Tribunal: TJMT
Processo: 1001361-52.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – TRÊS CONDENAÇÕES - PRETENSÃO MINISTERIAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS - PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - APLICAÇÃO RETROATIVA DO PATAMAR ESTABELECIDO NO ARTIGO 112, V, DA LEP - ENTENDIMENTO DO STJ – JULGADOS DO TJMT - INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar de 40% (quarenta por cento) estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT).
“Aplica-se ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que não ostente a condição de reincidente específico, para efeito de progressão de regime, a fração de 2/5 (dois quintos) da pena, equivalente a 40% (quarenta por cento)” (TJMT, AgExPe N.U 1024137-80.2022.8.11.0000).
“Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes em crime comum, sem resultado morte, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime” (TJMT, AgExPe N.U 1022636-91.2022.8.11.0000).
A extensão da condição de reincidente sobre a totalidade da pena não pode ser extraída do art. 111, da LEP, cuja redação limita os efeitos da soma ou unificação das penas à detração, remição e estabelecimento do regime de cumprimento da pena. Em outras palavras, esse dispositivo não tem o “condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes” (TJMT. AgEx 1017200-88.2021.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001361-52.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), CHRISTIANO LUIZ PEREIRA DE MORAIS - CPF: 033.281.451-33 (AGRAVADO), PEDRO AUGUSTO COLOMBO MOLINA - CPF: 060.081.541-26 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – TRÊS CONDENAÇÕES - PRETENSÃO MINISTERIAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS - PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ -
APLICAÇÃO RETROATIVA DO PATAMAR ESTABELECIDO NO ARTIGO 112, V, DA LEP
- ENTENDIMENTO DO STJ – JULGADOS DO TJMT - INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar de 40% (quarenta por cento) estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT).

“Aplica-se ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que não ostente a condição de reincidente específico, para efeito de progressão de regime, a fração de 2/5 (dois quintos) da pena, equivalente a 40% (quarenta por cento)”
(TJMT, AgExPe N.U 1024137-80.2022.8.11.0000).

“Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes em crime comum, sem resultado morte, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime”
(TJMT, AgExPe N.U 1022636-91.2022.8.11.0000).

A extensão da condição de reincidente sobre a totalidade da pena não pode ser extraída do art. 111, da LEP, cuja redação limita os efeitos da soma ou unificação das penas à detração, remição e estabelecimento do regime de cumprimento da pena. Em outras palavras, esse dispositivo não tem o “
condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes
” (TJMT. AgEx 1017200-88.2021.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1001361-52.2023.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

AGRAVADO:

CHRISTIANO LUIZ PEREIRA DE MORAIS

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da execução penal (SEEU N.U 0023947-12.2014.8.11.0002), que indeferiu a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime, em condenações por tráfico de drogas com pena unificada de 14 (quatorze) anos e 6 (seis) meses de reclusão - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (
www.seeu.pje.jus.br
).

A 4a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que
“a reincidência é condição subjetiva do condenado, e, uma vez adquirida, deve ser considerada para fins de concessão dos benefícios executórios, em relação à soma total das penas”.

Pede o provimento para que seja
“aplicada a fração de 3/5 ou 60% sobre as duas penas hediondas impostas ao penitente (crimes de tráfico de drogas das APs no 0003937-44.2014.8.11.0002 e 0014891-13.2018.8.11.0002)”
(ID 156377156).

O agravado pugna pelo desprovimento do recurso ministerial (ID 156377160).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (ID 156377161).

A i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em execução Penal – Irresignação do Ministério Público – Pleito de aplicação da fração de 3/5 (ou 60%) para fins de progressão de regime, em relação aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, eis que se trata de réu reincidente – Procedência – A reincidência é circunstância de caráter pessoal e deve ser observada na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida – Havendo condenação por dois crimes de tráfico de drogas (reincidência específica) a fração a ser adotada para a progressão de regime é de 60% (ou três quintos), nos termos do art. 112, VII, da LEP – Precedentes do STJ e TJMT – Pelo provimento do recurso.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - ID 162025216)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
possui as seguintes condenações:

- 2
(dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão por tráfico de drogas privilegiado - art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 -, cometido no dia 18.12.2011,
com sentença condenatória proferida em 31.8.2012 e trânsito
em julgado na data de 17.9.2012 (Ação Penal N.U 0000522-98.2012.8.11.0042);

- 6 (seis) anos de reclusão por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 -, praticado em 27.1.2014,
com sentença transitada
em julgado no dia 8.9.2014 (Ação Penal N.U 0003937-44.2014.8.11.0002);

- 6 (seis) anos de reclusão por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 -, cometido em 2.8.2018, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 21.2.2020 (Ação Penal N.U 0014891-13.2018.8.11.0002).

Em 8.2.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] Ora, quando da ocorrência da primeira prática de tráfico de drogas, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Verifica-se que o novo dispositivo legal fez migrar, para a Lei de Execuções Penais, a previsão das frações para a aquisição do requisito objetivo para a progressão de regime, revogando, in totum, a previsão outrora contida na Lei dos Crimes Hediondos, que apontava, aos crimes hediondos, se primário a fração de 2/5 e, se reincidentes, a fração de 3/5 (art. 2o, §2o, Lei n. 8069/90, alterado pela lei 11.464/2007).

Exsurge, daí, a não ocorrência de reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

Essa matéria, que suscitou inúmeras discussões em nossas Cortes, foi pacificada pela Terceira Seção do STJ, que é composta pela Quinta e Sexta Turma daquele Tribunal, que, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

A questão submetida a julgamento foi a de “Reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”.

