Tribunal: TJMT
Processo: 1028449-15.2018.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA – FÁRMACO COM PRINCÍPIO ATIVO PALBOCICLIBE - DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS – PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA EXCLUSIVA DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS – CARÁTER TAXATIVO, E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DO ROL DA ANS – PRECEDENTE DO STJ – NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FÁRMACO INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA OBRIGATÓRIA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O eg. STJ decidiu que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp no 1.733.013/PR), e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos previstos no aludido Rol, ainda que o tipo inédito de tratamento seja indicado pelo médico da parte/paciente (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. No caso em que o medicamento pleiteado foi incluído no Rol taxativo da ANS após o ajuizamento da ação, não há falar em ilegalidade da negativa anterior à inclusão, embora não seja mais cabível discussão quanto à obrigatoriedade do custeio.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1028449-15.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[LIDIOLIRIA SANTANA - CPF: 141.889.701-97 (APELADO), ARY ANTONIO FERREIRA DE PINHO - CPF: 156.098.981-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA
– FÁRMACO COM PRINCÍPIO ATIVO
PALBOCICLIBE
-
DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS –
PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA EXCLUSIVA DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS – CARÁTER TAXATIVO, E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DO ROL DA ANS – PRECEDENTE DO STJ – NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –

FÁRMACO INCLUÍDO NO ROL DE COBERTURA OBRIGATÓRIA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O eg. STJ decidiu que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo, e não meramente exemplificativo (REsp no 1.733.013/PR), e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos previstos no aludido Rol, ainda que o tipo inédito de tratamento seja indicado pelo médico da parte/paciente (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2.
No caso em que o medicamento pleiteado foi incluído no Rol taxativo da ANS após o ajuizamento da ação, não há falar em ilegalidade da negativa anterior à inclusão, embora não seja mais cabível discussão quanto à obrigatoriedade do custeio.

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto
pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da
8
a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de
Obrigação de Fazer
(
Número Único
102
8449-15
.201
8
.8.11.004
1
), ajuizada contra a apelante por
LIDIOLIRA SANTANA
, julgou procedente os pedidos formulados pela autora
/apelada
, confirmando a tutela de urgência deferida,
para compelir à apelante/
ré
ao
custei
o d
o tratamento
com “
Faslodex + Palbocicle
” para a patologia de
neoplasia ma
mária que acomete a autora/apelada
, fornecendo o medicamento

com
princípio ativo
“
Palbociclibe Ibrance (Cpfizer)
”
,
e, em razão da recusa injustificada para custeio do tratamento prescrito à apelada/autora, condenou a apelante/ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor R$ 10.000,00, acrescido de juros de mora de 1% a.m. a partir do evento danoso e correção monetária pelo INPC desde a arbitramento
(cf. ID
50615972
)
; a r. sentença condenou a ré/apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa
.

A apelante
defende que as normas consumeristas tem aplicação subsidiária, prevalecendo o regramento da matéria contido na Lei no 9.656/98 e
sustenta que
o
fármaco
prescrito à apelada (
“
Palbociclibe Ibrance (Cpfizer)
”

não consta no rol das Diretriz de Utilização no 65, do Anexos I e II, da Resolução Normativa no 428/2017,
tampouco preenche os requisitos da Resolução no 387/2015, ambas
editada pela ANS, razão pela qual, segundo diz, está legalmente desobrigada de custear o medicamento para o tratamento de neoplasia maligna
mamaria, discorrendo, ainda, longamente sobre a atribuição da Agência Nacional da Saúde para regular a temática afeta aos planos de saúde suplementar, isso para dizer que o rol edital do pela ANS é taxativo, e não meramente exemplificativo, natureza essa já reconhecida pelo eg. STJ, sustenta que a prescrição médica não basta para compelir à apelante ao fornecimento do fármaco prescrito à apelada.

Amparando-se na tese de que a recusa é legitima, e de que o dever de indenizar não advém do singelo descumprimento contratual, alega que os elementos da responsabilidade civil não estão presentes; insurge, ainda, contra o termo inicial dos juros de mora dizendo que são devidos a partir da sentença, quando, reconhecido o dever de indenizar e fixado o montante cabível e que a base de cálculo dos honorários advocatícios deve fundar no valor da condenação, nos termos do art. 85, §2a, primeira parte, do CPC.

