Tribunal: TJMT
Processo: 1011082-62.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CORRESPONSÁVEL – REJEITADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade, de construção jurisprudencial e doutrinária, é cabível diante de questões cognoscíveis de ofício, e que não necessitem de dilação probatória.
2. No caso, conforme entendimento já firmado pelo STJ, constando o nome do sócio gerente como corresponsável tributário na Certidão de Dívida Ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135, do CTN, ainda que a ação executiva tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204, do mesmo codex c/c o art. 3o, da Lei n. 6.830/80, o que não ocorreu, motivo pelo qual também é devedor responsável pelo tributo.
3. Na espécie, não há comprovação de que os executados tenha realmente promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, motivo pelo qual, à luz do art. 149, inc. II, CTN, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, de modo que a data da constituição definitiva do crédito, que é o dies a quo do prazo prescricional quinquenal, não será a data do vencimento do tributo, mas sim, aquela que consta na CDA.
4. A CDA em questão é dotada de imperatividade, presunção de legitimidade e legalidade, podendo ser desconstituída apenas por prova inequívoca da inexistência dos fatos nele descritos, inclusive no que se refere à data de constituição do crédito, o que não ocorreu, restando evidente a inocorrência de prescrição no caso em voga.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011082-62.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição e Decadência]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[FLAVIO DE PINHO MASIERO - CPF: 010.284.951-02 (ADVOGADO), KELLY LUCIANE CORREIA DE SANTANA - CPF: 011.076.891-47 (AGRAVANTE), ADONIAS CORREIA DE SANTANA - CPF: 716.143.201-44 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), AGNALDO VALDIR PIRES - CPF: 560.265.951-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS VITOR LTDA - CNPJ: 03.498.398/0001-26 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDEMAR PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 933.444.571-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA LUCILA AJALA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 983.200.761-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CORRESPONSÁVEL – REJEITADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade, de construção jurisprudencial e doutrinária, é cabível diante de questões cognoscíveis de ofício, e que não necessitem de dilação probatória.

2. No caso, conforme entendimento já firmado pelo STJ, constando o nome do sócio gerente como corresponsável tributário na Certidão de Dívida Ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135, do CTN, ainda que a ação executiva tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204, do mesmo codex c/c o art. 3o, da Lei n. 6.830/80, o que não ocorreu, motivo pelo qual também é devedor responsável pelo tributo.

3. Na espécie, não há comprovação de que os executados tenha realmente promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, motivo pelo qual, à luz do art. 149, inc. II, CTN, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, de modo que

a data da constituição definitiva do crédito, que é o
dies a quo
do prazo prescricional quinquenal, não será a data do vencimento do tributo, mas sim, aquela que consta na CDA.

4. A CDA em questão é dotada de imperatividade, presunção de legitimidade e legalidade, podendo ser desconstituída apenas por prova inequívoca da inexistência dos fatos nele descritos, inclusive no que se refere à data de constituição do crédito, o que não ocorreu, restando evidente a inocorrência de prescrição no caso em voga.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Kelly Luciane Correia de Santana e Outro, em face da r. decisão proferida pela MMa Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Tabaporã, que nos autos da execução fiscal que lhe move o Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos executados.

Inconformados, os agravantes sustentam que não há presunção de confusão entre a pessoa jurídica e os sócios que a constituem, nos termos do art. 128, do CTN, de modo que não podem responder solidariamente pela execução fiscal em questão, mormente por não restar caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 135, do mesmo códex.

Seguem sustentando, que não houve o encerramento irregular da pessoa jurídica, consoante descrito na súmula 435 do STJ, motivo pelo qual devem ser excluídos do polo passivo da lide.

Firmes no seu propósito, alegam que não podem ser responsabilizados pela dívida fiscal, pois, fizeram parte do quadro societário somente até a data de 27.08.2010, isto é, antes da constituição da dívida executada.

Alegam ainda, que entre a data do vencimento das dívidas executadas (20.07.2009, 20.08.2009 e 20.09.2009) e o ajuizamento da ação executiva, que se deu em 2016, transcorreu mais de 05 (cinco) anos, devendo, dessa forma, ser reconhecida a ocorrência da prescrição, até porque o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte da data do vencimento do título, com fulcro no art. 150, do CTN, e não da data de lançamento do fisco.

Por fim, requerem a reforma da r. decisão.

