Tribunal: TJMT
Processo: 0003864-59.2008.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, PECULIARIDADES DE QUE TRATA O ART. 28, §2.o, DA MESMA LEI – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA CONFIRMANDO O ACERTO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – DICÇÃO DO ART. 33, §2o, ALÍNEA A, E §3o DO CP – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É inviável cogitar a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, bem como a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que os testemunhos em juízo e, sobretudo, as circunstâncias da apreensão autorizam concluir que as substâncias apreendidas se destinavam a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
2. Persistindo em desfavor do apelante sua condição de reincidente, é escorreita a manutenção do regime inicial fechado, em consonância com a previsão do art. 33, §2o, alínea a, e §3o, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003864-59.2008.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IZAIL GOMES DA SILVA (APELANTE), GABRIEL GOMES DA SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), IZAIL GOMES DA SILVA - CPF: 832.139.291-15 (APELANTE), WELLINGTON G DA SILVA BASTOS - CPF: 651.874.231-34 (ADVOGADO), IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA - CPF: 003.958.691-02 (APELANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), IZAIL GOMES DA SILVA - CPF: 832.139.291-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL GOMES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELA
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/06 – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, PECULIARIDADES DE QUE TRATA O ART. 28, §2.o, DA MESMA LEI
–
ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – REINCIDÊNCIA CONFIRMANDO O ACERTO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – DICÇÃO DO ART. 33, §2o, ALÍNEA
A
, E §3o DO CP –
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.

É inviável cogitar a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, bem como a desclassificação da conduta para
a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que os testemunhos em

juízo e,
sobretudo,
as circunstâncias da apreensão autorizam concluir que as
substâncias apreendidas se destinavam
a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006

2.

Persistindo em desfavor do apelante sua condição de reincidente, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
, em consonância com a previsão do art. 33, §2o, alínea
a
, e §3o, do Código Penal.

APELANTE:

IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA
, ir
resignado com a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 0003864-59.2008.8.11.0042, na qual fora
absolvido
da prática da conduta prevista no art. 35, da Lei n.o 11.343/2006
e
condenado
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
,
à pena de
06 (seis) anos meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
600
(seiscentos)

dias-multa
, unitariamente fixados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais vistas no ID 142904823, o apelante almeja ser
absolvido
por insuficiência de provas sob o princípio
in dubio pro reo
ou então ver o
delito de narcotráfico
desclassificado

para o de
posse de entorpecentes para consumo pessoal
, alegando inexistirem elementos de convicção reportando a efetiva comercialização de narcóticos.

Subsidiariamente
, vindica o abrandamento do
regime

de cumprimento para o
inicial semiaberto
.

Contrarrazões ministeriais foram juntadas no ID 142904826, pugnando pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer encontradiço no ID 148340195, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço
do apelo manejado pela i. Defesa, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai da denúncia que, no dia 16 de fevereiro de 2008, por volta das 21h00min, em uma residência particular, localizada na rua A-4, Quadra 08, Casa 10, bairro Nova Esperança I, na cidade de Cuiabá/MT, o acusado
IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA
, na companhia de seus irmãos
IZAIL GOMES DA SILVA e GABRIEL GOMES DA SILVA
e outras duas pessoas não identificadas supostamente adentraram na residência da vítima
Edineth Rocha da Silva
e subtraíram objetos.

Em seguida, a polícia foi acionada e, ao tomar conhecimento da localização dos infratores, os agentes públicos se dirigiram até a residência dos denunciados, momento em que, realizaram buscas e encontraram objetos identificados como de produto de furto, além de 27 (vinte e sete) porções de cocaína que pesavam 6,68g (seis gramas e sessenta e oito centigramas).

Diante disso, o Ministério Público denunciou
Izail Gomes da Silva,
IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA
e Gabriel Gomes da Silva
, como incursos nas prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n° 11.343/06 e ao final da regular instrução, sobreveio sentença parcialmente procedente, pela qual o réu
IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA
restou condenado

nas sanções do art. 33, “caput", da Lei n° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, com regime inicial fixado no fechado; e restou absolvido do delito de associação ao tráfico de drogas.

