também juristas de escol trazem em suas obras a defesa do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional, como é o caso de Gustavo Filipe Barbosa Garcia
[03]
, que sustenta:

"
O cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, como estabelece o art. 192 da CLT, não se reveste de qualquer inconstitucionalidade, pois ausente o efeito de indexação da economia
".

Mesmo o próprio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, chegou a admitir o uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo como recepcionada pela Carta Política de 1988 a disposição trazida no artigo 192 da CLT, conforme precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-AgR/MG, Min. Galvão, 1a Turma; AI 177.959-AgR/MG, Min. Marco Aurélio, 2a Turma e RE 230.528-AgR/MG, Min. Velloso, 2a Turma
[04]
.

Entretanto, o tema, como já dissemos, estava longe de ser uníssono, jurisprudencialmente falando, pois em diversos tribunais regionais surgiam sempre julgados que considerava a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sustentando a tese de impossibilidade de uso do mesmo como fator de indexação da economia
[05]
.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – O inciso IV do artigo 7o da Constituição Federal veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Logo, a definição do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, contida no artigo 192 da CLT, não foi recepcionada.

(TRT 5a R. – RO 00063-2004-221-05-00-8 – (7888/07) – 5a T. – Rel. Des. Jeferson Muricy – J. 27.03.2007)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – A partir da CF/88, a base de cálculo do adicional de insalubridade, de que trata o art. 192 da CLT, é o salário básico, ante a vedação contida em seu art. 7o, inciso IV e o termo "remuneração" utilizado no inciso XXIII do mesmo. Precedente do STF - Ac. 1a Turma, 02/11/98 - RE 236.396-5 (MG) - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - Incidência do disposto nos arts. 8o e 193 da CLT e na Súmula no 191 do C. TST no tocante ao salário básico. Recurso ordinário provido.

(TRT 15a R. – RO 0942-2006-010-15-00-7 – (40296/07) – 5a C. – Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos – DOE 24.08.2007 – p. 116)

Noutra vertente, tínhamos os regionais que defendiam a tese da recepção da norma do artigo 192 da CLT pela Constituição Federal de 1988, e sua conseqüente constitucionalidade
[06]
.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O art. 192 consolidado prevê expressamente que o cálculo do adicional de insalubridade tem por base o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT, o que foi ratificado pela Súmula no 228 do C. TST Recurso a que se dá provimento e conseqüente improcedência da ação.

(TRT 2a R. – RO 02522-2003-040-02-00 – (20060941671) – 12a T. – Rela Juíza Sonia Maria Prince Franzini – DOESP 01.12.2006)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O artigo 192 da CLT estabelece que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo vigente, entendimento ratificado pela Súmula no 228 do Colendo TST. Por sua vez, a Súmula no 17 prevê que referido adicional será apurado a partir do salário profissional, quando houver, se estabelecido por força de Lei, convenção coletiva ou sentença normativa, hipóteses não verificadas no caso dos presentes autos.

(TRT 8a R. – RO 00006-2006-125-08-00-1 – 4a T. – Rela Juíza Alda Maria de Pinho Couto – J. 10.10.2006)

Recentemente, porém, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu posicionamento acerca do tema, considerando inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de
servidor público
ou de empregado.

Tal posicionamento de nossa Suprema Corte veio por através da edição da
súmula vinculante
no 4, que tem a seguinte redação
[07]
:

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Em relação ao adicional de insalubridade e sua base de cálculo a conseqüência foi fulminante, pois com a súmula vinculante no 4 veio o entendimento pela inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, conforme já evidenciava os julgamentos anteriores proferidos pela Suprema Corte brasileira em se tratando deste tema.

Inicialmente, os ministros do Tribunal Superior do Trabalho resistiram à nova súmula do Supremo, apesar do seu efeito vinculante, conforme determinação legal. Esta resistência ficou evidente em notícia veiculada na página do tribunal na internet, que noticiou o seguinte posicionamento da sétima turma do TST
[08]
:

A Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas vedou a substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial. Até que novo critério seja adotado, por lei ou por negociação ou sentença coletiva, ele continuará a ser aplicado quando a categoria não tiver piso salarial. Este fundamento foi adotado pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho em duas decisões recentes sobre a matéria.

O entendimento da Sétima Turma é o de que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante no 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade": a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria.

A Súmula Vinculante no 4 estabelece que, "salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Para o relator, se não fosse a ressalva final, poder-se-ia cogitar a substituição do critério do artigo 192 da CLT, relativo ao adicional de insalubridade, pelo previsto no artigo 193, parágrafo 1o, da CLT para o
adicional de periculosidade
- o salário-base do trabalhador, uma vez que insalubridade e periculosidade são ambas fatores de risco para o trabalhador. "Mas a parte final da súmula não permite criar novo critério.

