Tribunal: TJMT
Processo: 1001510-24.2020.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DOS ESTUPEFACIENTES – CIRCUNSTÂNCIAS DAS APREENSÕES QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS COM O FIM DE COMERCIALIZAÇÃO – 2. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIOS QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. REQUERIDO, PELO SEGUNDO APELANTE, O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE –AÇÕES PENAIS EM CURSO E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO QUE NÃO SE PRESTAM PARA TAL FINALIDADE – 4. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PELO PRIMEIRO APELANTE – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – 5. PRETENDIDA, PELO PRIMEIRO APELANTE, CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 6. DIREITO DE O PRIMEIRO APELANTE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 7. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO E DO SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas foram apreendidas. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação dos recorrentes, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
2. É inviável o acolhimento da pretensão dos apelantes almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram suas prisões em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação de ambos pela prática do crime de tráfico de drogas.
3. Consoante consta do tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”, impondo-se, pois, o redimensionamento da pena do segundo apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, na fração máxima em decorrência da pequena quantidade dos entorpecentes apreendidos.
4. Deve ser mantida a condenação do primeiro apelante pelo crime deposse irregular de arma de fogode uso permitido, eis que restoucomprovada a apreensãodorevólver por policiais militares em imóvel de sua propriedade e do qual ele tinha pleno conhecimento, sendo, portanto,inaplicável, à espécie, a absolvição com fulcro no aforismo in dubio pro reo.
5. Não há como conceder ao primeiro apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que tal pleito deve ser analisado na fase de execução, pelo juízo competente e o adequado para a aferição da sua real situação econômico-financeira.
6. Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar do primeiro apelante; e, tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. Além disso, apesar de ele ter sido condenado à pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, foi-lhe fixado o regime inicial fechado, dada a sua reincidência, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.
7. Recurso do primeiro apelante desprovido, e do segundo, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001510-24.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DAVI DA SILVA LIMA - CPF: 042.291.831-86 (APELANTE), LEANDRO PERES DIAS NUNES - CPF: 053.612.181-89 (ADVOGADO), DANIEL ALMEIDA AMORIM - CPF: 078.019.273-70 (APELANTE), ANGELO HONORIO DA SILVA - CPF: 870.758.811-91 (APELANTE), DELEGACIA ESPECIALIZADA DE REPRESSÃO A ENTORPECENTES (APELADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTE
S
, POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

– CONDENAÇ
ÃO
– 1.

PRETEND
IDA
A
ABSOLVIÇÃO
DOS APELANTES
DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS

–
SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO
S
ESTUPEFACIENTE
S
– CIRCUNSTÂNCIAS DA
S
APREENS
ÕES
QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DA
S
SUBSTÂNCIA
S
ILÍCITA
S
COM O FIM DE COMERCIALIZAÇÃO – 2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO
S
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇ
ÕES
MANTIDA
S
– 3. REQUERIDO
, PELO SEGUNDO APELANTE,
O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/
06 –
ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE –AÇÕES PENAIS EM CURSO E
INQUÉRITOS EM ANDAMENTO QUE NÃO SE PRESTAM PARA TAL FINALIDADE –
4
.
POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
PELO PRIMEIRO APELANTE
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – 5.
PRETENDIDA
,
PELO PRIMEIRO APELANTE,
CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 6.
DIREITO
D
E O
PRIMEIRO
APELANTE
RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 7. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO E DO SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

É imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas,
porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a
s
droga
s
fo
ram
apreendida
s
. Ademais,
os
depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação
dos recorrentes
, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

2.
É inviável o acolhimento da pretensão dos apelantes almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram suas prisões em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação
de ambos
pela prática do crime de tráfico de drogas.

3.

Consoante consta do tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”,
impondo-se, pois, o redimensionamento da pena
do segundo
apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, na fração máxima em decorrência da pequena quantidade
dos
entorpecente
s
apreendido
s
.

4.
Deve ser mantida a condenação do primeiro apelante pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido,

eis que restou comprovada a apreensão do revólver por policiais militares
em imóvel de sua propriedade
e

do qual ele tinha pleno conhecimento, sendo, portanto, inaplicável, à espécie, a absolvição com fulcro no aforismo
in dubio pro reo
.

5.
Não há como conceder ao
primeiro
apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que tal pleito deve ser analisado na fase de execução, pelo
juízo competente e o adequado para a aferição da sua real situação econômico-financeira.

6.
Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar do primeiro apelante; e
,
tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. Além disso, apesar
de ele
ter sido condenado à pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, foi
-lhe

fixado
o regime inicial fechado, dada a sua reincidência, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

7
. Recurso
do primeiro apelante desprovido, e do segundo, parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s por
Davi da Silva Lima

e

Daniel Almeida Amorim

contra a sentença prolatada pelo Juízo da

13
a
Vara

Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/
MT
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
1001510-24.2020.8.11.0042
,

conden
ando o

primeiro
,
pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03), à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e
,
o
segundo
,
pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 14 da Lei n. 10.826/03), à pena de 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos

Davi da Silva
Lima
,
primeiro apelante,
forte nas razões recursais
que estão

no ID
130746280
,
pleiteia
:
(i)
a concessão, liminarmente, do direito de recorrer em liberdade;
(
ii
)

sua
absolvição pelo
s
crime
s pelos quais foi condenado
, sob o argumento de
insuficiência de provas
e de indícios de autoria delitiva
;

e,
subsidiariamente,
(
iii
) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o
s
entorpecente
s
apreendido
s
em seu poder se destinava
m
ao consumo pessoal;
e,
(
iv
) o deferimento da gratuidade de justiça.