Ademais, os réus
Izail Gomes da Silva
e
Gabriel Gomes da Silva
foram absolvidos, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Circunstanciado o fato, passo à análise das teses recursais.

1.

Do pleito absolutório subsidiado pela desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06:

Consoante relatado, a principal tese da pretensão recursal consubstancia
pleito absolutório secundado pela desclassificação para a infração penal prevista no art. 28 da Lei n.o 11.343/06
, forte na alegação de insuficiência probatória a imputar ao réu a efetiva mercancia de entorpecentes.

Entretanto,
razão não assiste à Defesa.

A
prova da materialidade

do delito
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada pelo auto de prisão em flagrante disponível, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão anexado e laudo pericial (todos constantes ao ID 142904800), sem olvidar
do teor dos depoimentos angariados no decorrer da instrução criminal
.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar
IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA
no
ilícito e a respaldar a sua condenação pelo crime de narcotráfico, na medida em que foi preso justamente enquanto
mantinha em depósito
e
guardava
em sua residência
psicotrópicos de uso proscrito no território brasileiro, com o
desiderato mercantil
.

A propósito, a situação de flagrância foi ratificada em juízo com os depoimentos prestados pelos corréus
Izail Gomes da Silva e Gabriel Gomes da Silva
[absolvidos na instância
a quo
], os quais confirmam que os entorpecentes foram encontrados no quarto em que
IZAEL
dividia com o irmão
Gabriel.

Além disso, foram apreendidos outros objetos como tesoura e prato, o que, de acordo com as investigações, teria sido utilizado para a manipulação das substâncias ilícitas que, frise-se, foram encontradas fracionadas em 27 (vinte e sete) porções, conforme Laudo Pericial (ID 142904800, pág. 35/36) que atesta ainda que o material apreendido
apresentou resultado
positivo
para a presença de
cocaína.

Outrossim, conquanto a i. Defesa sustente a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório e, em que pese perante a autoridade policial, o réu, tenha imputado a posse da droga ao irmão
Gabriel
, não
se negligencia que
em juízo
(ID 142904816),
IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA
,
admitiu que os entorpecentes lhe pertenciam
, no entanto alegou que seria para o uso compartilhado entre ele, seus irmãos e possíveis convidados da festa que, em tese, afirma que promoveria na sua residência naquela data.

Depois, quando novamente questionado pelo membro do Ministério Público aduziu que comprou a droga junto com seu irmão
Gabriel
e que todos eles fariam o uso do entorpecente durante a festa (ID 142904816).

Gabriel Gomes da Silva,
na fase policial (ID 142904800, pág. 19) afirmou que os entorpecentes seriam do irmão [IZAEL]. No entanto, perante a autoridade judiciária, em síntese, afirmou desconhecer a origem da droga, embora tenha admitido que ele e seus irmãos eram usuários de entorpecentes à época e que dividia o quarto com o irmão
IZAEL
, local onde as substâncias ilícitas foram encontradas (
ID 142904816).

Izail Gomes da Silva,
narrou, em juízo, em conformidade com o que relatou na fase policial, que os entorpecentes pertenciam ao apelante, que a droga foi encontrada no quarto do
Gabriel
- que dividida o cômodo com o irmão
IZAEL
. Além disso, afirmou que o réu,
além de fazer uso das substâncias também comercializava
(
ID 142904816).

Em juízo foi ouvida a testemunha
Joseney Vital de Lima
, Policial Militar, responsável pela ocorrência que culminou na apreensão das drogas no fatídico dia, disse não se recordar dos fatos, nem dos réus, considerando o longo decurso de tempo entre os fatos e a audiência de instrução
(
ID 142904816).

