Tribunal: TJMT
Processo: 1000225-14.2023.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-10-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 330 DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) PRETENSÃO DO SENTENCIADO – ABSOLVIÇÃO POR ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – SUSTENTADA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, HONRA, PRIVACIDADE E LIBERDADE; DESRESPEITO AOS ARTIGOS 240, §2o E 244 DO CPP; AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO; OCORRÊNCIA DE AGRESSÕES POR PARTE DA POLÍCIA – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – INCONSISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE, SEGUNDO A DEFESA, EVIDENCIARIAM AS SEVÍCIAS – 2) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1) VINDICADA CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 16, §1o, IV, DA LEI No. 10.826/03 – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – AUTORIA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS – 2.2. PRETENDIDA CONDENAÇÃO POR POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – ALEGADA A EXISTÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A MATERIALIDADE DELITIVA – PROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DOS ARTEFATOS BÉLICOS – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – LAUDO PERICIAL PRESCINDÍVEL – DEMONSTRADA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NOS AUTOS – SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO – 2.3. REQUERIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE NARCOTRÁFICO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – VIABILIDADE – APREENSÃO DE 1.342,98KG (UM QUILOGRAMA, TREZENTOS E QUARENTA E DOIS GRAMAS E NOVENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA – NECESSÁRIO RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006 E A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES – REQUERIDA A DESFAVORABILIDADE DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONDUTA DO AGENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – NÃO CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLARAM A GRAVIDADE DO TIPO PENAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA AO ACUSADO – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DA ACUSAÇÃO.
1. – É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico por ilicitude das provas, pois, considerando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação ao direito à intimidade/privacidade e domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca pessoal e domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive, deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida. Precedentes;
2.1. – Deve-se privilegiar o princípio in dubio pro reo (art. 386, VII, do Código de Processo Penal) quando não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório em relação ao delito previsto no art. 16, §1o, IV, da Lei no. 10.826/03, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabia (art. 156 do Código de Processo Penal);
2.2. – Por ser crime de perigo abstrato é prescindível a realização de perícia para fins de constatação do potencial lesivo da arma de fogo e das munições apreendidas. Havendo provas nos autos da materialidade e da autoria do delito quanto ao delito previsto no art. 12, caput, do Estatuto do Desarmamento, especialmente pela confissão do réu em ambas as fases da persecução criminal, aliada aos relatos judiciais do policial militar, é de rigor a condenação;
2.3. – À luz do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza e quantidade de substância estupefaciente envolvida no delito, peculiaridade que agrega expressiva reprovabilidade à conduta in concreto; lado outro, inviável o reconhecimento da desfavorabilidade da culpabilidade, personalidade, conduta do agente e consequências do delito, quando na hipótese dos autos nada revela de extraordinário com relação a tais circunstâncias que pudessem negativá-las.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000225-14.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GERSON ESPINOLA DAMASCENO - CPF: 009.971.051-00 (APELADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), FELISBERTO OURIVES POUSO - CPF: 650.179.351-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ARILSON RAFAEL DIAS DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 053.923.161-40 (TERCEIRO INTERESSADO), KAMILA BAUER DE AZEVEDO - CPF: 045.269.461-25 (TERCEIRO INTERESSADO), Flavio Perozo de Oliveira (ASSISTENTE), Erika Paula Reis Nunes (ASSISTENTE), Thiago Silva de Paula (ASSISTENTE), Fernando Henrique Damasceno Silva (ASSISTENTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), GERSON ESPINOLA DAMASCENO - CPF: 009.971.051-00 (APELANTE), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O APELO DA DEFESA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO
ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006 E ART. 330 DO CÓDIGO PENAL
–
IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA –
1)
PRETENSÃO DO SENTENCIADO

–

ABSOLVIÇÃO POR ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS
– SUSTENTADA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE,

HONRA, PRIVACIDADE E LIBERDADE; DESRESPEITO AOS ARTIGOS 240, §2o E 244 DO CPP; AFRONTA AO DIREITO DE
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO; OCORRÊNCIA DE AGRESSÕES POR PARTE DA POLÍCIA
–
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
INCONSISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE, SEGUNDO A DEFESA, EVIDENCIARIAM AS SEVÍCIAS –
2)
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– 2.1)

VINDICADA CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 16, §1o, IV, DA LEI No. 10.826/03 – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – AUTORIA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS –
2.2.
PRETENDIDA CONDENAÇÃO POR POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO –
ALEGADA A EXISTÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A MATERIALIDADE DELITIVA – PROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DOS ARTEFATOS BÉLICOS – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – LAUDO PERICIAL PRESCINDÍVEL – DEMONSTRADA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NOS AUTOS – SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO –
2.3.
REQUERIDA
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE NARCOTRÁFICO
EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – VIABILIDADE –
APREENSÃO DE
1.342,98KG (UM QUILOGRAMA, TREZENTOS E QUARENTA E DOIS GRAMAS E NOVENTA E OITO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA
– NECESSÁRIO
RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006 E A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES –
REQUERIDA A DESFAVORABILIDADE DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONDUTA DO AGENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – NÃO CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLARAM A GRAVIDADE DO TIPO PENAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA AO ACUSADO –

APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DA ACUSAÇÃO.