"A solução adotada pelo STF colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas", explica o ministro Ives Gandra Filho. "Uma propunha o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, critério ainda mais prejudicial para os trabalhadores; a outra era a utilização da remuneração como base de cálculo." No
processo
trabalhista, os processos em que se discute o adicional de insalubridade são, quase sempre, propostos pelos empregados, que buscam uma base de cálculo mais ampla. O relator ressalta que o STF inclusive rejeitou a tese da conversão do salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices de correção dos salários. "Se o reajuste do salário mínimo for mais elevado que o da inflação do período, os trabalhadores que pleiteassem uma base de cálculo mais ampla seriam prejudicados por uma decisão judicial que reduziria a vantagem pedida", explica.

"Como a parte final da Súmula no 4 não permite criar novo critério por decisão judicial, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de periculosidade, continuará a ser aplicado esse critério, salvo a hipótese da Súmula no 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria)", concluiu o relator. (RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9).

Todavia, em 26/07/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho resolveu acolher a tese de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, obedecendo e se vinculando à decisão do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a utilização do salário mínimo como indexador no cálculo de vantagem de empregado.

Daí surgiu nova redação para a súmula 228 do TST, que passou a ser a seguinte
[09]
:

Súmula 228 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da súmula vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Também como conseqüência da decisão do Pleno do TST, tivemos o cancelamento da Súmula no 17 e da Orientação Jurisprudencial no 02 da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1), bem como a alteração da redação da orientação Jurisprudencial no 47 da SDI-1, nos seguintes termos
[10]
:

OJ no 47 SDI-1 – HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é resultado da soma do salário contratual mais adicional de insalubridade.

Entretanto, quando parecia que tudo se resolveria pela edição da Súmula Vinculante no 4 do STF, que motivou as acima aludidas mudanças de posicionamento no âmbito do TST, mormente, com a nova redação dada à Súmula no 228 da Corte Superior Trabalhista, surge um fato novo que reacende a fogueira de polêmicas ao redor do tema.

Em Reclamação Constitucional aforada perante nossa Suprema Corte, a Confederação Nacional da Indústria ataca a Súmula no 228 do TST, questionando a nova redação que adota o salário básico do trabalhador como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

O Ministro Gilmar Mendes, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar nos autos da RCL 6266, suspendendo a aplicação de parte da Súmula 228, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), sobre pagamento de adicional de insalubridade.

O Ministro justificou sua decisão afirmando que "a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante no 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa", conforme noticiado na página do STF na internet
[11]
.

A liminar forçou o TST, através da maioria de suas turmas, da SDI-1 e SDI-2, a suspender o julgamento de recursos em que a matéria ventilada envolvida seja à base de cálculo do adicional de insalubridade até o posicionamento final da Suprema Corte sobre a citada RCL 6266.

Assim, a pretensa pacificação acenada pela emissão da Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal só veio pôr mais lenha na fogueira das polêmicas que cercam a fixação de uma base de cálculo para o adicional de insalubridade, pois com a posição de inconstitucionalidade do uso do salário mínimo, bem como pela impossibilidade de decisão judicial fixar o cálculo pelo salário base do trabalhador conforme indicava a natimorta Súmula no 228 do TST, restou a dúvida de como calcular o adicional de insalubridade, fato que vem enlouquecendo os empregadores e emperrando a solução de milhares de reclamações trabalhistas que tratam desta questão.

Neste contexto, o mais prudente e acertado entendimento nos parece ter sido o adotado pela Sétima Turma do TST, que no julgamento dos RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9, concluiu "que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de
insalubridade
e editar a Súmula Vinculante no 4, adotou técnica decisória conhecida no
direito constitucional
alemão como ‘declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade’: a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria"
[12]
.

Ademais, esperamos para um futuro bem próximo que o Congresso Brasileiro possa aprovar legislação específica para fixar a nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, diante das propostas de projeto de lei surgidas após a instalação da polêmica, bem como que os
sindicatos
de trabalhadores possam cumprir seu papel de negociar a aprovação de cláusula em convenção ou acordo que garanta a utilização do piso salarial da categoria no cálculo da insalubridade, como forma de pacificar e encerrar a cizânia em torno da fixação de base de cálculo da insalubridade.

NOTAS

Süssekind, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho – 2a. Ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 499.

CD-Rom Juris Síntese IOB no 69 – jan-fev/2008.

Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 199.

Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 199.

CD-Rom Juris Síntese IOB no 69 – jan-fev/2008.

CD-Rom Juris Síntese IOB no 69 – jan-fev/2008.

