Tribunal: TJMT
Processo: 1020945-08.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS - PRETENSÃO DE FRAÇÕES DIFERENCIADAS - PERTINÊNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – HEDIONDEZ AFASTADA - DELITOS COMUNS E EQUIPARADO A HEDIONDO - CÁLCULO DIFERENCIADO - ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT – RECURSO PROVIDO.
Na execução simultânea de condenações por delitos comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, de acordo com a natureza de cada delito, “ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva” (STJ, HC no 134.868/RJ; TJMT, AGEXPE NU 1008813-50.2022.8.11.0000). Em outras palavras, impõe-se a realização de cálculos separados, por “envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum [...]não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. – Vol. 2, p. 292).
O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo (STJ, Pet n. 11.796/DF).
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”. (REsp n. 1.910.240/MG);
“Inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de naturezas distintas, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente, foi também condenado por delito hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.” (TJMT, AgExPen 1023588-70.2022.8.11.0000)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020945-08.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[EDILENE TEODORO DE JESUS - CPF: 067.679.381-90 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS
- PRETENSÃO DE FRAÇÕES DIFERENCIADAS -
PERTINÊNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – HEDIONDEZ AFASTADA - DELITOS COMUNS E EQUIPARADO A HEDIONDO - CÁLCULO DIFERENCIADO - ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT – RECURSO PROVIDO
.

Na execução simultânea de condenações por delitos comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, de acordo com a natureza de cada delito,
“
ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva
”
(STJ, HC no 134.868/RJ; TJMT, AGEXPE NU 1008813-50.2022.8.11.0000). Em outras palavras, impõe-se a realização de cálculos separados, por “
envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum [...]não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. – Vol. 2, p. 292).

O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo (STJ, Pet n. 11.796/DF).

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
. (REsp n. 1.910.240/MG);

“Inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de naturezas distintas, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente, foi também condenado por delito hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.”
(TJMT, AgExPen 1023588-70.2022.8.11.0000)

R E L A T Ó R I O

P

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1020945-08.2023.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

AGRAVANTE: EDILENE TEODORO DE JESUS

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Agravo interposto por EDILENE TEODORO DE JESUS contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da
Comarca de Cuiabá, nos autos da execução penal (NU 2000225-94.2019.8.11.0015), que aplicou fração única para progressão de regime em condenações de tráfico de drogas privilegiado e tráfico de drogas (por duas vezes), em pena unificada de 12 (doze) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado -

art. 33,
“caput”
e art. 33, § 4o, ambos da Lei 11.343/2006
-
(https://seeu.pje.jus.br).

O agravante sustenta que deveria ser adotada frações distintas para fins de progressão de regime
.

Pede o provimento para que seja aplicada “
a fração de 16% para o cálculo de progressão de regime e 1/3 para o livramento condicional em relação a condenação oriunda do autos no 0006394- 68.2018.8.11.0015, 40% para o cálculo de progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional em relação a condenação oriunda do autos no 0009469-93.2019.8.12.0002 e 60% para o cálculo de progressão de regime e 1/1 para o livramento condicional em relação a condenação oriunda do autos no 1005573-03.2020.8.11.0007”
(ID 181491685).

A 30a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo provimento do recurso (ID

181491687).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (ID

181491689).

A i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Sumário: Recurso de agravo em execução penal. Insurgência defensiva. Objetiva-se a reforma da decisão que determinou a aplicação da fração estipulada para a progressão de regime prisional e livramento condicional dos crimes hediondos aos crimes simples. ACOLHIMENTO. O cálculo da pena para os fins da concessão dos benefícios da execução penal deve se dar isoladamente com relação a cada condenação da apenada, analisadas as particularidades de acordo com a dinâmica da lei penal no tempo. Diante disso, verifica-se que o delito disciplinado no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se deu no dia 23/03/2018, portanto, anteriormente ao advento da Lei n. 13.964/2019, o que impõe a aplicação da fração de 1/6 para o cálculo de progressão de regime prisional. De igual forma com relação ao crime de tráfico ilícito de drogas decorrente da Guia de Execução Penal n. 0009469-93.2019.8.11.0002, que teve o seu cometimento registrado no dia 26/07/2019, ou seja, também em momento anterior ao advento do Pacote Anticrime, tem-se a aplicação da fração de 2/5 para a progressão do regime prisional. Já com relação ao crime de tráfico ilícito de drogas apontado nos autos n. 1005573-03.2020.8.11.0007, verifica-se que o seu cometimento se deu no dia 03/10/2020, após o advento da Lei n. 13.964/2019, o que impõe a aplicação da fração de 60% no cálculo para a progressão do regime prisional, o que se dá nos termos no art. 112, VII, da LEP. Parecer pelo conhecimento e, no mérito, pelo PROVIMENTO do recurso defensivo.”

(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 188859673)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Este agravo em execução penal recomenda breve retrospecto da situação jurídica do agravado para se compreender a pretensão recursal.

Vejamos.