O pleito de tutela antecipada recursal foi indeferido (id. 131268683).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 136531265), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através da Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros (id. 138079193), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal em desfavor da Madeireira Z. M. Ltda. – ME e outros, visando o recebimento de R$ 503.603,04 (quinhentos e três mil, seiscentos e três reais e quatro centavos), oriundo de Certidão de Dívida Ativa (CDA n. 201516516) afeta a ICMS.

Com isso, os executados Adonias Correia de Santana e Kelly Luciane Correia de Santana apresentaram exceção de pré-executividade, defendendo a sua ilegitimidade passiva e a prescrição do crédito tributário (id. 61374289 – autos de origem).

A douta magistrada
a quo
, sob o fundamento de que a constituição definitiva do crédito ocorreu em 05.09.2013, momento em que se iniciou o prazo prescricional, aliado ao fato de que cabe aos sócios, nos termos do art. 135, inc. III, do CTN, e não a Fazenda, comprovar a sua ausência de responsabilização, rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito executivo (id. 85280373 – autos de origem).

Contra essa decisão se insurgem os agravantes, sustentando
que não há presunção de confusão entre a pessoa jurídica e os sócios que a constituem, nos termos do art. 128, do CTN, de modo que não podem responder solidariamente pela execução fiscal em questão, mormente por não restar caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 135, do mesmo
codex
.

Seguem sustentando, que não houve o encerramento irregular da pessoa jurídica, consoante descrito na súmula 435 do STJ, motivo pelo qual devem ser excluídos do polo passivo da lide.

Firmes no seu propósito, alegam que não podem ser responsabilizados pela dívida fiscal, pois, fizeram parte do quadro societário somente até a data de 27.08.2010, isto é, antes da constituição da dívida executada.

Alegam ainda, que entre a data do vencimento das dívidas executadas (20.07.2009, 20.08.2009 e 20.09.2009) e o ajuizamento da ação executiva, que se deu em 2016, transcorreu mais de 05 (cinco) anos, devendo, dessa forma, ser reconhecida a ocorrência da prescrição, até porque o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte da data do vencimento do título, com fulcro no art. 150, do CTN, e não da data de lançamento do fisco.

Por fim, requerem a reforma da r. decisão.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, vinculado apenas ao que foi efetivamente decidido na decisão agravada, não podendo ser conhecida as matérias que dela não fizeram parte, sob pena de supressão de instância, ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido, é o entendimento pacífico deste Sodalício,
verbis
:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL POR GENERALIDADE E INCOMPATIBILIDADE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA DEMANDA – ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR-AGRAVADO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – MATÉRIAS QUE, A DESPEITO DE SEREM DE ORDEM PÚBLICA, NÃO FORAM OBJETO DA DECISÃO RECORRIDA – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME, PELA PRIMEIRA VEZ, EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA [...]

1.
O recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, isto é, presta-se a rever apenas o que restou efetivamente decidido na decisão recorrida e não para analisar questões nela não examinadas pelo juiz a quo, ainda que se caracterizem como matéria de ordem pública, sob pena de supressão de instância e ofensa aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição
[...]”.
(RAI n. 14.399/2011, 6a Câm. Cív., Rel. Des. José Ferreira Leite, j. 03/08/2011 – negritei)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA AINDA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO CONHECIMENTO [...]

A questão que ainda não foi apreciada pelo julgador singular não pode ser analisada originariamente no Tribunal, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição
[...]”.
(RAI n. 19.454/2011, 2a Câm. Cív., Rel. Des. Maria Helena Gargaglione Póvoas, j. 06.07.2011– negritei)

“MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REJEITADAS – CONCURSO PÚBLICO – CARGO SOLDADO DA PM – LIMITE DE IDADE – LEGALIDADE – FUMUS BONI IURIS – AUSÊNCIA – AGRAVO PROVIDO.

Os argumentos esposados como preliminares no agravo de instrumento, atreladas à inicial, como a ilegitimidade passiva e incompetência do juízo, devem ser analisadas primeiramente pelo juiz da causa, sob pena de ocorrer a supressão de instância
[...]”.
(RAI n. 63.448/2008, 5a Câm. Civ., Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, j. 17.09.2008 – negritei)

Logo, o recurso deve ser analisado tão somente sob o aspecto da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, ante a ausência de prescrição do crédito tributário e de ilegitimidade passiva dos sócios da empresa executada (id. 85280373 – autos de origem).

Superada essa questão, é cediço que a esfera jurídica pátria, não há legislação que trate da exceção de pré-executividade, restando apenas à jurisprudência e doutrina como meio de fundamentação para a possibilidade de seu conhecimento.

