Tribunal: TJMT
Processo: 1042411-89.2022.8.11.0001
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA TURMA RECURSAL TEMPORÁRIA
Recurso Inominado:
1042411-89.2022.8.11.0001
Classe CNJ:
460
Origem:
Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá/MT
Recorrente(s):
Weslaine Maria da Silva
Recorrido(s):
Município de Cuiabá
Juiz Relator:
Valmir Alaércio dos Santos
Data do Julgamento:
28 de março de 2023
SÚMULA DO JULGAMENTO:
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA DO QUADRO DE PESSOAL EFETIVO DO MUNICÍPIO. CARGO TÉCNICO EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL. CANDIDATA CLASSIFICADA. CADASTRO DE RESERVA. ATO DISCRICIONÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Recorrente prestou Concurso Público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do Quadro de Pessoal Efetivo do Município de Cuiabá-MT, cuja abertura se deu pelo EDITAL No002/PMC/SME/2019, onde foi classificada na 403a colocação da Cota para Negros/Índios, para o cargo de Técnica em Desenvolvimento Infantil, carga horária de 30 horas. Aduz que houve convocação até o candidato classificado na posição 348a colocação. Em suas razões recursais, visa a sua nomeação e posse no cargo em questão.
2. Inicialmente, o Município Recorrido demonstrou que convocou todos os aprovados no concurso público, sendo que as demais convocações do cadastro de reserva foram realizadas conforme a necessidade da Administração Pública, enquanto o concurso público for válido.
3. Desta forma, como a candidata Recorrente foi classificada em cadastro de reserva, logo, não adquire direito subjetivo à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
4. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. 4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo. 5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO.(STF - AgR RMS: 35671 DF - DISTRITO FEDERAL 5006268-66.2018.1.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-134 29-05-2020)
MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS INSERIDOS EM CADASTRO DE RESERVA - NOVAS VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - PRECEDENTES DO STF - CESSÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS - TERMO DE COOPERAÇÃO - PRETERIÇÃO NÃO MATERIALIZADA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Os candidatos aprovados em concurso público mas inseridos em cadastro de reserva têm expectativa de direito à nomeação. 2. O STF tem entendido caber à Administração, com relação aos cargos que surjam durante o período de validade do certame, decidir sobre a forma de gestão, podendo, inclusive extingui-las conforme juízo de conveniência e oportunidade. Proposta de alinhamento da jurisprudência desta Corte à posição do STF. 3. Não restou devidamente materializada preterição de candidato aprovado, com expectativa de nomeação, em espera no cadastro de reserva. 4. A cessão de servidores municipais não é de autoria da autoridade impetrada, sendo o responsável estranho à impetração. 5. Segurança denegada.(STJ - MS: 17886 DF 2011/0291162-1, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/09/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/10/2013)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança narrando que a impetrante participou de concurso público apenas para formação de cadastro de reserva para o cargo Auxiliar Judiciário e obteve a vigésima classificação. Os dezenove candidatos mais bem classificados teriam sido nomeados, razão pela qual, ao serem exonerados outros dois servidores, a impetrante teria direito subjetivo à nomeação. Desse modo, requereu fosse deferido o beneficio da assistência judiciária gratuita e a reforma do acórdão proferido pela Corte de origem, que denegou a segurança, inclusive com a concessão, pelo STJ, de tutela de urgência. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. ( RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18/4/2016, grifei). 3. O pleito da ora recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração não proceder à nomeação da impetrante. 4. In casu, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. Prejudicado, assim, o pedido de concessão de tutela de urgência. 5. Deixo de conceder o benefício da assistência jurídica gratuita ante a falta de comprovação da situação, nos termos do Enunciado 481 do STJ: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". 6. Custas processuais pela impetrante. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. 7. Recurso desprovido.(STJ - RMS: 52643 MA 2016/0317045-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2017)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CANDIDATO APROVADO PARA CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRORROGAÇÃO DA VALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. EXAME DAS REGRAS DO EDITAL. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. Preliminarmente, constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados em posição classificatória compatível com as vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. 3. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, caso do recorrente, os quais integram o cadastro de reserva, o STJ entende que não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. 4. Ademais, a Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF). 5. Por outro lado, para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando o argumento da parte recorrente de que "FOI ABERTO NOVO CONCURSO, PARA A FORMAÇÃO DO MESMO CADASTRO DE RESERVA, COM PREVISÃO DE 180 VAGAS, QUANDO HAVIA AINDA 190 CANDIDATOS AGUARDANDO A NOMEAÇÃO, EM CONCURSO AINDA VÁLIDO E COM A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO POR MAIS 2 (DOIS) ANOS" (fl. 494, e-STJ), seria necessário examinar as regras contidas no edital, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.(STJ - REsp: 1755330 RJ 2018/0167138-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/09/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2018)