Daniel Almeid
a
Amorim,

segundo apelante,
nas razões recursais que se veem no ID 130746278, postula: (
i
)
sua absolvição pelo crime
de tráfico de entorpecentes
, sob o argumento de insuficiência de provas e de indícios de autoria delitiva
;
subsidiariamente, (
ii
) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o entorpecente apreendido em seu poder se
destinava ao consumo pessoal;
e,

(
iii
) o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei Antidrogas) com aplicação do redutor máximo de 2/3

(dois terços
).

Nas contrarrazões
vistas no
ID
130746287
, o Ministério Publico

contraria as

razões recursais, pugnando pelo

desprovimento d
e ambos
o
s

recurso
s
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
133633186
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o
relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante

no ID
130746175
, narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]
Conforme Inquérito Policial, no dia 06 de setembro de 2020, por volta das 15h, durante calamidade pública, na Rua U, 356, bairro Nova Esperança 2, em Cuiabá/MT, o denunciado
Daniel Almeida Amorim
trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 08 (oito) porções de cocaína, com massa de 6,40 g (seis gramas e quarenta centigramas), e
Davi da Silva Lima
tinha em depósito e trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 07 (sete) porções de cocaína, com massa de 149,69 g (cento e quarenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas), e 02 (duas) porções de maconha, com massa de 12,27 g (doze gramas e vinte e sete centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma data, o denunciado
Davi da Silva Lima
possuía, em sua residência, arma de fogo e munições de uso permitido, e o denunciado
Daniel Almeida Amorim
portava uma arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com os autos, na referida data, policiais militares receberam notícia anônima que informava que indivíduos praticavam
o narcotráfico em uma residência na Rua U, 356, bairro Nova Esperança II. Foi relatado que os sujeitos estariam também armados. Diante do relato, policiais foram ao mencionado endereço, onde encontraram os denunciados Daniel Almeida Amorim, Davi da Silva Lima e o indivíduo Ângelo Honório da Silva.

Ao visualizar a guarnição, o denunciado Daniel tentou fugir, apontando aos policiais uma arma de fogo. Ante a injusta agressão, os militares, após aviso, repeliram-na de forma proporcional, sendo efetuada a abordagem após o denunciado Daniel ter sido atingido por um disparo. No momento, os policiais constataram que o objeto que o suspeito carregava era 01 (uma) arma de fogo artesanal, do tipo pistola. Na busca pessoal, foram encontradas ainda com o denunciado Daniel 08 (oito) porções de cocaína e 02 (duas) tornozeleira eletrônicas.

Dando sequência à abordagem, foi efetuada a busca pessoal no denunciado Davi, sendo localizadas 05 (cinco) porções de cocaína, 02 (duas) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Em seguida, o denunciado Davi informou que possuía mais drogas em uma quitinete localizada na travessa J, casa 30, no mesmo bairro. A busca na referida quitinete resultou na descoberta de uma mochila contendo 02 (duas) porções de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) revólver Taurus, calibre 38, número de série 809105, carregado com 06 (seis) munições intactas.

Em posse de Ângelo, nada de ilícito foi encontrado.

Na delegacia, os denunciados permaneceram em silêncio.

Conforme folha de antecedentes, o denunciado Daniel responde ações penais por roubo majorado (42375-43.2019.811.0042 e 15296-89.2019.811.0042), tráfico de drogas (19312-52.2020.811.0042) e lesão corporal qualificada (43332- 78.2018.811.0042). Por sua vez, o denunciado Davi também responde a processos por tráfico de drogas (4492-28.2020.811.0042) e, além disso, possui condenação definitiva por roubo majorado (processo 0001748-88.2018.8.11.0023 – trânsito em julgado em 28/02/2020, conforme sistema PJE 2o Grau), sendo, portanto, reincidente.

Destarte, as circunstâncias do fato, a existência de denúncia anônima, a apreensão de significativa quantidade de droga, a descoberta de petrechos do narcotráfico e arma de fogo, aliados aos antecedentes criminais, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas por parte dos denunciados. Ressalta-se que os denunciados
aproveitaram-se
do momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial.

[
...
]

Destaques no original

Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes

Tanto Davi quanto Daniel
requerem

suas

absolvi
ções
quanto à pr
ática do cri
m
e
de tráfico de entorpecentes
;
e, subsidiariamente a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao
argumento de que o
s
entorpecente
s
apreendido
s

com
os dois
se destinavam
ao consumo pessoal
, de modo que tais pleitos serão analisados conjuntamente.
Além disso, Daniel postula
o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei Antidrogas) com aplicação do redutor máximo de 2/3

(dois terços).