Pede, pois, seja provido o recurso, para reforma da sentença, afastando as condenações que lhe foram impostas, ou, ao menos, seja reduzido o valor indenizatório em conformidade com as particularidades da lide, e que os juros de mora incidam somente a partir do arbitramento da indenização, readequando os honorários advocatícios para que incidam sobre o valor da condenação.

Em suas contrarrazões, a apelada refuta os argumentos recursais e tachando de protelatória a presente interposição, pleiteia a negativa de seguimento ao recurso, condenando à apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé; pugna, ademais, pela manutenção da sentença (cf. ID 50615978).

Este eg. Tribunal julgou o presente recurso em 19.08.2020, restando assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS - FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA – RECUSA INJUSTIFICADA – DANO MORAL CONFIGURADO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – BASE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM PECÚNIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o medicamento é prescrito para tratamento quimioterápico de cobertura integral, a recusa ao fornecimento do fármaco se mostra indevida.2. Consoante entendimento do eg. STJ, “
após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário”
(STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018). 3.
O diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde.
4. “
Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento”. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016). 5. Cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 6. Nos termos do art. 85, primeira parte, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem incidir sobre a
condenação (cf. Id. no 55071480).

O julgamento foi mantido não obstante a interposição de recurso de embargos de declaração pela UNIMED (cf. Id. no 64399478).

A apelante, inconformada, interpôs o REsp no 1856221 insistindo, em suma, na obrigatoriedade de observância ao rol taxativo da ANS e na ausência dos elementos da responsabilidade civil (cf. Id. no 68047488); o REsp foi provido pelo eg STJ para cassar o acórdão recorrido e ordenar “
o retorno dos autos à instância originária a fim de que, em novo exame dos autos, avalie o preenchimento dos requisitos para o deferimento excepcional da cobertura reivindicada pela parte segurada, tal como delineados pela Segunda Seção do STJ”
(cf. Id. no 154089686).

Em cumprimento ao julgamento proferido pelo eg. STJ, os autos foram remetidos a minha relatoria.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá, 04 de abril de 2023.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

No tocante à alegação de que a presente interposição tem caráter protelatório, constata-se que a ré/apelante combate pontualmente os fundamentos da r. sentença, valendo-se de recurso expressamente cabível para se insurgir contra o pronunciamento judicial que lhe foi desfavorável, pelo que, sem mais delongas, o pleito de negativa de seguimento ao presente recurso não encontra amparo legal.

Em 2012 a apelada foi diagnosticada com neopelasia mamária
“apresentando recidiva da doença em 2017 no fígado, realizado hepatectomia parcial em janeiro/2017, recidiva óssea em esterno. Atualmente com aumento de linfonodos e da lesão em esterno, sendo indicado tratamento com Faslodex + Palbocicle”
(cf. Id. no 50613083 pág. 01), restam satisfatoriamente comprovados, o tratamento prescrito à apelada e a necessidade do uso do fármaco com princípio
ativo “
Palbociclibe Ibrance”
, diante da prescrição médica contida no Relatório Médico, datado de 20.08.2018, subscrito pelo médico especialista em oncologia Dr. Alexandre L. Marques (CRM/MT no 7151).

Sobre o rol de procedimentos cobertos previstos pela ANS, o eg. STJ pacificou a jurisprudência no sentido de que esse rol é taxativo.

A propósito:

“
EMENTA:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar
. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...)
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 –
grifei
e
destaquei
).

No caso, após o ajuizamento da ação em 29 de agosto de 2018, o uso do fármaco com princípio
ativo “
Palbociclibe”
passou a
integrar o
Anexo II do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS – Resolução Normativa no 465/2021, pelo que, agora, restou superada qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade de fornecimento do medicamento.

Definido como taxativo o Rol da ANS, não há falar em indenização por dano moral decorrente de negativa de custeio do medicamento quando o fármaco não constava do Rol à época do ajuizamento da presente ação; nesse ponto, a r. sentença merece reparo.

Incabível, por outro lado, a condenação da apelante a multa por litigância de má-fé, como requerido pela apelada nas contrarrazões, porque ausentes quaisquer das hipóteses que autorizam a fixação de multa a esse título.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso apenas para afastar a condenação indenizatória, e readequar o ônus sucumbencial na proporção de 70% para a apelante e 30% para o apelada,

mantendo, porém, o percentual de
1
0
%
os honorários advocatícios
s
obre o
valor da causa, devendo ser observado o que dispõe o art. 98, §3o, do CPC em relação à autora.

Custas
“pro rata”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023