Tribunal: TJMT
Processo: 0022999-55.2011.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
AGRAVO INTERNO – QUESTÃO DE ORDEM – RETIRADA DE PAUTA E ABERTURA DE VISTA AO AGRAVADO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL – INCONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO DIVERSA DA TRATADA NESTES AUTOS – NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO – MÉRITO – DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – ART. 1.030, § 2o, DO CPC – NECESSIDADE DE EVIDENCIAR O DESACERTO DA DECISÃO IMPUGNADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – MESMOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
A matéria discutida nestes autos não se refere direta e imediatamente ao “ICMS garantido integral”, de forma que o pleito para retirada de pauta e abertura de vista ao agravado não merece acolhimento.
Na interposição de qualquer recurso, as respectivas razões devem impugnar precisamente o fundamento que dá sustentação à decisão atacada, tendo o recorrente o ônus de evidenciar o seu desacerto, sob pena de restar violado o princípio da dialeticidade.
Agravo interno a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

0022999-55.2011.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[NATURA COSMETICOS S/A - CNPJ: 71.673.990/0012-20 (AGRAVANTE), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), JULIO MARIA DE OLIVEIRA - CPF: 113.862.598-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), DANIEL LACASA MAYA - CPF: 252.471.928-69 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), EDUARDO AMIRABILE DE MELO - CPF: 303.088.258-61 (ADVOGADO), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), JOAO GABRIEL ROMANI BUENO DE ALCANTARA - CPF: 327.255.218-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – QUESTÃO DE ORDEM – RETIRADA DE PAUTA E ABERTURA DE VISTA AO AGRAVADO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL – INCONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO DIVERSA DA TRATADA NESTES AUTOS – NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO – MÉRITO – DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – ART. 1.030, § 2o, DO CPC – NECESSIDADE DE EVIDENCIAR O DESACERTO DA DECISÃO IMPUGNADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – MESMOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

A matéria discutida nestes autos não se refere direta e imediatamente ao “ICMS garantido integral”, de forma que o pleito para retirada de pauta e abertura de vista ao agravado não merece acolhimento.

Na interposição de qualquer recurso, as respectivas razões devem impugnar precisamente o fundamento que dá sustentação à decisão atacada, tendo o recorrente o ônus de evidenciar o seu desacerto, sob pena de restar violado o princípio da dialeticidade.

Agravo interno a que se nega provimento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo interno interposto por
NATURA COSMETICOS S/A
contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário por estar em consonância com a tese firmada sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 339/STF) – id. 134829175 -.

A parte recorrente sustenta a equivocada aplicação do Tema 339/STF, ao fundamento que
a Agravante demonstrou que apesar do brilhantismo do voto-vencido, que reconheceu, acertadamente, que não houve estudos, pesquisas e levantamentos prévios, com a 12 | 17 DOCS - 2751714v1 participação da entidade representativa do setor e no mercado considerado, para embasar a “MVA” de 40%, o que, portanto, tornaria inválida a aplicação dessa margem, o voto-condutor partiu de premissa diametralmente oposta e, data venia, claramente equivocada.

Assevera, ainda, que
pretende com esta medida judicial é que a “MVA” de 40% seja declarada inválida (por não ter sido precedida de estudos, pesquisas e levantamentos), o que levará automaticamente ao retorno da situação anterior, quando suas operações estavam sujeitas a uma “MVA” de 30%, que se mostrava adequada à realidade.

Pretende o provimento do agravo e o seguimento do recurso extraordinário.

Tempestividade (id. 138305180).

Contrarrazões no id. 144012688.

É o relatório.

QUESTÃO DE ORDEM

Eméritos pares.

De início esclareço que o agravante peticionou informando a ocorrência de fato superveniente, em decorrência do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do “ICMS garantido integral” e, frente a isso, pediu a retirada de pauta do agravo interno e abertura de vista ao agravado para manifestação (Id. 156797181).

