Tribunal: TJMT
Processo: 1011066-33.2021.8.11.0004
Órgão julgador: ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI 11.343/2006). ÍNFIMA QUANTIDADE DE MACONHA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA ATÍPICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
O bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei Federal 11.343/2006 é a "integridade física" e não a "incolumidade pública", diante da ausência de transcendência da conduta, e a Constituição da República (art. 3o, I, e art. 5o, X), declara como Direito Fundamental a liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros.
A criminalização do uso de drogas, ou do porte para o uso delas, configura restrição indevida da liberdade, marginalizando-se pessoas cujos hábitos são condenados por parte da população, o que se afigura inadmissível, conforme o artigo 3o, IV, da Constituição Federal.
In casu, a ínfima quantidade de droga (cannabis sativa) demonstra o uso e se caracteriza dentro dos parâmetros do princípio da insignificância para fins de se considerar a atipicidade da conduta e absolver o recorrido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1011066-33.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VICTOR HUGO SOUZA NUNES - CPF: 702.681.871-69 (APELADO), EVAILDO MENDES FERREIRA - CPF: 531.452.321-34 (TERCEIRO INTERESSADO), RUBIELE RODRIGUES NEGREIRO - CPF: 053.832.801-03 (ASSISTENTE), MARCELO RODRIGUES DIAS - CPF: 522.071.291-87 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça retifica oralmente o parecer escrito.

E M E N T A

USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI 11.343/2006). ÍNFIMA QUANTIDADE DE MACONHA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA ATÍPICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

O bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei Federal 11.343/2006 é a "integridade física" e não a "incolumidade pública", diante da ausência de transcendência da conduta, e a Constituição da República (art. 3o, I, e art. 5o, X), declara como Direito Fundamental a liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros.

A criminalização do uso de drogas, ou do porte para o uso delas, configura restrição indevida da liberdade, marginalizando-se pessoas cujos hábitos são condenados por parte da população, o que se afigura inadmissível, conforme o artigo 3o, IV, da Constituição Federal.

In casu, a ínfima quantidade de droga (cannabis sativa) demonstra o uso e se caracteriza dentro dos parâmetros do princípio da insignificância para fins de se considerar a atipicidade da conduta e absolver o recorrido.

R E L A T Ó R I O

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO recorre (Id 176948330) da sentença do Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT que declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, determinando o arquivamento do feito em razão da atipicidade da conduta do recorrido VICTOR HUGO SOUZA NUNES. Pede seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, para o fim de reformar a sentença que julgou atípica a conduta narrada nos autos em face da inexistência de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei Federal n.o 11.343/2006.

Contrarrazões (Id 176948750) de VICTOR HUGO SOUZA NUNES, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, aduzindo que o juízo a quo agiu amparado pela própria Constituição Federal, a qual prevê que qualquer órgão do Poder Judiciário, desde que dotado de Jurisdição, tem competência para conhecer e reconhecer, incidentalmente, os conflitos de inconstitucionalidades, pedindo o improvimento do recurso, -se a sentença proferida pelo juízo a quo, a fim de que seja reconhecida a atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei Federal n.o 11.343/2006, com o consequente arquivamento dos autos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Recurso próprio e tempestivo, portanto, dele conheço.

Com a devida vênia dos que entendem diversamente, em especial a posição do órgão de execução do parquet a conduta do denunciado é realmente de ser tida por atípica como decidiu o magistrado de primeira instância.

No caso concreto, porte de substâncias tóxicas, inexiste crime porque na minha convicção o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei Federal 11.343/2006 é a "integridade física" e não a "incolumidade pública". Portanto, está ausente a transcendência da conduta, não custando lembrar que a Magna Carta (art. 3o, I, e art. 5o, X) declara como a liberdade da vida privada como direito fundamental, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros.

