Tribunal: TJMT
Processo: 1011608-20.2022.8.11.0003
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO – TERMO INICIAL PARA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO – DATA DO REQUERIMENTO OU DA CESSAÇÃO INDEVIDA NA VIA ADMINISTRATIVA – PRECEDENTES DO STJ – DEDUÇÃO DE VALORES PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELA PARTE SEGURADA – IMPOSSIBILIDADE – TEMA N.° 1.103, DO STJ – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ E DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça o termo inicial da implantação do auxílio-doença deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida do benefício ou à data do prévio requerimento administrativo.
2. O Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Tema Repetitivo n.° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP), sedimentou o entendimento de que no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e a do benefício pago retroativamente.
3. A Emenda Constitucional n.° 113, de 03 de dezembro de 2021, de aplicação imediata, dispõe, no artigo 3°, que, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic.
4. Na hipótese, em atenção à Emenda Constitucional, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011608-20.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Auxílio-Acidente (Art. 86), Auxílio-Doença Acidentário, Aposentadoria por Invalidez Acidentária]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANA PAULA RESENDE CABRAL COELHO - CPF: 888.032.601-53 (APELANTE), ISABELA ALVES BUOSI - CPF: 046.466.801-81 (ADVOGADO), CRISTINA RIBEIRO DA SILVA - CPF: 019.897.001-36 (ADVOGADO), 29.979.036.0001-40 - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - CNPJ: 29.979.036/0088-00 (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO". (Participaram do julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO –
TERMO INICIAL PARA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO – DATA DO REQUERIMENTO OU DA CESSAÇÃO INDEVIDA NA VIA ADMINISTRATIVA – PRECEDENTES DO STJ – DEDUÇÃO DE VALORES PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELA PARTE SEGURADA – IMPOSSIBILIDADE – TEMA N.° 1.103, DO STJ – CONSECTÁRIOS LEGAIS –
OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ E DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 –
SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça o termo inicial da implantação do auxílio-doença deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida do benefício ou à data do prévio requerimento administrativo.

2. O
Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Tema Repetitivo n.° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP), sedimentou o entendimento de que no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e a do benefício pago retroativamente.

3. A Emenda Constitucional n.° 113, de 03 de dezembro de 2021, de aplicação imediata, dispõe, no artigo 3°, que, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic.

4. Na hipótese, em atenção à Emenda Constitucional, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.°
810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021

e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE

APELAÇÃO
”, interposto por ANA PAULA RESENDE CABRAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, nos autos de n.° 1011608-20.2022.811.0003, em trâmite perante a 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 176945424):

“
VISTO.

ANA PAULA RESENDE CABRAL COELHO
ajuizou ação de manutenção do benefício auxílio doença c/c conversão em aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho e dano moral em face do
INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
alegando, em síntese, que a parte autora conta atualmente com 54 anos de idade, foi acometida em diversas patologias, quais sejam: Espondilose (CID M47.9), Radiculopatia (CID M54.1), Paraplegia e Tetraplegia (CID G82), Dorsopatias deformantes (CID M43), o que a torna incapaz de forma total e permanente para o trabalho, inclusive insuscetível de reabilitação profissional.

Diante do seu quadro clínico, requereu junto ao INSS em 19/09/2014 o benefício de Auxílio por Incapacidade Temporária, sob NB 607.809.132-1, devido ter realizado procedimento cirúrgico na coluna lombar, o qual restou concedido até 05/12/2014, conforme se extrai do CNIS.

Afirmou que o procedimento cirúrgico realizado pela autora não obteve resultado satisfatório, vindo a agravar suas patologias devido ao retorno em sua atividade habitual (auxiliar crediário/cobranças), devido permanecer muito tempo sentada. Assim, em 01/07/2021, a autora realizou novo pedido de auxílio-doença junto ao INSS, sob NB 635.607.856-5, o qual restou concedido e se encontra ativo até o presente momento.

Assim, requereu a concessão do benefício de Aposentadoria por Incapacidade Permanente (Aposentadoria por Invalidez) ou o restabelecimento do benefício de Auxílio por Incapacidade Temporária (Auxílio-Doença), desde a data do requerimento 13 administrativo em 19/09/2014 até a recuperação total.

