Tribunal: TJMT
Processo: 1023902-16.2022.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-01
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA CO-PARTICIPAÇÃO – ACEITAÇÃO TÁCITA DA UNIMED ANTERIORMENTE – TEMA 1.032 – INAPLICAVEL NA QUESTÃO CONCRETA – LIMINAR DEFERIDO PELO JUIZ –MANUTENÇAO. Recurso conhecido e desprovido, por unanimidade tendo a relatora retificado seu voto para acompanhar a divergência. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO, Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.
A considerar que a agravante, anteriormente, tacitamente concordou com a suspensão do pagamento da co-participação e, somado a este aspecto, embora não se discuta a legalidade da cláusula que estabelece o pagamento da co-participação, sua exigência deve ser suspensa quando inviabilizar o tratamento que se mostra imprescindível para a autora, até que seja possível apurar as circunstâncias em que se deu a cobrança, bem como correto o valor devido. Deve ser concedida a tutela de urgência, porquanto presentes os requisitos legais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023902-16.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):
[JOSE JOAO VITALIANO COELHO - CPF: 036.257.851-61 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JADINA GOMES DA SILVA - CPF: 845.124.587-00 (AGRAVADO), THAIS BARBOSA MENDES - CPF: 022.247.401-74 (ADVOGADO), MATHEUS MAZZO MARTINS - CPF: 015.079.811-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO), APÓS A RELATORA RETIFICAR O VOTO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA CO-PARTICIPAÇÃO – ACEITAÇÃO TÁCITA DA UNIMED ANTERIORMENTE – TEMA 1.032 – INAPLICAVEL NA QUESTÃO CONCRETA – LIMINAR DEFERIDO PELO JUIZ –MANUTENÇAO. Recurso conhecido e desprovido, por unanimidade tendo a relatora retificado seu voto para acompanhar a divergência. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO, Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

A considerar que a agravante, anteriormente, tacitamente concordou com a suspensão do pagamento da co-participação e, somado a este aspecto, embora não se discuta a legalidade da cláusula que estabelece o pagamento da co-participação, sua exigência deve ser suspensa quando inviabilizar o tratamento que se mostra imprescindível para a autora, até que seja possível apurar as circunstâncias em que se deu a cobrança, bem como correto o valor devido. Deve ser concedida a tutela de urgência, porquanto presentes os requisitos legais.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a decisão proferida na
Ação de Obrigação de Não Fazer (suspender cobrança de coparticipação) com Indenização por Dano Material e Moral n. 1036062-67.2022.8.11.0002
ajuizada por
JADINA GOMES DA SILVA,
que concedeu a tutela de urgência pretendida, nos termos do artigo 300 do CPC/15, para determinar que a requerida suspenda a cobrança da coparticipação no tratamento com medicação oncológica, concernente a fatura do mês de novembro, no valor de R$ 1.080,63, e se abstenha de lançar nas faturas futuras a citada coparticipação, até o deslinde desta lide, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor da causa.

A recorrente alega que o vínculo contratual celebrado entre as partes é através do plano denominado UNIMED SUPER CLASS ENFERMARIA, registrado sob o número 056.0011.411003.56-0, tendo aderido ao referido contrato em 01/08/2022, o qual em sua cláusula XIX, denominada de “PREÇOS”, prevê a cobrança de coparticipação.

Sustenta a existência de previsão contratual estipulando 30% (trinta por cento) dos valores pagos a título de consultas, exames e rotina, exames especializados e atendimentos ambulatoriais, a título de coparticipação.

Aduz que na modalidade (coparticipação), o consumidor divide com a operadora do plano de saúde os riscos do atendimento, devendo desembolsar uma porcentagem do custo de todo atendimento médico, ambulatorial ou hospitalar quando utilizado.

Assevera que os valores relativos ao tratamento oncológico da requerente, por se tratar de procedimentos de ALTO CUSTO, a agravante efetuou a cobrança de tão somente R$ 400,00 (quatrocentos reais) por procedimento, caso o valor da coparticipação ultrapassasse os 30% (trinta por cento) sobre o valor total do procedimento.

Defende que
a cobrança de coparticipação é autorizada pela legislação (art. 14 da Lei 9.656/98) e pelos órgãos fiscalizadores (ANS e CONSU), bem como corroborada pela jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual a reforma da decisão agravada é medida que se impõe.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso e reforma da decisão recorrida.

A liminar postulada foi deferida para suspender os efeitos da decisão recorrida até o julgamento final do recurso (ID 151618173).

