Tribunal: TJMT
Processo: 1005899-92.2022.8.11.0006
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO. PLEITO MINISTERIAL. 1. DESLOCAMENTO DA DEPRECIAÇÃO OPERADA NA 1a FASE DA PENA, PARA MODULAR A FRAÇÃO REDUTORA DA BENESSE PREVISTA NO §4o DO ART. 33, DA LEI No. 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA CONSIDERADA NA 1a FASE DOSIMÉTRICA. 5K DE MACONHA (TIPO SKANK). PREPONDERÂNICIA DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ART. 59 DO CP. APELADA PRIMÁRIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. CONDIÇÃO DE “MULA” EVIDENCIADA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. TRANSPORTE DA DROGA. ÔNIBUS INTERMUNICIPAL. 2. RECRUDESCIMENTO DO REGIME DE PENA. DO ABERTO PARA O SEMIABERTO. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (5KG DE MACONHA). INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No 47 TCCR/TJMT. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP). APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. No crime de Tráfico de drogas, a natureza e a quantidade são elementos de convicção capazes de justificar a exasperação da pena basilar, devendo, assim, militar em desfavor da ré, a elevação da pena na 1a etapa dosimétrica diante da apreensão de expressiva da quantidade de maconha apreendida, tal seja pouco mais de 5kg de maconha (tipo Skank).
1.2. A Terceira Seção do c. STJ uniformizou o entendimento de que os vetores quantidade e natureza da droga devem, em observância ao disposto no art. 42 da Lei no. 11.343/2006, ser valorados na 1a etapa dosimétrica, pois, não há “margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual” (STJ - REsp: 1887511 SP).
2. Depreciada a quantidade expressiva da droga na 1a etapa da individualização da pena, revela-se adequada e consentânea com o disposto do inciso III do art. 44 do CP e com o Enunciado no 47 TCCR/TJMT, a fixação de regime mais gravoso, e por consequência, o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005899-92.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), YNDIANARA GABRIELI CASMIESCKI DE SOUZA - CPF: 068.402.501-99 (APELADO), EDSON VIEIRA NOIA JUNIOR - CPF: 037.142.161-62 (ADVOGADO), ALEXANDER FABIANO RIBEIRO SANTOS - CPF: 841.882.861-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO.
PLEITO MINISTERIAL
.
1. DESLOCAMENTO DA DEPRECIAÇÃO OPERADA NA 1a FASE DA PENA, PARA MODULAR A FRAÇÃO REDUTORA DA
BENESSE
PREVISTA NO §4o DO ART. 33, DA LEI No.
11.343/2006.
IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA CONSIDERADA NA 1a FASE DOSIMÉTRICA. 5K DE MACONHA (TIPO
SKANK
). PREPONDERÂNICIA DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ART. 59 DO CP. APELADA PRIMÁRIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. CONDIÇÃO DE “MULA” EVIDENCIADA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. TRANSPORTE DA DROGA. ÔNIBUS INTERMUNICIPAL.
2.
RECRUDESCIMENTO DO REGIME DE PENA. DO ABERTO PARA O SEMIABERTO
. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (5KG DE MACONHA). INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No 47 TCCR/TJMT. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP). APELO MINISTERIAL

PARCIALMENTE PROVIDO. CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1.
No crime de Tráfico de drogas, a natureza e a quantidade são elementos de convicção capazes de justificar a exasperação da pena basilar, devendo, assim, militar em desfavor da ré, a elevação da pena na 1a etapa dosimétrica diante da apreensão de expressiva da quantidade de maconha apreendida, tal seja pouco mais de 5kg de maconha (tipo
Skank
).

1.2.

A Terceira Seção do c. STJ uniformizou o entendimento de que os vetores quantidade e natureza da droga devem, em observância ao disposto no art. 42 da Lei no. 11.343/2006, ser valorados na 1a etapa dosimétrica, pois, não há “
margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual
”
(
STJ - REsp: 1887511 SP).

2.
Depreciada a quantidade expressiva da droga na 1a etapa da individualização da pena, revela-se adequada e consentânea com o disposto do inciso III do art. 44 do CP e com o Enunciado no 47 TCCR/TJMT, a fixação de regime mais gravoso, e por consequência, o afastamento da substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

O
Ministério Público Estadual

interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal

contra sentença proferida pelo
MM. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT,
na qual se

condenou

Yndianara Gabrieli Casmiescki de Souza

à pena de
1 ano
e
8 meses
de
reclusão
, em regime
aberto
, pela prática do delito de
Tráfico de Entorpecentes na forma privilegiada
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) (ID 155489176).

Em suas razões, o
Parquet
pleiteou o
deslocamento da depreciação
da quantidade da droga na 1a fase da pena,

para a 3a fase dosimétrica visando com isso, o
decote da
benesse
do §4o do art. 33 da Lei de drogas
.

Pretendeu ainda, o
recrudescimento do regime de pena
em razão quantidade do entorpecente apreendido, e por
consequência,
o
afastamento da substituição
da pena privativa de liberdade operada na dosimetria
(ID 155489188).