1.

–
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico
por ilicitude das provas, pois, c
onsiderando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação ao direito à intimidade/privacidade e domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca pessoal e domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive, deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida. Precedentes;

2.1.
–
Deve-se privilegiar o princípio
in dubio pro reo
(art. 386, VII, do Código de Processo Penal) quando não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório em relação ao delito previsto no art. 16, §1o, IV, da Lei no. 10.826/03, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabia (art. 156 do Código de Processo Penal);

2.2.
–
Por ser crime de perigo abstrato é prescindível a realização de perícia para fins de constatação do potencial lesivo da arma de fogo e das munições apreendidas. Havendo provas nos autos da materialidade e da autoria do delito quanto ao delito previsto no art. 12
, caput
, do Estatuto do Desarmamento, especialmente pela confissão do réu em ambas as fases da persecução criminal, aliada aos relatos judiciais do policial militar, é de rigor a condenação;

2.3.
–
À luz do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza e quantidade de substância estupefaciente envolvida no delito, peculiaridade que
agrega expressiva reprovabilidade à conduta
in concreto
; l
ado outro, inviável o reconhecimento da desfavorabilidade da culpabilidade, personalidade, conduta do agente e consequências do delito, quando na hipótese dos autos nada revela de extraordinário com relação a tais circunstâncias que pudessem negativá-las.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

GERSON ESPÍNOLA DAMASCENO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

GERSON ESPÍNOLA DAMASCENO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo acusado
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT
nos autos da ação penal no.
1000225-14.2023.8.11.0002
,
na qual o réu/apelante foi
condenado
pela prática, em concurso material, dos crimes previstos no
artigo 33 da Lei no. 11.343/06 e art. 330 do Código Penal,
à pena final de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias de detenção
, no regime inicial
fechado
, e
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, na mínima fração legal.

Ainda, no mesmo decreto judicial,
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
foi
absolvido
dos crimes de posse de arma de fogo tipo pistola de uso permitido e posse irregular de arma de fogo de uso permitido com numeração serial adulterada, nos termos do art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais constantes do ID 170005095, a Defesa técnica
sustenta a
ilegalidade das buscas pessoal e domiciliar
e
consequente
absolvição
por ilicitude das provas obtidas
, ao argumento que inexistiam fundadas razões para a abordagem policial e posterior ingresso na residência, aliada às agressões sofridas pelo réu/apelante por parte dos policiais; de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas quando da prisão em flagrante, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
, nas razões
disponíveis nos documentos digitais de ID 170008301,
requer a
exasperação da pena base do narcotráfico
, sustentando que a culpabilidade, a personalidade e conduta do agente, as consequências do delito, além da natureza e quantidade das substâncias proscritas são desfavoráveis ao sentenciado.

Igualmente,
o i. Órgão Ministerial r
equer a reforma do
decisum
a fim de que o apelado seja
condenado
pela prática dos ilícitos descritos
nos artigos 12 e 16, §1o, inciso IV, da Lei no 10.826/2003
, sob o argumento de que o acusado confirmou a propriedade das armas de fogo, bem como trata-se de crimes de perigo abstrato, sendo prescindível a realização de perícia.

Contrarrazões defensivas do réu ao recurso do Ministério Público são vistas no ID 170008305, pugnando pelo seu desprovimento, enquanto as contrarrazões ministeriais ao apelo do acusado
encontram-se no ID 170008302, de igual modo vindicando o desprovimento da irresignação adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 176482685, opina pelo
desprovimento
do apelo defensivo e pelo
provimento parcial
das irresignações ministeriais, apenas para que o réu
GERSON
seja condenado pela prática do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento e para que a pena base do narcotráfico seja exasperada em razão da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo acusado
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Verte na denúncia que, no dia
06/12/2022
, por volta das 20h30, na Rua Colíder, no. 14, quadra 73, bairro Capão do Pequi, na cidade de Várzea Grande-MT, o ora denunciado
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
trazia consigo
e
mantinha em depósito
substâncias ilícitas, para venda e entrega ao consumo de terceiros, como também possuía sob sua guarda arma de fogo, acessórios e munições, de uso permitido, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar; além disso, o increpado desobedeceu à ordem legal emanada por policial militar.

Segundo a peça inaugural, policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo quando visualizaram
GERSON
na esquina do mencionado endereço, o qual ao perceber a tentativa de abordagem se evadiu, arremessando intencionalmente seu aparelho celular contra um muro e adentrando, na sequência, uma residência. Nesse momento, os agentes públicos procederam a abordagem do acusado e, durante busca pessoal, apreenderam em seu bolso uma porção de ácido bórico e, no entorno, duas porções de cocaína.

