Tribunal: TJMT
Processo: 0001735-71.2018.8.11.0029
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-07-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIMENTO – SENTENÇA ANULADA. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da 1a. Vogal, tendo o Relator modificando seu entendimento, aderido ao seu posicionamento.
1. Havendo favos relevantes e pertinentes agitados no processo, necessidade de melhor aclarar os pontos controvertidos existentes na demanda, de rigor deve o magistrado seguir a regra do artigo 357 do Código de Processo Civil, saneando o feito, aparando as arestas preliminares, determinando a produção de provas, seguindo posteriormente até sentença final meritória. Se assim não o faz, caracterizado está o cerceamento de defesa e cuja consequência é a anulação do processo para que o mesmo trilhe dentro do figurino processual civil em obediência a norma constitucional do contraditório e da ampla defesa.
2. Acolhe-se cerceamento de defesa, nos termos do voto da primeira vogal tendo o Relator retificado o seu voto para acompanha-la, resultando, desta forma, conhecimento e provimento do recurso por decisão unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 0001735-71.2018.8.11.0029

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, DIREITO DE VIZINHANÇA, OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER]

RELATOR:
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:
[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[WELDER CRISTIAN RODRIGUES - CPF: 568.458.981-20 (APELANTE), WELDER CRISTIAN RODRIGUES - CPF: 568.458.981-20 (ADVOGADO), FABIANE SCHELSKI - CPF: 897.379.541-49 (APELADO), SAMUELL DA SILVA RIBEIRO - CPF: 726.746.601-04 (ADVOGADO), MELCHIOR FULBER CAUMO - CPF: 890.075.221-91 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS DE SOUZA - CPF: 386.688.580-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
SENTENÇA ANULADA POR CERCEAMENTO DE DEFESA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM O VOTO ADENDO DA 2a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIMENTO – SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a. VOGAL, TENDO O RELATOR MODIFICANDO SEU ENTENDIMENTO, ADERIDO AO SEU POSICIONAMENTO.

1. Havendo favos relevantes e pertinentes agitados no processo, necessidade de melhor aclarar os pontos controvertidos existentes na demanda, de rigor deve o magistrado seguir a regra do artigo 357 do Código de Processo Civil, saneando o feito, aparando as arestas preliminares, determinando a produção de provas, seguindo posteriormente até sentença final meritória. Se assim não o faz, caracterizado está o cerceamento de defesa e cuja consequência é a anulação do processo para que o mesmo trilhe dentro do figurino processual civil em obediência a norma constitucional do contraditório e da ampla defesa.

2. Acolhe-se cerceamento de defesa, nos termos do voto da primeira vogal tendo o Relator retificado o seu voto para acompanhá-la, resultando, desta forma, conhecimento e provimento do recurso por decisão unânime.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de Apelação Cível de n. 0001735-71.2018.8.11.0029 interposto por WELDER CRISTIAN RODRIGUES contra sentença proferida na “AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PERDAS E DANOS” onde litiga com FABIANE SCHELSKI perante a 1a Vara da Comarca de Canarana - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 150465212 o magistrado a quo julgou improcedente os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 2o, do CPC.

Em suma, alega o recorrente sob ID. 150465215 ocorrência de cerceamento de defesa. A conduta ilícita da requerida foi demonstrada por imagens e pelas provas juntadas aos autos, além das testemunhas que deviam ser ouvidas para melhor convicção do douto julgador, no entanto, a audiência de instrução foi dispensada, desse modo, cumpri requerer o retorno dos autos a vara para o cumprimento da audiência de instrução com o escopo de sanar qualquer dúvida ao judiciário, e ao final, não restando outro caminho justo, que a total procedência da ação, protestando ainda pela produção de todas as provas produzidas em direito em especial pela gravação de áudio corroborando para comprovações dos feitos;

Aduz que é proprietário da residência na Rua
Miraguaí
no 891, Bairro: Flamboyant, Canarana – MT, sua vizinha de fundos (Requerida) com residência localizada na Rua São Luiz Gonzaga
Qd
02, Lote 09, Bairro: Flamboyant, residente e proprietária, de forma irresponsável, ousada, desrespeitosa, autoritária, ilicitamente e inexplicavelmente, alteou a construção encima do muro (divisa de terreno) e construiu a seu bel prazer uma edícula, como se não bastasse, além dos inúmeros transtornos e prejuízos para o Requerente, como por exemplo, destruição parcial do jardim, e principalmente a arquitetura de seu quintal, no final de sua obra resolveu a Requerida construir uma churrasqueira, com a chaminé virada para a residência do autor;

