Tribunal: TJMT
Processo: 1017777-95.2023.8.11.0000
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
Recurso de Agravo de Instrumento no 1017777-95.2023.8.11.0000 – Diamantino
Agravante: Unimed Norte Mato Grosso Cooperativa Trabalho Médico.
Agravada: Filomena Tanssini.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA – FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO –NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE USO OFF LABEL – DESCABIMENTO – RECOMENDAÇÃO MÉDICA – URGÊNCIA/EMERGÊNCIA – PROTEÇÃO A BEM MAIOR – RELEVÂNCIA – DIREITO FUNDAMENTAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC), são pressupostos que devem estar presentes para a concessão de tutela de urgência.
A Lei n. 9.656/1998, em seu art. 35-C, inc. I, dispõe expressamente quanto à obrigatoriedade de cobertura quando caracterizada a emergência decorrente de risco à saúde da paciente, consoante visto na espécie.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017777-95.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ISABELA DE SOUZA PELOSI - CPF: 441.965.968-86 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (AGRAVANTE), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), DEBORA ALINE PINHEIRO - CPF: 039.643.541-63 (ADVOGADO), MARIA JURACI TERESA SAMPAIO DOS SANTOS - CPF: 104.380.774-82 (ADVOGADO), CAIO HENRIQUE NOGUEIRA CARVALHO - CPF: 027.815.791-22 (ADVOGADO), FILOMENA TANSSINI - CPF: 681.725.670-49 (AGRAVADO), ADRIANA PAULA TANSSINI RODRIGUES SILVA - CPF: 427.968.571-15 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIELA CAROLINE NASCIMENTO CANDIDO - CPF: 042.660.621-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Agravo de Instrumento
no

1017777-95.2023.8.11.0000

– Diamantino

Agravante
: Unimed Norte Mato Grosso Cooperativa Trabalho Médico.

Agravada
: Filomena Tanssini.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA – FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO
–
NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE USO
OFF LABEL
– DESCABIMENTO – RECOMENDAÇÃO MÉDICA – URGÊNCIA/EMERGÊNCIA – PROTEÇÃO A BEM MAIOR – RELEVÂNCIA – DIREITO FUNDAMENTAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC), são pressupostos que devem estar presentes para a concessão de tutela de urgência.

A Lei n. 9.656/1998, em seu art. 35-C, inc. I, dispõe expressamente quanto à obrigatoriedade de cobertura quando caracterizada a emergência decorrente de risco à saúde da paciente,

consoante visto na espécie.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Agravo de Instrumento
no

1017777-95.2023.8.11.0000

– Diamantino

Agravante
: Unimed Norte Mato Grosso Cooperativa Trabalho Médico.

Agravada
: Filomena Tanssini.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Unimed Norte Mato Grosso Cooperativa Trabalho Médico em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Comarca de Diamantino, que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral que lhe move Filomena Tanssini, deferiu a tutela de urgência, determinando que a requerida forneça o tratamento associado à quimioterapia, consistente na entrega do medicamento Osimertinibe, nos termos prescritos na receita, em obediência a determinação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00.

Inconformada, sustenta a agravante, em suma, que não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, diante da ausência de cobertura para eventos e procedimentos que não preenchem os critérios das diretrizes de utilização. Alega que a prescrição para o uso do medicamento Osimertinibe para o quadro clínico da agravada é
off label
, isto é, remédio desenvolvido para determinada doença e utilizado no tratamento de outra enfermidade – experimental. Aduz que o referido medicamento possui indicação para o câncer no pulmão, o que não é o caso da agravada, eis que seu tumor é no cérebro. Segue alegando que houve a devida análise da auditoria médica do plano de saúde, que pontuou acerca da falta de evidências científicas, bem como a natureza experimental do medicamento solicitado – Osimertinibe – para o tratamento de câncer que não o indicado em bula (pulmão).

Defende que estão presentes os requisitos legais e caso não haja atribuição do efeito suspensivo ao recurso, terá de arcar com o custeio da medicação, em contradição com os termos legais, que disciplinam o assunto, bem como as disposições da Resolução Normativa no 465/2021, Diretriz de utilização 64 do Anexo II, da ANS – regulada pelo art. 10, §12, da Lei 9.656/98.
Requer a reforma da r. decisão.

A antecipação da tutela recursal foi
indeferida
(id. 178613197).