O requerido apresentou contestação e rechaçou os argumentos apresentados pela autora, ressaltando que para a concessão do benefício por ela pleiteado seria necessário o cumprimento dos requisitos exigidos na lei previdenciária pátria, os quais não estariam presentes no caso destes autos, ensejando o julgamento de total improcedência dos pedidos formulados na exordial (id
. 86221619)
.

A autora impugnou a contestação (id. 87473497).

A perícia foi realizada em 24/10/2022 (id. 102385127).

A parte autora manifestou sobre o laudo, oportunidade em que requereu, em sede de tutela, o restabelecimento do Auxílio por Incapacidade Temporária até a reabilitação profissional (id. 104195421).

É o relatório.

Decido.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, na esteira do disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo desnecessária a oitiva de testemunhas, posto se tratar de matéria de direito e de fato, e as provas apresentadas se mostrarem suficientes para o seu deslinde.

Pelo exame dos autos, anoto que a autora busca, inicialmente, a condenação do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social para o fim de ser mantido o pagamento do benefício auxílio doença previdenciário e transformado em aposentadoria por invalidez acidentária, sob a alegação de que estaria incapacitada para o trabalho em razão das sequelas advindas de esforço no âmbito do trabalho.

Pois bem. O benefício de auxílio-doença pretendido está disciplinado no Art. 59 da Lei 8.213/91, que garante sua concessão ao segurado que esteja incapacitado para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, observado o período de carência respectivo, equivalente a doze contribuições mensais,
verbis:

“Art. 59. “O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Observo que o auxílio doença é devido quando houver sequelas que impossibilitem a prestação do labor habitualmente exercido, consolidando a incapacidade do trabalhador, como restou demonstrado no caso destes autos.

No caso dos autos, o exame pericial, realizado em 24/10/2022, consta que a autora
“COM QUADRO DE HERNIA DE DISCO HÁ MAIS DE 10 ANOS. HÁ 8 ANOS FEZ CIRÚRGIA PARA CORREÇÃO. EXAME FÍSICO COM LIMITAÇÃO DE FLEXÃO E LASEGUE POSITIVO BILATERAL. Patologia: ARTROSE DE COLUNA E HERNIA DE DISCO CID M47 E M51. NA ÉPOCA DA CIRÚRGIA CAIXA. HOJE PROFESSORA HÁ 4 ANOS.”

O referido exame aponta que
“A PATOLOGIA CAUSA INCAPACIDADE PARCIAL PARA FUNÇÃO DECLARADA. A INCAPACIDADE É DEFINITIVA. A INCAPACIDADE É PARA ATIVIDADES DE MÉDIO E GRANDES ESFORÇOS. DATA INCIAL 2015.”

O expert afirmou, ainda, que a autora
“É PASSÍVEL DE SER REABILITADO PARA OUTRA FUNÇÃO QUE LHE GARANTA A SUBSISTÊNCIA, EM RAZÃO DA IDADE E ESCOLARIDADE (SUPERIOR COMPLETO).”

Diante do exposto, é possível concluir que quando da cessação do benefício auxílio doença previdenciário concedido à autora, por meio do NB no 635.607.856-5, o que se deu em 26/10/2022 (id. 107528535), ela ainda se encontrava incapacitada para o exercício de atividade profissional, já que incapacidade, apesar de parcial, é definitiva para atividade por ela desenvolvida (professora), aliado ao fato de que os sintomas e a incapacidade tendem a se agravar no trabalho que realizava.

Assim, diante do seu não restabelecimento para o exercício de sua atividade habitual (professora), não poderia o INSS ter suspendido o pagamento de auxílio doença, por força do contido no art. 62 em conjunto com o art. 101 da Lei 8.213/91, transcritos abaixo:

“
Artigo 62:

O segurado em gozo do auxílio doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se ao processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez
”
.

Art. 101:
O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
(Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995)
.

