Tribunal: TJMT
Processo: 1022178-11.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DE ORDEM CONTRA LEI EM TESE - INOCORRÊNCIA - LIMINAR QUE VISA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO - POSSIBILIDADE - ART. 151, V, DO CTN - INDEFERIMENTO DA LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO DO DIFAL E DO FECOP - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO PELO STF, EM 24/02/2021 - IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS EM 14/11/2019, ANTERIOR À DATA LIMITE MODULADA - LEI ESTADUAL N.o 144/03 - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.o 2.869 DO STF - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO - ART. 151, II DO CTN - VIABILIDADE - PLEITO DE ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE SANÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS - IMPOSSIBILIDADE - EVENTO FUTURO E INCERTO - AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO JÁ CONCRETIZADO OU NA IMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA - DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO.
1. O Mandado de Segurança comporta a impetração no intuito de discutir Lei de efeitos concretos capaz de ferir direito líquido e certo do impetrante.
2. É possível a suspensão da exigibilidade do tributo mediante a concessão de liminar ou tutela de urgência, conforme expressamente previsto no art. 151, V, do CTN e admitido pela jurisprudência.
3. A modulação dos efeitos do julgado que firmou a tese do Tema 1.093 ressalva as ações propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, em 24/02/2021, o que torna a Agravante, que impetrou o Mandado de Segurança em 14/11/2019, isenta do ICMS-DIFAL.
4. Ao julgar a ADI n.o 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4o da Emenda Constitucional n.o 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.o 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.
5. É direito do contribuinte a suspensão da exigibilidade do tributo mediante o depósito integral do crédito tributário discutido, nos termos do art. 151, II, do CTN.
6. Inviável a obtenção de segurança a pedido genérico, de índole normativa, com efeitos futuros e incertos, ainda mais quando se constata que a ordem judicial desejada atinge diretamente o poder de polícia estatal, obstando o seu pleno exercício pelo Poder Executivo, notadamente porque a pretensão da ordem preventiva impõe ao impetrante a demonstração da efetiva ameaça, por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora, o que não se vislumbra no caso em apreço e porque o provimento do recurso com a suspensão à exigibilidade do DIFAL é suficiente para obstar que o Estado adote medidas coercitivas para o recebimento do tributo.
7. Recurso parcialmente provido. Decisão reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022178-11.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0004-08 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DE ORDEM CONTRA LEI EM TESE - INOCORRÊNCIA - LIMINAR QUE VISA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO - POSSIBILIDADE - ART. 151, V, DO CTN -
INDEFERIMENTO DA LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO DO DIFAL E DO FECOP
- TEMA 1.093 DO STF -
MODULAÇÃO DE EFEITOS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO PELO STF, EM
24/02/2021
-
IMPETRAÇÃO DO
MANDAMUS
EM
14/11/2019,
ANTERIOR À DATA LIMITE MODULADA
- LEI ESTADUAL N.o 144/03 -
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.o 2.869 DO STF
- SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO - ART. 151, II DO CTN - VIABILIDADE -
PLEITO DE ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE SANÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS -
IMPOSSIBILIDADE - EVENTO FUTURO E INCERTO -
AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO JÁ CONCRETIZADO OU NA IMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA - DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO
.

1. O Mandado de Segurança comporta a impetração no intuito de discutir Lei de efeitos concretos capaz de ferir direito líquido e certo do impetrante.

2. É possível a suspensão da exigibilidade do tributo mediante a concessão de liminar ou tutela de urgência, conforme expressamente previsto no art. 151, V, do CTN e admitido pela jurisprudência
.

3. A modulação dos efeitos do julgado que firmou a tese do Tema 1.093 ressalva as ações propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, em 24/02/2021, o que torna a Agravante, que impetrou o Mandado de Segurança em 14/11/2019, isenta do ICMS-DIFAL.

4. Ao julgar a ADI n.o 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4o da Emenda Constitucional n.o 42/2003 validou os
adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.o 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

5. É direito do contribuinte a suspensão da exigibilidade do tributo mediante o depósito integral do crédito tributário discutido, nos termos do art. 151, II, do CTN.