Narra a exordial acusatória que a equipe policial realizou buscas no interior da residência, oportunidade em que foram localizados uma pistola marca Taurus, modelo G3C, calibre 9mm, com numeração suprimida, dois carregadores e vinte e quatro munições intactas; bem como 01 (um) tablete de pasta base de cocaína, 01 (uma) porção grande de cocaína e outras 04 (quatro) porções embaladas da mesma forma que as encontradas na revista pessoal, além de uma balança de precisão, um caderno com anotações referentes ao narcotráfico e 01 (um) coldre de revólver.

Questionado acerca do coldre de revólver, o denunciado indicou que a arma estaria na residência do sobrinho
Fernando Henrique Damasceno Silva
, motivo pelo qual a guarnição se deslocou até o endereço desse familiar e, após serem recebidos pela genitora do
Fernando
, que autorizou a entrada no imóvel, foram encontrados um revólver calibre .38, com onze munições intactas e um simulacro de arma de fogo; sendo o suspeito encaminhado à delegacia. [Denúncia, ID 170005010].

Passo à análise das pretensões recursais deduzidas pelas partes.

I – DO RECURSO DO APELANTE
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
:

I.1 –
Da pretendida
absolvição por ilicitude das provas obtidas
:

Como único estandarte recursal, a i. Defesa sustenta a nulidade das provas obtidas [e, por consequência, da apreensão das substâncias entorpecentes] a partir das buscas pessoal e domiciliar a que submetido o ora apelante por ocasião do flagrante, ante a ausência de fundadas suspeitas que as justificassem, a resultar em violação ao seu direito de intimidade, honra, privacidade e liberdade, bem como em desrespeito aos artigos 240, §2o e 244 do CPP e em ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio; aliada as agressões sofridas por parte dos agentes de segurança pública.

Nada obstante os argumentos defensivos dando por ilegal a busca pessoal e domiciliar e consequente absolvição, salvo melhor juízo,
entendo que não houve ilicitude em qualquer delas
.

Em juízo, o policial militar
Arilson Rafael Dias de Oliveira
detalhou que a guarnição estava em patrulhamento pelo bairro Novo Mato Grosso, quando avistou um indivíduo, o qual empreendeu fuga e atirou o aparelho celular contra a parede. Nesse momento, foi realizado seu acompanhamento, oportunidade em que esse cidadão adentrou uma residência e lograram êxito em abordá-lo na posse de entorpecente. Na sequência procederam revistas naquele imóvel e localizaram mais substâncias ilícitas, uma arma de fogo, materiais para embalo de drogas, munições e um coldre. E quando questionado
GERSON
sobre esse acessório bélico, ele informou que a arma estaria com seu sobrinho; assim, diligenciado até esse outro endereço, foi apreendida outra arma de fogo.

Nesse contexto, prosseguiu esclarecendo que o acusado estava em via pública, próximo à sua residência, e ele, ao avistar a guarnição policial, arremessou o aparelho telefônico em direção ao muro e correu para o interior da casa; e, durante revista pessoal, no bolso dele havia entorpecente, assim como no interior da casa encontrado mais drogas – em cima do balcão da cozinha –, arma de fogo e outros objetos. Por derradeiro, discorreu que foi realizada checagem da vida pregressa do acusado, sendo encontrada outras passagens criminais, além disso ele já era conhecido pelos colegas de farda; destacando que para a Polícia Militar a ação praticada pelo increpado – danificar seu aparelho telefônico – geralmente é feita para esconder as condutas criminosas e dificultar as investigações policiais. [Relatório de mídias, ID 170005073].

Ou seja, completamente viabilizada a revista pessoal realizada no apelante, porquanto a
fundada

suspeita
decorreu de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, no sentido de que
GERSON
ao se deparar com o patrulhamento da Polícia Militar, arremessou seu aparelho celular contra uma parede e fugiu para o interior da sua residência, quando foi abordado pelos agentes de segurança pública e estava na posse de drogas
, evidenciando-se a urgência e a legitimidade da diligência, sem que se possa falar em invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo, mormente quando confirmada a localização de entorpecente em poder do acusado, nos termos do artigo 240, §2.o e artigo 244 , ambos do Código de Processo Penal.

Corrobora esse entendimento o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo aos autos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
SUPOSTA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. DILIGÊNCIA AMPARADA EM FUNDADA SUSPEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1.
A busca pessoal, de acordo com o § 2.o do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.o do citado dispositivo
.

2.
O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
.

3. "Não satisfazem a exigência legal para se realizar a busca pessoal e/ou veicular, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

4.
Hipótese em que o Agravado, ao se deparar com a patrulha da ROTA, subiu na calçada, parou a motocicleta e tentou danificar seu aparelho celular, condutas que constituem fundada suspeita a amparar a realização da busca pessoal
.