Portanto, como já dito acima, pelo conjunto probatório constante dos autos, notadamente do Laudo Pericial, verifico que a requerente, quando da cessação do pagamento do benefício auxílio doença, em 26/10/2022, ainda não apresentava capacidade para o trabalho ou para as atividades habituais, em face da evidência de que sua enfermidade impedia o desempenho de atividades funcionais.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO – PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – ALTA MÉDICA INDEVIDA.
1) À luz do disposto no art. 59, da Lei 8.213/91, o auxílio-doença é devido enquanto persistir a incapacidade do segurado para o trabalho ou para a sua atividade habitual, o que define a natureza sempre precária deste benefício. 2) Não há como prevalecer o ato de cessação do benefício se não está lastreado em prova minimamente segura acerca da recuperação da capacidade laborativa, quando o conjunto probatório está a indicar justamente o contrário, deixando patente o fato de que sua incapacidade se manteve. 3) Presentes os requisitos ensejadores, cumpre deferir a antecipação dos efeitos da tutela. 4) Recurso conhecido e improvido, confirmando-se a decisão agravada, por seus próprios fundamentos.” (TRF da 2a Região, Segunda Turma, AG 150364, Processo 2006.02.01.012250-1/RJ, rel. Des. Federal Andrea Cunha Esmeraldo, DJU 02/10/2008, p. 26/27).

“
AGRAVO INTERNO - PREVIDENCIÁRIO - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO JÁ QUE NÃO HÁ PROVA SEGURA DE QUE SE DEU A RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA - COMPROVADA A INCAPACIDADE LABORATIVA DA AUTORA ATRAVÉS DE LAUDO MÉDICO PERICIAL.
1. Não há como prevalecer o ato de cessação do benefício se não está lastreado em prova minimamente segura acerca da recuperação da capacidade laborativa, quando o conjunto probatório está a indicar justamente o contrário, deixando patente o fato de que a segurada já era portadora de cardiopatia grave, donde se infere que a incapacidade se manteve, portanto, reputa-se indevida a suspensão do benefício. 1) O laudo médico pericial comprova os males cardiovasculares acometidos à autora, que já existiam ao tempo da concessão do auxílio-doença, daí porque deve ser restabelecido, com limite na data da concessão do benefício de aposentadoria por idade. 2) Recurso improvido.” (TRF da 2a Região, Segunda Turma Especializada, AC 394012, Processo no. 200451100010493, rel. Des. Federal Andrea Cunha Esmeraldo, DJU 29/07/2009, p. 10).

Consigno que, a despeito de o INSS ter concedido o benefício auxílio doença previdenciário (espécie 31 – id. 39897702 - Pág. 60), restou demonstrado nos autos que há nexo causal entre o trabalho e a doença. Ou seja, a doença se agravou por causa do trabalho.

Logo, ante a comprovação de que a lesão é decorrente de atividade funcional, o benefício correto deveria ser o auxílio doença por lesão advinda do trabalho (espécie 91) e não auxílio doença previdenciário (espécie 31).

Todavia, quanto ao pedido de conversão do auxílio doença acidentário em aposentadoria por invalidez ou auxílio acidente, o laudo pericial confirmou que a autora é suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade compatível com suas limitações (já que a incapacidade é parcial) e, considerando que a autora é nova, contando com apenas 45 (quarenta e cinco) anos de idade, pressupõe que pode retornar ao mercado de trabalho, desde que não exija esforço superior às suas limitações. E enquanto pendente a possibilidade de a autora passar por reabilitação profissional, não há que se falar em conversão imediata do auxílio doença em aposentadoria por invalidez.

Ressalta-se, por fim, que o termo inicial para pagamento do benefício auxílio doença é a data da cessação indevida do benefício que a autarquia estava pagando à autora por meio do NB no 635.607.856-5, ou seja, 26/10/2022 (id. 107528535), nos termos do que preceitua o art. 60, da Lei 8.213/91.

TUTELA DE URGÊNCIA.

Outrossim, no tocante ao pleito de concessão da
tutela antecipada
, nos termos do art. 300 do Código de Processual Civil, anoto que, acaso seja necessário o trânsito em julgado destes autos para que a parte autora faça jus ao benefício, há sérios riscos de que o provimento judicial seja ineficaz, mormente diante do seu estado de saúde debilitado que o incapacita para o trabalho (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), além da notória natureza alimentar das verbas ora perseguidas, indispensáveis a sua subsistência (urgência).

