Tribunal: TJMT
Processo: 0001605-93.2017.8.11.0004
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER – RECONVEÇÃO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DO AUTOR/RECONVINDO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – AFASTADA – LUCROS CESSENTES NÃO COMPROVADOS – SENTENÇA MANTIDA – DANOS MORAIS – VERBA INDENIZATÓRIA MAJORADA – RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- “O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, quando os documentos acostados ao caderno processual mostram-se suficientes para a verificação dos fatos narrados, sendo certo que a prova testemunhal não é apta a comprovar a ocorrência dos lucros cessantes, que demanda prova documental robusta. [...]. (TJ-DF 07133270620178070001).
2- “Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos”. (AgInt no AREsp n. 2.061.190/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022). No caso, o Autor/Apelante não trouxe provas do que deixou de auferir. Sentença mantida neste capítulo.
3- Ao fixar a indenização por dano moral, o Julgador deve se atentar “às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido”. A quantia não pode ser “nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.” (Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67). Na hipótese, a quantia foi majorada para R$ 10.000,00 (dez mil reais), que é condizente com o caso concreto, não acarreta o enriquecimento indevido do Recorrente nem penaliza demasiadamente a empresa Apelada.
4- Comprovado que a construtora/empreiteira Apelada descumpriu o contrato de obras por empreitada, executou os serviços com inúmeros defeitos, os quais não podem ser reparados e exigem a demolição, não pode exigir do Autor/Apelante os pagamentos ajustados, por ser aplicável à hipótese a regra da exceção do contrato não cumprido, do art. 476 do CC. Sentença reformada, pedido reconvencional julgado improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001605-93.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[RALPH REIS DE SOUZA - CPF: 774.876.641-04 (APELANTE), ANDREIA OLIVEIRA MENDONCA - CPF: 694.321.471-34 (ADVOGADO), POLO CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS EIRELI - CNPJ: 04.262.524/0001-01 (APELADO), LUIZ PAULO GONSALVES DE REZENDE - CPF: 138.587.181-49 (ADVOGADO), LELIS BENTO DE RESENDE - CPF: 704.857.391-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER – RECONVEÇÃO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DO AUTOR/RECONVINDO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – AFASTADA – LUCROS CESSENTES NÃO COMPROVADOS – SENTENÇA MANTIDA – DANOS MORAIS – VERBA INDENIZATÓRIA MAJORADA – RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1- “
O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, quando os documentos acostados ao caderno processual mostram-se suficientes para a verificação dos fatos narrados, sendo certo que a prova testemunhal não é apta a comprovar a ocorrência dos lucros cessantes, que demanda prova documental robusta. [...]
. (TJ-DF 07133270620178070001).

2-
“Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos”.
(AgInt no AREsp n. 2.061.190/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022). No caso, o Autor/Apelante não trouxe provas do que deixou de auferir. Sentença mantida neste capítulo.

3- Ao fixar a indenização por dano moral, o Julgador deve se atentar
“às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido”
. A quantia não pode ser
“nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.”
(Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67). Na hipótese, a quantia foi majorada para R$ 10.000,00 (dez mil reais), que é condizente com o caso concreto, não acarreta o enriquecimento indevido do Recorrente nem penaliza demasiadamente a empresa Apelada.

4- Comprovado que a construtora/empreiteira Apelada descumpriu o contrato de obras por empreitada, executou os serviços com inúmeros defeitos, os quais não podem ser reparados e exigem a demolição, não pode exigir do Autor/Apelante os pagamentos ajustados, por ser aplicável à hipótese a regra da exceção do contrato não cumprido, do art. 476 do CC. Sentença reformada, pedido reconvencional julgado improcedente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Ralph Reis de Souza
em virtude da sentença proferida na Ação de Rescisão Contratual c/c Obrigação de Não-Fazer ajuizada em desfavor da empresa
Polo Construtora e Empreendimentos Ltda.
que, por sua vez, apresentou Reconvenção.