A materialidade do crime de tráfico
de entorpecentes

est
á
demonstrad
a
pelos seguintes
documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
130746169
, p.
2
); boletim de ocorrência (ID
130746169
, p. 6/
11
);
auto
s
de resistência (ID
130746169, p. 13/14);
te
rmo de exibição e apreensão (ID
130746169
, p.
22/23)
;

comprovante de depósito judicial (ID 130746169, p. 74);
e

laudo defini
tivo de exame de substância (ID
130746169
, p.
29/33
),
confirmando que os entorpecentes apreendidos se tratavam de
:
8 (oito) porções de cocaína, pesando 6,40g (seis gramas e quarenta centigramas), sob a posse de Daniel, e 7 (sete) porções de cocaína, pesando 149,69g (cento e quarenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas) e 2 (duas) porções de maconha, pesando 12,27g (doze
gramas e vinte e sete centigramas), sob a posse de Davi;
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto o
s
apelante
s
tenha
m
negado a prática do
s
crime
s
de tráfico, afirmando que
as drogas apreendidas se destinavam ao consumo próprio
,
a
atuaç
ão de ambos

ficou
comprovada pelas declarações dos policiais militares
Edolin
Evangelista da Silva e Murilo Correa Amorim Barreto
que, na fase investigativa, deram detalhes sobre a abordagem policial, afirmando que
, enquanto estavam em rondas, receberam a denúncia de um transeunte
de que em um determinado endereço
tinham
alguns indivíduos praticando tráfico de entorpecentes e na posse de arma de fogo
, razão pela qual se
dirigiram
até o
local
informado,
lá
chegando
,
encontraram
os
recorrentes
,
tendo
Daniel aponta
do
uma arma de fogo para os
agentes, razão pela qual
foi realizada a abordagem
de todos os que estavam no local
, consoante se infere destes trechos de suas declarações extrajudiciais:

[...]
A GUARNIÇÃO DA VET 0488 (24o BPM/BASE PEDRA 90)
RECEBEU UMA DENÚNCIA ANÔNIMA INFORMANDO QUE ALGUNS INDIVÍDUOS SENDO UM TRAJANDO CAMISETA AMARELA, OUTRO CAMISETA AZUL E OUTRO SEM CAMISA, ESTARIAM COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES EM UMA
RESIDÊNCIA
, CITO RUA U, QUADRA 40, No 356, BAIRRO NOVA ESPERANÇA 2,
BEM COMO, ESTARIAM EM POSSE DE ARMA DE FOGO
; QUE SENDO ASSIM,
A

GUARNIÇÃO

DESLOCOU

ATÉ

O

ENDEREÇO

CITADO,

QUANDO

VISUALIZOU

OS

TRÊS

INDIVÍDUOS

EM

FRENTE

A

RESIDÊNCIA,

DE

IMEDIATO,

FOI

VERBALIZADO

PARA

QUE

OS

MESMOS

SE

POSICIONASSE

PARA

A

REALIZAÇÃO

DE

ABORDAGEM

POLICIAL,

FOI

QUANDO

O

SUSPEITO

DANIEL

TENTOU

EVADIR

DA

ABORDAGEM,

ADENTRANDO

EM

UM

TERRENO
, SENDO OBSERVADO QUE DANIEL TIROU DE SUA CALÇA UMA ARMA DE FOGO, VINDO A APONTAR PARA A GUARNIÇÃO; QUE, DE IMEDIATO, FOI VERBALIZADO PARA QUE O MESMO JOGASSE A ARMA AO SOLO, NÃO SENDO ACATADO; QUE, FORAM REALIZADOS DOIS DISPAROS DOIS DISPAROS DE ARMA DE FOGO E SEIS DISPAROS DE MUNIÇÃO ANTIMOTIM, VISANDO REPELIS A INJUSTA AGRESSÃO AOS POLICIAIS ALI PRESENTES, SENDO QUE, APÓS SER ATINGIDO, DANIEL VEIO A DEITAR AO SOLO E JOGAR O ARMAMENTO; QUE, FOI CONSTATADO QUE SE TRATAVA DE UMA ARMA DE FOGO ARTESANAL TIPO PISTOLA, E
FOI

REALIZADO

ALGEMAMENTO

DO

SUSPEITO

DANIEL;

QUE,

NA

BUSCA,

FOI

ENCONTRADO

EM

POSSE

DE

DANIEL,

ALÉM

DA

ARMA

DE

FOGO

ARTESANAL,

DUAS

TORNOZELEIRAS

ELETRÔNICAS,

SEDO

QUE

UMA

DELAS

ESTÁ

ROMPIDA,

BEM

COMO,

08

(OITO)

PEQUENAS

PORÇÕES

DE

UMA

SUBSTÂNCIA

ANÁLOGA

A

PASTA

BASE

DE

COCAÍNA;

QUE,

DANDO

SEQUÊNCIA

NA

ABORDAGEM,

DURANTE

BUSCA

PESSOAL

NOS

SUSPEITOS

DAVI

E

ANGELO,

FOI

LOCALIZADO

EM

POSSE

DO

DAVI,

DUAS

PORÇÕES

DE

UMA

SUBSTÂNCIA

ANÁLOGA

A

MACONHA,

CINCO

PORÇÕES

DE

UMA

SUBSTÂNCIA

ANÁLOGA

A

COCAÍNA,

UMA

BALANÇA

DIGITAL

DE

PRECISÃO

E

A

QUANTIA

DE

R$

50,00

(CINQUENTA

REAIS),

UM

CELULAR

BLU

DE

COR

PRATA;