As
contrarrazões
defensivas são pelo
desprovimento
do apelo
(
ID
155489198).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça,
em seu parecer, opinou pelo
provimento parcial
do recurso ministerial de 1o grau, para
acolher o pleito de readequação do regime de pena e decote da
substituição
da pena privativa de liberdade
(ID
160546675),

conforme transcrição que a seguir se faz do sumário respectivo:

“SÍNTESE MINISTERIAL:
CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – DESLOCAMENTO DA FUNDAMENTAÇÃO “QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA” PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA COM O OBJETIVO DE MODULAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE -
PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO
” (Destaque original).

É o Relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na madrugada de 14.06.2022,
Yndianara Gabrieli Casmiescki de Souza
foi presa em flagrante delito por policiais rodoviários federias, em um ônibus interestadual em Cáceres/MT, com destino à Rondonópolis/MT, porque
transportava consigo

10 tabletes
de
maconha
totalizando
5,42 Kg,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente com finalidade mercantil.

Após o regular trâmite processual, o Juízo singular
condenou
Yndianara
à pena de 1
ano
e
8 meses
de
reclusão
, em regime
aberto
, pelo cometimento do delito de
Tráfico de Entorpecentes na forma privilegiada
(art. 33,
caput
, da Lei no. 33.343/06).

Nesta instância, o
Parquet
se insurgiu contra a dosimetria da pena. A Defesa de
Yndianara
não apresentou Recurso de Apelação Criminal contra a sentença prolatada.

Anoto que a
materialidade e a autoria estão robustamente comprovadas nos autos (ID
155485714 a ID 155489176), motivo pelo qual passo à análise dos pedidos ministeriais.

É o relato do necessário.

1.

DESLOCAMENTO DA DEPRECIAÇÃO OPERADA NA 1a FASE DOSIMÉTRICA PARA A 3a, A FIM DE MODULAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO

O Órgão Ministerial
pleiteia o
deslocamento da depreciação dosada na 1a fase da dosimétrica
com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas - quantidade e qualidade do entorpecente -, para a 3a fase, visando a
modulação

da fração aplicada, quanto à

benesse
descrita no §4o do art. 33 da mesma Lei
.

No caso, a apelada foi presa em flagrante por policiais rodoviários federais,
Keila Regina Santiago
e
Fagner Silva de Oliveira
, porquanto receberam informações, através do Núcleo de Inteligência - DEFRON – que naquela data (14.06.2022), uma pessoa (apelada) estaria transportando drogas por meio de um ônibus intermunicipal.

Assim, os policiais se dirigiram até a rodoviária localizada em Cáceres/MT e, durante diligências, apreenderam entorpecentes na bagagem de passageiros, com destino à Rondonópolis/MT, os quais estavam em poder da apelada que, confessou aos policiais que levaria a droga até o município de Rondonópolis/MT e receberia a quantia de R$ 3.000,00 pelo transporte (ID
55485735 e 155489170/ 155489176).

Estabelecido esse quadro, o magistrado ao analisar as circunstâncias da prisão, aplicou a dosimetria da pena de forma escorreita.

Explico.

Na 1a etapa da pena o sentenciante analisou positivamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, porém depreciou a
quantidade e natureza
da droga apreendida - 5,42Kg de maconha, tipo “
Skank
” -, com base no art. 42 da Lei de drogas, fixado a reprimenda inicial em
1 ano de reclusão e 100 dias multa
.

Na 2a fase da pena, reconheceu a atenuante da confissão espontânea chegando ao patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na 3a fase da pena, aplicou o tráfico privilegiado, na fração de 2/3, salientando que:

“A culpabilidade restou comprovada, sendo a conduta da acusada altamente reprovável, haja vista a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, o que demandará análise conforme art. 42 da lei 11343/06, visando evitar bis in idem. (...).

Assim, ante a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, entendo que a pena deve ser aumentada em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, conforme preceitua o artigo 42 da Lei 11.343/06.

Analisadas as circunstâncias judiciais supramencionadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena além do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

(...)

Na terceira fase de aplicação da pena, entendo por aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, eis que pelo que constou nos autos, a acusada é primária, portadora de bons antecedentes, não existindo qualquer comprovação de que a mesma se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa, sendo que em seu depoimento diz que o crime fora motivado pela precária situação financeira.

Ademais, a quantidade e natureza da droga, de per si, não justificam o afastamento da causa de diminuição em questão, mormente quando inexistente nos autos outra situação que impeça a aplicação da benesse em questão, senão apenas a quantidade e natureza da droga apreendida que, como visto acima, já fora sopesada na primeira fase da dosimetria”. sic.

Assim, embora não possa ser considerada ínfima, a quantidade de droga apreendida, não é apta a modular, em desfavor da ré, a causa de diminuição de pena em questão, salientando, ainda, que a modulação diante de referido argumento, haja vista já ter sido sopesada na primeira fase da dosimetria, caracterizaria verdadeiro bis in idem, e, consequentemente, fixo a causa de diminuição no seu patamar máximo, diminuindo a pena aplicada à ré em 2/3”. sic.
(ID
155489176).