A Juíza da 2.a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças-MT acolheu parte dos pedidos formulados pelo Apelante/Autor/Reconvindo e parte dos pedidos da Requerida/Reconvinte/Apelada.

Rescindiu o contrato entabulado entre as partes, condenou a empresa Apelada ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 29.897,00 (vinte nove mil, oitocentos e noventa e sete reais) e dano moral no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com os devidos consectários legais, além das verbas de sucumbência e, de outro norte, condenou o Apelante ao pagamento de R$ 37.042,39 (trinta e sete mil, quarenta e dois reais e trinta e nove centavos), em virtude da inadimplência da última parcela do contrato, também acrescida de juros e correção monetária, bem como ao pagamento das verbas de sucumbência da Reconvenção.

Em suas razões recursais, o Apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa e ofensa ao princípio da não surpresa.

No mérito, almeja o acolhimento do pedido de indenização por lucros cessantes, a majoração da verba indenizatória de cunho extrapatrimonial e que seja afastada a obrigação de pagamento à empresa Recorrida.

A Apelada não apresentou contrarrazões.

Converti o julgamento em diligência, e determinei a remessa dos autos ao CEJUSC de 2.o Grau; contudo, as partes não lograram êxito na resolução consensual.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA

Egrégia Câmara:

O Apelante sustenta a nulidade da sentença sob a tese de que teve seu direito de defesa cerceado porque o processo foi julgado sem a realização de audiência de instrução e julgamento.

Aduz que o julgamento antecipado da lide, neste caso, culminou no indeferimento do pedido de lucros cessantes.

Não há falar em cerceamento de defesa, pois
“a jurisprudência do STJ é no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa”
. (AgInt no REsp 1727424/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 12/05/2022).

Nota-se que, de acordo com a Corte Superior, o Julgador tem liberdade para analisar a imprescindibilidade da produção de provas e, pode/deve, dispensar aquelas que considerar irrelevantes para a célere tramitação da demanda, além de indeferir as que reputar inúteis e protelatórias.

Aliás, o entendimento do STJ tem como base o próprio Código de Processo Civil, pois de acordo com o artigo 355, do CPC, o Juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas e, consoante a redação do artigo 370, da Lei de Ritos, cabe ao Julgador determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, bem como indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Se não bastasse,
“não há falar em decisão surpresa. Isso porque, verificando a suficiência das provas acostadas aos autos para formar seu convencimento, o juiz, de forma coerente, atento aos fatos articulados na exordial, aos pedidos e à causa de pedir, decidiu julgar antecipadamente a lide, além do que referido proceder foi um desdobramento natural e lógico da desnecessidade da prova oral. Além disso, o julgador de primeira instância não tinha o dever de previamente intimar as partes sobre a aplicação do art. 355, I, do CPC/2015”
. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.480.468/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 7/6/2021).

Na hipótese, o Julgador proferiu a sentença porque entendeu que as provas existentes nos autos, em especial a pericial, são suficientes para o seu convencimento; logo, agiu com acerto, pois tem o poder/dever de assim proceder, sem que tal decisão configure cerceamento de defesa.

Ao contrário, assim procedendo, atentou-se para o princípio da economia processual e entregou a prestação jurisdicional de forma célere.

De mais a mais, é cediço que não configura cerceamento de defesa o indeferimento da prova testemunhal que não tem utilidade para a finalidade almejada, que exige prova documental.

Nas palavras do Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira, integrante do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

[...] O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, quando os documentos acostados ao caderno processual mostram-se suficientes para a verificação dos fatos narrados, sendo certo que a prova testemunhal não é apta a comprovar a ocorrência dos lucros cessantes, que demanda prova documental robusta. [...]
. (TJ-DF 07133270620178070001 DF 0713327-06.2017.8.07.0001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/02/2019, 7a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/03/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Logo, a prefacial deve ser rejeitada, pois, conforme já consignado, para formação do seu convencimento, o Juiz deve analisar se a prova produzida é suficiente para esclarecer as questões alegadas pelas partes e não está obrigado a acatar a produção daquelas provas pretendidas, se as considerar desnecessárias.