Esclarecido esse aspecto, observo que consta da inicial os seguintes pedidos:

(lI.1) reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade dos arts. 2-A do Anexo XIV e 1o do Anexo XI do Regulamento do ICMS do Estado do Mato Grosso, aprovado pelo Decreto n. 1.944/89 (“RICMS”), que exigem o cálculo do ICMS-ST devido nas vendas de produtos realizados pela Autora, com base na “MVA” de 40%, reputando-se Iegítimo o recolhimento do imposto pela adoção da “MVA” de 30%, ou outro percentual que vier a ser determinado por este MM. Juízo mediante perícia, com relação às operações realizadas no período compreendido entre 1°/10/2009 e 31/07/2011;

(II.2) determinar a desconstituição dos débitos indevidamente lançados pelo réu no “conta corrente” da Autora, em relação à diferença da adoção da “MVA” de 30% para 40% (doc. 03), bem como o cancelamento dos TAD’s ns 894813-6, 498900-1 e 894915-3, 894673-5, 894867-7, 894871-9, 895343-0, 895523-2 e 896012-4, afastando-se, em definitivo, o “Regime Administrativo Cautelar”; (Id. 8633593)

O v. acórdão se limitou a analisar essa questão, conforme se vê da seguinte ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS – PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NA QUESTÃO DEBATIDA – PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ICMS - VENDA PORTA A PORTA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA – NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA – OBSERVÂNCIA AOS DITAMES CONTITUCIONAIS E LEIS INFRACONSTITUCIONAIS (LEIS FEDERAL E ESTADUAL) – DELIMITAÇÃO ACERCA DE QUAIS SÃO AS MERCADORIAS QUE ESTARIAM SUJEITAS À SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OBSERVÂNCIA DA LEI E ATOS REGULAMENTARES – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – NÃO OCORRÊNCIA - ILEGALIDADE NA MAJORAÇÃO DA MVA SEM TER HAVIDO QUALQUER MODIFICAÇÃO FÁTICA – EDIÇÃO DE DECRETOS EXATAMENTE PARA REGULAMENTAR NOVAS SITUAÇÕES FÁTICAS - APREENSÃO NA MERCADORIA COMO MEIO SANCIONATÓRIO DE COBRAR TRIBUTOS – NÃO OCORRÊNCIA - NECESSIDADE DE PESQUISAS, LEVANTAMENTO E ESTUDOS PARA GARANTIR A APROXIMAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E AFERIÇÃO DOS PREÇOS EFETIVAMENTE PRATICADOS NO MERCADO – MARGEM DE VALOR AGREGADOS - CRITÉRIOS TÉCNICOS – COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade da sentença. A decisão singular analisou, apreciou e decidiu na integralidade a questão apresentada, não havendo nenhuma exigência de que o juiz se manifeste sobre todos os fundamentos trazidos pelas partes, bastando que forme sua convicção e exponha os argumentos que o levaram a decidir de determinada maneira. 2. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. 4. Regime de substituição tributária deve ser atribuída em caráter de exceção e mediante lei específica. A substituição tributária ocorre em situações nas quais o ocupante posterior da cadeia de circulação é substituído pelo antecessor no dever de pagar o tributo. É a chamada substituição tributária progressiva. Conforme estabelece o art. 150, §7o, da Carta Magna, a lei (de caráter infraconstitucional) poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária, a condição de responsável por fato gerador futuro. 5. A Lei Complementar no 87/96, possibilita que os Estados, mediante lei, poderão legislar e atribuir o sujeito da substituição tributária, sendo que a substituição poderá recair sobre mercadorias ou serviços, conforme disciplina o art. 6o, §§1o e 2o. Já no plano da legislação específica do Estado de Mato Grosso, o art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, traz a hipótese não só substituição tributária, como também as mercadorias comercializadas pela empresa Apelante. 6. Ausência de ilegalidade na questão da previsão normativa do regime de substituição tributária, posto que a legislação estadual seguiu o estrito comando da norma constitucional e da legislação federal ordinária, o que não se confunde com a sistemática, normatização e critério de apuração do tributo. 7. Delimitação sobre quais as mercadorias que estariam sujeitas à sistemática da substituição tributária. O art. 20, §1o, VI, da Lei Estadual no 7.098/98, afirma que haverá substituição tributária sobre mercadorias e produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, compreendidos na Seção VI da NBM/SH. Quando a lei estadual remete aos produtos e constantes na Seção VI da NBM/SH não se está fugindo da legalidade estrito sensu, mas apenas transferindo para ato de conteúdo e natureza administrativa aquilo que a própria lei já autorizou, qual seja, enumerar quais os produtos que estarão abarcados pelo tributo já instituído e devidamente regulamentado por lei. 8. Inaplicação do Convénio ICMS n° 45/99. 