E a Tese Firmada, por unanimidade dos julgadores, foi assim expressa: “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante” [...]

Desse modo, os membros da Terceira Seção entenderam que, na ausência de previsão, no Pacote Anticrime, de parâmetros para a progressão de regime prisional dos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam reincidentes genéricos, deve ser considerado para eles o mesmo percentual de cumprimento de pena exigido dos sentenciados primários: 40%.

Em virtude desse percentual ser inferior ao estabelecido antes da vigência do Pacote Anticrime - portanto, mais benéfico para o réu -, o colegiado entendeu também que a regra deve ser aplicada retroativamente aos condenados por crime hediondo, sejam primários ou reincidentes genéricos. [...]

Assim, ante a natureza penal das modificações inseridas no art. 112 da LEP, impende destacar que a lei penal só retroage para beneficiar o réu (art. 5o, XL, da Constituição da República)

Logo, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção, rechaçou a fixação da fração de 3/5 (três quintos) sobre a totalidade das penas impostas, isso, pois, “A reincidência genérica atraia a aplicação do inciso V do art. 112 da LEP com a progressão de regime em 40% por se tratar de lacuna legislativa, devendo haver interpretação mais benéfica ao reeducando, conforme entendimento pacificado pelo STJ.” (TJ-MS, 1a CC, REL. DES. ELISABETE ANACHE, DJ 17/12/2020, DP 12/01/ 2021); logo, inviável tal acolhimento.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, e determino a retificação do cálculo de pena para fazer constar, em relação à pena dos autos de no 522-98.2012.8.11.0042, a fração na proporção de 40%, ou seja, em 2/5. [...]”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto
, juiz de Direito - ID 156377163 - fls. 63/67)

Em 9.2.2022, o juiz da causa corrigiu erro material da referida decisão nos seguintes termos:

“
Em face da certidão de mov. 58.1, cujo teor indica que a primeira condenação lançada nos autos se trata da prática do crime de tráfico de drogas privilegiado, procedo a correção do erro material constante na decisão de mov. 57.1, a fim de determinação a adoção da fração de 2/5 para progressão de regime em relação à Guia no 3937-44.2014.8.11.0002.

Ademais, adote-se a fração de 1/6 para a Guias no 522-98.2012.8.11.0042, eis que versa sobre crime comum
. [...]” (Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito - ID 156377163 - fls. 69)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou o percentual de 16% (dezesseis por cento) para fins de progressão de regime sobre a primeira condenação por tráfico de drogas privilegiado [
Ação Penal N.U 0000522-98.2012.8.11.0042
],
40% (quarenta por cento) em relação à segunda condenação por tráfico de drogas
[
Ação Penal N.U 0003937-44.2014.8.11.0002
]
e 60% (
sessenta por cento) quanto à terceira condenação, também por tráfico de drogas [
Ação Penal N.U 0014891-13.2018.8.11.0002]
.

Isso porque a condenação do agravado por tráfico de drogas [
Ação Penal N.U 0003937-44.2014.8.11.0002]
caracteriza reincidência simples em relação à primeira condenação, por tráfico privilegiado [
Ação Penal N.U 0000522-98.2012.8.11.0042].

Por sua vez, a reincidência específica resultou configurada no momento da terceira condenação, também por tráfico de drogas [
Ação Penal N.U 0014891-13.2018.8.11.0002].

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, devem ser observadas as seguintes hipóteses:

“[...]
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; [...]

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
” (LEP, art. 112).

Com efeito, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) postulado pelo órgão ministerial, pressupõe reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

Em sua vez, o c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar de 40% (quarenta por cento) estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), ou seja, para beneficiar os condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e não reincidentes em delito da mesma natureza [tráfico de drogas] (REsp 1910240/MG e REsp 1918338/MT – Relator: Min. Rogério Schietti Cruz – Julgados em 26.5.2021).

A propósito, destaca-se lição de Rodrigo Roig:

“A Lei 13.964/2019 modificou profundamente o tratamento da progressão de regime, cuja natureza materialmente penal faz incidir os princípios da retroatividade da norma penal mais benéfica e irretroatividade da norma penal mais gravosa [...] havendo diferentes possibilidades de analogia in bonam partem, deve ser empreendida a mais protetiva dos direitos fundamentais. E havendo mais de uma interpretação possível, deve-se pender para a interpretação pro homine, ou seja, sempre deve ser aplicável, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia (art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5o do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Entre as hipóteses de incidência no presente caso, a opção pela incidência do inciso V (40% para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário) parece ser mais adequada
.”
(Execução penal [livro eletrônico]: teoria e prática – 5a ed. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 264 - grifado).

Na mesma linha, este e. Tribunal decidiu:

“Aplica-se ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que não ostente a condição de reincidente específico, para efeito de progressão de regime, a fração de 2/5 (dois quintos) da pena, equivalente a 40% (quarenta por cento).”
(AgExPe N.U 1024137-80.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 7.3.2023)

“Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes em crime comum, sem resultado morte, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.
(AgExPe N.U 1022636-91.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – 14.2.2023)

Registra-se, ainda, que a extensão da condição de reincidente sobre a totalidade da pena não pode ser extraída do art. 111, da LEP, cuja redação limita os efeitos da soma ou unificação das penas à detração, remição e estabelecimento do regime de cumprimento da pena. Em outras palavras, esse dispositivo não tem o “
condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes
” (AgEx 1017200-88.2021.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal – 7.2.2022).

Nesse quadro, a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) sobre a totalidade das penas mostra-se impertinente.

Por conseguinte, a decisão impugnada deve ser mantida.

Com essas considerações,
recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023