Rejeito, portanto, a preliminar
.

É como voto.

VOTO(MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Em resumo, o Apelante ajuizou a Ação de Rescisão Contratual c/c Obrigação de Fazer em face da empresa Recorrida, sob a tese de que, em 30/06/2014, firmaram um contrato para execução das obras de um hotel com 532m2 (quinhentos e trinta e dois metros quadrados).

Alegou que se comprometeu a pagar R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais) pelos serviços, cuja quantia foi dividida em parcelas de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais) e, em contrapartida, a Recorrida assumiu o compromisso de concluir as obras no prazo de 75 (setenta e cinco) dias úteis.

Aduziu que a empresa Recorrida não entregou a obra, edificou parte que não condiz com o projeto, bem como que a construção está repleta de defeitos visíveis e grosseiros que demonstram a impossibilidade de habitação.

Requereu a declaração de inadimplência da empresa Apelada e a sua mora, o congelamento do saldo devedor, a rescisão do contrato e que fosse condenada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais (emergentes e lucros cessantes).

A empresa Apelada apresentou Reconvenção, aduziu que a obra foi finalizada e que não recebeu o valor da ultima parcela contratada e as complementares para a fundação.

Realizada a prova pericial,
parte dos pedidos formulados pelo Apelante/Autor/Reconvindo e parte dos pedidos da Requerida/Reconvinte/Apelada, foram acolhidos.

A Juíza sentenciante, rescindiu o contrato entabulado, condenou a empresa Apelada ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 29.897,00 (vinte nove mil, oitocentos e noventa e sete reais) e dano moral no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com os devidos consectários legais, além das verbas de sucumbência e, de outro norte, condenou o Apelante ao pagamento de R$ 37.042,39 (trinta e sete mil, quarenta e dois reais e trinta e nove centavos), em virtude da inadimplência da última parcela do contrato, também acrescida de juros e correção monetária, bem como ao pagamento das verbas de sucumbência da Reconvenção.

Inconformado, o Apelante almeja o acolhimento do pedido de indenização por lucros cessantes.

Insiste na tese suscitada na petição inicial de que deixou de lucrar R$ 12.000,00 (doze mil reais) por mês e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pela diminuição de um apartamento, diante da colocação errônea de um pilar. Entende que deve ser ressarcido em R$ 164.000,00 (cento e sessenta e quatro mil reais).

A sentença não comporta reforma, porque é certo que
“os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos”
. (AgInt no AREsp n. 2.061.190/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Pertinentes os dizeres do Ministro Luis Felipe Salomão:

A jurisprudência do STJ não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos.
(AgInt no REsp n. 1.963.583/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022).

No caso,
o Apelante não trouxe provas de quanto efetivamente deixou de auferir. Conforme bem exposto pela Julgadora
a quo
, carreou para os autos tão-somente um fluxograma de projeção de entrada e saída para justificar os valores pedidos; contudo, tal documento não é suficiente, uma vez que
“não há como se ter certeza de que seriam os números reais, vez que o hotel nunca esteve em atividade.”
(sic).

O
decisum
está em sintonia com a orientação da Corte Superior, cujo entendimento
“é no sentido de não admitir a indenização por lucros cessantes sem comprovação e, por conseguinte,
rejeitar os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos,
incluídos nessa categoria aqueles que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade empresarial que sequer foi iniciada
.
[...].
(REsp n. 1.750.233/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 8/2/2019). (sem grifos no original)

Quanto ao valor da indenização por dano moral, tenho que deve ser majorado.

Sabe-se que em se tratando de dano moral, não há indenização propriamente dita, mas compensação ou satisfação moral a ser concedida por aquilo que o ofensor causou ao prejudicado; isso sem contar com o fato de que essa verba tem, também, caráter de reprovação do ato.