5. Agravo regimental provido para revogar a ordem de habeas corpus concedida na decisão agravada”.
(AgRg no HC n. 827.911/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023.) – Destaquei.

No mesmo sentido decidiu esta c. Terceira Câmara Criminal quando do julgamento do recurso de apelação criminal n.o 0000475-51.2017.8.11.0042, de minha relatoria.

Mas não é só!
Deflui-se dos autos que o ingresso dos policiais na residência do réu configurou continuidade da diligência
, de modo que havia a situação de flagrância que autorizava a entrada em domicílio sem autorização judicial, mormente quando se tem em conta que o tráfico de drogas é
crime permanente
, tornando irrelevante a ausência de prévia investigação e o monitoramento do local [como sustentado pela Defesa], afinal, o estopim da busca domiciliar, se deu em razão das fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fossem localizadas as substâncias ilícitas na busca pessoal e procedida assim revista no imóvel, resultando na apreensão total de
08 (oito) porções de COCAÍNA equivalentes

a 1.342,98kg (um quilograma, trezentos e quarenta e dois gramas e noventa e oito centigramas)
, além de 23,03g (vinte e três gramas e três centigramas) de ácido bórico, substância comumente utilizada no mundo do tráfico para ser misturada à cocaína.

Conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
,
e esse é exatamente o caso em exame, como visto em linhas volvidas!

O panorama então existente incutia nos policiais a intelecção de que o imóvel do réu dava guarida à ocorrência da narcotraficância.

Ainda sobre o tema, saliente-se que, em
recente julgado
(30/08/2023), o eminente Min.
Alexandre de Moraes

reafirmou os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral
,
restabelecendo, no caso concreto, a legalidade das provas obtidas por meio de busca domiciliar escorreitamente reconhecida pelo juízo de origem,
as quais haviam sido consideradas nulas pela Corte Cidadã dada a inexistência de “
diligência investigatória prévia
”; e, assim, evidenciada a existência de fundadas suspeitas para a revista no imóvel, o
Recurso Extraordinário no. 1447374/MS
interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça restou provido, consoante trechos extraídos do
decisum
:

“[...] O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

O entendimento adotado por essa SUPREMA CORTE impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante.

Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio do acusado, haja vista que não houve nenhuma diligência investigatória prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico naquele endereço.

[...]

Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5o da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.

A decisão, portanto, não merece prosperar.

Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5o da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência - diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral.

Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5o da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.

[...]

O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante.

A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito
.

Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:

“O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5o da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".

No caso concreto, conforme narrado, a existência de justa causa para o ingresso no domicílio ocorreu após os policiais receberem denúncia anônima de que um indivíduo estaria traficando drogas e, ao dirigem-se ao local apontado, abordaram um suspeito que, após avistar a viatura policial, evadiu-se do local empreendendo fuga para o interior do imóvel. Na ocasião, após o ingresso no imóvel, foi encontrada grande quantidade de drogas (mais de 89 Kg de maconha).
A propósito, citem-se trechos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, no julgamento dos Embargos de Declaração (Doc. 9, fl. 4): [...]

Desse modo, não há qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares, pois as fundadas razões para a entrada dos policiais no domicílio foram devidamente justificadas no curso do processo, em correspondência com o entendimento da CORTE no RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016
. [...]”

Do mesmo modo,
em que pese o conteúdo do interrogatório judicial do apelante [Relatório de mídias de ID 170005077], a alegação de tortura por ele ventilada está
desacompanhada de provas capazes de respaldá-la
e dar azo a pretendida absolvição juntamente com as ilegalidades das buscas; primeiro, porque quando interrogado perante a autoridade policial (ID 17004987, págs. 1-3) sequer narrou acerca das agressões sofridas; segundo, quanto à sustentada existência de lesões apresentadas no exame de corpo de delito, como bem discorreu o i. sentenciante, restaram compatíveis com a resistência à prisão, consoante trechos extraídos do édito judicial:

“[...] Registre-se que tem se tornado cada vez mais comum a alegação de que atos policiais contenham vícios ou nulidades, como o exemplo de flagrantes forjados ou de irregularidade na conduta dos agentes. Entretanto, sem a devida comprovação, ou mínima demonstração, como é o caso dos autos, impossível conceder qualquer crédito à mera afirmação isolada.

Não é demais observar que o réu afirmou ter sido agredido pelos policiais com tapas, socos, chutes, choques elétricos e sacoladas, entretanto constata-se pelo laudo pericial (id. 106991081) a inexistência de quaisquer vestígios de tais condutas, como marcas no pescoço ou outra. Consta sim a presença de escoriação linear superficial na região espondiliana e punho direito e equimose violácea na região lombar direita, o que não é compatível com a descrição feita pelo réu.