QUE,

EM

CONVERSA

COM

O

SUSPEITO

DAVI,

O

MESMO

AFIRMOU

QUE

REALIZA

A

VENDA

DE

DROGAS,

POIS

NECESSITA

DE

DINHEIRO

PARA

SE

MANTER,

ESTE

INFORMOU

AINDA

QUE

POSSUÍA

UM

DEPÓSITO

EM

UMA

QUITINETE

QUE

FICA

LOCALIZADA

NA

TRAVESSA

J,

CASA

30

DO

BAIRRO

NOVA

ESPERANÇA

2
; QUE, A GUARNIÇÃO ENTÃO REALIZOU A DETENÇÃO DOS SUSPEITOS, SENDO QUE O SUSPEITO DAVI, RESISTIU, ONDE FOI NECESSÁRIO O USO MODERADO DA FORÇA, A IMOBILIZAÇÃO AO SOLO E O USO DE ALGEMAS; QUE, DANDO SEQUÊNCIA PEDIU APOIO PARA A GUARNIÇÃO DA VTR PEDRA 01 PARA QUE VERIFICASSE A VERACIDADE DA INFORMAÇÃO. QUE,
A

GUARNIÇÃO

PEDRA

01

DESLOCOU

ATÉ

O

ENDEREÇO

CITADO

E

EM

CONVERSA

COM

OS

OUTROS

MORADORES

DA

QUITINETE,

ESTES

INDICARAM

UM

QUARTO

VAZIO,

ONDE

SEMPRE

O

SUSPEITO

DAVI,

ENTRAVA

E

SAIA

VÁRIAS

VEZES

AO

DIA,

QUE

ENTÃO

FORAM

FEITAS

BUSCAS

NO

LOCAL,

FOI

LOCALIZADO

DENTRO

DE

UMA

MOCHILA,

UM

INVÓLUCRO

CONTENDO

UM

PEDRA

GRANDE

FRACIONADA

E

UMA

PEDRA

MÉDIA

DE

SUBSTÂNCIA

ANÁLOGA

A

PASTA

BASE

DE

COCAÍNA,

UM

REVOLVER

TAURUS

CALIBRE

.38

No

809105

CARREGADO

COM

SEIS

MUNIÇÕES

INTACTAS,

UM

ROLO

DE

PAPEL

FILME
; QUE O SUSPEITO DANIEL RECEBEU ATENDIMENTO MÉDICO DEVIDO A RESISTÊNCIA CITADA ACIMA, ONDE ELE FOI ATENDIDO NA UPA DO PASCOAL RAMOS [...].

(
Edolin
Evangelista da Silva, testemunha,
trechos de seu
depoimento extrajudicial, ID 130746169, p. 15/17).
Destacamos

[...]
confirma o depoimento do condutor
[...].

(
Murilo Correa Amorim Barreto
, testemunha,
trecho do
depoimento extrajudicial, ID 130746169, p. 1
9
/
2
1
).

Em juízo, os agentes públicos ratificaram suas declarações extrajudiciais, consoante se infere destes trechos de seus depoimentos:

[...]