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.(STJ - RMS: 60820 CE 2019/0137273-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso. 3. Inexiste direito líquido e certo à nomeação no caso dos autos, porque, conforme a Corte a quo, "o prazo de validade do concurso findou em 30/06/2019. Nesse passo, verifica-se que as desistências dos dois candidatos mais bem classificados se operaram após o prazo de validade do concurso, visto que ambos foram nomeados em 29/06/2019, e os atos de nomeação foram tornados sem efeito apenas agosto e setembro de 2019". 4. Ocorre que, in casu, a desistência dos candidatos aprovados em melhores posições se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante ao recorrente a vaga. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/ MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012. 5. Agravo Interno não provido.(STJ - AgInt no RMS: 63676 RS 2020/0136448-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/04/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Cuida-se de inconformismo com a decisão do Tribunal de origem que denegou a segurança pretendida pelo impetrante, qual seja, sua nomeação para cargo público, para o qual foi classificado no concurso em cadastro de reserva. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3. O impetrante, ora recorrente, não conseguiu comprovar a existência de preterição arbitrária à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva ou comprovar qualquer inobservância editalícia do concurso, por conseguinte, não se evidenciou seu direito líquido e certo à vaga, de sorte que a Administração não teria a obrigatoriedade de nomeá-lo. 4. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli. 5. Recurso Ordinário a que se nega provimento.(STJ - RMS: 54063 RO 2017/0110261-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2017)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, POR PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo ora recorrente, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 11 (onze) vagas disponíveis no concurso público promovido pelo TJMG - Edital 01/2005 - para o cargo de Oficial de Apoio Judicial, classe D, na Comarca de Santos Dumont/MG, tendo sido classificado em 18o lugar. Afirma, ainda, que foram chamados, até o momento da interposição do presente recurso, 16 candidatos classificados. Acrescenta que o edital previa o provimento de vagas que surgissem após a sua publicação e durante o período de validade do concurso. Reporta que, antes do encerramento desse último prazo, dois novos cargos ficaram vagos na aludida Comarca, de modo que possui direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo no qual foi aprovado. Por fim, requer o provimento do recurso, concedendo-se, consequentemente, a ordem pleiteada. III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). V. No caso, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a preterição do direito do impetrante de ser nomeado, pelo surgimento de novas vagas, alcançando a sua classificação. Ausente, portanto, o alegado direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido.(STJ - AgInt no RMS: 35542 MG 2011/0212132-5, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido.(STJ - AgInt no MS: 22090 DF 2015/0246340-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/03/2020)
APELAÇÃO – Concurso Público para o cargo de enfermeiro – Município do Guarujá – Aprovação fora do número de vagas previstas no Edital - Cadastro de reserva que não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito – Não comprovação de surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame – Não comprovação da preterição na nomeação - Sentença confirmada – Recurso de apelação desprovido.(TJ-SP - AC: 10031667220198260223 SP 1003166-72.2019.8.26.0223, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, Data de Julgamento: 17/12/2020, 12a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/12/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO DE NOMEAÇÃO – CADASTRO DE RESERVA – ATO DISCRICIONÁRIO - REMOÇÃO DE SERVIDOR ANTES DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA - AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – POSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA. É assente na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, sobretudo o Supremo Tribunal Federal de que o candidato aprovado em concurso público contemplado apenas em cadastro de reserva, não faz jus a nomeação, somente se a Administração Pública vislumbrar a necessidade no decorrer no prazo de validade do certame, mesmo que ocorra a abertura de novas vagas, tratando, portanto de ato discricionário. Os candidatos inseridos no cadastro de reserva não possuem o direito de precedência sobre os servidores em exercício, mas mera expectativa de serem convocados. Não há que se falar em preterição a ordem de classificação, quando não há nomeação de outro candidato pior classificado no certame. A Administração Pública pode realizar novo certame, dentro do período de validade de concurso realizado anteriormente; mas se o fizer, deverá dar, obrigatoriamente, preferência aos candidatos aprovados no concurso anterior, cujo prazo de validade está vigente, nos termos do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.