9. O convênio está previsto dentro da legislação tributária, sendo este considerado pelo Código Tribunal Nacional como norma complementar, a teor do que dispõe o art. 100, IV, do CTN. Ademais, os convênios têm como escopo a mútua cooperação entre os entes tributantes para administração de seus tributos e uniformização de seus procedimentos, sendo estes de fundamental importância na administração do ICMS. No caso em tela, a substituição tributária do tributo de ICMS para comercialização e operações interestaduais que se destinam a revendedores que realizam venda porta a porta está previsto na cláusula primeira do Convênio ICMS n.o 45/99. Foi em razão deste Convênio acima mencionado é que houve o acréscimo do artigo 2-A e art. 6o, §5o, do anexo XIV, pelo Decreto no 2.153/2009. Houve ainda a edição do Decreto no 2.700/2010, que alterou o artigo retro mencionado, foi mantida a Margem de Valor Agregado (MVA) em 40% para a CNAE da empresa Apelante. Nesse norte, não prospera o argumento da empresa Apelante quanto à inaplicabilidade do Convênio no 45/99. 10. Afronta ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Não há como negar que a situação fática da empresa Recorrente (Natura Cosmético S/A) é completamente diversa daquela que se encontram os seus substituídos (revendedores porta-a-porta). Haveria ofensa ao princípio da isonomia caso a situação entre os contribuintes fossem equivalentes, a teor do que dispõe o art. 150, II, da Carta Magna. 11. Apreensão na mercadoria como meio sancionatório de cobrar tributos. É entendimento pacificado no âmbito deste Sodalício acerca da legalidade do Regime Cautelar Administrativo (Resolução no. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT) e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo. 12. Necessidade de pesquisas, levantamento e estudos para garantir a aproximação da base de cálculo e aferição dos preços efetivamente praticados no mercado. 13. Acerca da adoção de critérios técnicos para majoração da MVA (realização de estudos, pesquisas e levantamento de dados), a questão deve ser analisada sob dois enfoques, quais sejam: 1) o estritamente legal e; 2) exercício do Poder Executivo. Segundo lições do direito tributário, todo tributo é composto por 4 (quatro) elementos, quais sejam: fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito. Conforme estabelece o art. 8o, II, da Lei Federal no 87/96, a base de cálculo do ICMS, em substituição tributária, é composta pela somatória de três parcelas, quais sejam: o valor da operação, o montante dos valores de seguro, frete e outros encargos e, por fim, a margem de valor agregado nas operações subsequentes (MVA). São parcelas, as quais somadas constituem a base de cálculo do tributo. O questionamento, de forma isolada e dissociada, de apenas uma das parcelas (MVA) haveria como consequência direta, o aumento ou diminuição do tributo (a depender da majoração ou diminuição do MVA), e de forma indireta, poderia ter influência sobre outros elementos, como por exemplo, a alíquota, uma vez que tributo, como um todo, é composto pelos quatro elementos (base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito). 14. Assim, estaria o Poder Judiciário atuando como um legislador positivo (no caso da consequência indireta) ou realizando julgamento extra petita, uma vez que em nenhum momento questionou-se a alíquota tributária do ICMS. 15. Nesse diapasão acima exposto, a atuação do Poder Judiciário torna-se extremamente limitada, não podendo o julgador adentrar em critérios técnicos (metodologia para cálculo da MVA, se estudos, levantamentos, pesquisa, etc...) com o escopo de corrigir eventuais desigualdades já estabelecidas na lei, ainda que eventual desigualdade ofenda de forma reflexa, oblíquoa ou indireta, princípios constitucionais, como por exemplo, o da isonomia. 16. De outro norte, analisando a matéria sob o enfoque do exercício do Poder Executivo, tem-se que o presente recurso questiona os critérios para majoração da margem de valor agregado (MVA), ou seja, de apenas uma das parcelas que compõe um dos elementos do tributo estadual de ICMS. Os critérios de aferição e apuração da MVA (se por meio de pesquisas, levantamento de dados ou estudos) tangenciam ao âmbito da juridicidade, pois são questões de conteúdo eminentemente técnico. 17. Assim, a competência para decidir e escolha da melhor metodologia para aferição da MVA é atribuição de exclusividade do sujeito ativo (fisco estadual), haja vista que este é o legitimado e competente para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, II, da Carta Magna. 18. Nesse contexto, não pode o Poder Judiciário interferir na metodologia e critérios para a fixação da base de cálculo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. 19. Recurso de Apelação desprovido.