Ocorre que por advir de construção doutrinária, o tema se limita a algumas matérias que influem no desenvolvimento válido do processo, sendo vício evidente e de fácil percepção, dos quais cabe ao juiz conhecer de ofício.

Destarte, vícios pré-processuais e processuais evidentes e de fácil percepção que fulminam de nulidade o título executivo podem ser suscitados através da exceção de pré-executividade, antes ou após a citação.

Dito isso, por questão de prejudicialidade, passo a análise da questão afeta a suposta ilegitimidade passiva dos executados, ora agravantes.

Na verdade, em que pese às alegações dos recorrentes, conforme entendimento já firmado pelo c. STJ, constando o nome do sócio gerente como corresponsável tributário na Certidão de Dívida Ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135, do CTN, ainda que a ação executiva tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204, do mesmo
codex
c/c o art. 3o, da Lei n. 6.830/80.

À vista disso, gozando a CDA de presunção de legitimidade, até prova em contrário, os sócios executados também são devedores responsáveis pelo tributo.

Sendo assim, na hipótese em voga, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada, ora agravantes, requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, qual seja, em sede de embargos à execução, na forma do art. 917, do CPC, e não por meio do incidente da exceção de pré-executividade.

É indispensável, assim, que o pedido efetuado em exceção de pré-executividade seja acompanhado de prova pré-constituída das alegações que o sustentam, uma vez que tal incidente processual, dada sua natureza, não comporta dilação probatória.

Acerca do tema, o c. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, quando for necessária a dilação probatória, à exceção de pré-executividade não pode ser utilizada, senão vejamos,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDE. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA No 568/STJ. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).

2. Verificada a multiplicidade de recursos interpostos pela mesma parte litigante, impõe-se o não conhecimento daqueles que foram protocolizados posteriormente em virtude da ocorrência da preclusão consumativa.

3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada quando do julgamento do REsp no 1.110.925/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos,
a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem a necessidade de dilação probatória
.
Incidência da Súmula no 568/STJ. [...]”
(AgInt no AREsp n. 1.210.051/MG, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 08.10.2018 – negritei e grifei).

Por essa razão, deve ser mantido o
decisum
no tocante ao afastamento da alegação de ilegitimidade passiva dos sócios da empresa executada.

Avançando na elucidação da celeuma, quanto à alegação de prescrição da dívida tributária, como se sabe, o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e auto tributar-se, na forma prevista no art. 150, do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária.

Destarte, é o próprio contribuinte, com sua declaração, que torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco, conforme descrito no verbete sumular 436 do STJ, vejamos,
verbis
:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.”

Por conseguinte, cumpre destacar que o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte, o que definitivamente não ocorreu na espécie.

Digo isso, porque não há comprovação de que os recorrentes tenham realmente promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, motivo pelo qual, à luz do art. 149, inc. II, CTN, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, senão vejamos,
verbis
:

“Art. 149 O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

II – quando a declaração não seja prestada ̧ por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.”

Assim sendo, a data da constituição definitiva do crédito não será a data do vencimento do tributo conforme alegado pelos agravantes, mas sim, aquela que consta na CDA, precipuamente ante o fato de que, embora não haja nos autos cópia do processo administrativo tributário que aponte a data da sua conclusão, a referida CDA assinala a sua existência, com a ocorrência da referida constituição em 05.09.2013.

Com efeito, o ato administrativo em questão é dotado de imperatividade, presunção de legitimidade e legalidade, podendo ser desconstituído apenas por prova inequívoca da inexistência dos fatos nele descritos, inclusive no que se refere à data de constituição do crédito, o que não ocorreu, uma vez que os recorrentes não trouxeram a baila o processo administrativo em comento, de modo que deve permanecer a higidez do título executivo.

Ora, como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do que lhe é devido no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva do crédito, conforme regra descrita no art. 174,
caput
, do CTN,
verbis
:

“Art. 174 A Ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.”

No caso vertente, reafirmo que a ação executiva visa receber débitos de ICMS, constituídos definitivamente em 05.09.2013, sendo de clareza solar que o
dies quo
do lapso prescricional para o ajuizamento da ação executiva se deu a partir desta data, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determinou a citação, que se deu em 10.03.2016, ou seja, antes do término do prazo alhures, que se daria somente em 05.09.2018, tendo em vista tratar-se de demanda ajuizada após a Lei n. 118/2005.

Nesta trilha, resta evidente o acerto da r. decisão, também neste particular, ante a inocorrência de prescrição na espécie.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. decisão está em consonância com a legislação pátria e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023