(TJ-MT - MS: 01076772920118110000 MT, Relator: MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data de Julgamento: 10/01/2013, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 28/02/2013)
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)(STF - AgR RMS: 35671 DF - DISTRITO FEDERAL 5006268-66.2018.1.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-134 29-05-2020)
CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. Candidato aprovado em certame para formação de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa. Inexistência de prova, ademais, de ter sido o candidato preterido em sua nomeação em razão de procedimento irregular da administração enquanto vigente o certame. Irregularidade haveria se houvesse nomeação fora do prazo de validade do concurso, por violação direta ao inciso III do art. 37 da Constituição Federal. Recurso da autora a que se nega provimento.(TRT-4 - RO: 00209794020165040016, Data de Julgamento: 05/05/2017, 1a Turma)
PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o reconhecimento da existência de direito subjetivo à nomeação ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas, sendo que a classificação no cadastro reserva enseja tão somente mera expectativa de direito. 2. O surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784/STF). 3. Recurso não provido.(TJ-DF 07021481920208070018 DF 0702148-19.2020.8.07.0018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 29/04/2021, 8a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 14/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
5. Consta na fundamentação da sentença recorrida que: “Nessa condição a parte autora integra o cadastro de reserva, ou seja, uma lista de classificados disponíveis para a Administração para que, no período de validade do concurso, tenha a possibilidade de que, havendo necessidade, chamar os candidatos no exercício do seu poder discricionário, obedecendo rigorosamente a ordem da lista de classificação de forma a não causar preterição indevida. A aprovação em cadastro de reserva ou classificação excedente ao número de vagas ofertadas gera mera expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo somente se ocorrer a: 1) preterição da ordem classificatória na convocação; 2) contratação irregular de servidor para exercício da função (STF, MS no 34062 – Relator: Min. Dias Toffoli – 10.8.2017). Nesse contexto, vê-se que a parte autora possui mera expectativa de direito e, não direito subjetivo à nomeação de que dispõe os aprovados dentro do número de vagas do concurso”.
6. Cabe ainda ressaltar que, conforme item 7.6 do Edital do concurso, a nomeação dos candidatos aprovados no sistema de cotas deve obedecer à classificação geral do certame, mas a cada cinco candidatos aprovados, a quinta vaga fica destinada a um negro ou índio, nos moldes do disposto na Lei Municipal n. 5.482/14.
7. A respeito da matéria, o excelso Supremo Tribunal Federal atribuiu repercussão geral ao seguinte TEMA 784: “Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”. No julgamento do tema mencionado, leading case RE 837.311/PI, o excelso Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
8. Nos termos da tese fixada no julgamento do TEMA 784, tem-se que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, convola-se em direito subjetivo a nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.
9. Em que pese às alegações da Recorrente, verifico que não restou comprovada a alegada preterição. Assim, o pedido deduzido nos presentes autos não se amolda a nenhuma das hipóteses descritas no RE 837311/PI acima transcrito referente ao direito subjetivo à nomeação.
10. Considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal.
11. A sentença que julgou improcedente a pretensão inicial, não merece reparos e deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A súmula do julgamento serve de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei no 9.099/95.
12. Recurso improvido. A Recorrente arcará com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a execução em face ao disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.
Valmir Alaércio dos Santos
Juiz de Direito – Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1042411-89.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[WESLAINE MARIA DA SILVA - CPF: 947.843.021-15 (RECORRENTE), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Aurélio René Arrais, promotor de Justiça externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL TEMPORÁRIA