O agravado
possui as seguintes condenações:

-
2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
por
tráfico de drogas privilegiado
-
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006

-, cometido em 24.3.2018, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 16.9.2019
(SEEU 2000225-94.2019.8.11.0015 – ação penal NU 0006394-68.2018.8.11.0015);

-
5 (cinco) anos de reclusão
por
tráfico de drogas
-
art. 33, “
caput”
, da Lei 11.343/2006

-, cometido em 26.7.2019, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 2.3.2020
(SEEU 2000225-94.2019.8.11.0015 – ação penal NU 0009469-93.2019.8.12.0002);

-
5 (cinco) anos de reclusão
por
tráfico de drogas
-
art. 33, “
caput”
, da Lei 11.343/2006

-, cometido em 3.10.2020, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 26.9..2022
(SEEU 2000225-94.2019.8.11.0015 – ação penal NU 1005573-03.2020.8.11.0007).

Em 28.4.2023, o Juízo da Execução
Penal assim decidiu:

“[...]Nos termos do art. 111 da LEP, PROMOVO a unificação das penas executadas no presente processo, determinando que sejam somadas. Considerando que o somatório das penas é superior a 08 (oito) anos, DEFINO O REGIME FECHADO para o cumprimento da pena, nos termos do art. 111 da LEP c/c art. 33, §2.o, alínea ‘a’, do Código Penal. DO ATUAL ENTENDIMENTO DESTE JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS ACERCA DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS De proêmio, aponto que as inovações legislativas muitas vezes dão azo a diferentes interpretações judiciais, provocando, não raro, decisões diametralmente opostas umas às outras, como ocorreu com a interpretação dada ao artigo 112 da LEP após a alteração trazida pela Lei 13.964/2019, tanto que a 5a e 6a Turmas do próprio STJ se posicionavam de forma frontalmente opostas quanto à correta interpretação desse dispositivo, tendo uniformizado o entendimento apenas recentemente. Conquanto o entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema não possua caráter vinculante, já que instituída no Brasil a livre convicção motivada (CFRB/88, inciso IX, art. 91), e, muito embora meu entendimento pessoal seja destoante do adotado atualmente pelo STJ, fato é que a aplicação de entendimentos dissonantes à jurisprudência reiterada do Tribunal local e em especial das Cortes Superiores somente trazem insegurança jurídica e fomentam injustiças, com aplicações práticas diferentes do mesmo instituto penal conforme o Juízo prolator da decisão, o que também fere a economia e a celeridade processual, haja vista a necessidade de aviamento de recursos pelas partes que almejam a aplicação da jurisprudência majoritária ao caso concreto, com grande chance de êxito, porém, com resultados tardios. Notadamente no que tange à Execução Penal, matéria que afeta diretamente uma população extremamente vulnerável, privada de liberdade, e normalmente economicamente hipossuficiente, a aplicação do entendimento pessoal do magistrado, quando contrário à jurisprudência dominante, provocará inevitavelmente tratamento diferenciado entre os reeducandos, conforme tenham ou não suas pretensões ou as do Ministério Público levadas às instâncias superiores. Nessa senda, as decisões desta magistrada, em especial no âmbito da execução penal, visam atualmente seguir o entendimento pacificado da jurisprudência dos Tribunais, ressalvado, por vezes, meu entendimento pessoal, como forma de se garantir a segurança jurídica, a economia e a celeridade processual, razão pela qual, o entendimento anterior deste Juízo sofreu alteração para que se compatibilize integralmente com os dos Tribunais Superiores em matéria de execução penal. Do compulsar dos autos, observa-se que a apenada ostenta condenação criminal em três ações penais, dentre elas duas por tráfico de drogas. Nos exatos termos do que dispõe o art. 111 da LEP, havendo condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Assim sendo, as condenações devem ser somadas, passando não mais a contar individualmente como aplicada na sentença, mas sim observadas como um todo. A partir daí, com a soma das penas, sendo o reeducando reincidente não há mais falar-se em frações de cumprimento da pena distintas para encontrar o cálculo do requisito objetivo para os benefícios da execução penal, mas sim verifica-lo em uma única fração e de acordo com as circunstâncias do caso concreto. No caso dos autos, observa-se que a reeducanda é reincidente, já que praticou crime após o trânsito em julgado de condenação anterior. Assentou a jurisprudência do STJ no sentido de que a reincidência é condição pessoal do agente e de caráter objetivo. Portanto, deve essa circunstância incidir os seus efeitos sobre todas as condenações criminais pretéritas, inclusive à primeira, quando ainda ostentava a condição de primário, pois a execução é regulada pelas penas unificadas, não admitindo o tratamento diferenciado para cada condenação parcelar, para fins de cálculo dos benefícios da execução. [...]

Quanto à fração a ser utilizada no caso concreto, aponto que recentemente, com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, vulgarmente chamada de “Pacote Anticrime”, fixou-se a jurisprudência do STJ, no sentido de que para a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) necessariamente o reeducando tem que ostentar a qualidade de reincidente específico. No caso em tela, tem-se que A REEDUCANDA É REINCIDENTE ESPECÍFICA, visto que condenada, no curso da execução penal, por dois crimes de tráfico de drogas, que são equiparados a hediondo, tendo praticado um deles depois de já condenada definitivamente pelo anterior.