A agravada apresentou contraminuta (id. 181032729), rechaçando as razões recursais e postulando pelo desprovimento do agravo.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 184152189).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 13 de dezembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Agravo de Instrumento
no

1017777-95.2023.8.11.0000

– Diamantino

Agravante
: Unimed Norte Mato Grosso Cooperativa Trabalho Médico.

Agravada
: Filomena Tanssini.

V O T O

Cinge-se dos autos que
Filomena Tanssini ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada de urgência contra Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed Norte do Mato Grosso, alegando que no dia 05.04.2023 foi internada no Hospital Santa Rosa com sintomas de AVC – Acidente Vascular Cerebral, sendo diagnosticada com tumor no cérebro. Alega que realizou neurocirurgia para remoção do tumor e biópsia, sendo constatado Glioblastoma Multiforme Grau IV (tumor maligno), razão pela qual foi prescrito tratamento de radioterapia e quimioterapia.

Prossegue afirmando que realizou pedido manual no sistema da Unimed, conforme informado pela atendente da Unimed Cuiabá, todavia, após decorridos cinco dias, somente a radioterapia estava autorizada, permanecendo pendente a solicitação referente a quimioterapia, momento que foi inserido novo pedido no sistema e autorizado. Contudo, apesar da autorização da cobertura, o medicamento para tratamento não foi entregue, motivo pelo qual ajuizou ação em face das empresas, para compelir a entrega do medicamento para tratamento prescrito. Ao final, postulou pela concessão da tutela de urgência, para que fosse

determinada a entrega do medicamento, nos termos prescritos pelo médico.

Diante disso, o d. magistrado deferiu a tutela de urgência, determinando que a requerida forneça o tratamento associado à quimioterapia, consistente na entrega do Ozimertinibe nos exatos termos prescritos na receita, em obediência a determinação médica, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (id. 120068486 – autos de origem).

Insurge-se a requerida, ora agravante, questionando que a prescrição para o uso do medicamento Osimertinibe para o quadro clínico da agravada é
off label
, isto é, remédio desenvolvido para determinada doença e utilizado no tratamento de outra enfermidade – experimental. Aduz que o referido medicamento possui indicação para o câncer no pulmão, o que não é o caso da agravada, eis que seu tumor é no cérebro. Segue alegando que houve a devida análise da auditoria médica do plano de saúde, que pontuou acerca da falta de evidências científicas, bem como a natureza experimental do medicamento solicitado – Osimertinibe – para o tratamento de câncer que não o indicado em bula (pulmão).

Pois bem.

O agravo de instrumento constitui recurso
secundum eventum litis,
devendo limitar-se a atacar o que restou decidido pelo ato agravado, cabendo ao relator analisar, unicamente, o acerto ou desacerto da decisão agravada.

Assim é que, atento aos limites objetivos dessa espécie recursal tem-se que agiu com o costumeiro acerto o magistrado singular, porquanto, a probabilidade do direito vindicado se mostra aparente na demonstração da necessidade/imprescindibilidade do tratamento indicado em caráter de urgência, consoante descrito no laudo médico (id. 122817618 – autos de origem).

Neste ponto, não é demais destacar que, em
havendo cobertura para o tratamento de determinada moléstia, não cabe ao plano de saúde definir qual a terapia que deve ser adotada, nem o material ou medicação que nela será empregada, mas ao médico que assiste e acompanha o paciente e que é o profissional habilitado para tanto.

No caso em pauta, o douto magistrado observou os requisitos necessários para a concessão da tutela, veja:

“Destarte, consoante os argumentos trazidos na súplica inicial, a controvérsia cinge-se à morosidade/recusa da operadora de plano de saúde em proceder com o custeio de medicamento tido por indispensável ao êxito do tratamento da requerente. Vejamos do receituário:

(...)

Nessa toada, em perfunctória análise de suas razões e da documentação acostada ao pedido, constato uma plausibilidade mínima necessária que preenche os pressupostos legais autorizativos para a concessão da medida pleiteada initio litis.

Isso porque, o plano de saúde não pode retardar o tratamento que o paciente deve se submeter para o alcance da cura e não pode restringir aqueles que forem prescritos pelo médico do paciente, independentemente de não constar do rol de procedimentos obrigatórios previsto na Resolução Normativa RN n. 338/2013 da ANS, de modo que o instrumento contratual do caso em tela deve ser interpretado em prol do bem maior, qual seja a saúde do consumidor.