Ademais, registre-se que na fase inquisitorial os policiais que efetuaram a prisão em flagrante relataram que o acusado resistiu a ação policial com emprego de força física sendo necessária utilização de força moderada para a contenção e a colocação das algemas (id. 106991053 e 106991052). Tal fato, aliada a ausência de vestígios das agressões descritas pelo acusado, é mais um elemento indicativo de que as lesões apontadas no laudo são moderadas e compatíveis com a resistência do acusado.

Muito bem. Na lida forense diária, não é incomum o magistrado se deparar com situação de aparente violência policial e este juízo tem tomado providências sempre que isso ocorre, mas é necessário observar um mínimo de plausibilidade, como lesões compatíveis com a narrativa, o que não ocorre no caso dos autos, sendo, portanto, a presença de lesões superficiais, incompatíveis com a acusação violência desmedida, incapaz de desnaturar a ação policial.

No caso, as circunstâncias em que ocorreu a apreensão da droga formam um conjunto probatório seguro e harmonioso a demonstrar a prática delitiva por parte do réu. [...]”
– Sentença, ID 170005085, págs. 11-13].

Como se vê, embora o laudo pericial apresente escoriações
, não há como atrelar tais vestígios
ipso facto
à prática de tortura pelos policiais, máxime porque consta do caderno processual o
Auto de Resistência
atestando que
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
resistiu à prisão e que os agentes estatais precisaram fazer uso de força para imobilizá-lo (ID 170004982 - Pág. 5).

Não foi outro o teor do depoimento extrajudicial do policial militar
Felisberto Ourives Pouso
, o qual narrou que o réu “
resistiu a ação policial com emprego de força física, sendo necessário o emprego de força moderada e algemas para contê-lo
”
(ID 170004983, pág. 1).

Significa dizer que as escoriações no réu, tal qual evidenciado no exame de corpo de delito, podem facilmente ter decorrido de ação legítima dos agentes de segurança pública, de modo que a narrativa judicial do ora recorrente, a meu ver, não constitui prova cabal de tortura perpetrada pelos policiais.

Diante deste cenário, verifico inconsistência das provas para atestar a ocorrência de tortura, motivo pelo qual não há como reconhecer a nulidade de toda a cadeia probatória e dos elementos que demonstram o delito de tráfico em si,
devendo o
excesso porventura praticado pelos agentes estatais ser apurado em procedimento próprio
, especificamente voltado para tal finalidade.

A propósito do tema, já assentou esta e. Câmara Criminal:

“2.3.
Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória com base na alegada obtenção de provas por meio de violência policial,
diante da inconsistência dos elementos que apontam nesse sentido,
de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade
”
. (N.U 0007459-69.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 24/11/2021) – Destaquei.

Desse modo, não há falar em
violação ao direito de intimidade, honra, privacidade e liberdade e
ao princípio da inviolabilidade de domicílio, muito menos na ocorrência de agressões por parte dos agentes de segurança pública, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos na posse e no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal do réu
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II – DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

II.1 – Da pretendida
condenação dos crimes
de posse irregular
de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida (art. 16, IV) e
posse irregular de arma de fogo
e munições de uso permitido (art. 12,
caput
), ambos da Lei n. 10.826/2003:

Ao analisar detidamente os autos, concluo que o pleito ministerial
merece prosperar parcialmente
, tendo obrado com acerto o d. juízo
a quo
ao absolver o increpado
apenas
em relação do crime descrito no art. 16, §1o, IV, do Estatuto do Desarmamento. Explico.

A princípio, a
materialidade
do delito de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida
exsurge de maneira indene de dúvidas do
auto de apreensão
(ID 170004989), que registra ter sido apreendido um revólver marca
Taurus
, calibre 38 e das munições de uso permitido; do
boletim de ocorrência
no. 2022.336767 (ID 170004982 - Págs. 1-4); e do
laudo de perícia criminal no. 2.3.2022.51385-01
(ID 170005081), que atestou a eficiência do armamento e das munições apreendidas.

Entretanto, existe
contundente dúvida quanto à autoria
, no tocante ao recorrido
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
.

Com efeito, ouvido
em juízo
, o policial militar
Arilson Rafael Dias de Oliveira
manteve-se coerente em relação às informações prestadas na fase inquisitiva, descrevendo a dinâmica dos fatos, no sentido de que, após buscas pessoal e domiciliar na residência do ora apelado, além dos entorpecentes, também foram apreendidos uma maleta contendo uma arma de fogo [pistola, modelo G3C, calibre .9mm], munições e
um coldre
; e após indicação de
GERSON
,
foram encontradas, na residência do seu sobrinho
Fernando Henrique Damasceno Silva
, outra arma de fogo e munições [revolver calibre .38 com 11 munições
].

O
mencionado familiar do recorrido
, sob o crivo do contraditório, discorreu que a arma de fogo – calibre .38 com numeração serial adulterada – encontrada na sua casa não era de propriedade do seu tio, sustentando que estava guardando esse artefato bélico para terceira pessoa. [Relatório de mídias, ID 170005073].