Disso decorre que a matéria discutida nestes autos não se refere direta e imediatamente ao “ICMS garantido integral”, de forma que o pleito para retirada de pauta e abertura de vista ao agravado não merece acolhimento.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Eméritos pares.

Consoante se verifica na decisão impugnada (id. 134829175), a Vice- Presidência negou seguimento ao recurso extraordinário com sob o argumento sedimentado em recurso repetitivo identificado sob o
Tema 339/STF
.

Com efeito, é certo que, nos termos do 1.030, § 2o, do Código de Processo Civil, cabe agravo interno ao Tribunal local da decisão que nega seguimento a recurso extraordinário com base na sistemática de recursos repetitivos, vejamos:

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá.

I – negar seguimento:(...)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;

(...)

§ 2o Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021”. (g.n.)

Por sua vez, na interposição de qualquer recurso, as respectivas razões devem impugnar precisamente o fundamento que dá sustentação à decisão impugnada, tendo o recorrente o ônus de evidenciar o desacerto da decisão, uma vez que, caso contrário, haverá violação ao princípio da dialeticidade.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELA ORIGEM. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 1.030, I, DO CPC. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA DAS CORTES DE ORIGEM. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1. O CPC/2015 prevê, expressamente, em seu art. 1.030, § 2o, o cabimento do agravo interno na hipótese em que negado seguimento a recurso extraordinário ‘interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral’. 2. Contra decisão em que negado seguimento a recurso extraordinário com fundamento na sistemática da repercussão geral cabível agravo interno a teor do art. 1.030, § 2o, do CPC/2015. 3. Usurpação da competência desta Suprema Corte não demonstrada. 4. Agravo interno conhecido e não provido”. (Rcl 36694 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-10-2019 PUBLIC 30-10-2019).

Assim, é certo que, na interposição do agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento ao recurso extraordinário com base na sistemática de recursos repetitivos, é imprescindível que se demonstre que os recursos paradigmas utilizados como fundamento
não se aplicam ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado
.

A propósito, nesse sentido é o aresto colacionado deste Tribunal de minha relatoria:

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – ART. 1.030, § 2o, DO CPC – NECESSIDADE DE EVIDENCIAR O DESACERTO DA DECISÃO IMPUGNADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – REPETIÇÃO DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Nas razões do recurso deve ser impugnado precisamente o fundamento que dá sustentação à decisão recorrida, de modo a evidenciar o seu desacerto. Hipótese em que caberia ao agravante impugnar o equívoco na aplicação de precedente do STF (leading case), expondo eventual inaplicabilidade do recurso paradigma ao caso concreto ou a superação do posicionamento nele adotado, sob pena de violação ao princípio da dialeticidade. Agravo interno a que se nega provimento. (N.U 1008682-51.2017.8.11.0000, SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 18/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021)

Com efeito, a decisão recorrida negou seguimento ao recurso extraordinário com base no entendimento sedimentado em recurso repetitivo identificado sob o
Tema 339/STF
, como se vê da decisão proferida,
in verbis
:

“Sistemática de repercussão geral – Tema 339/STF – Obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.

Consoante se verifica da tese recursal da parte recorrente, a suposta violação aos artigos 5o, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da CF, está amparada na alegação de que a decisório não apreciou todas as razões recursais.

Todavia, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que o órgão fracionário deste Tribunal manifestou-se expressamente em relação à questão central discutida no feito, o que está em consonância com o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal.

Isso porque, no julgamento do AI 791292 QO-RG/PE (Tema 339), a Suprema Corte concluiu que a Constituição Federal não exige a fundamentação exaustiva na decisão, mas que o julgador aponte de forma clara as razões de seu convencimento, o que ocorreu nos autos, como se vê:

Sustenta a empresa Apelante, em síntese, acerca da necessidade de pesquisas, levantamento e estudos para garantir a aproximação da base de cálculo e aferição dos preços efetivamente praticados no mercado.

Argumenta ainda que a realização de estudos é essencial para a delimitação da base de cálculo presumida para a cobrança de ICMS-ST, em especial no tocante à fixação da margem de valor agregado (MVA).

Neste tópico do recurso reside o ponto nevrálgico de toda a questão posta em discussão desde a exordial até o presente momento, qual seja: utilização de critérios técnicos (metodológicos) para majoração da margem de valor agregado (MVA).