Contraminuta (ID 15571096), pelo desprovimento.

A agravada interpôs agravo interno contra a decisão que deferiu o pedido de liminar (ID 151899153).

Sem contraminuta ao agravo interno (ID 156514662).

É o relatório.-

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA THAIS MENDES, OAB/MT29159-A.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora/agravada
JADINA GOMES DA SILVA
ajuizou
Ação de Obrigação de Não Fazer (suspender cobrança de coparticipação) com Indenização por Dano Material e Moral n. 1036062-67.2022.8.11.0002
em face da requerida/agravante
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
aduzindo ser beneficiária do plano de saúde UNIMED SUPER CLASS ENFERMARIA, registrado sob o número 056.0011.411003.56-0, tendo aderido ao referido contrato em 01/08/2022 (ID 103729565).

Narrou que em 07/01/2020, recebeu diagnóstico de neoplasia maligna dos Brônquios e dos Pulmões (CID 10 – C34), e iniciou o tratamento oncológico; na data de 25/06/2021 iniciou protocolo de tratamento oncológico paliativo de segunda linha com Opidivo; em 07/10/2021 foi identificada a progressão da doença no pulmão e ossos, e neste momento, havia a informação de mutação do EGFR, motivo pelo qual iniciou o protocolo de tratamento oncológico de terceira linha com os medicamentos Tarceva (08/11/2021), Avastin (03/12/2021) e Zometa (03/12/2021).

Salientou que desde outubro/2022, passou a receber faturas com descrição obscura, dispondo acerca de “materiais e medicamentos”, e ao entrar em contato com a requerida, foi informada de que tal cobrança se referia a cobrança de coparticipação no tratamento com medicação oncológica.

Assim, ajuizou a presente ação requerendo, em sede de liminar, a imediata suspensão da cobrança da coparticipação sobre a fatura do mês de novembro/2022, bem como que se abstenha de lançar a coparticipação nas próximas faturas, até o deslinde da demanda.

Em razão do deferimento do pedido pelo magistrado
Dr. André Mauricio Lopes Prioli
, a requerida interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

Pois bem.

No tocante à decisão recorrida em si, cinge-se este recurso em verificar acerca da presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

Com efeito, a tutela provisória de urgência depende do grau de probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do CPC/15,
in verbis
:

“
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
”

De início, destaco que os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo.

Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor (súmula 469 do STJ).

In casu
, observa-se que a contratação do plano de saúde com cobrança por coparticipação está expressamente disposta no art. 16 da Lei no 9.656/98, a qual estabelece que a operadora de plano de saúde cobrirá parte do procedimento, ficando o segurado responsável por um percentual previamente fixado no contrato, verbis:

“Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;”

Com efeito, no contrato entabulado pelas partes, nota-se que a cláusula XIX, denominada de “PREÇOS”, prevê a cobrança de coparticipação em 30% por procedimento. Vejamos:

Logo, ao menos por ora, antes do exame mais detalhado da questão meritória, nota-se que é lícita a cobrança de coparticipação, desde que, devidamente contratada pelas partes.

Nesse sentido, o e. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema recursal – legalidade da cobrança de coparticipação – e em julgamento de recursos especiais repetitivos
(TEMA 1.032)
, a Segunda Seção do STJ, fixou a tese de que, nos contratos de plano de saúde, não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor,
verbis:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL - PROCEDÊNCIA DA DEMANDA, NA ORIGEM, ANTE A ENTÃO REPUTADA ABUSIVIDADE NA LIMITAÇÃO DE COBERTURA APÓS O TRIGÉSIMO DIA DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE VOLTADA À DECLARAÇÃO DE LEGALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE PLANO DE SAÚDE QUE ESTABELECE O PAGAMENTO PARCIAL PELO CONTRATANTE, A TÍTULO DE COPARTICIPAÇÃO, NA HIPÓTESE DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR SUPERIOR A 30 DIAS DECORRENTE DE TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:

1.1. Nos contratos de plano de saúde não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor, à razão máxima de 50% (cinquenta por cento) do valor das despesas, nos casos de internação superior a 30 (trinta) dias por ano, decorrente de transtornos psiquiátricos, preservada a manutenção do equilíbrio financeiro.

2. Caso concreto:

2.1. Inviável conhecer da tese de negativa de prestação jurisdicional, pois a simples menção de preceito legal, de modo genérico, sem explicitar a forma como ocorreu sua efetiva contrariedade pelo Tribunal de origem, manifesta deficiência na fundamentação do recurso especial a atrair a incidência da Súmula 284 do STF.