6. Inviável a obtenção de
segurança a pedido genérico, de índole normativa, com efeitos futuros e incertos, ainda mais quando se constata que a ordem judicial desejada atinge diretamente o poder de polícia estatal, obstando o seu pleno exercício pelo Poder Executivo, notadamente porque
a pretensão da ordem preventiva impõe ao impetrante a
demonstração da efetiva ameaça, por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora, o que não se vislumbra no caso em apreço e porque o
provimento do recurso com a suspensão à exigibilidade do DIFAL é suficiente para obstar que o Estado adote medidas coercitivas para o recebimento do tributo.

7. Recurso parcialmente provido. Decisão reformada em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

O presente Agravo de Instrumento foi interposto por
Beleza.com Comércio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiros
contra a decisão proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n.o 1053262-72.2019.8.11.0041, impetrado contra ato praticado pelo
Superintendente de Fiscalização

da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso
,

pela qual foi indeferida a liminar pleiteada na inicial.

Em suas razões recursais (id. 144409259), a Agravante sustenta:

- omissão na decisão agravada pela falta de análise quanto ao que foi decidido no Tema n.o 1093 do STF;

- a existência de vinculação do órgão jurisdicional ao que foi decidido em sede de Recursos Repetitivos;

- o não esgotamento da demanda pelo acolhimento dos pedidos formulados em sede liminar, pois isso somente ocorreria em relação às liminares de natureza satisfativa irreversível, produzindo resultado prático que inviabiliza o retorno ao
status quo ante

em caso de sua revogação;

- a possibilidade de suspensão do FECEP, pois com o afastamento do DIFAL nas vendas interestaduais não mais se sustenta a cobrança do adicional relacionado ao referido fundo;

- a possibilidade de realização de depósitos judiciais para fins de suspensão da exigibilidade do tributo;

- o perigo de dano ao resultado útil do processo caso deferida a liminar somente ao final da demanda.

Por derradeiro, pugna pelo provimento do Recurso para que seja declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECEP sobre operações de venda e remessa interestadual de mercadorias a destinatários neste Estado, não contribuintes do imposto, bem como que seja autorizada a realização de depósitos judiciais no curso do processo, nos termos do art. 151, II, do CTN.

Dispensado o preparo recursal (id. 112526953).

Embora não haja certidão quanto à tempestividade do recurso, ao consultar o Mandado de Segurança n.o 1053262-72.2019.8.11.0041, na aba “Expedientes”, é possível constatar que a
Agravante
foi intimada do teor da decisão vergastada em 19/11/2021, uma sexta-feira, interpondo o presente agravo em 09/12/2021, dentro, portanto, do prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis, motivo pelo qual o recurso é tempestivo.

Em decisão proferida pelo Relator predecessor convocado, foi deferido
“[...] parcialmente o pedido por antecipação da tutela recursal para, em relação à agravante, suspender a exigibilidade pelo Estado de Mato Grosso dos créditos, em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final localizado nesta unidade da federação, do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, bem como autorizar a realização de depósitos judiciais relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP) até o julgamento do mandado de segurança no juízo de origem [...]”
(id. 122761489, pp. 1/6).

O Agravado apresentou contrarrazões (id. 125198882, pp. 1/27) postulando o desprovimento do recurso.

Manifestação da PGJ pelo parcial provimento do Agravo, a fim de que seja suspensa somente a exigibilidade do DIFAL (id. 131973695).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
Beleza.com Comércio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiros
contra a decisão que negou seu pedido de liminar nos autos do Mandado de Segurança n.o 1022178-11.2021.8.11.0000, onde buscava a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECEP nas operações de venda realizadas a não contribuintes do ICMS situados neste Estado.

1.

Possibilidade de impetração de Mandado de Segurança e concessão da liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário

A impetração de Mandado de Segurança discutindo a validade da exigência do DIFAL sem a edição de Lei Complementar tem sido pacificamente admitida pela jurisprudência desta Corte, como será demonstrado mais adiante, em momento oportuno.

Importa salientar que a pretensão da Agravante, ao impetrar o
writ
,
não busca ordem judicial capaz de gerar efeitos futuros e incertos, já que apenas pleiteia que cesse a cobrança do DIFAL sem que haja previsão em lei competente para regular a matéria, combatendo norma de efeitos concretos, ao contrário do afirmado pelo Agravado.