Ademais, não há impedimento legal para a concessão de tutela em desfavor da Fazenda Pública quando se tratar de concessão de benefício previdenciário, haja vista tal hipótese não se enquadrar nas situações previstas na Lei no. 9.494/97, como já realçado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do seguinte julgado,
verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. É possível a execução provisória contra a Fazenda Pública quando a sentença não tiver por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 2. No caso em análise, a tutela antecipada foi concedida para permitir a concessão do benefício previdenciário, ato que não está inserido nas hipóteses impeditivas constantes do artigo 1o da Lei n.o 9.494/97. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp 753879/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 07.12.2009; negritos ausentes na fonte).

Assim, verificando a presença dos requisitos que a tanto autorizam e com fulcro no art. 300, do Código de Processo Civil,
CONCEDO
, neste momento, a antecipação pretendida pelo autor para o fim de ordenar que o
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
conceda o benefício do auxílio doença por acidente de trabalho, no prazo improrrogável de
30 (trinta) dias
, a partir da intimação desta decisão.

Ante o exposto, com arrimo no que dispõe o art. 487, I do Código de Processo Civil,
ratifico os efeitos da tutela antecipada concedida e
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados por
ANA PAULA RESENDE CABRAL COELHO

contra o
INSS - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL,
tão somente para determinar que implante, no prazo de 30 (trinta) dias, o auxílio doença por acidente
de trabalho (espécie 91) até que a segurada seja considerada apta para exercer a atividade habitual ou outra atividade laboral compatível com a sua deficiência física (artigo 62 da Lei no 8.213/91), bem como pague o retroativo,
a partir do dia seguinte à cessação do

benefício de auxílio doença previdenciário NB no 635.607.856-5, ou seja, 26/10/2022
(id. 107528535).

Eventuais valores supostamente recebidos a título de benefício previdenciário ou remuneração, após a cessação do auxílio doença serão descontados do cálculo das parcelas atrasadas.

Os valores atrasados deverão ser acrescidos de correção monetária, pelo índice do INPC, a partir do vencimento de cada parcela, bem como de juros moratórios equivalentes aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, desde a citação válida, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/1997, na redação dada pela Lei no 11.960/2009, e da decisão proferida pelo STJ no REsp 1.495.146, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018 (Tema 905).

Condeno o INSS ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre as parcelas vencidas, com fundamento no artigo 85, § 3o, I e do Código de Processo Civil.

Em atenção ao artigo 1.288, §1o, da CNGC, segue a síntese para implantação do benefício ora concedido:

NOME DO SEGURADO
:
ANA PAULA RESENDE CABRAL COELHO

BENEFÍCIO CONCEDIDO
: Auxílio Doença por Acidente de Trabalho

RENDA MENSAL INICIAL
: a ser calculada pelo INSS

DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO - DIB
: – Dia seguinte à cessação do benefício no 635.607.856-5, ou seja, 26/10/2022.

Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque o valor da condenação e o proveito econômico obtido na causa não excedem a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, § 3o, I, do CPC).

P. R. I. C.

Rondonópolis-MT, data do sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a data de implantação do auxílio-doença deve retroagir ao dia seguinte à cessação do benefício n.° 607.809.132-1, em 06.12.2014, uma vez que o perito reconheceu que a incapacidade desde dezembro de 2015.

Nesse contexto, aduz que se não for fixado o termo inicial retroativo à data supracitada, que seja estabelecida, subsidiariamente, a data do requerimento administrativo, em 07.01.2021.

Salienta, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, no tema n.° 1.013 fixou a tese de que “
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial,
o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido
, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente
”.

