Tribunal: TJMT
Processo: 1007424-21.2022.8.11.0003
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL QUALIFICADA (ART. 129, § 13o DO CP), AMEAÇA (ART. 147 DO CP), DESCUPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ART. 24-A DA LEI 11.340/06) E VIAS DE FATO (ART. 21 DO DECRETO-LEI 3.688/41) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – 1. PENA-BASE DE TODOS OS DELITOS – MITIGAÇÃO – PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – 2. CRIME DE DESCUPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ART. 24-A DA LEI 11.340/06) – AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘F’, DO CP – EXCLUSÃO – PROCEDÊNCIA – BIS IN IDEM CONFIGURADO – 3. APELO PROVIDO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. O potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos da culpabilidade integrantes do conceito analítico de crime, que por não guardarem relação com a circunstância judicial do art. 59 do CP, não se prestam como argumentos válidos para autorizar o recrudescimento da pena-base;
2. O fato do crime ter sido praticado com violência contra mulher e no âmbito das relações domésticas, é elementar do tipo penal do art. 24-A da Lei 11.340/06, não se aplicando, em casos tais, a agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, sob pena de se incorrer em bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007424-21.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ameaça, Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEILSON DOS SANTOS GONCALVES - CPF: 052.566.723-71 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ADALBERTO BISPO DE SOUZA - CPF: 698.165.811-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON LUCIO VIEIRA - CPF: 920.911.801-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSANA DE SOUZA E SILVA - CPF: 050.888.291-59 (TERCEIRO INTERESSADO), ANNE CAROLINE RIBEIRO DA SILVA - CPF: 871.922.252-15 (VÍTIMA), SCARLAT OHANA BARBOSA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL QUALIFICADA (ART. 129, § 13o DO CP), AMEAÇA (ART. 147 DO CP), DESCUPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ART. 24-A DA LEI 11.340/06) E VIAS DE FATO (ART. 21 DO DECRETO-LEI 3.688/41) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA –
1. PENA-BASE DE TODOS OS DELITOS
– MITIGAÇÃO – PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –
2.

CRIME DE DESCUPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ART. 24-A DA LEI 11.340/06)
–
AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘F’, DO CP
– EXCLUSÃO – PROCEDÊNCIA –
BIS IN IDEM
CONFIGURADO –
3.

APELO PROVIDO
–
PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
O potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos da
culpabilidade
integrantes do conceito analítico de crime, que por não guardarem relação com a circunstância judicial do art. 59 do CP, não se prestam como argumentos válidos para autorizar o recrudescimento da pena-base;

2.
O fato do crime ter sido praticado com violência contra mulher e no âmbito das relações domésticas, é elementar do tipo penal do art. 24-A da Lei 11.340/06, não se aplicando, em casos tais, a agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, sob pena de se incorrer em
bis in idem
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Cleilson dos Santos Gonçalves
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
contra a sentença pela qual foi
condenado
ao cumprimento, em regime
aberto
, de
1 ano e 1 mês
de
reclusão
,
5 meses
de
detenção
e
20 dias de prisão simples
, pela prática, em concurso material dos crimes de
Lesão corporal qualificada
(art. 129, § 13o do CP),
Ameaça
(art. 147 do CP) e
Descumprimento de medida protetiva de urgência
(art. 24-A da Lei 11.340/06), bem como, da contravenção penal de
Vias de fato
(art. 21 do Decreto-Lei 3.688/41).

Inconformado com a individualização de suas penas o apelante almeja, tanto a
mitigação das reprimendas iniciais de todos os crimes
mediante o
afastamento
da aferição
desfavorável da culpabilidade
, quanto a
exclusão
, na segunda fase dosimétrica do delito de
Descumprimento de medida protetiva de urgência
(art. 24-A da Lei 11.340/06), da
agravante do art. 61, II, “f”, do CP
por configurar
bis in idem
(Id. 143214903).

As contrarrazões ministeriais em 1.o grau, são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 143214907).