Por sua vez o apelado
GERSON
, em juízo, narrou que
“comigo, na minha casa, realmente tinha sim a pistola; a pistola eles encontraram comigo, porque devido uma situação e outra, eu sou jurado de morte; então a arma realmente estava comigo (...) na verdade o que foi encontrado lá em casa foi a pistola” (Sic);
e quando questionado sobre a história de que teria um revólver guardado na casa do seu sobrinho,
o recorrido negou
, aduzindo que
“não, isso aí não procede; na verdade eu nem tinha esse conhecimento; eles apareceram com essa arma aí também e com uma arma de plástico” (sic).
[Relatório de mídias, ID 170005077].

Ao cotejar o conjunto probatório constante nos autos, portanto, verifico que,
quanto ao crime tipificado pelo art. 16, §1o, IV, da Lei no. 10.826/03
,
há dúvida intransponível

quanto à autoria delitiva por parte do recorrido
, uma vez que
inexistem
elementos nos autos capazes de apoiar, de maneira suficiente e segura, a arguição do
Parquet
de que
GERSON
era o proprietário da arma de fogo apreendida na residência do sobrinho
Fernando
ou,
ainda, tinha
livre acesso
a ela.

O depoimento do policial ouvido em juízo, afinal, revela apenas que, no momento da abordagem, questionado o recorrido acerca do coldre apreendido no imóvel, ele indicou que a arma estaria na residência de um parente; sendo posteriormente realizada busca na casa de
Fernando
e apreendido o aludido revólver calibre .38 e 11 munições.

O interrogatório do réu, de igual forma, não conduz à conclusão equivalente, tendo
GERSON
, em ambas as fases da persecução penal,
negado
a autoria delitiva quanto ao crime previsto no art. 16, §1o, IV, da Lei no. 10.826/03.

Nesse sentido, analisadas as provas, não se verifica a
certeza
necessária à condenação penal, uma vez que
não foi produzida prova nesse sentido
, sobretudo diante da negativa de autoria do réu que, conquanto não apresente contornos cabais de verossimilhança,
não chega a ser refutada pelas provas amealhadas no feito
.

Dessa forma, quando, como no presente caso, não existirem robustos elementos de prova a embasarem o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal), necessária se faz a manutenção da absolvição efetivada em primeira instância, uma vez que o fato se encontra envolto em dúvidas.

Arremate-se que não se está a dizer que o apelado não tenha praticado a o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida. O que se está a dizer, simplesmente, é que as provas constantes dos autos
não conduzem a um necessário juízo de certeza quanto a isso
. E, sendo assim, deve-se privilegiar o
princípio
in dubio pro reo
, conforme a sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para
manter-se a absolvição
d
o ora apelado
da imputação do art. 16, §1o, IV, da Lei n. 10.826/2003,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

No que diz respeito
ao crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido [art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento]
, o Ministério Público postula a condenação do apelado, alegando a existência de provas aptas a comprovar a materialidade do delito e a lastrear o decreto condenatório, ressaltando a prescindibilidade da realização de perícia para comprovar a potencialidade lesiva dos artefatos bélicos apreendidos.

Nesse ponto, verifico que a pretensão
merece ser acolhida
.

Como se sabe, o crime de
posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido
detém
natureza de

perigo abstrato e de mera conduta
, cuja caracterização prescinde do resultado naturalístico da ação, de modo que são
dispensáveis a lesão efetiva ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado
,
bastando para a sua configuração o cometimento de qualquer dos verbos nucleares contidos na redação típica do art. 12 da Lei n.o 10.826/2003
, cujo aperfeiçoamento gera um
perigo presumido à incolumidade coletiva
, no que tange à vida, à saúde, à integridade física de todos, bem como à segurança pública e à paz social.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme
NUCCI
, segundo o qual a infração ora em análise
detém natureza de
“
mera conduta

(independe da ocorrência de qualquer efetivo prejuízo para a sociedade)
;
de
perigo abstrato

(a probabilidade de vir a ocorrer algum dano
, pelo mau uso da arma, acessório ou munição,
é presumida pelo tipo penal
)”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. – Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro: Forense, 2014) – Destaquei.

Saliente-se que ao contrário do crime de perigo concreto, não é necessária a comprovação da situação de perigo. Diante disso, é incabível a alegação de que não fora comprovado o potencial lesivo da arma de fogo e munições [pistola, modelo G3C, calibre .9mm e munições], uma vez que não é requisito essencial para a tipificação da conduta.

Nas palavras de
Cleber Masson
: “
Não se exige a comprovação da produção da situação de perigo. Ao contrário, há presunção absoluta (iuris et de iure) de que determinadas condutas acarretam perigo a bens jurídicos.”
(Direito Penal – Parte Geral, esquematizado, v. 1, ed. 3, São Paulo: editora Método, p. 180).