conta pra nós como foi que vocês chegaram nessa casa? Houve mesmo a denúncia?
Sim, senhor. Nossa viatura estava em rondas pelo bairro Nova Esperança e um transeunte lá morador do bairro acenou para a viatura e passou a narrar que nessa casa, do acusado DANIEL, lá era ponto de venda de entorpecente. Aí ele citou as características dos indivíduos que, inclusive, estariam lá naquele momento fazendo a prática da venda de entorpecentes. Ele citou vestes, cor de camiseta. Só que aí diante dessa informação a viatura se deslocou para o endereço denunciado, fomos tentar ver se realmente localizava alguém lá, se tinha fundamento a denúncia
; certo
! Na frente do endereço foi visualizado três pessoas e as características delas estavam batendo com a denúncia
; e aí?
Aí foi verbalizado para dar início à abordagem, para eles se posicionarem para ser feita a busca pessoal e diante da presença da polícia aí. O suspeito DAVI e o outro se posicionou, mas o morador, o próprio denunciante falou que ele tinha um apelido que era ‘Maranhão’. Era conhecido lá por ser integrante de uma facção criminosa lá no bairro, segundo a denúncia
.
Aí esse rapaz, ele meio que demonstrou uma reação bem suspeita e não se posicionou, foi se afastando e tentou empreender fuga da abordagem, nesse meio aí foi visualizado que ele tentou tirar alguma coisa da cintura, do short e foi visualizado que se tratava de uma arma de fogo. Aí ele tentou se virar e foi verbalizado para ele soltar o armamento. Nisso, como ele
tava
correndo e tentou voltar para trás para apontar para a guarnição para ver se os policiais recuavam, foi efetuado um disparo e ele foi atingido e aí ele jogou o armamento dele
; essa arma era artesanal? Isso, eu ia concluir,
posteriormente foi recolhido o armamento dele e foi verificado que era uma arma artesanal, mas em funcionamento
; foi feito uma busca pessoal nele ali? Foi encontrado entorpecente com o DANIEL?
Com o suspeito DANIEL foi encontrado algumas porções, se não me falha a memória, foram encontradas com o suspeito DANIEL 08 (oito) porções de substância análoga à pasta base e ali no quintal da casa dele foi
encontrado também duas tornozeleiras rompidas, no momento não foi possível fazer a checagem se se tratava dele ou não
, (...); após essa situação vocês fizeram revista pessoal no DAVI e no outro rapaz? Isso,
foi dado continuidade na busca pessoal e com o suspeito DAVI foi localizado duas porções de maconha e algumas de cocaína; certo! Uma balança, daquela mini de precisão que o pessoal usa para pesar a droga antes de fazer o comércio e R$50,00 (cinquenta reais)
; por acaso o DAVI indicou uma casa onde havia arma de fogo e mais droga? de quem era essa casa? Ele falou?
aí, dando continuidade à ocorrência foi conversado com o DAVI, para deixar bem claro, dos moradores de lá
teve até uma menina que chegou a ser conduzida, o pessoal realmente tentou com a polícia militar lá, foi solicitado o apoio de outras guarnições. E
nesse ínterim, ele disse que ele realmente vendia droga e que a droga dele não
tava
ali
(...) aí
nessa, o pessoal conseguiu ouvir ele citar um endereço, ele citou um endereço próximo ali, se não me engano é a Travessa J, saindo do bairro já
(...) aí
nós pedimos apoio e outra guarnição verificou lá, para ver se tinha fundamento, e aí chegou lá era uma quitinete. Aí conversou com os moradores lá, e os policiais perguntaram se conheciam o DAVI e o pessoal do bairro falou que conhecia, mas que tinha medo, não queria ser envolvido, e teve uma pessoa do bairro que mostrou um quarto, dizendo que ele
tava
ali direto, que entrava e saía de lá, e que o quarto estava abandonado, sem morador. Aí o policial foi lá, a porta estava encostada e dentro dessa mochila
tava
uma arma de fogo, três munições intactas e uma porção grande de substância análoga à pasta base de cocaína e algumas fracionadas, e tinha também um rolo de papel filme que o pessoal usa para embalar; certo
! Perguntas da Acusação: vocês não chegaram a ir até lá. Foi só essa guarnição que foi até lá e levou as coisas para o CISC? Como eu disse era uma rua de saída do bairro, nós pedimos primeiro para a guarnição verificar, quando a guarnição verificou entrou em contato com a gente e falou que foi localizado um quarto, que o pessoal do bairro conhecia ele e que foi, realmente, localizado uma mochila que constava ser dele;
aí vocês passaram lá? Passamos para pegar o material para levar para a delegacia
; mais alguma coisa que o senhor se lembre e considere importante? Uma coisa importante, eu como policial militar acho, foi a participação da sociedade, do cidadão de bem (...). Perguntas da Defesa: o senhor trabalha com o Murilo? Naquela data a gente estava trabalhando junto, na mesma rádio patrulha; estavam na mesma viatura? Sim; chegando no endereço da denúncia, o que vocês avistaram de início?
Foi avistado os três indivíduos lá, com as características da denúncia
(...); eles estavam dentro ou fora da residência?
Fora. A casa lá não é murada, eles estavam bem no limite
; eles estavam fazendo churrasco? Eu não me lembro (...)” (Id. 53400391). [...].
(
Edolin
Evangelista da Silva, testemunha,
trechos de seu
depoimento judicial
extraído da sentença
condenatória
, ID
130746260
, p.
6
/7).
Destacamos

[...]A testemunha PM MURILO CORREIA AMORIM BARRETO afirmou o quanto segue em seu depoimento judicial: “(...) o senhor lembra dessa ocorrência? sim; vocês foram até o local porque houve uma denúncia mesmo?
Denúncia de transeunte; falava o que a
denúncia? O senhor lembra? Só que naquela residência haveria né; comércio de droga?
é
;
como foi a situação lá?

Conta pra nós. Qual parte o senhor
fala?;
desde o início.
Diante da informação, nós nos deslocamos até o local lá e ela era a residência do DANIEL. Lá nós visualizamos o DAVI, momento este que o DANIEL tentou... injusta agressão por parte dele com a polícia e houve o disparo; ele apontou a arma em direção a vocês? Sim
; e depois disso? Vocês fizeram alguma busca? Foi encontrado algo de ilícito com o DANIEL ou não? sim;
o senhor lembra o que foi encontrado com o DANIEL? Foi localizado entorpecente; e com relação ao DAVI foi encontrado algo ali na busca pessoal? Também
; foi encontrado dinheiro também? o senhor lembra? Sim; aqui consta que vocês foram até o endereço situado na rua J, no 30, no mesmo bairro. O senhor chegou a ir nesta casa? Sim; como é essa casa? É uma casa, uma quitinete, um apartamento?
É uma quitinete, é um conjunto de casas né; certo!
Quem mora lá pra vocês irem até essa casa? (...)
quem residia lá na casa a gente não sabia, foi só informação mesmo; informação por parte de quem? Do DAVI; e o DAVI falou o que pra vocês? que haveria uma arma de fogo escondida lá; e o que foi encontrado lá? O senhor lembra? Sim, arma de fogo; o que mais? drogas? Eu não me recordo
; então foi o DAVI que indicou essa casa? Isso; e com relação ao outro rapaz, o
Angelo
? Ele foi liberado? No local da abordagem não foi localizado nada com ele, somente com os dois; o senhor sabe dizer, foi na casa do DANIEL, eles estavam assando carne?
Tavam
assando carne