Quanto às disposições do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, em relação à
1a fase da pena
, há motivos suficientes para a exasperação da reprimenda inicial, porquanto apreendida importante
quantidade e qualidade de maconha (tipo
Skank
)
.

Isso, porque, s
egundo a regra inserta no art. 42 da Lei no. 11.343/2006, a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida são
preponderantes
sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP, e podem autorizar a imposição da reprimenda basilar
acima da escala mínima prevista em lei
.

Para além, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que os vetores
quantidade

e

natureza
da droga devem, em observância ao disposto no art. 42 da Lei no. 11.343/2006, ser valorados na
primeira fase
do cálculo dosimétrico, sendo
inadmissível
a transferência da análise desses elementos para a terceira etapa dosimétrica.

No mesmo julgado, consignou-se, porém, a possibilidade de que esses mesmos fatores, desde que
conjugados
com
outros
elementos do caso concreto, sejam utilizados supletivamente para demonstrar a
dedicação do agente a atividades criminosas
ou participação em organização criminosa, afastando a figura privilegiada.

Nesse ponto, o julgado recebeu a seguinte ementa:

Vale conferir ementa de julgado do c. STJ sobre o assunto:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos

necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual
.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual
.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença”. (STJ - REsp: 1887511 SP 2020/0195215-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021). Destaquei e sublinhei.

Por conseguinte, entendo que, como no caso em análise, levando em conta que o art. 42 da Lei Antidrogas é preponderante às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e, valorada negativamente a quantidade e natureza da droga na 1a fase da pena, como acima esposado na jurisprudência parâmetro, não há margem na redação contida no art. 42 da indigitada Lei para a transferência desses elementos para a 3a etapa da pena, como visa o Órgão ministerial.

Sendo assim, deve ser mantida a depreciação operada pelo magistrado oficiante na 1a fase da pena.

Ademais, para aplicação dessa causa especial de diminuição da pena, é necessário que o agente seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
,
nem integre organização criminosa
.

In casu,
diante das circunstâncias concretas do fato, milita em favor da apelada a presunção de que, por ser primária e por não ostentar antecedente criminal e tampouco, estar envolvida com facção criminosa,
não se dedica a atividade delitiva nem integra organização criminosa.

Em situações assim,
em que as circunstâncias do delito e a falta de provas concretas indicam que o agente foi usado como “mula do tráfico”
, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido que a quantidade de droga e natureza, por si só, não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas, tornando, de fato, possível a aplicação do benefício. Destaco, a respeito:

“2
. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Presentes os demais requisitos, a singela alusão ao fato de que o paciente teria praticado o delito imputado na condição de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido”. (
STF
- HC: 203825 PR 0056612-34.2021.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 15/09/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 18/10/2021).

“3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que ficou demonstrado nos autos que o paciente foi contratado para transportar as drogas em veículo, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não sendo possível assegurar que possui a vida voltada ao ilícito. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (
STJ
- AgRg no HC n. 746.026/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

À vista disso, diante da fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo,
em que se aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, de forma consentânea com entendimento jurisprudencial dominante, não há como acolher o pleito ministerial.

2.

REGIME DE PENA

Também requer a Cúpula Ministerial, o
recrudescimento do regime de pena fixado,
do aberto para o semiaberto, em razão da considerável quantidade da droga aprendida, com
o consequente
afastamento da substituição
da pena privativa de liberdade operada na dosimetria.

Razão lhe assiste
.

O aumento da pena basilar em razão da expressiva quantidade da droga apreendida (5,42Kg de maconha), de fato, justifica a aplicação de regime mais severo para o cumprimento da reprimenda, apesar do
quantum
final estabelecido na hipótese, qual seja
1 ano
e
8 meses
de
reclusão,
por se tratar de providência mais adequada em casos tais e, por ser medida socialmente mais recomendável em observância ao inciso III do art. 44 do CP,
in verbis:

“III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

Ilustrando o entendimento esposado, colaciono julgado do c. STJ:

“... VIII - Fixada a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a réu primário, com análise negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o regime adequado é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena e modificar o regime inicial para o semiaberto”. (STJ - HC: 477625 SP 2018/0293766-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2019).

No mesmo sentido é o Enunciado no. 47 TCCR/TJMT,
in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

Logo, se cabível na hipótese, a fixação de regime mais gravoso, o pedido acessório também deve ser acolhido (afastamento
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos), uma vez que a referida substituição não comporta ao caso pelas mesmas razões esposadas (art. 44, III do CP), seja-se:

“... 5. Não obstante a primariedade e a fixação da pena reclusiva em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto e a negativa de substituição das penas mostram-se adequados, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (...)”. (STJ - AgRg no AREsp: 1781298 SP 2020/0284573-1, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021).

3.

DISPOSITIVO

Posto isso, em
consonância
com o parecer

da d. PGJ,
dou parcial
provimento
ao
Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, para
readequar o regime de pena da apelada
Yndianara Gabrieli Casmiescki de Souza
, do aberto para o
semiaberto
e,
decotar a substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais,
com urgência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023