Afirma que além dos prejuízos advindos dessa construção passou por inúmeras perturbações, em resumo, foram 04 (quatro) meses de tortura, com massa (cimento) restos de tijolos em seu quintal (jardim), pedreiros e serventes acessando seu quintal, com barulhos (britadeira) e outros tormentos, tudo sem prévia comunicação ou consentimento, inclusive será observado por Vossa Excelência que o muro está pintado nas imagens finais, trabalho esse feito pelo Requerente, pois o mesmo não suportava mais tamanho transtorno e descaso da Requerida, tendo assim que arcar com despesas de construção alheia, com o escopo de evitar ainda mais transtorno;

Sustenta que se deve frisar que o requerente teve gastos em colocar película nos vidros, para preservar sua privacidade em sua residência, sendo que, a fachada de fundo é praticamente de vidro, valendo ressaltar os gastos com pintura e mão de obra, além dos prejuízos já mencionados no jardim;

Registra que os fatos referentes à perturbação são incontroversos, devendo assim, ser determinada a devida demolição da churrasqueira que está emanando fumaça, fuligem e irradiando calor para a área do Requerente, e principalmente pelo ato ilícito em observância ao art. 1308 do Código Civil Brasileiro. O judiciário deve impor aos desmandos e o desrespeito à lei orquestrado pela Requerida;

Argumenta que para comprovar que não se trata de meros aborrecimentos e sim transtornos e até mesmo abalos psicológicos junta-se em ratificação tantas vezes em que houve a necessidade de procurar em falas transcritas e áudios a tentativa de resolver amigavelmente as questões, o que não ocorreu, o que levou a presente ação. Nessa esteira requer o Requerente, o quantum a ser fixado em indenização ficando ao prudente arbítrio do magistrado, que deverá estabelecer uma reparação equitativa, levando em conta as peculiaridades do caso em tela

Contrarrazões sob ID. 150465222.

É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Cuida-se a demanda de AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CUMULADA COM PERDAS E DANOS ajuizada por WELDER CRISTIAN RODRIGUES, doravante denominado recorrente, em face de FABIANE SCHELSKI, doravante denominado recorrido.

Narrou o autor/recorrente que o nunciante é proprietário da residência localizada na Rua
Miraguaí
, no 891, bairro Flamboyant, sendo a requerida sua vizinha de fundo, alterando a construção em cima do muro (divisa de terreno) e está construindo uma edícula com uma churrasqueira com a chaminé para a residência do autor. Aduziu que a obra durou quatro meses, sendo destruído seu jardim, sendo o autor obrigado a colocar película nos muros, com o escopo de tentar preservar a privacidade de sua residência. Desse modo, requereu a procedência dos pedidos iniciais para: a) determinar a demolição da parte ilegalmente construída; b) danos materiais no valor de R$ 1.140,39 e c) danos morais a ser arbitrado.

O juiz a quo julgou a ação improcedente, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 2o, do CPC.

A tese recursal funda-se na alegação de cerceamento de defesa, no mérito, o pedido de reforma da sentença para julgar a demanda procedente, condenando a parte adversa em danos materiais e morais.

PRELIMINARMENTE. DO CERCEAMENTO DE DEFESA.

A parte autora ajuizou ação de nunciação de obra nova, que tem por finalidade tanto amparar direitos de vizinhança quanto direito de construir (CC,
arts
. 1.299 a 1.312) e evitar que obra nova fosse concluída, quanto obrigar o responsável por ela a restabelecer o estado anterior, mediante a reconstituição, modificação ou demolição do que houver sido feito, independente de indenização por perdas e danos.

Compulsando os autos, verifica-se que foi apurado durante o deslinde processual e decidido em sentença o seguinte:

“(...)

No caso dos autos, as fotografias juntadas, por si só, esclarecem os fatos, ou seja, que a requerida edificou sua construção na divisa dos terrenos, com abertura da chaminé da churrasqueira na referida divisa.

Isto porque, a parede discutida está edificada exatamente sobre a divisa e foi erguida apenas uma abertura ao longo da linha divisória entre os terrenos das partes.

Desse modo, em análise das fotos juntadas nos autos, verifico que construção da abertura da churrasqueira/luz/ventilação, aparentemente estão implementadas de acordo com o § 2o do art. 1.301 do Código Civil, que prevê que as mesmas deverão ser construídas não maiores de dez centímetros de largura, por vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.”