Tenho conhecimento de que alguns defendem a constitucionalidade da norma por três argumentos centrais: (i) a incriminação do consumidor visa proteger a saúde do usuário. (ii) a criminalização do porte para consumo enfraquece o tráfico de drogas, pois, com a redução do consumo, consequentemente se reduz a venda, protegendo a saúde pública. E (iii) contribui para a segurança pública, uma vez que o usuário contumaz é propenso à prática de crimes patrimoniais (ou outros) para financiar o consumo de drogas.

Com todas as vênias, tenho como convencimento que a criminalização da conduta de portar droga para uso próprio, viola a autonomia e a autodeterminação do indivíduo, criminalizando por consequência à própria vítima. E sabe-se que não se pune criminalmente a autolesão, devendo aqui ser lembrado o exemplo clássico aprendido nos bancos das aulas de direito penal o caso do suicídio tentado.

Também não vejo como o porte para consumo poderia por si só inibir o tráfico de drogas, esse o grande crime a ser combatido, uma vez que usuário e traficante não podem ser equiparados, pois o usuário não tem o controle sobre a ação dolosa de quem comercializa drogas. Pensar assim, salvo melhor juízo, é na verdade punir um discutível agente por ato de outro, onde o estado vai buscar impor uma punição fundada na sua incapacidade de combater o verdadeiro pela violação à saúde pública.

No Estado Democrático de Direito brasileiro, a liberdade individual é regra e qualquer tipo de proibição ou coação estatal é exceção, razão pela qual a lei não deve atuar se a conduta tida por típica e antijurídica por ela definida não ameaçar a coletividade. Daí porque somente nos casos em que a autolesão ou o consumo de drogas atinjam ou possam atingir terceiros é que norma penal poderá ter a recepção constitucional para possibilitar o apenamento válido e eficaz.

Reprise-se que, no direito penal, ações ou omissões tipificadas devem ser individualizadas, não se podendo punir aquele que não causou, direta ou indiretamente, o perigo ou o dano. Fora disso é arbitrária a punição do indivíduo que desejou ingerir alguma substância estupefaciente, causando mal unicamente a si próprio, sem atingir a terceiros.

Não é demais destacar que no julgamento do RE 635.659, onde a temática deste recurso ministerial vem sendo analisada, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram pela inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei Antidrogas, ainda que com modulação dos efeitos do julgamento para considerar que se aplica apenas a droga maconha (cannabis sativa) e fixar uma presunção de uso de 25 a 30 gramas e seis plantas fêmeas.

Ademais, verificada a quantidade mínima de droga encontrada com o recorrido, valem ser destacado os seguintes julgados:

Apelação. Porte de entorpecentes para consumo próprio. Condenação. Recurso exclusivo da defesa. Acusado flagrado em poder de apenas um cigarro de maconha, parcialmente consumido, com peso de dois gramas. Atipicidade material da conduta. Aplicação excepcional do princípio da insignificância no caso concreto. Ausência de qualquer perigo de lesão à saúde pública. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade, nos moldes do Direito Penal mínimo. Absolvição que se impõe. Reforma da sentença. Recurso provido. (TJSP; Apelação Criminal 0003908-96.2015.8.26.0048; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Atibaia - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 04/04/2019).

Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal).

Não bastasse a inconstitucionalidade, a circunstância da mínima quantidade do estupefaciente, a tornar atípica a conduta, como acima visto nos precedentes citados, penso que a conduta do consumo de entorpecentes não constitui fato penalmente relevante, porque se a sanção para tal conduta é tão ínfima, como se verifica neste caso concreto, pode-se constatar a maior preocupação em apaziguar a sensação social de impunidade.

Isso é incompatível com o princípio da fragmentariedade, o qual dispõe que apenas as condutas humanas mais graves e relevantes, que realmente lesem o bem jurídico tutelado, devem ser protegidas pelo direito penal. E se a conduta de porte para o consumo pessoal é tão irrelevante a ensejar sanções igualmente e demasiadamente irrelevantes, não há que se falar em tipicidade desta conduta.

Posto isso, nego provimento ao recurso do parquet para manter a sentença do juízo a quo que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei Federal 11.343/2006, confirmando a absolvição do recorrido VICTOR HUGO SOUZA NUNES.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023