Afiança, com base nisso, que “
não se afigura razoável negar o pagamento indenizado do benefício
em período que o autor exerceu atividade remunerada,
unicamente porque o segurado, apesar de incapaz, realizou esforço heroico para comparecer ao trabalho
(ainda que sem realizar adequadamente suas atividades)
com o intuito de manter sua subsistência
, já que o INSS indevidamente o havia negado a benesse previdenciária devida
”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para (ID. 176945426):

“
a) A condenação do INSS ao pagamento do
MELHOR
benefício, qual seja, auxílio-doença por acidente de trabalho desde 12/2015 (DII fixada pelo perito) até a reabilitação profissional,
com afastamento da determinação dos descontos dos valores recebidos a título de remuneração no cálculo das parcelas vencidas/atrasadas
;

b) Subsidiariamente, condenação do INSS ao pagamento do melhor benefício, qual seja, auxílio-doença por acidente de trabalho desde 07/01/2021 até a reabilitação profissional da autora, com afastamento da determinação dos
descontos dos valores recebidos a título de remuneração no cálculo das parcelas vencidas/atrasadas
”.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 176945452).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de emitir manifestação, por inexistir motivos para a intervenção do Ministério Público, consubstanciados nos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como dos interesses difusos e coletivos, de larga abrangência social (ID. 183825183).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE

APELAÇÃO
”, interposto por ANA PAULA RESENDE CABRAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, nos autos de n.° 1011608-20.2022.811.0003, em trâmite perante a 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou “
AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE subsidiariamente CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE
” em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por meio da qual requer (ID. 176945337):

“c) A PROCEDÊNCIA da presente demanda condenando o INSS:

c.1) A concessão do benefício de
Aposentadoria por Incapacidade Permanente
(Aposentadoria por Invalidez) com acréscimo de 25% (necessidade de assistência de terceiros) desde 19/09/2014;

c.2) Subsidiariamente, a concessão do benefício de
Aposentadoria por Incapacidade Permanente
(Aposentadoria por Invalidez) desde 19/09/2014;

c.3) Subsidiariamente, requer o restabelecimento do benefício de
Auxílio por Incapacidade Temporária
(Auxílio-Doença), desde a data do requerimento administrativo em 19/09/2014 até a recuperação total e reabilitação profissional da parte Autora;

c.3) Subsidiariamente, requer a concessão do benefício
Auxílio-Acidente Acidentário
;

d) O pagamento do período de 01/07/2021 a 06/01/2022, tendo em vista que não foram pagas a Autora;

e) O pagamento das parcelas atrasadas, desde 19/09/2014, monetariamente corrigidas desde os respectivos vencimentos e acrescidos de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento”.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante foi acometida por doença ocupacional equiparada ao acidente do trabalho, motivo pelo qual percebeu auxílio-doença pelo período compreendido entre 19.09.2014 a 05.12.2014. No entanto, diante do agravamento das patologias, postulou novamente pelo benefício, na data de 10.07.2021, sendo-lhe novamente deferido o auxílio por incapacidade temporária.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, oportunidade na qual o
expert
concluiu pela incapacidade parcial e permanente da parte apelante (ID. 176945406).

O juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, julgou parcialmente procedentes os pedidos para conceder o auxílio doença por acidente de trabalho até que a segurada seja considerada apta para exercer a atividade habitual ou outra atividade compatível com as sequelas incapacitantes, a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença previdenciário em 26.10.2022 (ID. 176945424).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

O termo inicial para a implantação do auxílio-doença, segundo o Superior Tribunal de Justiça, deve corresponder à data em que o benefício foi indevidamente cessado na via administrativa ou da data do requerimento administrativo. Confira-se:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. ART. 1.022 DO CPC/2015. PERÍCIA MÉDICA. MERA IRRESIGNAÇÃO DA EMBARGANTE. ARTS. 59, 60 E 101 DA LEI N. 8.213/91. ART. 71 DA LEI N. 8.212/91. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DA CESSAÇÃO DO PAGAMENTO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DEVE RETROAGIR À DATA DA CESSÃO ADMINISTRATIVA DO PAGAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE DE ALTA MÉDICA PROGRAMADA. ATIVIDADE LABORATIVA QUE LHE GARANTA A SUBSISTÊNCIA.

I - Na origem, trata-se de ação para restabelecimento de benefício previdenciário contra o INSS. Por sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente, para condenar a Autarquia na concessão do benefício de auxílio-doença à autoria, por 4 meses, a contar da data da perícia médica (21/7/2016) até a data do restabelecimento da capacidade laborativa (21/11/2016).