Nesse mesmo sentido, leciona
Guilherme Nucci
:
“(...) Sem dúvida, exige-se a apreensão da arma, mas não se cuida de perícia imprescindível a checagem de sua potencialidade lesiva, o que se presume. Afinal, o controle estatal de armas de fogo é patente, pouco importando o grau de eficiência do instrumento.”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, v. 2, ed. 8, Rio de Janeiro: editora Forense, p.26).

E sobre o tema, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria em debate,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ULTRAPASSADOS. ROUBO MAJORADO. CORRUPÃO DE MENORES. RECEPTAÇÃO E
POSSE IRREGULAR DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO
. ART. 244-B DO ECA. MENORIDADE. COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. POSSE DE CARREGADOR DE ARMA DE FOGO.
PERÍCIA. DESNCESSIDADE.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE NÃO ENFRENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ao se julgar o mérito recursal, subentende-se terem sido ultrapassados os requisitos de admissibilidade do recurso especial. 2. O documento firmado por agente público atestando a idade do inimputável é documento hábil para a comprovação da menoridade da vítima do crime de corrupção de menores (ut, AgRg no AREsp n. 2.116.521/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 6/10/2022. 3.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido da desnecessidade de realização de perícia para a configuração dos crime de porte ou a posse de arma de fogo, munição ou acessório, considerando tratar-se de crime de mera conduta
. 4. A tese relativamente à aplicação do princípio da ins
ignificância não foi debatida pelo acórdão estadual. 5. Agravo regimental não provido”. (AgRg no REsp n. 2.051.115/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/4/2023) – Destaquei.

Destarte, diferentemente do
decisum
do i. julgador de primeira instância, valendo-me do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acima exposto, entendo que não é imprescindível para a incidência do delito em exame a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo e/ou munição, porquanto se trata de crime de perigo abstrato,
de modo que a ausência de laudo pericial não é capaz de acarretar a atipicidade material da conduta, especialmente quando a materialidade esteja amplamente
demonstrada por outros elementos de prova coligidos aos autos
.

Diante disso, constata-se que na hipótese em concreto não há dúvidas acerca da materialidade e da autoria delitivas, uma vez que o próprio réu
confessou
a prática criminosa em ambas as fases da persecução criminal (ID 170004987 e relatório de mídias de ID 170005077); assim como o policial militar
Arilson
perante a autoridade policial e em juízo confirmou a apreensão da aludida arma de fogo e munições na residência de
GERSON
.

Além disso, a materialidade do delito ficou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (ID 170004981), pelo boletim de ocorrência no. 2022.336767 (ID 170004992), pelo auto de exibição e apreensão (170004989), e pelas provas orais colhidas durante a persecução penal.

Sendo assim, diante da prova da materialidade e da autoria delitiva, condeno o apelado
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
pela prática do crime descrito no artigo 12,
caput
, da Lei 10.826/2003.

II.2 –
Da pretendida exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas:

Com relação ao crime de narcotráfico,
o
MINISTÉRIO PÚBLICO
busca a revisão da dosimetria da pena-base do apelado
GERSON
em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis consistentes na
culpabilidade
,
personalidade
e
conduta do agente
,
consequências do delito
e a
quantidade
e
natureza
das drogas apreendidas.

No caso concreto, a autoridade judiciária estabeleceu a reprimenda do recorrido
no patamar mínimo,
nos fundamentos que seguem:

“[...]
Do tráfico de drogas.

As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

Por estes motivos
, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei no 11.343/2006 c/c art. 2o da Lei 8.072/1990 aplico a pena base em seu mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. [...]”

–
Sentença, ID 170005085, pág. 27.

Pois bem.
Quanto à
culpabilidade do agente
, é cediço que deve abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do acusado, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Dessa forma, após um estudo detalhado dos autos, entendo que
não ocorreu intensa culpabilidade, a justificar a majoração da pena-base acima do mínimo previsto em lei.

Do mesmo modo, em relação à
p
ersonalidade
e
conduta do agente
, inexistem dados desfavoráveis para negativar essas circunstâncias judiciais, lembrando que
ações em curso não podem ser valoradas para majorar a pena-base, por encontrar vedação na Súmula no. 444 do Superior Tribunal de Justiça.

O membro ministerial ainda busca o reconhecimento da desfavorabilidade das
consequências do delito
, sustentando que
“Também é inegável que as consequências do crime são nefastas para a sociedade, haja vista que a disseminação de entorpecente neste país coloca em risco a saúde pública, bem como potencializa a violência em decorrência do tráfico ilícito de droga”
(sic). E
xcepcionando-se o resultado naturalístico do crime, cabe o juiz verificar a gravidade causada pela lesão ao bem jurídico tutelado, com reflexos à vítima e à sociedade.

A hipótese dos autos nada revela de extraordinário com relação às consequências do crime que pudessem torná-la desfavorável.