O parecer da
PGJ
, sumariado nos termos abaixo, é pelo
parcial provimento
do apelo (Id. 148321180):

“Sentença penal condenatória – réu condenado como incurso nas penas do art. 129,§13o e art. 147, ambos do Código Penal, art. 24-A da Lei no 11.340/2006 e art. 21 do Decreto-Lei no 3.688/1941, as penas de 20 (vinte) dias de prisão simples, 05 (cinco) meses de detenção, e 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, a serem cumpridas inicialmente em regime aberto – Irresignação defensiva: Dosimetria da pena – 1a fase: requer o afastamento da circunstância judicial culpabilidade – 2a fase: em relação ao crime previsto no art. 24-A da Lei 11.340/2006 requer o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, ‘f’, do CP – Procede em parte – 1) consciência da ilicitude, imputabilidade e possibilidade de adoção de conduta diversa são elementos inerentes ao tipo penal não autorizando a exasperação da pena-base – 2) jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a ‘aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal, de modo conjunto com outras disposições da Lei no 11.340/2006 não acarreta
bis in idem
’ – Pelo conhecimento do apelo e no mérito pelo parcial provimento do recurso. “

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 17 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Sabe-se que a sanção penal imposta ao réu condenado deve, mediante fundamentação válida que atenda as disposições contidas no art. 93, IX, da Constituição Federal, ser fixada em quantitativo compatível com as finalidades de
reprovação
e
prevenção
do crime.

No que concerne à aplicação da reprimenda inicial, não se pode olvidar que o juiz possui grande discricionariedade, cabendo salientar, contudo, que esta faculdade está vinculada à observância dos oito critérios judiciais elencados no
caput
do art. 59 da Lei Substantiva Penal, de modo que ao fixar a sanção basilar, lhe é exigível que indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favorável, ou desfavorável, quaisquer das circunstâncias judiciais.

Especificamente, na hipótese versanda, a magistrada, ao individualizar as penas de
Cleilson dos Santos Gonçalves
elevou as reprimendas iniciais referentes a todos os delitos e a contravenção penal negativando a circunstância judicial da
culpabilidade
, sob o argumento de que o sentenciado
“(...) possuía o mesmo total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve”
.

Ocorre que a culpabilidade trazida pelo art. 59 do CP não se confunde com culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime (fato típico, antijurídico e culpável), pois, enquanto esta constitui o exame objetivo do autor de um fato típico e antijurídico para verificação do seu potencial conhecimento da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa; aquela compreende o grau de censura subjetiva da conduta deste agente.

Sobre a questão, o entendimento do STJ não destoa, vejamos:

“(...). 4. Quanto à dosimetria, verifico que a culpabilidade não foi corretamente valorada, pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal. Dessa forma, também deve ser decotada a valoração negativa da culpabilidade. (...)”.

(STJ. HC n. 513.454/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 27/8/2019.)

“(...) a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena-base.”
(STJ. RHC 41.883/MG. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Data da Publicação/Fonte: DJe 13/04/2016).

Em idêntico sentido é o Enunciado n. 12 da TCCRTJMT,
in verbis
:

“A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Em outras palavras, a
culpabilidade, como fator moderador de pena, deve ser aferida a partir do grau de intensidade com o qual o agente pratica a conduta penal incriminadora, ou seja, pelo nível de seu dolo o que não foi observado
in casu
, razão pela qual
excluo a avaliação desfavorável desta circunstância judicial da dosimetria de todas as penas individualizadas na sentença
.

Ademais,
o apelante almeja o
afastamento,
na dosimetria do crime de Descumprimento de medida protetiva de urgência (art. 24-A da Lei 11.340/06),

da agravante prevista no art. 61, II, “f” do CP
, sob a alegação de que tal aplicação configura
bis in idem
.

Como sabido, a agravante em tela implica em recrudescimento da sanção quando a infração penal for praticada, entre outros, com prevalência das relações domésticas.

Nesse contexto, só haverá
bis in idem
na aplicação desta agravante em delitos praticados com violência doméstica quando ela for elementar ou qualificadora do crime que se está punindo, tal como no caso do delito de Descumprimento de medida protetiva de urgência (art. 24-A da Lei 11.340/06) em que a violência doméstica está implícita na conduta, já que não há medida protetiva sem ela e, sem medida protetiva, não se pode falar em descumprimento e, via de consequência, no crime em referência.

Por oportuno, eis o entendimento deste Tribunal sobre a
quaestio
:

“ (...)3.

A agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, prevê incremento na sanção punindo mais gravemente circunstância que se confunde com elementar do crime descrito no artigo 24-A da Lei Maria da Penha. (...)”. (N.U 0043361-94.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 21/02/2022).

“(...). A agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, prevê incremento na sanção punindo mais gravemente circunstância que se confunde com elementar do crime descrito no artigo 24-A da Lei Maria da Penha, havendo bis in idem quando aplicada ao referido delito”. (N.U 1002653-97.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/09/2022, Publicado no DJE 09/09/2022)

“(...)Sendo a circunstância de o crime ter sido praticado no âmbito das relações domésticas, com violência contra mulher, elementar do tipo penal do art. 24-A da Lei 11.340/06, a incidência da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal constitui dupla apenação por um mesmo fato, não podendo ser mantida, em respeito ao princípio do non ‘bis in idem’

(...)”. (N.U 1021948-91.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 11/08/2021)

Dessarte,
afasto
, da segunda fase dosimétrica do delito de Descumprimento de medida protetiva de urgência (art. 24-A da Lei 11.340/06),

a incidência

da agravante prevista no art. 61, II, “f” do CP.

Com alicerce nos argumentos acima, passo à retificação das reprimendas impostas ao apelante.

I
- Do crime de Lesão corporal qualificada (art. 129, § 13o do CP) – pena: de 1 a 4 anos de reclusão.

Mantida a aferição negativa dos
motivos do crime
(banalidade) e ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixo a pena-base em
1 ano e 15 dias de reclusão
.

Em relação a este delito, tal como posto na sentença, não incide agravante prevista no art. 61, II, “f” do CP, entretanto, há a atenuante da confissão espontânea, de modo que diminuo a reprimenda em formação em 15 dias de reclusão, obtendo a sanção de
1 ano de reclusão
, a qual torno definitiva em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição aptas a lhe modificar.

II
- Do crime de Ameaça (art. 147, do CP) – pena: de 1 a 6 meses de detenção.

Inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, estipulo a reprimenda inicial em
1 mês de detenção
.

Não existem atenuantes a serem sopesadas e há a agravante do art. 61, II, “f” do CP de modo que mantenho a elevação de 10 dias já efetuada na sentença chegando à sanção de
1 mês e 10 dias de detenção
, a qual torno definitiva tendo em vista a ausência de majorantes ou de minorantes que lhe possa alterar.

III
- Do crime de Descumprimento de medida protetiva de urgência (art. 24-A da Lei 11.340/06) – pena: 3 meses a 2 anos de detenção.

Na falta de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
3 meses de detenção
.

Afastada e incidência da agravante do art. 61, II, “f” do CP e, inexistes quaisquer outros elementos capazes de modificar a reprimenda, torno-a definitiva em
3 meses de detenção
.

IV
- Da Contravenção penal de vias de fato (art. 21 do Decreto-Lei 3.688/41) – pena: 15 dias a 3 meses de prisão simples.

Mantida a avaliação desfavorável dos
motivos do crime
(banalidade) e inexistentes outras circunstâncias judiciais desabonadoras, estipulo sanção basilar em
16 dias de prisão simples
.

Tal como na sentença, compenso a atenuante da confissão espontânea com a agravante do art. 61, II, “f” do CP e mantenho a sanção de
16 dias de prisão simples
, a qual torno definitiva tendo em vista a ausência de majorantes ou de minorantes que lhe possa alterar.

Por fim, atento à regra do concurso material de crimes (art. 69 do CP), somo as reprimendas obtendo as penas finais de
1 ano de reclusão
,
4 meses de detenção
e
16 dias de prisão simples.

No mais, mantenho a sentença tal como foi prolatada.

Diante do que foi exposto e em parcial
consonância com o parecer
ministerial,
dou
provimento
ao apelo para
afastar
, de todos os cálculos dosimétricos da sentença, a
avaliação desfavorável
da circunstância judicial da
culpabilidade
e, quanto ao delito de Descumprimento de medida protetiva de urgência (art. 24-A da lei 11.340/06),
afastar a incidência da agravante
prevista no art. 61, II, “f” do CP.

Via de consequência, chego às reprimendas de
1 ano
de
reclusão
,
4 meses
de
detenção
e
16 dias
de
prisão simples
, mantendo o
regime
prisional
aberto
e os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2023