Acerca da adoção de critérios técnicos para majoração da MVA (realização de estudos, pesquisas e levantamento de dados), tenho que a questão deve ser analisada sob dois enfoques, quais sejam: 1) o estritamente legal e; 2) exercício do Poder Executivo.

Inicio, pois, sob o prisma estritamente legal.

Segundo lições comezinhas do direito tributário, todo tributo é composto por 4 (quatro) elementos, quais sejam: fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito.

No caso em tela, a discussão é centrada em apenas um dos elementos, qual seja: a base de cálculo, ou melhor, de parte da base de cálculo.

Explico.

Conforme estabelece o art. 8o, II, da Lei Federal no 87/96, a base de cálculo do ICMS, em substituição tributária, é composta pela somatória de três parcelas, quais sejam: o valor da operação, o montante dos valores de seguro, frete e outros encargos e, por fim, a margem de valor agregado nas operações subsequentes (MVA).

Assim está disposto o referido dispositivo legal, in verbis:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. (NEGRITEI)

O presente recurso questiona os critérios para majoração da margem de valor agregado (MVA), ou seja, questiona apenas uma das parcelas que compõe um dos elementos do tributo estadual de ICMS.

Como se pode observar são parcelas, as quais somadas constituem a base de cálculo do tributo.

Desta forma, o questionamento de apenas uma das parcelas, de forma dissociada das demais, poderia ocasionar uma incongruência no final da base de cálculo, pois como conjugar ou aliar a margem de valor agregado (MVA) ao montante de valores de seguro e demais encargos (alínea b) e, simultaneamente, ao valor da operação (alínea a).

Em última análise, o questionamento, de forma isolada e dissociada, de apenas uma das parcelas (MVA) haveria como consequência direta, o aumento ou diminuição do tributo (a depender da majoração ou diminuição do MVA), e de forma indireta, poderia ter influência sobre outros elementos, como por exemplo, a alíquota, uma vez que tributo, como um todo, é composto pelos quatro elementos (base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito).

Assim, estaria o Poder Judiciário atuando como um legislador positivo (no caso da consequência indireta) ou realizando julgamento extra petita, uma vez que em nenhum momento questionou-se a alíquota tributária do ICMS.

Nesse diapasão acima exposto, a atuação do Poder Judiciário torna-se extremamente limitada, não podendo o julgador adentrar em critérios técnicos (metodologia para cálculo da MVA, se estudos, levantamentos, pesquisa, etc...) com o escopo de corrigir eventuais desigualdades já estabelecidas na lei, ainda que eventual desigualdade ofenda de forma reflexa, oblíqua ou indireta, princípios constitucionais, como por exemplo, o da isonomia.

Foi exatamente essa a conclusão, em recentíssima decisão proferida pelo STF (publicada em 27/07/2020), no Agravo em RE no 1277503/GO, de Relatoria do Min. Dias Toffoli, o qual transcrevo na íntegra ante à sua pertinência ao caso em apreço, in verbis:

(...)

De outro norte, analisando a matéria sob o enfoque do exercício do Poder Executivo, faço a seguinte ponderação.

Como salientado anteriormente, o presente recurso questiona os critérios para majoração da margem de valor agregado (MVA), ou seja, de apenas uma das parcelas que compõe um dos elementos do tributo estadual de ICMS.

Os critérios de aferição e apuração da MVA (se por meio de pesquisas, levantamento de dados ou estudos) tangenciam ao âmbito da juridicidade, pois são questões de conteúdo eminentemente técnico.

Assim, a competência para decidir e escolha da melhor metodologia para aferição da MVA é atribuição de exclusividade do sujeito ativo (fisco estadual), haja vista que este é o legitimado e competente para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, II, da Carta Magna, in verbis:

Outrossim, não há exigência do exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.”

Com efeito, observa-se que o acórdão, no voto condutor, constou as razões pela qual reconheceu a legalidade do ato, enfrentando a respeito da ausência de estudo prévio, bem como enfrentando à questão central discutida no feito.

Ademais, a decisão que negou seguimento foi claro ao dispor que não há exigência do exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

Partindo dessas premissas, nota-se que não há omissão ou contradição no acórdão, razão pela qual, na verdade, o que se pretende é a rediscussão do mérito, e os aclaratórios não constituem a via adequada para tal mister, razão pela qual a decisão que aplicou o Tema 339/STF, deve ser mantida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2023