Por derradeiro, a pretendida negativação da
natureza
e a
quantidade

do entorpecente apreendido
merece prosperar
, pois, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 tais circunstâncias devem, inclusive, preponderar sobre os vetores judiciais do art. 59 do Código Penal, mormente quando, no caso em análise, procedeu-se à apreensão de
08 (oito) porções de cocaína, com peso total de
1.342,98kg (um quilograma, trezentos e quarenta e dois gramas e noventa e oito centigramas)
, conforme Auto de Apreensão (ID 170004981) e Laudo Pericial no. 3.14.2022.90260-1 (ID 170008257),
o que demonstra o dolo intenso do apelado, remanescendo legítima a invocação que guarda pertinência com a dicção do
artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006
.

Isso porque,

a teor de reiterados julgados deste eg. Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, a
subida quantidade de droga apreendida
, apta à confecção de mais de uma centena de porções destinadas à comercialização, por certo que acentua a reprovabilidade da conduta (
ex vi
do STJ, AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

Logo,
acolho parcialmente o apelo
do
MINISTÉRIO PÚBLICO
apenas para reconhecer a carga negativa da
natureza e da quantidade de drogas
na primeira fase dosimétrica.

III –
DA
MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS REPRIMENDAS:

Frente às mudanças expostas nos ITENS II.1 e II.2 deste voto, passo a
materialização das novas reprimendas acusado
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
quanto aos delitos do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006,
art. 12,
caput
, da Lei 10.826/2003 e art. 330 do Código Penal.

-
Tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei no. 11.343/06]:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, reconheço a desfavorabilidade da
natureza
e
quantidade da droga
apreendida [
1.342,98kg de cocaína]
.
Nesse ponto, dada a ausência de previsão legal, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça recomenda para cada circunstância judicial valorada negativamente a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador.
In casu
, aumento a pena base em 1/6 (um sexto) e fixo no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e, pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, presente a circunstância da agravante da
reincidência
, mantenho a fração de aumento de 1/6 (um sexto), perfazendo a pena intermediária de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (dias) de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Na terceira e última fase, ausentes causas de aumento e/ou de diminuição,
torno final e definitiva
a reprimenda em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (dias) de reclusão
, além do pagamento de
680 (seiscentos e oitenta)
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

-
Desobediência [art. 330 do Código Penal]:

No cálculo dosimétrico, não há circunstâncias judiciais a serem negativas, muito menos atenuantes e/ou agravante; sequer causas de aumento e/ou diminuição. Logo mantenho a sanção final em
15 (quinze) dias de detenção
e
de ofício
, estabeleço a pena de multa no patamar mínimo estabelecido pela legislação vigente, ou seja, 10 (dez) dias-multa,
na mínima fração legal.

-
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido [art. 12, caput, da Lei no. 10.826/03]:

Na
primeira fase
, a culpabilidade é normal ao tipo penal infringido; o acusado não possui antecedentes, sendo postergada a condenação transitada em julgada para ser avaliada na segunda fase dosimétrica; não há elementos nestes autos para se valorar negativamente sua
conduta social
, tampouco sua
personalidade
; os
motivos
, as
circunstâncias,
as
consequências
do crime e o
comportamento
da vítima não extrapolam os limites da normalidade para o delito em referência, motivo pelo qual, fixo a pena-base em seu mínimo legal, isto é, em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na
segunda etapa penal
, presentes a atenuante da confissão espontânea, assim como a agravante da reincidência e, consoante entendimento jurisprudencial, faço a compensação dessas circunstâncias,
por serem igualmente preponderantes e relativas à personalidade do agente. Nesse diapasão, fixo a pena intermediária em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa
, a qual ganha definitividade à míngua de causas de aumento e/ou diminuição da pena.

Presente o
CONCURSO MATERIAL
dos delitos de
tráfico de drogas, desobediência
e
posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido
, estabeleço a
SANÇÃO FINAL
de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (dias) de reclusão

e

01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção,
além do
pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
e ainda
c
onservo
o valor unitário dos dias-multa na
mínima fração legal
.

Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista que GERSON é
reincidente
, o
regime inicial fechado
deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b” (
a contrario sensu
), §3o, do Código Penal.

IV –
CONCLUSÃO
:

Com esses fundamentos, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo acusado
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
e, de outro lado, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo
MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL
,

a fim de condenar o réu pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido, tipificado no artigo 12,
caput
, da Lei 10.826/2003, bem como avalio negativamente a
natureza
e
quantidade de drogas
na primeira etapa dosimétrica do delito de narcotráfico
, de modo que a novel pena total e definitiva do réu
GERSON ESPINOLA DAMASCENO
pela prática, em concurso material, dos crimes de tráfico de drogas, desobediência e posse ilegal de arma de fogo fica estabelecida em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (dias) de reclusão

e

01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção
, além do pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal,
mantidos inalterados o regime inicial

fechado
e os demais termos consignados na r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da Ação Penal no. 1000225-14.2023.8.11.0002.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2023