(...)
Não
sei se serve de alguma coisa, mas há
uma mês
atrás a DRE voltou novamente lá na casa e encontrou mais droga, com a irmã do DANIEL, na mesma residência.
Perguntas da Acusação:
foi encontrado entorpecente com o DAVI quando vocês fizeram a contenção e a abordagem das pessoas que estavam lá? Sim
; algum deles... vocês tiveram dificuldades de fazer o encaminhamento dos dois? Teve resistência de algum deles? (...)
no momento lá, por ser família, todo mundo lá tumultuou a prisão lá, não só o DAVI e o DANIEL, a irmã do DANIEL
; ela tumultuou a ação de vocês também? tumultuou; como? No momento que ela viu que o irmão ia ser preso, ela veio para cima da guarnição também; esses entorpecentes que foram encontrados estavam todos no corpo do DANIEL ou vocês encontraram alguma coisa na casa?
Eu não me recordo se foi encontrado dentro da casa ou próximo ali onde eles estavam
; os senhores já conheciam esse DANIEL e DAVI? Já tinham feito a detenção deles alguma vez? Eu, particularmente, não; sabe se alguém lá da guarnição afirmou se já conhecia ou se já tinha feito a prisão deles em alguma outra oportunidade? Não (...). Perguntas da Defesa:
quantas viaturas se deslocaram para atender a ocorrência? 03 (três)
; por que a necessidade de 03 (três) viaturas para atender uma chamada? O senhor pode me explicar? Porque
no deslocamento foi só a minha viatura, mas no momento que houve disparo de arma de fogo na situação, houve o apoio de mais duas viaturas. Não se deslocou as 03 (três), o apoio veio após o fato ocorrido lá
;
e quantos tiros foram disparados para cessar a injusta agressão contra vocês? Eu não me recordo; foi com bala de borracha ou de fogo? Borracha
; essas viaturas de reforço eram da PM ou civil? Da PM; as duas? Isso, da
PM; houve busca na casa do DANIEL? Houve; foi o senhor que fez a busca? Não; foi feito a revista do
Angelo
? Sim; ele foi deslocado para a Delegacia junto com os demais? (...) não; ele foi liberado no local? Isso, no local da abordagem;
vocês falaram que o DAVI confessou que neste outro endereço na Travessa J havia mais entorpecentes e outros objetos. Vocês
colocaram ele
na viatura e se deslocaram até o local? Sim
; o DAVI entrou juntou com eles ou ficou na viatura? Ficou na viatura; as outras viaturas ficaram no local ou foram com vocês? Também foram;
em quais
outros locais, além dessa quitinete, foi
feito busca, foi feito diligências? Na residência do DAVI; houve outro local que vocês percorreram? Não, somente esses, na residência do DANIEL e nesse outro local que o DAVI apontou que era uma quitinete
; qual foi o horário que vocês chegaram na residência para atender a ocorrência? eu não lembro, mas foi no comecinho da tarde;
depois que o DANIEL foi baleado qual a viatura que levou ele? Foi uma outra viatura que estava em apoio a gente
; quando foram para o CISC Verdão, quem chegou primeiro? O DANIEL ou o DAVI? Eu não me recordo no momento; o senhor falou que chegou lá e primeiro viu o DAVI e depois o DANIEL eles estavam na rua? onde eles estavam quando a viatura chegou? Na frente da residência; ele tentou correr? Como foi?
ele foi para o fundo da residência, lá é tipo um corredor
; foi dado ordem de parada para ele? Eu não entendi direito, o senhor pode explicar para mim? Foi verbalizado; como é a casa dele? Tem portão? De quem? Do
DANIEL?;
é.
Não; tinha uma estrutura lá que dava a entender que eles estavam trabalhando? Não; não tinha nada de construção? Havia tijolos só na residência ao lado
;
foi feito busca nessa casa ao lado também? Sim, inclusive, era a casa da mãe do DANIEL; encontrou alguma coisa lá? Não, no dia da abordagem não, mas agora que a DRE voltou lá achou mais de 10kg de droga lá
(...)” (Id. 53398640).
[...]

(
Murilo Correia Amorim Barreto
, testemunha,
trechos
de seu
depoimento judicial
extraído da sentença
condenatória
, ID
130746260
, p. 7
/8
).
Destacamos

Destarte, não obstante os apelantes tenham negado
a prática do comércio malsão,
vindo Davi a afirmar
, em juízo,
que apesar de ser usuário de maconha,
o
s
entorpecente
s
apreendido
s
com ele
não
lhe pertenciam,
pois
teria
m
sido localizado
s

em uma

quitinete
pelos policiais, os quais
lhe atribu
íram

a
propriedade,
tanto que teria sofrido agressões físicas para
assumir essa
condição
, declarando,
ainda, que
não lhe foi oportunizado o direito de
apresentar
versão sobre os fatos
na
Dele
gacia de
P
olícia
, o certo é que
Davi
quando foi interrogado perante a autoridade policial
, além de
preferi
r
manter
-se em
silêncio acerca dos fatos, estava acompanhado de advogada constituída, não sendo crível que tivesse tido seu direito de apresentar sua versão sobre os fatos negado ou que tivesse sofrido agressões físicas e preferido se calar.

Além
do mais
, d
urante
o
interrogatório judicial, Davi apresent
ou
contradi
ção ao afirmar em alguns momentos que
reconhece o endereço onde foram localizados os outros
entorpecentes, e em outros, negou
conhecimento sobre como os agentes encontraram a quitinete e a mochila
com entorpecente
s
e
a
arma de fogo.

Por
sua vez
, Daniel, em juízo, confessou a propriedade de parte do entorpecente localizado
com ele
, afirmando que se destinaria ao seu uso próprio
;

ademais,
apesar de negar ter apontado a arma de fogo aos policiais que efetuaram
sua
abord
agem, confessou a propriedade do artefato
,
afirmando que
sequer
funcionava
.

