Tribunal: TJMT
Processo: 1002773-51.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002773-51.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RAQUEL BARBOSA SALVIANO DANTAS - CPF: 034.975.031-93 (APELANTE), IZONILDES PIO DA SILVA - CPF: 240.559.211-87 (ADVOGADO), RICARDO HENRIQUE COUTINHO DOS SANTOS - CPF: 958.744.961-49 (ADVOGADO), AERLISON ALONSO DE SOUZA SILVA - CPF: 953.235.111-68 (ADVOGADO), ELISSON APARECIDO DE SOUZA ALMEIDA - CPF: 007.934.831-90 (ADVOGADO), PREFEITA- PREFEITURA DE VARZEA GRANDE (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO,

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível
interposto por RAQUEL BARBOSA SALVIANO DANTAS, face a sentença proferida pelo Juízo 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que nos autos do Mandado de Segurança no 1002773-51.2019.811.0002 impetrado em desfavor do Município de Várzea Grande-MT, denegou a segurança pleiteada na inicial, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, e, por consequência, julgou extinto o processo que visava a imediata nomeação da Impetrante para o cargo de Profissional de Nível Superior do Sus / Biólogo.

Irresignada com a decisão proferida, sustenta a Agravante que logrou êxito em se classificar na 5a (quinta) colocação para o cargo de Profissional de Nível Superior do Sus / Biólogo, dentre as quatro vagas previstas no Concurso Público no 002/2017, realizado pela Prefeitura Municipal de Várzea Grande/MT.

Argumenta que não obstante a nomeação dos quatro candidatos aprovados, três não tomaram posse, razão pela qual entende que faz
jus
à imediata nomeação.

Afirma que possui direito líquido e certo à nomeação, mormente se considerado que o Agravado se utiliza da contratação temporária de servidores para o exercício do cargo previsto no certame.

Com base nestes fundamentos, a apelante requer seja dado provimento ao presente recurso para que seja determinada

a imediata nomeação da impetrante para o cargo de Profissional de Nível Superior do Sus / Biólogo no concurso público no002/2017, da Prefeitura Municipal de Várzea Grande-MT

Contrarrazões pelo desprovimento recursal. (id. 117628974)

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado,
o cerne da questão, subsiste em aferir se a Apelante faz
jus
à imediata nomeação ao cargo de Biólogo, objeto do
Concurso Público no 002/2017 realizado pela
Prefeitura Municipal de Várzea Grande-MT.

Compulsando os autos verifica-se que a
que, a impetrante logrou êxito em se classificar na 5a (quinta) colocação para o cargo de Profissional de Nível Superior do Sus / Biólogo, para o qual foram ofertadas 04 (quatro) vagas.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Para estes casos, aplica-se, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Verificando que a Apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Contudo, identifico que, da análise da documentação acostada aos autos, consta o edital de convocação disponibilizado em data de 18/04/2018, dos aprovados dentro do número de vagas dispostas no certame, quais sejam, 04 (quatro vagas). (id.
117622529 - Pág. 2).

Observo ainda, que ao identificador no 117622530 - Pág. 2, consta o Ato no200/2018 publicado em data de 21/06/2018 que tornou sem efeito a nomeação dos aprovados cuja classificação correspondia ao 3o e 4o lugar.

Assim, considerando que o número 04 (quatro) de vagas disponibilizadas no certame no 002/2017 ampla concorrência para o cargo de Biólogo, tendo em vista a aprovação da apelante na quinta classificação, ante as revogações das nomeações ocorridas, bem como verificado que
o prazo de validade do certame expirou
(
02/04/2022
)
sem que a Administração empreendesse sua nomeação, a combinação dessas duas circunstâncias converte a expectativa de direito da apelante em direito subjetivo à nomeação.

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Assim, a convocação dos candidatos aprovados em 3o e 4o lugar e o fato de os candidatos não terem tomado posse, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

A corroborar o acima exposto:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS
OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE
VAGAS
A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas
VAGAS
ou a abertura de novo
CONCURSO
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
VAGAS
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca
necessidade
de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do
número
de
vagas
previsto no edital
quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de
vagas
existentes, ou, ainda,
quando, surgindo novas
vagas
durante o prazo de validade do
concurso
, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las
, nomeando candidatos em
número
maior que o inicialmente ofertado pelo edital;
não sendo preenchidas as
vagas
para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do
NÚMERO
de
VAGAS
ofertadas.

(N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Assim,
a demonstração da necessidade do serviço pela Administração implica no reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação e concedo a segurança, determinando ao apelado a
imediata nomeação da apelante ao cargo de Biólogo, objeto do
Concurso Público no 002/2017 realizado pela
Prefeitura Municipal de Várzea Grande-MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023