Recurso Inominado:

1042411-89.2022.8.11.0001

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá/MT

Recorrente(s):

Weslaine Maria da Silva

Recorrido(s):

Município de Cuiabá

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

28 de março de 2023

SÚMULA DO JULGAMENTO:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA DO QUADRO DE PESSOAL EFETIVO DO MUNICÍPIO.

CARGO TÉCNICO EM DESENVOLVIMENTO INFANTIL. CANDIDATA CLASSIFICADA. CADASTRO DE RESERVA. ATO DISCRICIONÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A Recorrente prestou Concurso Público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do Quadro de Pessoal Efetivo do Município de Cuiabá-MT, cuja abertura se deu pelo EDITAL No002/PMC/SME/2019, onde foi classificada na 403a colocação da Cota para Negros/Índios, para o cargo de Técnica em Desenvolvimento Infantil, carga horária de 30 horas. Aduz que houve convocação até o candidato classificado na posição 348a colocação. Em suas razões recursais, visa a sua nomeação e posse no cargo em questão.

2. Inicialmente, o Município Recorrido demonstrou que convocou todos os aprovados no concurso público, sendo que as demais convocações do cadastro de reserva foram realizadas conforme a necessidade da Administração Pública, enquanto o concurso público for válido.

3. Desta forma, como a candidata Recorrente foi classificada em cadastro de reserva, logo, não adquire direito subjetivo à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

4. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. 4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo. 5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO.(
STF
- AgR RMS: 35671 DF - DISTRITO FEDERAL 5006268-66.2018.1.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-134 29-05-2020)

MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS INSERIDOS EM CADASTRO DE RESERVA - NOVAS VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - PRECEDENTES DO STF - CESSÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS - TERMO DE COOPERAÇÃO - PRETERIÇÃO NÃO MATERIALIZADA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Os candidatos aprovados em concurso público mas inseridos em cadastro de reserva têm expectativa de direito à nomeação. 2. O STF tem entendido caber à Administração, com relação aos cargos que surjam durante o período de validade do certame, decidir sobre a forma de gestão, podendo, inclusive extingui-las conforme juízo de conveniência e oportunidade. Proposta de alinhamento da jurisprudência desta Corte à posição do STF. 3. Não restou devidamente materializada preterição de candidato aprovado, com expectativa de nomeação, em espera no cadastro de reserva. 4. A cessão de servidores municipais não é de autoria da autoridade impetrada, sendo o responsável estranho à impetração. 5. Segurança denegada.(STJ - MS: 17886 DF 2011/0291162-1, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/09/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/10/2013)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança narrando que a impetrante participou de concurso público apenas para formação de cadastro de reserva para o cargo Auxiliar Judiciário e obteve a vigésima classificação. Os dezenove candidatos mais bem classificados teriam sido nomeados, razão pela qual, ao serem exonerados outros dois servidores, a impetrante teria direito subjetivo à nomeação. Desse modo, requereu fosse deferido o beneficio da assistência judiciária gratuita e a reforma do acórdão proferido pela Corte de origem, que denegou a segurança, inclusive com a concessão, pelo STJ, de tutela de urgência. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. ( RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18/4/2016, grifei). 3. O pleito da ora recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração não proceder à nomeação da impetrante. 4. In casu, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. Prejudicado, assim, o pedido de concessão de tutela de urgência. 5. Deixo de conceder o benefício da assistência jurídica gratuita ante a falta de comprovação da situação, nos termos do Enunciado 481 do STJ: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". 6. Custas processuais pela impetrante. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. 7. Recurso desprovido.(STJ - RMS: 52643 MA 2016/0317045-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CANDIDATO APROVADO PARA CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRORROGAÇÃO DA VALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. EXAME DAS REGRAS DO EDITAL. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. Preliminarmente, constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados em posição classificatória compatível com as vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. 3. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, caso do recorrente, os quais integram o cadastro de reserva, o STJ entende que não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. 4. Ademais, a Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF). 5. Por outro lado, para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando o argumento da parte recorrente de que "FOI ABERTO NOVO CONCURSO, PARA A FORMAÇÃO DO MESMO CADASTRO DE RESERVA, COM PREVISÃO DE 180 VAGAS, QUANDO HAVIA AINDA 190 CANDIDATOS AGUARDANDO A NOMEAÇÃO, EM CONCURSO AINDA VÁLIDO E COM A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO POR MAIS 2 (DOIS) ANOS" (fl. 494, e-STJ), seria necessário examinar as regras contidas no edital, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.(STJ - REsp: 1755330 RJ 2018/0167138-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/09/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2018)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.(STJ - RMS: 60820 CE 2019/0137273-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso. 3. Inexiste direito líquido e certo à nomeação no caso dos autos, porque, conforme a Corte a quo, "o prazo de validade do concurso findou em 30/06/2019. Nesse passo, verifica-se que as desistências dos dois candidatos mais bem classificados se operaram após o prazo de validade do concurso, visto que ambos foram nomeados em 29/06/2019, e os atos de nomeação foram tornados sem efeito apenas agosto e setembro de 2019". 4. Ocorre que, in casu, a desistência dos candidatos aprovados em melhores posições se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante ao recorrente a vaga. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/ MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012. 5. Agravo Interno não provido.(STJ - AgInt no RMS: 63676 RS 2020/0136448-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/04/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Cuida-se de inconformismo com a decisão do Tribunal de origem que denegou a segurança pretendida pelo impetrante, qual seja, sua nomeação para cargo público, para o qual foi classificado no concurso em cadastro de reserva. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3. O impetrante, ora recorrente, não conseguiu comprovar a existência de preterição arbitrária à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva ou comprovar qualquer inobservância editalícia do concurso, por conseguinte, não se evidenciou seu direito líquido e certo à vaga, de sorte que a Administração não teria a obrigatoriedade de nomeá-lo. 4. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli. 5. Recurso Ordinário a que se nega provimento.(STJ - RMS: 54063 RO 2017/0110261-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2017)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, POR PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo ora recorrente, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 11 (onze) vagas disponíveis no concurso público promovido pelo TJMG - Edital 01/2005 - para o cargo de Oficial de Apoio Judicial, classe D, na Comarca de Santos Dumont/MG, tendo sido classificado em 18o lugar. Afirma, ainda, que foram chamados, até o momento da interposição do presente recurso, 16 candidatos classificados. Acrescenta que o edital previa o provimento de vagas que surgissem após a sua publicação e durante o período de validade do concurso. Reporta que, antes do encerramento desse último prazo, dois novos cargos ficaram vagos na aludida Comarca, de modo que possui direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo no qual foi aprovado. Por fim, requer o provimento do recurso, concedendo-se, consequentemente, a ordem pleiteada. III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). V. No caso, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a preterição do direito do impetrante de ser nomeado, pelo surgimento de novas vagas, alcançando a sua classificação. Ausente, portanto, o alegado direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido.(STJ - AgInt no RMS: 35542 MG 2011/0212132-5, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido.(STJ - AgInt no MS: 22090 DF 2015/0246340-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/03/2020)

APELAÇÃO – Concurso Público para o cargo de enfermeiro – Município do Guarujá – Aprovação fora do número de vagas previstas no Edital - Cadastro de reserva que não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito – Não comprovação de surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame – Não comprovação da preterição na nomeação - Sentença confirmada – Recurso de apelação desprovido.(TJ-SP - AC: 10031667220198260223 SP 1003166-72.2019.8.26.0223, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, Data de Julgamento: 17/12/2020, 12a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/12/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO DE NOMEAÇÃO – CADASTRO DE RESERVA – ATO DISCRICIONÁRIO - REMOÇÃO DE SERVIDOR ANTES DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA - AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – POSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA. É assente na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, sobretudo o Supremo Tribunal Federal
de que o candidato aprovado em concurso público contemplado apenas em cadastro de reserva, não faz jus a nomeação, somente se a Administração Pública vislumbrar a necessidade no decorrer no prazo de validade do certame, mesmo que ocorra a abertura de novas vagas, tratando, portanto de ato discricionário.