Todavia, em que pese
m
as negativas de autoria aduzidas pelos apelantes,
não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que
a
atuação
de ambos
,
na empreitada criminosa em alusão
,
ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
militares
condutores do flagrante
, acima parcialmente transcritas
.

Deveras, a
existência de denúncias prévias informando a ocorrência do tráfico de drogas praticado pelos apelantes
no local noticiado, aliada

à

apreensão de
entorpecentes de natureza variada e
uma
arma de fogo,
bem como à
resistência oferecida
por Daniel e
o silêncio
de ambos
perante a autoridade policial, mesmo acompanhados de advogad
a constituída
e diante de suposta ilegalidade na atuação dos agentes
(agressões físicas)
, são incompatíveis com a alegada inocência dos
recorrentes
.

Em
relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo
s
agente
s
, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o
s
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

De mais a mais,
sem embargo de o
s
apelante
s
ter
em
alegado que
são
apenas usuário
s
de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do
s
entorpecente
s
apreendido
s
,
uma vez que, como dito linhas volvidas, além da existência de denúncia anônima e a localização de entorpecentes de natureza variada e arma de fogo, os
recorrentes
, mesmo acompanhados de advogada constituída, quando interrogados perante a autoridade policial, nada falaram acerca das supostas agressões físicas sofridas ou da atuação ilegal dos agentes públicos que efetuaram
a
pris
ão de ambos
,
motivo pelo qual não há qualquer dúvida de que ele
s
comete
ram
o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Nesse contexto, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo
s
apelante
s
, ao contrário dele
s
que aleg
aram
em juízo ser
em
apenas usuário
s
de drogas, todavia, não consegui
ram
demonstrar esse fato, como lhe
s
incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Destarte, ficando evidenciado, que a
s
droga
s
apreendida
s
se destinava
m
à mercancia, impõe-se
, pois,
a manutenção
da condenação de ambos
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.
343/06.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do
s
apelante
s
em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII
,
do Código de Processo Penal, não se podendo falar, outrossim, em aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

De outro viés, em relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o
s
apelante
s são
usuário
s
de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006
.
”

Daniel postulou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei Antidrogas) com aplicação do redutor máximo de 2/3

(dois terços
).

Sobre isso, faz
-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória vazados nos seguintes termos:

[...]
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Réu: DANIEL ALMEIDA AMORIM

Primeira fase
: Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente". Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga
, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou apenas
6,40 g (seis gramas e quarenta centigramas)
de
COCAÍNA
. Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua contra si uma condenação em primeira instância (autos no 1529689.2019.811.0042, 4a Vara Criminal da capital), 02 (duas) ações penais em curso (autos no 39874.2020.811.0062, 43332-78.2018.811.0042) e ainda esteja sendo investigado nos autos de IP no 5290-12.2020.811.0002, conforme Id. 56939927, in
casu
, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base, ante a vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado. As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito. Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase
: Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, razão pela qual, MANTENHO nesta fase intermediária a pena tal como já fixada anteriormente.

Terceira fase
:
Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006
.
Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação as atividades criminosas consistente no tráfico de entorpecentes, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais (Id. 56939927), que ele registra condenação em primeira instância pelo crime de roubo majorado (autos no 4237543.2019.811.0042), e ainda responde nos autos no 15296-89.2019.811.0042, por prática delitiva idêntica ao apurado nestes autos, além de outros processos de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo (autos no 398-74.2020.811.0062) e ameaça decorrente da Lei Maria da Penha (autos no 43332-78.2018.811.0042), revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício
. Nesse sentido é como se posiciona o e. Tribunal de Justiça do Estado no Enunciado no 52 que, vale frisar, encontra-se em plena vigência: Enunciado n. 52 TJMT: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017). Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
DANIEL ALMEIDA AMORIM
, brasileiro, convivente, pedreiro, natural de Zé Doca/MA, nascido em 03/04/1995, portador do
RG no
22216430 SSP/MT e inscrito no CPF no 078.019.273-70, filho de Cícero Batista Amorim e Irani Almeida de Siqueira Amorim, residente na Rua U, quadra 40, casa 35, Bairro Nova Esperança II, em Cuiabá/MT, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusã
o. Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 500 (quinhentos) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.
[...].
(
Sentença,
ID 130746260, p. 17/18).
Destacamos

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se,
portanto,
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz
daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

[...] A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante a
Daniel
porque
ficou
demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa, com base no fato responder a outras ações penais e
ter
inquéritos policiais em andamento.

Todavia, é imperativo registrar que tais circunstâncias, não têm o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porquanto a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos
(Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp
n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4.
Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021,
DJe
27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal

(RE 1.283.996
AgR
, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado
. 6. Agravo regimental não provido.
(
AgRg

no
AREsp
n. 1.949.204/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021,
DJe
de 25/10/2021).
Destacamos

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto,
não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art.
927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP
(
DJe
01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022).
Destacamos

Noutro viés, verifica-se que a quantidade
das
droga
s
apreendida
s
não foi significativa, dado esse que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário
máximo (dois terços).

Por conta disso, tendo em vista a modificaç
ão
da pena determinada neste voto, procedo à retificação da pena de
Daniel Almeida Amorim
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase,
inexistindo circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem sopesadas, mantenho a pena
intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da mesma lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em 1 (um) ano
e

8
(
oito
) meses de reclusão e 1
66
(cento e
sessenta e seis
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário míni
mo
vigente ao tempo dos fatos.

