Tribunal: TJMT
Processo: 1000696-40.2021.8.11.0086
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-07-29

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
PROCESSO PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. ALEGADA A EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO – VÍCIO NÃO EVIDENCIADO – CONCLUSÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA CAUSA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVIABILIDADE RECURSAL – 2. ALEGADA OMISSÃO NA PARTE DISPOSITIVA DO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO – PRETENDIDA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS NOS TERMOS DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL – ACOLHIMENTO – VÍCIO SANADO – 3. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão é condicionado à comprovação acerca de efetiva contradição, ambiguidade ou obscuridade da decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas. Ademais, considerando “O amplo efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, possa reanalisá-la, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso” (Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 695.374/MA, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.11.2021, DJe 12.11.2021).
2. No presente caso ocorreu omissão na parte dispositiva do voto condutor do acórdão pois, deixou de constar a pena final do embargado com o concurso material de crimes, devendo, portanto, ser sanada esse vício.
3. Embargos declaratórios parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000696-40.2021.8.11.0086
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Uso de documento falso, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), CICERO GONCALVES DA SILVA - CPF: 864.169.521-49 (EMBARGADO), GUILHERME ALVES MACHADO - CPF: 041.632.861-01 (ADVOGADO), JUACY DOS REIS LIRA - CPF: 702.795.271-87 (ADVOGADO), KELY MARCIA SILVA RIBEIRO - CPF: 960.415.101-06 (EMBARGADO), ILDEU LOPES PIMENTA - CPF: 332.439.301-97 (EMBARGADO), LUIS CLAUDIO DE AZEVEDO - CPF: 588.002.201-34 (EMBARGADO), FERNANDO BEUREN ARAUJO - CPF: 978.198.160-15 (TERCEIRO INTERESSADO), CELSO HENRIQUE MORAES VENDAS - CPF: 025.213.371-45 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSO PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. ALEGADA A EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO
–
VÍCIO NÃO EVIDENCIADO – CONCLUSÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA CAUSA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVIABILIDADE RECURSAL
– 2.
ALEGADA OMISSÃO NA PARTE DISPOSITIVA DO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO – PRETENDIDA A
APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS NOS TERMOS DO ART. 69 DO
CÓDIGO PENAL
–
ACOLHIMENTO –
VÍCIO SANADO
–
3.
ACLARATÓRIOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS.

1.
O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão é condicionado à comprovação acerca de efetiva contradição, ambiguidade ou obscuridade da decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas.
Ademais, considerando
“O amplo efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, possa
reanalisá-la
, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale
dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso”
(Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 695.374/MA, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.11.2021,
DJe
12.11.2021).

2. No presente caso
ocorreu omissão na parte dispositiva do voto condutor do acórdão pois, deixou de constar a pena final do embargado com o concurso material de crimes, devendo, portanto, ser sanada
esse

vício
.

3. Embargos declaratórios parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de e
mbargos de declaração opostos pelo

Ministério Público

contra o acórdão prolatado no dia
3
de
julho
de 2023, por esta
Terceira
Câmara Criminal, manejado nos autos do Recurso de Apelação Criminal n.
1000696-40.2021.8.11.0086
, para que
seja sanado o
s
vício
s
de
contradição
e omissão
existente
s
no seu conteúdo.

O embargante sustenta, nas razões que se encontram no ID 174219165,
que o acórdão embargado deve ser reformado, porquanto
“
Não houve,
smj
, determinação para refazer toda a dosimetria, desde a pena-base, mas somente para que fosse aplicada, sobre a pena definida em grau de apelação, pelo TJMT – 6 anos e 8 meses de reclusão - a minorante do §4o, do art. 33, da LD, como pretendido pela defesa do réu, modulando-a, como fez ao final, em atenção à quantidade e natureza da droga apreendida”
; bem como
que
a decisão colegiada

foi omiss
a
em relação ao concurso material com o crime de uso de documento falso.

Nas contrarrazões vistas no ID 148694234, Cícero Gonçalves da Silva, postula
,
também, o
provimento destes embargos para que
“sejam declaradas a contradição e a omissão apontadas, refazendo-se a dosimetria do crime de tráfico de drogas, aplicando-se tão-somente a minorante do §4o, do art. 33, da Lei 11343/06, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA

DE

2/3

(DOIS TERÇOS) sobre a pena já aplicada pelo TJMT – 6 anos e 8 meses de reclusão, em atenção à decisão do STF, no HC 225.505-MT”.

Os presentes autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, é importante registrar que os presentes embargos de declaração foram opostos dentro do prazo estabelecido na legislação vigente, razão pela qual, ante sua tempestividade, deles se conhece, interrompendo-se, destarte, os demais prazos processuais, tal como prevê o
art. 127, § 5o,
do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, razão pela qual, com base nos princípios do contraditório e da ampla defesa passa-se à análise da pretensão deduzida.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

Nessa senda, impende-se salientar que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara e insofismável que
“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Esclarecido tal ponto, tem-se que o embargante postula a aplicação de efeito modificativo a estes embargos de declaração, para que
a dosimetria da pena
que lhe foi estabelecida
seja refeita
com a

aplica
ção

d
a
causa de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), sobre a pena de
6
(seis)
anos e 8
(oito)
meses de reclusão
, anteriormente aplicada por este
Tribunal de Justiça
, visto que não houve determinação do Supremo Tribunal Federal para
“para
refazer toda a dosimetria, desde a pena-base”
.

Além disso, o
embargante
postula seja sanada a omissão para constar no voto condutor do acórdão, o concurso material com o crime de uso de documento falso pelo qual Cícero também foi condenado, realizando, dessa forma, a soma das penas.