Os candidatos inseridos no cadastro de reserva não possuem o direito de precedência sobre os servidores em exercício, mas mera expectativa de serem convocados
. Não há que se falar em preterição a ordem de classificação, quando não há nomeação de outro candidato pior classificado no certame. A Administração Pública pode realizar novo certame, dentro do período de validade de concurso realizado anteriormente; mas se o fizer, deverá dar, obrigatoriamente, preferência aos candidatos aprovados no concurso anterior, cujo prazo de validade está vigente, nos termos do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.

(TJ-MT - MS: 01076772920118110000 MT, Relator: MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data de Julgamento: 10/01/2013, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 28/02/2013)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)(STF - AgR RMS: 35671 DF - DISTRITO FEDERAL 5006268-66.2018.1.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-134 29-05-2020)

CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. Candidato aprovado em certame para formação de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa. Inexistência de prova, ademais, de ter sido o candidato preterido em sua nomeação em razão de procedimento irregular da administração enquanto vigente o certame. Irregularidade haveria se houvesse nomeação fora do prazo de validade do concurso, por violação direta ao inciso III do art. 37 da Constituição Federal. Recurso da autora a que se nega provimento.(TRT-4 - RO: 00209794020165040016, Data de Julgamento: 05/05/2017, 1a Turma)

PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o reconhecimento da existência de direito subjetivo à nomeação ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas, sendo que a classificação no cadastro reserva enseja tão somente mera expectativa de direito. 2. O surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784/STF). 3. Recurso não provido.(TJ-DF 07021481920208070018 DF 0702148-19.2020.8.07.0018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 29/04/2021, 8a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 14/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

5. Consta na fundamentação da sentença recorrida que
:
“Nessa condição a parte autora integra o cadastro de reserva, ou seja, uma lista de classificados disponíveis para a Administração para que, no período de validade do concurso, tenha a possibilidade de que, havendo necessidade, chamar os candidatos no exercício do seu poder discricionário, obedecendo rigorosamente a ordem da lista de classificação de forma a não causar preterição indevida. A aprovação em cadastro de reserva ou classificação excedente ao número de vagas ofertadas gera mera expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo somente se ocorrer a: 1) preterição da ordem classificatória na convocação; 2) contratação irregular de servidor para exercício da função (STF, MS no 34062 – Relator: Min. Dias Toffoli – 10.8.2017). Nesse contexto, vê-se que a parte autora possui mera expectativa de direito e, não direito subjetivo à nomeação de que dispõe os aprovados dentro do número de vagas do concurso”.

6. Cabe ainda ressaltar que, conforme item 7.6 do Edital do concurso, a nomeação dos candidatos aprovados no sistema de cotas deve obedecer à classificação geral do certame, mas a cada cinco candidatos aprovados, a quinta vaga fica destinada a um negro ou índio, nos moldes do disposto na Lei Municipal n. 5.482/14.

7. A respeito da matéria, o excelso Supremo Tribunal Federal atribuiu repercussão geral ao seguinte TEMA 784: “
Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”. No julgamento do tema mencionado, leading case RE 837.311/PI, o excelso Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”

8.

Nos termos da tese fixada no julgamento do TEMA 784, tem-se que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, convola-se em direito subjetivo a nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

9.

Em que pese às alegações da Recorrente, verifico que não restou comprovada a alegada preterição. Assim, o pedido deduzido nos presentes autos não se amolda a nenhuma das hipóteses descritas no RE 837311/PI acima transcrito referente ao direito subjetivo à nomeação.

10. Considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal.

11. A sentença que julgou improcedente a pretensão inicial, não merece reparos e deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A súmula do julgamento serve de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei no 9.099/95.

12. Recurso improvido. A Recorrente arcará com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a execução em face ao disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

R E L A T Ó R I O

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

V O T O R E L A T O R

Vide Súmula do Julgamento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023