Portanto, conforme entendimento do STJ, uma vez sendo o réu reincidente, com a unificação das penas, aplica-se uma única fração para o cálculo de progressão de regime, sem distinção sequer acerca da natureza do crime de cada pena parcela [...].

Por todo exposto, PROMOVO A REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DA RECUPERANDA DO SEMIABERTO PARA O FECHADO, e determino a alteração da data-base para os futuros benefícios seja a data da última falta grave [...]
. (Ana Helena Alves Porcel Ronkoski
, juíza de Direito - SEEU 2000225-94.2019.8.11.0015)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou o percentual de 60% (sessenta por cento) para progressão de regime em relação a todos os crimes a fração de 1/1 para o livramento condicional.

Todavia, na execução simultânea de condenações por delitos comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, de acordo com a natureza de cada delito,
“
ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva
”
(STJ, HC no 134.868/RJ – Relator: Min. Marco Aurélio Belizze - 4.5.2012; TJMT, AGEXPE NU 1008813-50.2022.8.11.0000 - Relator: Des.

Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 27.4.2023). Em outras palavras, impõe-se a realização de cálculos separados, por “
envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum [...]não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. – Vol. 2, p. 292).

Isso porque, o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo (Pet n. 11.796/DF, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura – 29.11.2016.).

Nesse contexto, adota-se as contrarrazões do órgão ministerial de primeiro grau como fundamento para decidir
per relationem
, para modificar a decisão agravada, em razão da precisa análise da matéria,
in verbis
:

“Depreende-se dos autos que o crime de tráfico de drogas privilegiado foi cometido em 24/03/2018, ou seja, anteriormente ao advento da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Com efeito, no presente caso, a apenada faz jus à incidência da fração de 1/6 sobre a guia 0006394-68.2018.8.11.0015.

Em relação ao tráfico de drogas cometido em 26/07/2019, referente à Guia 0009469-93.2019.8.12.0002, verifica-se que também fora cometido antes da entrada em vigor do advento da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Quando da prática do fato em comento a apenada não possuía contra si condenação já transitada em julgado, de modo que o percentual para fins de progressão deve ser de 2/5.

Por outro lado, no que diz respeito à fração a ser adotada quanto a Guia de 1005573-03.2020.8.11.0007, denota-se que o crime foi praticado em 03/10/2020, após a entrada em vigor do pacote anticrime. Nessa perspectiva, o inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal dispõe que ‘ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, desde que primário, deverá cumprir ao menos 40% da pena para postular sua progressão regimental’.

Antes da entrada em vigor do pacote anticrime a fração atinente aquele condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, em sendo primário, estava condicionada ao cumprimento de 2/5 de sua pena para postular a progressão regimental. Como se vê, não houve alteração com o advento do pacote anticrime, mormente àquele agente considerado primário que vier a ser condenado pela prática de crime hediondo. [...]

O inciso em comento é claro ao dispor que a fração de 60% (ou seja 3/5) será exigida para aqueles que forem considerados reincidentes específicos na prática de crime hediondo.

Com a nova disposição disciplinando a fração atinente aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados, a doutrina passou a indagar qual seria a fração atinente ao apenado que, embora tenha praticado crime hediondo ou equiparado, for reincidente genérico.

Para Lima (2023, p. 309)1 : “(...) A reforma da sistemática da progressão de regime de condenados promovida pelo Pacote Anticrime não disciplinou, de forma expressa, a circunstância para progressão de pessoa condenada anteriormente por crime não hediondo e, em seguida, pro crime hediondo, ou seja, reincidente não específico em crime desta natureza”.

Para o ilustre autor na omissão da lei em disciplinar a situação dos reincidentes genérico, deve ser adotada a fração disposta no inciso V, da Lei de Execução Penal. [...]

Nessa perspectiva, denota-se que a fração a ser adotada quanto a Guia 1005573-03.2020.8.11.0007 é a de 60%, eis que a apenada já ostentava condenação anterior por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas da Guia sob n° 0009469-93.2019.8.12.0002).

Ademais, em que pese tenha sido aplicada a fração de 3/5 em relação à totalidade da pena, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, não há que se falar em aplicação da fração mais gravosa sobre todas as condenações criminais ostentadas pela apenada.”
(Reinaldo Rodrigues de Oliveira Filho, promotor de Justiça – ID 181491687).

Em reforço, anotem-se julgados do c. STJ e do TJMT:

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
. (REsp n. 1.910.240/MG, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz – 31.5.2021);

“Inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de naturezas distintas, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente, foi também condenado por delito hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.”
(TJMT, AgExPen 1023588-70.2022.8.11.0000, Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 7.3.2023)

Assim sendo, a decisão agravada deve ser modificada.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação das frações de: 16% para o cálculo de progressão de regime e 1/3 para o livramento condicional em relação a condenação oriunda dos autos no 0006394- 68.2018.8.11.0015; 40% para o cálculo de progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional em relação a condenação oriunda do autos no 0009469-93.2019.8.12.0002; e 60% para o cálculo de progressão de regime e 1/1 para o livramento condicional em relação a condenação oriunda do autos no 1005573-03.2020.8.11.0007.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023