Tribunal: TJMT
Processo: 1010374-57.2020.8.11.0040
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-07-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INSUFICIÊNCIA DE SALAS PARA ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO – DIREITO SOCIAL CONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES – PRIORIDADE ABSOLUTA – ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Diante da omissão Estatal, afigura-se legítimo ao Judiciário determinar a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres, como o direito à Educação, não havendo se falar em invasão à discricionariedade administrativa ou afronta à teoria da Reserva do Possível. O princípio da Reserva do Possível não pode ser utilizado como meio de exclusão de garantias constitucionais.
2. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010374-57.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INSUFICIÊNCIA DE SALAS PARA ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO – DIREITO SOCIAL CONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES – PRIORIDADE ABSOLUTA – ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Diante da omissão Estatal, afigura-se legítimo ao Judiciário determinar a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres, como o direito à Educação, não havendo se falar em invasão à discricionariedade administrativa ou afronta à teoria da Reserva do Possível. O princípio da Reserva do Possível não pode ser utilizado como meio de exclusão de garantias constitucionais.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n° 1007712-91.2018.8.11.0040, que julgou procedente o pedido para condenar o Estado de Mato Grosso a implementar planejamento de estudo de caso, plano de atendimento educacional especializado, organização de recursos e serviços de acessibilidade, disponibilização e usabilidade pedagógica de recursos de tecnologia assistiva, no prazo de 180 (cento e oitenta dias).

Em suas razões recursais, o apelante sustenta a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário para o controle de políticas públicas, no caso presente, uma vez que não se encontram presentes as hipóteses a justificar a excepcional ruptura da separação dos poderes, haja vista não constar omissão estatal ou situação emergencial e grave.

Argumenta que além da violação aos princípios da separação dos poderes, há desrespeito ao princípio da reserva do possível e da legalidade, diante da indisponibilidade orçamentária.

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões, sob id. 148526671, requerendo o desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença, conforme id. 150127666.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n° 1007712-91.2018.8.11.0040, que julgou procedente o pedido para condenar o Estado de Mato Grosso a implementar planejamento de estudo de caso, plano de atendimento educacional especializado, organização de recursos e serviços de acessibilidade, disponibilização e usabilidade pedagógica de recursos de tecnologia assistiva, no prazo de 180 (cento e oitenta dias).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Aliás, vejamos como decidiu o Juízo “a quo”:

Assim, o requerente, ao preencher os requisitos legais impostos, adquiriu o direito subjetivo à progressão na carreira, que deveria ser concedido de imediato, automaticamente, não podendo o município de Várzea Grande simplesmente ignorar e/ou avaliar a conveniência ou oportunidade em fazê-lo, uma vez tratar-se de ato vinculado. (...)

Com efeito, em 2014 com a nova Lei, o autor já tinha residência médica, portanto, podendo ser enquadrado na Classe C, e, em relação à promoção de nível de três em três anos, por ter sido admitido em 01/04/2012, em 01/04/2015 deveria ter sido enquadrado no nível 2 e em 01/04/2018 para o nível 3. (...)

Portanto, tendo em vista que o requerente preenche os requisitos acima mencionados na Lei Complementar 3.959/2013 e Lei Complementar no. 4.293/2017, deve ser enquadrado na Classe “C”, Nível “3”.

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na presente Ação de Reenquadramento c/c Cobrança intentada por WALTER TAPIAS TETILLA em face do Município de Várzea Grande-MT, a fim de condenar este a realizar o enquadramento do servidor na Classe C, Nível 3, bem como pagar as diferenças salariais correspondentes, desde o momento em que deveria ter sido enquadrado, em valor a ser apurado em liquidação de sentença (...)”

Pois bem.

Sabe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil deixa expresso que é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de impedir que sejam submetidos a qualquer forma de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (artigos 6° e 227 da CF).

“Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”

“Art. 227, CF : “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”

O Estatuto da Criança e Adolescente – ECA, em conformidade com os dispositivos constitucionais acima mencionados, igualmente, estabelece que os direitos relativos aos interesses das crianças e dos adolescentes, devem receber absoluta prioridade por parte do Poder Público (art. 4°).

“ Art. 4o, ECA. “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude”

Restringir, portanto, o acesso de crianças
portadoras de deficiências
à educação, por ausência de estrutura de qualidade apta a recebê-las na escola, significa reproduzir, de forma inadequada, a prevalência do poder econômico ou da má gestão pública (incapaz de organizar-se com o fruto de sua arrecadação, cuja destinação para educação é obrigatória) sobre direito fundamental irrenunciável, lesivo em grau máximo à dignidade da pessoa humana.

Ademais, o Poder Judiciário, como sabido, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos, constitucionalmente, reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do Princípio da Separação dos Poderes.