Sustenta a parte apelante que foi cerceada de seu direito de defesa quando não foi oportunizado produzir provas de seus alegados.

Faz-se necessário observar o brocardo trazido na Lei Complementar No 516 DE 18/07/2022 que dispõe sobre o Código de Obras do Município de Cuiabá:

“Art. 5o Nenhuma obra pública ou privada de construção, reforma, demolição ou ampliação pode ser executada sem o alvará de obras expedido pelo Município.

§ 1o Pode ser solicitado previamente ao Município a Consulta Prévia, a critério do requerente, pela qual serão informados os índices urbanísticos e/ou diretrizes urbanísticas e ambientais vigentes;

§ 2o Toda e qualquer intervenção em imóveis tombados individualmente ou pertencentes a conjuntos tombados ou a sua área de entorno, deve ser previamente aprovada pelos órgãos competentes.”

Neste âmbito, assiste razão ao apelante quanto à pertinência da realização da fase instrutória requerida, considerando a necessidade de avaliação acerca da regularidade da obra, bem como dos possíveis desdobramentos pejorativos que a referida obra supostamente vem ocasionando ao autor, matéria de cunho eminentemente técnico, que demanda a análise por expert em engenharia civil, cujo parecer se mostra indispensável ao correto deslinde das controvérsias postas à julgamento nesta ação.

Destarte, entende-se necessária a produção das provas postuladas pela parte autora, a saber, oral e pericial de engenharia, com vistas a elucidar os fatos narrados, merecendo acolhimento o recurso para anular a sentença, a fim de prosseguir com a instrução probatória restando prejudicado o julgamento das questões de mérito da demanda.

No mesmo sentido, encontra-se a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. Caracterizado o cerceamento do direito de defesa, vez que, inobstante o autor haver requerido a produção da prova técnica, o pedido foi antecipadamente julgado improcedente, na forma do inciso I, do art. 330, do Código de Processo
Civil .
Recurso a que se dá provimento, na forma do § 1o A do art. 557, do CPC. (0002038-42.2009.8.19.0041 - APELAÇÃO - Des (a). DENISE LEVY TREDLER -Julgamento: 02/02/2016 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

“DECISÃO MONOCRÁTICA PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA COM PEDIDO DE EMBARGO LIMINAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DO RECORRENTE DE DECADÊNCIA DO DIREITO AUTORAL QUE NÃO SE ACOLHE - ELEMENTOS DOS AUTOS QUE APONTAM QUE A OBRA QUE SE PRETENDE EMBARGAR É RECENTE -NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DE ENGENHARIA A FIM DE SE COMPROVAR SE A OBRA REALIZADA PELO AGRAVANTE ABALOU OU NÃO A ESTRUTURA DO IMÓVEL DOS AGRAVADOS - CORRETA A DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL REQUERIDA, ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA POSTA EM JUÍZO, SOB PENA DE CERCEAMENTO DE DEFESA -DECISÃO QUE SE MANTÉM. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 557 CAPUT DO CPC.” (0060125-07.2015.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 17/12/2015 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
para determinar a baixa dos autos à primeira instância a fim de dar prosseguimento à instrução probatória pleiteada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2o VOGAL):

Senhor Presidente,

Estou de acordo com o voto de Vossa Excelência, e faço um adendo, com relação à lei, antigamente denominada de Código de Postura Municipal. No art. 5o da Lei Complementar no 516 de 18/07/2022 (Dispõe sobre o Código de Obras do Município de Cuiabá), é obrigatória, e diz o seguinte:

“Nenhuma obra pública ou privada de construção, reforma, demolição ou ampliação pode ser executada
sem o alvará de obras expedido pelo Município
”
. (grifei)

Ademais, é necessário que a parte também apresente a Anotação de Responsabilização Técnica (ART) e o Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) para qualquer modalidade de reforma, demolição ou ampliação.

Assim, por se tratar de uma edícula com churrasqueira, é forçoso reconhecer que a causa ainda não está suficientemente madura para o julgamento meritório, para tanto, a parte requerida deverá comprovar que possuiu ou possui o Alvará da municipalidade para essa reforma (construção ou ampliação), e a parte contrária igualmente poderá fazer prova que lhe aprouver, para melhor amadurecimento da causa.

Acompanho o voto de Vossa Excelência.

Esse é meu
voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Adiro ao adendo da Desembargadora
Marilsen
Andrade
Addário
.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1a VOGAL):

Acompanho do voto do Relator, com os acréscimos da 2a vogal.

Data da sessão: Cuiabá-MT, 07/06/2023