Site: www.stf.jus.br

Site: www.tst.gov.br

Site: www.tst.gov.br

Site: www.tst.gov.br

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=93498&caixaBusca=N.

http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8503&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=insalubridade

(Disponível em:
<
https://jus.com.br/artigos/11966/a-nova-base-de-calculo-do-adicional-de-insalubridade
>. Acesso em 14/04/2021

Ou seja, diante da inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, ficou mantido o salário-mínimo, como fator de valoração, até que se edite lei a respeito, de onde, o município tem lei a respeito, fixando a base de cálculo e ainda o índice, que, é mais benéfico, portanto, pode e deve ser aplicado, lastreado em LCTCAT, devidamente elaborado e pago pela municipalidade que se recusa a aplicá-lo.

Sobre a atualização dos valores devidos em atraso, por óbvio aplicado ao caso o TEMA 810 do STF, que assim preleciona:

Apenas para registro cito recente julgado realizado em data de 15/04/2020, por este relator sobre o mesmo tema, no feito 1001104.69.2020.8.11.0020, bem como nos seguintes julgados: 1000571-13.2020.8.11.0020 - Sessão de 13/05/2021, 1000568-58.2020.8.11.0020 - Sessão de 13/05/2021, 1001104-69.2020.8.11.0020 - Sessão de 15/04/2021, mudando apenas a categoria profissional.

ISTO POSTO
, conheço do recurso aviado e no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
para:

a)
Declarar a inconstitucionalidade, via controle difuso de constitucionalidade, apenas da expressão
“do valor do salário-mínimo vigente do país”,
do parágrafo 2o do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997,
assim redigido originariamente:

“§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
do salário-mínimo vigente do país
, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”. “(texto inconstitucional) (destaquei)

Passando a ser lido da seguinte forma:

“§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”. “ (texto inconstitucional) (destaquei)

b)
Determinar a imediata implantação do pagamento do adicional de insalubridade, para a autora, no percentual de 20%
sobre o valor do vencimento do cargo efetivo
, nos moldes do artigo 171, caput c/c § 2o da Lei 1079/1997, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa da expressão do § 2o, nos moldes do item “A”, enquanto persistirem as condições insalubres;

c)
Condenar a parte reclamada / recorrida ainda ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, apuradas na forma do item ‘B’, a partir da folha de pagamento PAGA NO MÊS DE setembro de 2015, atualizado mês a mês da diferença pelo IPCA-E deveria ter sido pago, e com juros fixados a partir da citação nos moldes fixados pelo artigo 1o-F da Lei 9494/97, até o efetivo pagamento.
Registro neste momento que estou fixando os índices pelo fato da sentença ser omissa em relação a tal ponto
;

d)
Em relação das parcelas pagas em montante menor, no curso do processo, após a citação, a atualização também deve ser com base no IPCA-E a partir da data do pagamento, porém, os juros de mora devem ser pelo artigo 1o, F da Lei 9494/97, porém, a partir também do pagamento, pois não podem ser da citação ante a inexistência de mora anterior à constituição do próprio pagamento a menor, englobando tais parcelas por serem de trato sucessivo.
Novamente registro que está sendo fixado índice de atualização e mora pela omissão detectada na sentença
;

e)
Reconhecer / declarar a prescrição das verbas anteriores a setembro de 2015, efetivamente pleiteadas nos autos, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

f)
Registro ainda que, deverá ser observado o limite de alçada de 60 salários-mínimos, na data da distribuição da ação, de onde, as verbas das diferenças de cada um até a data da distribuição da ação deverão sofrer as atualizações, e na data da distribuição da ação, deverá ter o valor máximo de até 60 (sessenta) salários-mínimos, cabendo a
glosa dos valores excedentes sob pena de burla ao teto dos Juizados da Fazenda Pública
, sendo que, das verbas que se venceram no curso da ação, por óbvio, tais valores não podem sofrer qualquer tipo de glosa, não encontrando limite ao teto de 60 (sessenta) salários-mínimos, pois não se pode penalizar o servidor pelo tempo do curso no processo, sendo que, por óbvio, em se tratando de prestação continuada, até mesmo para se obstar aviamento de novas lides, as verbas do curso do feito não são limitadas ao teto;

g)
Registro ainda que não se trata de decisão ilíquida, sendo facilmente apresentado o valor, por mera conta aritmética, a ser efetuada pelo interessado no momento da execução do julgado,
seguindo as determinações e parâmetros da presente decisão
, sendo conta de fácil resolução, extensa, mas sem grau de dificuldade algum;

Diante do resultado do julgamento, deixo de condenar a recorrente ao pagamento das custas processuais e / ou honorários advocatícios, moldes do artigo 55 da Lei 9099/95.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/04/2023