De igual forma é de ser rejeitada a alegação do Agravado quanto à impossibilidade de concessão de liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pois se trata de matéria já consolidada pela jurisprudência, além de expressamente prevista no art. 151, V, do CTN:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)

(...).”

2.

Diferencial de alíquota - DIFAL

Sobre o DIFAL, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e, em 24/02/2021, proferiu o julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática de repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093, no sentido de que:

"
A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

Com o objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, a Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que esta produziria efeitos a partir de 2022 - exercício financeiro seguinte à data do julgamento -, ressalvadas da proposta as ações judiciais já em curso.

Desse modo, ficou determinado que as empresas que
ingressaram em juízo após 24/02/2021
(data do julgamento)
devem continuar a recolher o ICMS DIFAL até 31/12/2021
, enquanto
aquelas que acionaram o Judiciário em data anterior farão jus às conclusões do
decisum
vinculante
.

Em destaque, o trecho da ementa que tratou do assunto:

"(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
."(g.n) (RE 1.287.019/DF)

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator
Dias Tofolli
esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso")
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
. Veja-se:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093,
o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. (
g.n.
) Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa."

(RE 1287019 ED, Relator:
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 divulg 14-03-2022 public 15-03-2022).

Nesse contexto, considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado em
14/11/2019
, ou seja,
anteriormente ao julgamento do RE 1.287.019/DF
, por certo que
a Agravante
se encontra amparada pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal
o que a isenta do recolhimento do ICMS - DIFAL até o advento de Lei Complementar veiculando normas gerais sobre o tema.

Diante disso, vislumbro que restou demonstrada, neste Agravo, a relevância dos fatos e fundamentos aduzidos, capazes de ensejar a concessão da liminar almejada pela Agravante,
devendo ser confirmada a
antecipação da tutela recursal
e reformada em parte a decisão vergastada a fim de que seja deferida a liminar almejada em relação à suspensão do recolhimento do DIFAL até o advento de Lei Complementar Geral sobre a matéria ou o julgamento do mérito do
mandamus
.

3.

Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP

Por outro lado, não vislumbro presentes os requisitos necessários ao acolhimento do pedido de deferimento da liminar para a suspensão do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.

Nesse esteio, importa dizer que ao deliberar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal,
“[...] na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator Ministro Carlos Britto fixou que o art. 4o da Emenda Constitucional n. 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal [...]”
,
o que dissipa qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade.

Note-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03.
O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que ‘
o art. 4o da Emenda Constitucional no 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional no 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4o
’.
Agravo regimental a que se nega provimento.”

(RE 570016 AgR, Relator: Min.
EROS GRAU
, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172 divulg 11-09-2008 public. 12-09-2008 ement vol-02332-05 PP-01026 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 132-134) (g.n.)

Demais disso, o STF não abordou a validade do FECEP no julgamento do Tema n.o 1.093, motivo pelo qual permanece hígido o entendimento da Corte quanto à possibilidade de cobrança do referido fundo, posicionamento que tem sido seguido por este Sodalício:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – ILEGALIDADE VERIFICADA –
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STF
– ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DA INTERCEMENT PROVIDO EM PARTE - APELO DO ESTADO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.

2.
‘Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli’ (RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020).

3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.”

(N.U 1053403-57.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/04/2023, publicado no DJE 14/04/2023)

“APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA
– EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS –
LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO
- DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.

A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.

Não há falarem vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.

Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI no 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o ‘art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000.’

O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo
.

É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.”

(N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/06/2021, publicado no DJE 25/08/2021) (g.n.)

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) –– TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS - MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF –
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE DA COBRANÇA
– RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3.
Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida
.

4. Ainda, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota – DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1o).”

(N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 20/07/2022) (g.n.)

Observa-se, portanto, que
, diversamente do sustentado pela Agravante, eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo
Estado de Mato Grosso
na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

4.

Depósito integral e em dinheiro do imposto para suspensão de sua exigibilidade

No que diz respeito ao depósito integral e em dinheiro do imposto, para fins de suspensão da exigibilidade do DIFAL, há expressa previsão no CTN quanto a essa possibilidade:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

II - o depósito do seu montante integral; (...).”