Com
relação a aplicação do privilégio
de que falta a Lei Antidrogas
,
ao contrário do afirmado nas razões
deste recurso
, o voto condutor do acórdão embargado não foi contraditório, especialmente porque

a Suprema Corte determinou a este Tribunal que
“
refaça a dosimetria
da pena do paciente CICERO GONÇALVES DA SILVA nos autos do processo 1000696-40.2021.8.11.0086
, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial, à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”
.
Negritamos

Acerca do tema, deve ser
destaca
do
que vigora
no ordenamento jurídico
o entendimento de que os dois vetores do art. 42 da Lei
n.
11.343/2006 (quantidade e natureza da droga) devem ser analisados em conjunto para balizar circunstância judicial (1a fase
da
dosim
etria
)
ou
modular a fração de diminuição do privilégio (3a fase
da
dosim
etria
),
reservada a discricionariedade do magistrado para a fase de sua utilização.

A
lém do mais,
impõe-se ressaltar
que o
acórdão embargado
está calcad
o
no princípio da
devolutividade

e
,
por isso
,
reconheceu a necessidade de readequação da dosimetria
da pena do embargante
diante da determinação da concessão do privilégio, mormente porque buscou atingir o caráter pedagógico e preventivo da pena
e
não incorrer
em

bis in idem
, utilizando-se da valoração das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas na terceira fase para modular a fração da causa de diminuição a ser aplicada.

Como se sabe, a
jurisprudência entende
ser inviável utilizar a quantidade e a natureza da droga em fases distintas da dosimetria, devendo tais elementos serem utilizados em conjunto para a escolha do percentual mais adequado de redução da pena, na terceira fase, ou para exasperar a pena-base, na primeira.
Des
s
e modo, caso fosse
mantida
a natureza e quantidade da droga na primeira fase, conforme postula o
embargante
, a fração do tráfico privilegiado consequentemente deveria ser aplicada sem
máximo tal como suscitou o embargado
, visto que não é possível utilizar o mesmo fundamento em ambas as fases da dosimetria da pena
.

Aliás,
em relação ao assunto
, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que
“
o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie”
(
Precedentes: Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 564.108/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020,
DJe
19/5/2020; H
abeas
C
orpus
n. 493.815/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020,
DJe
28/2/2020; Ag
ravo
R
e
g
imental
no REsp n. 1.757.251/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019,
DJe
5/8/2019
).

A propósito, no que diz respeito
a matéria
, veja-se
mais o
recente
julgado do
Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCEPCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REGIME FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe
12/3/2015).

- As consequências do crime foram valoradas negativamente pelo Tribunal a quo sob a consideração que o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) sustenta a negativação do vetor, citando precedentes no sentido de que quando esse prejuízo é substancial, de elevada monta, considera-se graves as consequências, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça (e-STJ 53). Essas são circunstâncias concretas, que, de fato, desbordam do ordinário do tipo, estando as referidas razões de desfavorecimento com respaldo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

2
.
Não há que se falar em reformatio in pejus na valoração negativa da culpabilidade operada pelo Tribunal a quo. Como cediço, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617, do CPP. O Tribunal, portanto, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, fica autorizado a reanalisar inclusive as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso, não ocorreu. Precedentes.

3. Apesar de o novo montante da sanção - 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão - permitir isoladamente, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime fechado, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in
casu
, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 822.265/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023,
DJe
de 29/5/2023.)

Destacamos

Sendo assim, não resta dúvida, que
a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

De mais a mais, r
epita-se
, o juiz tem grande discricionariedade

para a aplicação da
pena
inicial
, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Se isso não bastasse, é cediço que
os embargos de declaração não têm o condão de dar ensejo a rediscussão da matéria posta a apreciação do Poder Judiciário. Isso significando dizer que somente a omissão em relação a assuntos não abordados e a contradição interna, ou seja, aquela que decorre de argumentos, teses ou premissas inconciliáveis entre si no corpo do voto podem ser objeto de correção por intermédio dos
aclaratórios
.

No
entanto, no
caso sob apreciação, infere-se que o embargante se insurgiu contra as próprias razões de decidir do acórdão embargado, de modo que não há qualquer
contradição
a ser sanada nesta oportunidade
,

principalmente porque a premissa apontada
é
externa
,
ou seja,

é
contrária
aos seus interesses
, uma vez qu
e esta Corte de Justiça refez a dosimetria da pena de maneira integral
.

Por conta disso, impende

reconhecer que, no caso destes autos, não há
contradição
sanável por meio dos presentes embargos, porquanto, conforme foi asseverado linhas volvidas, a matéria apta à apreciação desta Corte de Justiça foi integralmente analisada, não padecendo o acórdão embargado de contradição, estando apenas avesso aos interesses d
o
embargante.

Logo, não há
bis in idem
ou dupla valoração, não há fundamentação genérica, tampouco
contradição
no acórdão embargado
, de modo que é legítima a manutenção da pena

aplicada ao embargante.

No entanto,
deve ser sanada a omissão apontada nestes declaratórios, uma vez que não foi realizado o concurso material com a soma das penas dos crimes de tráfico de drogas e uso de documento falso.
Desse modo, impõe-se a aplicação do
concurso material entre os
dois crimes praticados por Cícero Gonçalves da Silva, aplicando-se cumulativamente as penas respectivas, resultando na pena definitiva de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa.

Posto isso,
dou parcial provimento
aos presentes embargos de declaração para reconhecer a omissão na parte dispositiva do voto
condutor do acórdão a fim de
reconhecer o concurso material entre os delitos praticados por
Cícero Gonçalves da Silva
, impondo-lhe a pena definitiva de
6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e
427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa
, mantendo os demais termos
do acórdão embargado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2023