Considerando o concurso material de crimes, procedo, na forma do art. 69 do Código Penal, a soma das penas aplicadas a
Daniel
,

pelos crimes de tráfico de entorpecentes: 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido: 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, resultando a pena definitiva de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de
reclusão, e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante da readequação da
pena de Daniel
, fixo o regime aberto para
o seu
cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execuções penais, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício.

Pleito de absolvição do
crime de po
sse
ilegal de arma de fogo de uso permitido, formulado por Davi
da Silva
Lima

Davi
colima
sua absolvição quanto à prática do crime de posse ilegal de arma de fogo, ao
argumento de que o artefato bélico apreendido não lhe pertencia, todavia, tal pleito
, igualmente,
não merece prosperar.

Isso porque, a
materialidade do crime de posse de arma de fogo est
á demonstrada
pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID 130746169, p. 2); boletim de ocorrência (ID 130746169, p. 6/11); autos de resistência (ID 130746169, p. 13/14); termo de exibição e apreensão (ID 130746169, p. 22/23);
e
Laudo Pericial n. 2.3.2020.41559-01 da arma de fogo
e munições apreendidas (ID 130746194); bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

A
autoria repousa induvidosa na pessoa de Davi,
pois, não obstante ele tenha negado a propriedade da arma de fogo e das munições, tentando fazer crer que a quitinete onde os artefatos foram apreendidos não lhe pertencia, as demais provas dos autos demonstram que foi ele próprio
quem apontou aos policiais militares
o endereço
do imóvel
, informando que
teria ocultado drogas e
a
arma
naquele local
.

Ademais, Davi
entrou em contradição ao esclarecer sobre seu vínculo com
a referida quitinete
,
uma vez que,
inicialmente
, relatou residir
em endereço
diverso, afirmando desconhecer o endereço
do imóvel
e,
e depois
confirmou que residia no endereço da quitinete
(Travessa J, cas
a 30), consoante se infere destes trechos de seu interrogatório judicial:

[...] você mora onde? Qual o endereço?
Eu moro na rua da Chácaras, na chácara 05
;
travessa J, casa 30. Não é a sua?

Isso
;
os policiais foram lá e acharam 02 (duas) porções de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) revólver, calibre .38. não é seu também
?
Não, isso daí eles acharam lá na quitinete, junto com a mochila
.
[...].

(
Davi da Silva Lima
,
trechos de seu
interrogatório
judicial
extraído da sentença
condenatória
, ID
130746260
, p.
3
).
Destacamos

Registre-se que
se não fosse pelo fato de Davi fornecer o endereço da quitinete aos policiais militares, este
s
não
teriam chegado até aquele
imóvel
, considerando ser localidade diversa de onde ocorreu a abordagem, além disso, não ficou demonstrado haver motivos para que os agentes públicos “plantassem” tal
prova contra
Davi, apenas com a intenção da dar legalidade à prisão em flagrante.

Se isso não bastasse, os policiais militares
consignaram em seus depoimentos que os vizinhos da
q
uitinete informaram que
Davi frequentava
diariamente
o
imóvel
, diversas vezes
ao
dia
, situação que corrobora
a
informação de que o local servia mesmo como depósito de ilícitos, justificando, assim, o vínculo d
a Davi
com a arma de fogo e as munições apreendidas
na quitinete.

Diante do exposto
, consignando que o
Laudo Pericial n. 2.3.2020.41559-01
, constante no ID 130746194,
apontou que a arma de fogo apreendida na posse de
Davi
tratava
-se de
um rev
ó
lver Taurus, calibre .38, não há que se falar em absolvição pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

P
leito
visando o
deferimento da justiça gratuita, formulado por
Davi da Silva Lima

No que diz respeito ao pedido de Davi
visando a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo salientar que esse pleito não se sustenta porque, apesar de haver a afirmação de que ele é pessoa hipossuficiente, não é menos certo que a exequibilidade, ou não, do referido débito é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de penúria.

Sobre esse tema, com efeito, o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, eis que, o que assegurava a Lei n. 1.060/50, em seu antigo art. 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação dos dispositivos legais mencionados a seguir reproduzidos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios
tem
direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[...]

§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de
recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. [...]

Por consequência, não sendo exigível, de imediato, a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois o assunto, conforme
asseverado linhas
volvidas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

P
leito
formulado por Davi da Silva Lima
objetivando recorrer em liberdade

Davi
pleiteou a concessão do direito de recorrer em liberdade, porém, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é inócua, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela
ser mantida, pois, foi
condenado
em regime fechado e
permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se ainda a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se as razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja
sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018).

3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.

(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado
em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019).
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade
; a
lém disso,
Davi foi
condenado a pena de
6
(
seis
) anos
e 3 (três) meses de reclusão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção,
em regime inicial fechado,
pelo fato de ser reincidente,
razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

[...]
.
(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação:
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.

Posto isso, em

parte
com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso d
e
Davi da Silva Lima
. Por outro lado,
dou parcial provimento
ao
recurso
de
Daniel Almeida Amorim
,
para

reconhecer em seu benefício
a
minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), estabelecendo sua pena definitiva em
3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
176 (cento e setenta e seis) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023