II - O Tribunal a quo negou provimento à apelação. Interposto recurso especial, foi ele inadmitido. Interposto agravo em recurso especial, apontando-se violação do art. 1.022 do CPC/2015 e dos arts. 59, 60 e 101, todos da Lei n. 8.213/91, bem como 71 da Lei n. 8.212/91. Sustenta, em síntese, ser seu direito "o restabelecimento do benefício, a contar da data da indevida cessação administrativa (24/07/2015)" (fl. 153). Alega ainda a impossibilidade da alta programada, sendo necessária a realização de perícia médica.

III - Nesta Corte, conheceu-se do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de fixar o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa do pagamento do benefício anteriormente concedido, ou seja, 24/7/2015, bem como determinar a necessidade de realização de perícia médica para cancelar o referido benefício. Interposto agravo interno.

IV - Sem razão a parte agravante. Conforme delimitado no art. 1.022 do CPC/15, os embargos de declaração, além da correção de erro material, têm o desiderato de escoimar contradição, omissão ou obscuridade, de ponto ou questão sobre a qual devia o julgador se pronunciar. Não está incluída dentre as finalidades dos embargos a imposição ao magistrado de examinar todos os dispositivos legais indicados pelas partes, mesmo que para os fins de prequestionamento.

V - A oposição dos embargos declaratórios contra acórdão que enfrentou a controvérsia de forma integral e fundamentada caracteriza, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022 do CPC/15, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: EDcl no AgInt no REsp 1.611.355/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 24/2/2017; EDcl no AgRg nos EREsp 1.463.979/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 2/12/2015, DJe 14/12/2015; EDcl no AgRg no AREsp 713.546/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016.

VI -
Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do pagamento do benefício anteriormente concedido ou a data do requerimento administrativo. Quando inexistentes ambas as situações anteriormente referidas, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença será a data da citação da autarquia. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.714.218/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.408.081/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 3/8/2017; AgRg no REsp 1.521.928/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/6/2015, DJe 19/6/2015.

VII -
O termo inicial deve retroagir à data da cessação administrativa do pagamento do benefício anteriormente concedido, ou seja, 24/7/2015.
Por fim, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Confira-se: REsp 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1o/7/2019; REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018.

VIII - Agravo interno improvido.”

(AgInt no AREsp n. 1.636.633/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020.). (Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DER. DATA DA CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O termo inicial do benefício previdenciário corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido
ou do prévio requerimento administrativo; subsidiariamente, quando ausentes as condições anteriores, o marco inicial para pagamento será a data da citação.

2. Assim, assiste razão ao ora recorrente, devendo os valores atrasados ser pagos desde a data do requerimento administrativo - DER.

3. Recurso Especial provido.”

(REsp 1714218/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/08/2018.). (Grifo nosso).

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA.

O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida.
Recurso especial a que se nega provimento.”

(RESP 704.004/SC, Rel. Min. PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJe 17/9/2007). (Grifo nosso).

Na hipótese, a parte apelante requer a implantação do benefício retroativa ao exercício de dezembro de 2015, tendo em vista que o perito nomeado pelo magistrado singular reconheceu a incapacidade laboral a partir da referida data.

No entanto, na linha de entendimento firmada pela Corte Superior, o laudo pericial não serve como parâmetro para a fixação do termo inicial de aquisição de direitos, na medida em que apenas tem o condão de nortear tecnicamente o livre convencimento do magistrado quanto à existência, ou não, da incapacidade laboral. Veja-se:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OU, CASO INEXISTENTE, NA DATA DA CITAÇÃO.

I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do NAIR VENDRAMINI DE CAMPOS - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

II -
De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial para a concessão de benefício previdenciário é a data do requerimento administrativo e, na sua ausência deste, a partir da citação
. Entende-se, ainda, que o laudo pericial não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos, mas apenas norteia o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes. Precedente: REsp n. 1.475.373⁄SP, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19⁄4⁄2018, DJe 8⁄5⁄2018; REsp n. 1.714.218⁄RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27⁄2⁄2018, DJe 2⁄8⁄2018; AgInt no REsp n. 1.601.268⁄SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23⁄6⁄2016, DJe 30⁄6⁄2016; e AgRg no REsp n. 1.221.517⁄SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26.9.2011.