Ou seja, o Juiz deve atender
“às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido.
O montante não pode ser
“nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento,
nem tão pequena que se torne inexpressiva
.”
(Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67). (sem grifos no original)

Em outras palavras, cabe ao Julgador estipular equitativamente o montante devido, mediante a análise das circunstancias do caso concreto, tais como as condições econômicas da vítima e do causador do dano, o grau de dolo ou culpa, os prejuízos morais sofridos, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Na hipótese, a indenização decorre de falha na prestação do serviço de edificação de obra e, considerando os fatos narrados e as prova dos autos, bem como a condição financeira das partes – militar e empresa com capital social de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) – a meu viso, a indenização deve ser majorada, pois a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não condiz com o caso concreto. Fixo a verba indenizatória em R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois esse montante não acarreta o enriquecimento indevido do Recorrente e tampouco penaliza demasiadamente a empresa Apelada.

Por fim, quanto ao pedido para que seja afastada a obrigação de pagamento à empresa Recorrida, também deve ser acolhida, pois a obrigação de empreitada constitui-se em obrigação de resultado.

Silvio de Salvo Venosa elucida que:

A obrigação principal do empreiteiro, como se deduz, é entregar a obra prevista,
perfeita e acabada, conforme o contratado, no prazo avençado.
A essa obrigação contrapõe-se seu direito de receber o preço [...].
O prazo fixado na empreitada para a entrega da coisa, seja a entrega final, seja a finalização de etapas intermediárias, é elemento importante para a caracterização da mora e do inadimplemento
. Na maioria das oportunidades, o prazo na empreitada integra a própria obrigação de resultado nela contida. Cabe ao dono da obra comprovar prejuízo com o atraso que extrapole o simples inadimplemento parcial [...].
(
in
Direito Civil: contratos em espécie, 3 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 214-215). (sem grifos no original)

No caso, a prova pericial evidenciou a irregularidade e deficiência da prestação de serviço, pois foram constatadas
inúmeros
defeitos, os quais “
são consequências da falta de procedimentos técnicos, erro de execução por parte da requerida, bem como erros nas etapas construtivas no ato da execução da edificação”
.

Aliás, o Perito concluiu que algumas situações descritas não possuem sequer condições de serem corrigidas e que para que seja possível concluir o empreendimento, a obra deverá ser demolida e reconstruída. (Pág. 63, Id. 128122696).

Assim, não pode ser acolhido o pedido de pagamento do preço da última parcela, pois a Recorrida não cumpriu suas obrigações em primeiro lugar.

Há prova suficiente de que a empresa Apelada deu causa às falhas que comprometeram a execução da obra e as suas obrigações contratuais. Reitero: a prova pericial demonstra que obra apresentava
inúmeros
defeitos.

Em outros termos, configurada a responsabilidade da Recorrida no que tange à inexecução da prestação do serviço contratado, não há falar em pagamento da última parcela do contrato.

No mesmo norte:

[...]
Havendo nos autos provas suficientes para comprovar que a construtora/empreiteira requerente é quem descumpriu com várias obrigações assumidas no contrato de obras por empreitada
celebrado com o condomínio do edifício réu,
devido aos atrasos, à incompletude e aos defeitos apresentados na execução dos serviços, há que se reconhecer a necessidade de rescisão da avença e por culpa exclusiva da requerente,
a qual não pode exigir
da parte ré
os pagamentos ajustados, por ser aplicável à hipótese a regra da exceção do contrato não cumprido, do art. 476 do CC
. E sendo exclusiva a culpa da empresa requerente pela rescisão da avença, não há como acolher a sua pretensão de ver-se ressarcida por supostos prejuízos materiais vivenciados.
(TJ-MG - AC: 10024101711851001 MG, Relator: Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 18a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/08/2013). (sem grifos no original)

Diante do exposto,
dou parcial provimento ao Recurso de Apelação
, majoro a indenização por dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais) e julgo improcedente o pedido reconvencional; de conseguinte, condeno a empresa Reconvinte/Apelada ao pagamento das verbas de sucumbência da Reconvenção, cujos honorários advocatícios fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo Reconvindo (que corresponde àquilo que a Reconvinte pretendia receber).

Não há falar em majoração de honorários prevista no artigo 85, § 11, do CPC, diante do provimento parcial do recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023