Nessa esteira, quando houver violação a direitos e garantias fundamentais, assegurados na Constituição da República Federativa do Brasil, a intervenção do Poder Judiciário, como forma de implementar os valores constitucionais, mostra-se perfeitamente cabível.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. REFORMA DE ESCOLA EM ESTADO PRECÁRIO DE CONSERVAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA – CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO – REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA – PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 07.8.2013. 1.
O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes.
(...). (STF, ARE no 886710 AgR, Relator(a): Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03/11/2015). (Destaquei).

Com efeito, a omissão do ente público estadual viola o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Impõe-se ressaltar que o princípio da dignidade humana é o núcleo dos direitos fundamentais, tratado como metaprincípio do qual deriva toda a carta de direitos que o próprio Estado deve salvaguardar.

Tal princípio não deve ser violado ou sequer atenuado, sob pena de permitir a desconsideração da própria condição humana, a possibilitar o deletério retrocesso no aparato normativo protetor dos cidadãos e de suas garantias, com consequências nefastas para toda a sociedade.

Nessa trilha, é incontroverso que o ente público apelante não se deve furtar de oferecer aos alunos com necessidades educativas especiais um ambiente apto ao desenvolvimento do ensino-aprendizagem.

Registra-se que, embora a CRFB seja clara que cabe ao Poder Executivo, por iniciativa de lei, a elaboração do orçamento público e ao Legislativo a votação das respectivas leis orçamentárias (art. 165), sendo destes Poderes a decisão acerca da destinação que darão aos recursos públicos, após o juízo de conveniência e oportunidade que farão para eleger quais prioridades atenderão com referidas verbas, havendo omissão administrativa, em desacordo com os princípios constitucionais, não há falar em ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, nem, tampouco, em indevida ingerência do Poder Judiciário nas funções constitucionalmente atribuídas ao Poder Executivo.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. REFORMA EM ESCOLA. POLÍTICAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DESPROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no artigo 2o da Constituição Federal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985). (STF - AgR ARE: 1173875 SE - SERGIPE 0001282-54.2015.8.25.0009, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/03/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020)” (Destaquei)

E ainda, cito precedentes deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REFORMA E ESTRUTURAÇÃO DE ESCOLA ESTADUAL – CONCESSAO DA LIMINAR – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO CONFIGURADA - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAL INTERVENÇÃO PELO JUDICIÁRIO EM SE TRATANDO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Concedida a medida liminar e cumprida a obrigação de fazer requerida pelo Ministério Público, a ratificação da decisão se tratava de medida imperativa. 2. Incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar à Administração que adote medidas para fins de assegurar direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, sem que tal ato implique em violação ao princípio da separação dos Poderes.3. Diante da omissão Estatal, afigura-se legítimo ao Judiciário determinar a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres, quanto aos direitos da criança e do adolescente, não havendo se falar em invasão à discricionariedade administrativa ou afronta à teoria da reserva do possível. 4. Recurso desprovido.” (N.U 0002538-64.2013.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021). (Destaquei)

Quanto à alegação de afronta à teoria da Reserva do Possível, tendo em vista que o acesso à educação das crianças e adolescentes é direito constitucionalmente garantido, não pode ser invocada a Reserva do Possível e ausência de previsão orçamentária.

Se o direito à educação faz parte de um mínimo existencial, deve ser prioritário na elaboração do orçamento, o Estado deve então dar prioridade ao atendimento das demandas decorrentes do mínimo existencial.

A realização dos direitos fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política.

Não é por outra razão que se afirma que a Reserva do Possível não é oponível à realização do mínimo existencial e, consequentemente, à educação.

Este é o entendimento desta Corte de Justiça,
in verbis
:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – DIREITO FUNDAMENTAL – TRANSPORTE ESCOLAR – RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO – MÍNIMO EXISTENCIAL – SENTENÇA RATIFICADA. É da competência do Poder Público, em qualquer nível, a promoção do acesso à escola para crianças e adolescentes, nos moldes do que preceitua o artigo 227 da Constituição Federal e art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois se trata de direito fundamental. O dever do Estado em propiciar o acesso à educação é garantido pela Constituição Federal, e, uma vez caracterizada a omissão estatal, a intervenção do Poder Judiciário não implica em invasão de poderes.
Importante asseverar que a determinação judicial com a finalidade de compelir o Estado ao cumprimento dessa obrigação não caracteriza ingerência, tendo em vista que o acesso à educação das crianças e adolescentes da zona rural, é direito constitucionalmente garantido, e não pode ser invocada a reserva do possível, conveniência ou oportunidade
. A realização dos direitos fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial e, consequentemente, à educação. ” (Ree Nec 2198/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2017, Publicado no DJE 30/05/2017)” (Destaquei)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto. Em sede de reexame necessário,
ratifico
a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023