2.2. Inexistindo limitação de cobertura, mas apenas previsão de coparticipação decorrente de internação psiquiátrica por período superior a 30 dias anuais, deve ser afastada a abusividade da cláusula contratual com a consequente improcedência do pedido veiculado na inicial.

3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.
(STJ, REsp 1.755.866/SP, Rel.Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, Julg. 09/12/2020)

Assim, não há ilegalidade ou abusividade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, expressamente contratada e informada ao consumidor, seja em percentual sobre o custo do tratamento, seja em montante fixo.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso
para que

sejam mantidas as cobranças relativas a coparticipação, desde que expressamente contratada pelas partes.

Por consequência,
dou por prejudicado o agravo interno
constante no ID 151899153.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1o VOGAL):

Egrégia Câmara.

Eminentes pares. Ouvi o voto da eminente Relator que, analisando todo o contexto recursal, conheceu e proveu o recurso para, de resto, determinar a cobrança da co-participação em razão do tema 1.032 do STJ. Aplicando de forma abstrata o tema, estou de pleno acordo com a eminente Relatora.

Mas, para a aplicação da justiça e muitas vezes se aplica o direito justo sobre o direito legal, no caso em apreço, inclino-me a manter a decisão de primeiro grau de jurisdição que, fazendo as razões de fato e de direito, concedeu a liminar e, de consequência, suspendeu a cobrança da co-participação.

Como se sabe, o contrato faz lei entre as partes. Mas, a partir do momento em que a agravante, tacitamente concordou com a suspensão da cobrança da co-participação, a realidade jurídica é outra. Não pode a agravante, a seu talante, suspender cobrança da co-participação e, mais tarde, retornar com esta pretensão.

Neste viés, conquanto previsão contratual, um acordo tácito em relação a modificação de cláusulas contratuais, para o caso em comento, deve ser visto para, em conseqüência, em juízo de cognição sumária e não exauriente manterá suspensão da cobrança da co-participação, até que esta questão seja definida quando da sentença meritória final.

De outro norte, a questão é de saúde e, conforme constam dos autos trata-se de situação que, se não providenciado o auxilio médico, poderá, em pouco tempo, levar a óbito a agravada. E, não se pode ignorar que um dos preceitos basilares prescritos na Constituição Federal é a dignidade da pessoa humana. Neste viés, entre o direito material e o direito à vida, este último sobrepõe sobre todos os aspectos.

Alias, esta situação já foi tratada pelo este Tribunal de Justiça quando, nas palavras do eminente Desembargador GUIOMAR THEODORO BORGES: ‘Embora não se discuta a legalidade da cláusula que estabelece o pagamento da co-participação, sua exigência deve ser suspensa quando inviabilizar o tratamento que se mostra imprescindível para a autora, até que seja possível apurar as circunstâncias em que se deu a cobrança, bem como correto o valor devido. Deve ser concedida a tutela de urgência, porquanto presentes os requisitos legais. (fonte Google, não consta o número do processo).

E o que me chama atenção maior, além dos argumentos acima, é que a questão é vertida pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pública a interesse social, a rigor do seu artigo 1o. Neste diapasão, em face de todas as nuances acima, de rigor se apresenta a manutenção da decisão de piso, discordando com todo respeito, do posicionamento adotado pela eminente Desembargadora Relatora eis que, como bem salientou GEORGES RIPERT: ‘As normas morais estão além das leis positivas’.

Aliás, ‘quando o juiz deixa de aplicara literalidade da lei com todo o seu rigor, por situações fáticas e concretas, não ofende a lei, mas cumpre-a em seu espírito e equidade’. (TRISTÃO DE ATHAYDE, pensador católico).

Realmente, como pensava PONTES DE MIRANDA – ‘o juiz é subordinado ao Direito e não a lei, porque possível a lei contra o Direito e nesta busca de Justiça constitui poder-dever de o juiz repensar a jurisprudência’. (fonte Google).

Não se olvidar, ainda, que na aplicação da lei, deve ser vista os fins sociais em primeiro lugar.

Forte nos argumentos acima, com a devida vênia, conheço do recurso, mas lhe nego provimento. Mantenho a liminar até que esta questão seja sopesada e analisada quando do julgamento do mérito da ação proposta.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (2a VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Sebastião de Moraes Filho.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA):

Eminentes pares,

Retifico meu voto para acompanhar o voto do desembargador Sebastião de Moraes Filho.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2023