A Lei não faz distinção sobre o tipo de ação judicial em que esse expediente pode ser usado, daí por que não vejo óbice ao seu uso em sede mandamental, enquanto discutida a legalidade da cobrança que o impetrante visa obstar.

Além disso, o TJMT tem entendido pela possibilidade de sua ocorrência em Mandado de Segurança e, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, entendo que é o caso de se manter o entendimento, razão pela qual
o recurso deve ser provido nessa parte
.

Note-se:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS –
DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES CONTROVERTIDOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE

– ARTIGO 151, II, DO CTN
–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.”

(N.U 1011764-17.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, RELTOR: Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 05/12/2022, publicado no DJE 15/12/2022) (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
-
ART. 151, II, CTN
-
DEPOSITO INTEGRAL EM JUÍZO – GARANTIA DA EXECUÇÃO
-
REQUISITO PREENCHIDO
-
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO
- PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Presente uma das hipóteses do art. 151, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é à medida que se impõe.

2.
Conforme o inciso II do artigo 151 do Código Tributário nacional, o depósito integral e em dinheiro do montante devido suspende a exigibilidade do crédito tributário
.

3. A pretensão de que se determine ao Fisco, de forma genérica, desassociada de qualquer fato concreto, que não efetue a apreensão de mercadoria, se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, passível de representar obstáculo ao exercício do poder/dever de fiscalização da Fazenda Pública, medida que se mostra inadmissível. (Ap. 136026/2016, MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2019, Publicado no DJE 19/02/2019).

4. Recurso parcialmente Provido.”

(N.U 1013103-84.2017.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Yale Sabo Mendes
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 19/04/2021, publicado no DJE 28/04/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES –
DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO DÉBITO DISCUTIDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 151, INCISO II, DO CTN
– RECURSO PROVIDO.

Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).

Nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional o depósito do montante integral e em dinheiro do valor discutido é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário
.”

(N.U 1006694-24.2019.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Dea.
Maria Aparecida Ribeiro
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/09/2019, publicado no DJE 30/09/2019)

5.

Abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante

A Agravante também pretende que seja determinado ao Agravado que se abstenha da prática de sanções
político-administrativas em seu desfavor como meio coercitivo para pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa, como:
retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual.

Conforme o teor deste voto, já se está provendo o pedido da Agravante para suspender a exigibilidade do DIFAL, situação que, a meu ver, é suficiente a obstar que o
ESTADO DE MATO GROSSO

adote medidas coercitivas para o recebimento do tributo.

Demais disso, acolher o pedido formulado pela Agravante significa dotar a ordem judicial de contornos normativos, com efeitos futuros e incertos em desfavor do fisco estadual, o que afeta diretamente o seu poder de polícia e resta inadmissível, como finalidade do
writ
.

Ademais, a impetração do
mandamus

demanda a existência de prova pré-constituída, não só do direito violado, mas também e principalmente, do ato coator ou do justo receio de sofrê-lo, por parte da autoridade coatora.

Para esta hipótese, não há indícios de provas quanto a eventual intenção do fisco estadual de aplicar sanções políticas em desfavor da Agravante, ainda que suspensa a exigibilidade do DIFAL.

Conquanto resulte ilegal a exigência do ICMS DIFAL no caso da Agravante, a viabilidade da concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, torna imperativa a demonstração de que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar, o que não se vislumbra no caso vertente.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL- JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI No 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA –
PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO
– IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO
– APELO DESPROVIDO.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita.

Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora.

Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual
.”

(N.U 1010000-67.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/11/2022, publicado no DJE 09/12/2022) (g.n.)

Desse modo, o recurso deve ser desprovido na parte que diz respeito à abstenção da prática de sanções políticas em face da Agravante.

Ante a todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
para reformar parte da decisão objurgada e
suspender
a cobrança do DIFAL em relação à Agravante até o advento de Lei Complementar veiculando normas gerais sobre o tema, autorizando o depósito integral e em dinheiro, visando à suspensão de exigibilidade do imposto.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023