Nessa ordem de ideias, entendo que a
finalidade comercial
das substâncias
restou igualmente demonstrada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente porque, conforme mencionado, o corréu, absolvido pelo d. juízo singular,
Izail Gomes da Silva,
afirmou em ambas as oportunidades em que foi ouvido, que o irmão, ora apelante, comercializava substâncias entorpecentes.

E, embora, o réu afirme que teria adquirido os entorpecentes para uso compartilhado com seus amigos, tal versão se mostra pouco crível, diante das condições em que as substâncias foram encontradas, isto é, previamente acondicionadas, embaladas e fragmentadas em pequenas porções, e do elevado custo que cada grama do entorpecente [cocaína] costuma ser revendido.

Diante desse cenário, friso não ignorar os argumentos defensivos de que as provas coligidas aos autos não seriam suficientes para comprovar a
efetiva
venda
do entorpecente
por parte do acusado
, contudo, a conjuntura acima apresentada dirige-se em sentido oposto e, não se pode olvidar que
o crime de
narcotráfico
é classificado pela doutrina como de
natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde da efetiva ocorrência da mercancia
, o que significa dizer que o simples fato de o recorrente
manter em depósito

substâncias ilícitas com a finalidade comercial, por si só, já caracteriza o crime tipificado no art. 33 da Lei n.o 11.343/06.

Nesse sentido firmou-se a Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do eg. TJMT,
in verbis
:

“07. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Ademais, como se sabe, para que se verifique a ocorrência do delito de uso de drogas,

o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06 determina que a
análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, as perícias
realizadas sobre as substâncias ilícitas revelam que o apelante foi flagrado
mantendo em depósito e guardando
um total de
27 (vinte e sete) porções de cocaína, com massa de 6,68g (seis gramas e sessenta e oito centigramas)
e,
e
mbora a quantidade de drogas não se revele expressiva ou possa ser caracterizada como vultosa
, tal idiossincrasia não leva à automática desclassificação da conduta, pois, como é cediço,
“para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes,
não se exige que a quantidade de entorpecente seja elevada
porque as drogas podem ser
‘distribuídas de modo bastante fragmentado, para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (
tráfico formiguinha
):
é a sistemática do varejo, aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes.’”.
(TJMT – N.U 0017458-57.2015.8.11.0055, Ap. 54845/2016, MARCOS MACHADO, 1.a CÂMARA CRIMINAL, j. 02/08/2016, DJE 10/08/2016) – Grifei.

Assim sendo, em que pese a tese defensiva de que o apelante seria mero usuário, as provas dos autos e
as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes
, mesmo porque, a alegada
condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico
, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.o 03

do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, DJE n.o 9.998, de 11/04/2017.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
vassalagem à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
tinha em depósito
e
guardava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser refutadas tanto a tese absolutória quanto a desclassificatória.

2.

Do abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena:

Por fim, quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está igualmente fadada ao insucesso.

Isso porque, em que pese a pena privativa de liberdade estabelecida não supere o total de 08 (oito) anos de reclusão, é certo que
o d. juízo
a quo
destacou a dicção do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, assim como a inconteste condição de reincidente do réu.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido, tanto que já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que
“(...) 1. Consoante as regras insertas no art. 33 do Código Penal,
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
o julgador deverá observar
a quantidade da sanção final aplicada, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e,
em se tratando dos delitos previstos na Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.”
(AgRg no HC 608921/SP, Rel.: Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020). Grifei.

Outrossim, pronunciou-se no sentido de que
“[...] Consolidado neste Pretório o entendimento de que, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto,
o fato da agravante ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado.
[...]. 4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1674067/SP, Rel.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020). Negritei.

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
, de acordo com a expressa previsão do art. 33, §2o, alínea
a
, e §3o, do Código Penal.

3.

Conclusão:

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
IZAEL GABRIEL GOMES DA SILVA
, mantendo incólume
a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o
0003864-59.2008.8.11.0042
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023