Com efeito, ressalto que este entendimento está em sintonia com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, segunda a qual preceitua ser abusiva a recusa de cobertura de tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista da ANS, sendo tal prerrogativa, inclusive, garantida nos casos de tratamento off label e de uso domiciliar.

(...)

A autora comprovou o pedido administrativo, e inclusive a autorização desde 25/05/2023, no sistema da requerida, mas na prática nada se efetivou.

A demora no atendimento que pode comprometer o seu tratamento e saúde, uma vez que inobstante tenha sido autorizado também à radioterapia, o tratamento deve ser feito de forma conjunta, consoante à prescrição do médico especialista que acompanha o caso.

De mais a mais, uma vez justificada a plausibilidade da discussão acerca da morosidade/recusa velada e vergastada, consequentemente, também se motiva o periculum in mora em sede de tutela antecipada, dado que conforme visto no relatório, o quadro clínico da autora, decorrente de câncer agressivo, é delicado e demanda tratamento com o reportado medicamento, sob pena de prejuízos irreparáveis à vida e à saúde da requerente.”
(
id. 120068486 – autos de origem).

Destaco que no presente caso, deve-se atentar pela relevância do bem maior envolvido, nomeadamente o direito fundamental à vida e à saúde, abrigado nos arts. 5o e 6o, da CF.

Por conseguinte, como se trata de típico contrato de adesão, a interpretação das cláusulas contratuais deve sempre ser feita em favor do consumidor (art. 47, CDC), diante da sua hipossuficiência e para se equilibrar a situação contratual das partes, conforme estabelece o Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, a Lei n. 9.656/98, em seu art. 35-C, inc. I, dispõe
expressamente que caracteriza emergência, situações que coloquem em risco imediato ou de lesões para o paciente, como sói caso, onde o médico consignou a
urgência
em iniciar o tratamento combinando com radioterapia e Temozolamida, e, assim sendo, o plano é obrigado proceder a cobertura, senão vejamos,
verbis
:

“Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem
risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente caracterizada em declaração do médico assistente
;

II -

de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.
”
(negritei)

Nesse sentido, já decidiu esta eg. Terceira Câmara em caso semelhante, guardadas as peculiaridades,
verbis
:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE –
PACIENTE DIAGNOSTICADA COM CÂNCER NA CABEÇA (LINFOMA PRIMÁRIO DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL – SNC) –

FORNECIMENTO DE RITUXIMABE ASSOCIADO À LENALIDOMIDA OU RITUXIMABE ASSOCIADO À
TEMOZOLAMIDA – MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA E PRESCRITOS POR MÉDICO ESPECIALISTA – RECUSA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE CONSTATADA
– PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

Segundo a jurisprudência do STJ, “é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp: 2092427 SC 2022/0083001-0, Data de Julgamento: 15/08/2022, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2022).”
(RAI n.o 1019411-63.2022.8.11.0000, 3a Câmara de Direito Privado, Relatora Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 01.02.2023).

Não obstante, assim também já decidiu o eg. Tribunal de Justiça Paulista,
verbis
:

“
PLANO DE SAÚDE. COBERTURA
.
Fornecimento de medicamento indicado para tratamento de câncer. Tagrisso (Osimertinibe). Alegação de uso "off label", excluído do rol de cobertura obrigatória previsto pela ANS. Negativa abusiva. Expressa indicação médica. Súmula 95 do TJSP. Custeio devido
. Dano moral configurado. Indenização cabível, porém, fixada sem a devida moderação. Redução determinada. Recurso provido em parte.
” (TJ-SP – RAC n.o 1000262-02.2020.8.26.0011, 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Augusto Rezende, j. 11.06.2021 – destaquei).

Sob outro aspecto, não há o que se falar na irreversibilidade da medida quando, caso negado o pleito da contratante, poderá a empresa de assistência à saúde buscar a indenização pelo dano sofrido.

Assim, deve ser mantida a decisão recorrida, na medida em que a vida é o bem maior a ser protegido, não sendo possível excluir a assistência requerida, sob pena de submeter a beneficiária do plano de saúde a situação de risco desnecessário, ato que atentaria ao princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de qualquer relação jurídica.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 13 de dezembro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023