III - Recurso especial provido para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo”.

(REsp 1714507⁄SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄11⁄2018, DJe 21⁄11⁄2018). (Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO OU DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu que "a perícia médica não definiu a data da incapacidade e não há nos autos elementos que comprovem que à época da cessação do benefício a autora encontrava-se incapacitada. Portanto, o beneficio deve ser concedido a partir da data do laudo médico" (fl. 188, e-STJ).

2. É firme a orientação do STJ de que o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. Com efeito, segundo a hodierna orientação pretoriana, o laudo pericial serve tão só para nortear tecnicamente o convencimento do juízo quanto à existência da incapacidade para a concessão de benefício.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, o termo inicial da aposentadoria por invalidez corresponde ao dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou do prévio requerimento administrativo.

4. Recurso Especial provido.

(REsp 1799200⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄04⁄2019, DJe 31⁄05⁄2019). (Grifo nosso).

Além disso, mister salientar que a cessação do benefício previdenciário ao qual a parte apelante faz referência ocorreu em 05.12.2014 (ID. 176945422). Todavia, somente em 01.07.2021 a segurada postulou pela concessão de novo benefício, conforme protocolo de n.° 635.607.856-5 (ID. 176945354), isto é, após passados mais de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses.

Dessa maneira, a despeito dos argumentos lançados pela parte apelante, não se mostra cabível o acolhimento da data base fixada pelo perito judicial, porquanto tal tese é contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

De outra parte, diante da existência de prévio requerimento administrativo, na data de 01.07.2021, referida data deve ser considerada para efeito da implantação do benefício, em atenção aos precedentes já citados neste voto.

No que se refere à dedução dos períodos em que houve percepção de remuneração pela parte apelada, pertinente ressaltar que o fato de a parte segurada ter exercido atividade laboral entre a data do requerimento e a efetiva implantação do benefício, ou após a sua cessação pela autarquia, não impede a concessão do auxílio-doença.

Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Tema Repetitivo n.° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP), sedimentou o entendimento de que no período compreendido entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e do benefício pago retroativamente. Veja-se:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA.

1. O Tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a “possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício”.

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses:

3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2o, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2o, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, desse modo, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6o e 7o no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6o O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7o Na hipótese do § 6o, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12.
Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar
.

13.
A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
.

14.
O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência
.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Dessarte, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17.
Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito
.

18. Assim,
enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral
.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20.
O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012, diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar, de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(STJ – Resp 1788700 SP 2018/0313750-0, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 24/06/2020, DJE 01/07/2020). (Grifo nosso).

Desse modo, não há que se falar em dedução de valores pelo exercício de atividade remunerada pela segurada, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do benefício previdenciário.

No que tange aos consectários legais, apesar de não ter sido objeto de recurso, vale pontuar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a correção monetária é matéria de ordem pública, podendo, inclusive, ser fixada
ex officio.
Confira-se:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO. ARTIGO 3o, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4o, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ( RESP 1.002.932/SP).

1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial
(Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRg no REsp 841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008; AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp 724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).

2. É que: "A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença ( CPC, 128 e 460)é decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas ( CDC, 1o e 51); cláusulas gerais ( CC 2035 par. ún) da função social do contrato ( CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5o XXIII e 170 III e CC 1228, § 1o), da função social da empresa ( CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva ( CC 422); simulação de ato ou negócio jurídico ( CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC 3o, 267, IV e V; 267, § 3o; 301, X; 30, § 4o); incompetência absoluta ( CPC 113, § 2o); impedimento do juiz ( CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na contestação ( CPC 301 e § 4o); pedido implícito de juros legais ( CPC 293), juros de mora ( CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4a 53); juízo de admissibilidade dos recursos ( CPC 518, § 1o (...)" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in"Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante", 10a ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 669).

3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.

(...)

8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”.

(REsp n. 1.112.524/DF, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 30/9/2010). (Grifo nosso).

Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F, da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (grifo nosso).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.

(STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifo nosso).

Entretanto, recentemente houve alteração constitucional mudando o índice de correção monetária nos casos em que a Fazenda Pública for condenada, por meio da Emenda Constitucional n.° 113/2021, que assim dispôs:

“Art. 3o Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado”.

Consequentemente, em atenção à alteração constitucional, os valores devem ser corrigidos em observância aos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, data de publicação da Emenda Constitucional n.° 113/2021, aplica-se somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

A propósito, assim vem decidindo os Tribunais Prátrios:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. ÍNDICE CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. SELIC. VÍCIO EXISTENTE E SANADO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO SEM OBSERVAR O ESCALONAMENTO DO § 3o DO ART. 85, CPC. VÍCIOS OCORRENTES E SANADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. COM EFEITOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO INTEGRALIZADO.

1. ?A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial?. ( REsp n. 1.112.524/DF, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 30/9/2010).

1.1. Omisso o acórdão que não alterou o índice de correção monetária, observando a alteração feita pelo art. 3o da Emenda Constitucional 113/2021.

1.2. Os valores devidos pela ré, ora embargante, devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 8 de dezembro de 2021 e que, a partir de 9 de dezembro de 2021, data da publicação da emenda constitucional, aplica-se a SELIC. Precedentes. Vício sanado.

2. Obscuro e contraditório o acórdão que majorou os honorários sem observar o julgado e o texto da lei.

2.1. O Código de Processo Civil estabelece um escalonamento para fixação de honorários nos casos envolvendo a Fazenda Pública, assim na majoração dos honorários tal escalonamento também deve ser observado. Vício sanado.

3. Recurso conhecido e provido. Com efeitos infringentes. Acórdão integralizado”.

(TJ-DF 07039476320218070018 1434845, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 29/06/2022, 1a Turma Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

“Embargos de declaração.
Atualização monetária e juros moratórios na condenação contra a Fazenda Pública. Superveniência da Emenda Constitucional 113/21. Necessidade de adequação, com a aplicação da taxa SELIC, exclusivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021
. Embargos acolhidos”.

(TJ-SP - EMBDECCV: 10192072320218260554 SP 1019207-23.2021.8.26.0554, Relator: Alexandre Moron de Almeida, Data de Julgamento: 27/07/2022, 1a Turma Recursal - Fazenda Pública, Data de Publicação: 27/07/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À
EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021, QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC A PARTIR DE DEZEMBRO/2021 NO QUE CONCERNE ÀS DISCUSSÕES E CONDENAÇÕES QUE ENVOLVEM A FAZENDA PÚBLICA. READEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS”.

(TJ-PR 00216257220108160017 Maringá, Relator: Joscelito Giovani Ce, Data de Julgamento: 03/10/2022, 6a Câmara Cível, Data de Publicação: 04/10/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO INOMINADO. ART. 48, CAPUT, DA LEI N. 9.099/95 E ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PEDIDO VOLTADO À
ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS EM CONFORMIDADE AO ART. 3o DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021. TAXA REFERENCIAL (SELIC). POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA A CONTAR DE 09 DE DEZEMBRO DE 2021,
NOS TERMOS DO ART. 7o. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5012457-81.2021.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Marcelo Pons Meirelles, Terceira Turma Recursal - Florianópolis (Capital), j. Mon May 30 00:00:00 GMT-03:00 2022)”.

(TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 50124578120218240039, Relator: Marcelo Pons Meirelles, Data de Julgamento: 30/05/2022, Terceira Turma Recursal - Florianópolis (Capital). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para fixar a data do requerimento administrativo do benefício n.° 635.607.856-5 como termo inicial para a implantação do auxílio-doença acidentário, bem como para afastar a dedução de valores decorrente da atividade remunerada exercida pela segurada, enquanto não materializado o efetivo pagamento do benefício pela autarquia previdenciária.

Por oportuno,
RETIFICO a sentença
, de ofício, para determinar a observância, no cumprimento do julgado, dos temas n.° 810, do STF e n.° 905, do STJ, quanto aos juros de mora e correção monetária, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, determinar a aplicação da taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional n.° 113/2021.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023