Tribunal: TJMT
Processo: 1010382-02.2018.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS C.C LUCROS CESSANTES - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – DANO MATERIAL E LUCROS CESSANTES DEVIDOS - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO POR POSSÍVEL DESCONFORMIDADE COM O RECURSO PARADIGMA – TEMA 970 STJ – JUÍZO DE RETRAÇÃO NEGATIVO – QUESTÃO NÃO ABORDADA EM MOMENTO OPORTUNO – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO – RECURSO DE CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA EM PARTE PROVIDO E RECURSO DE IVONETE FERREIRA DE SOUZA PREJUDICADO.
Comprovado nos autos o atraso na entrega do imóvel, há que ser mantida a sentença que condenou ao pagamento dos danos materiais e lucros cessantes, a ser devidamente comprovados em liquidação de sentença. Não se verifica no caso a incidência do dano moral, por se tratar de mero descumprimento contratual que não dá ensejo a indenização, já que não evidente a situação vexatória, humilhante ou abalo no psicológico, considerando o atraso para entrega do imóvel.
A discussão acerca da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e ao mesmo tempo a locação do imóvel, não foi discutida por ocasião da instrução do processo. A tese no recurso de apelação, sem, contudo, ter discutido na contestação ou mesmo aventado a aplicação da tese em recurso repetitivo. Nos embargos de declaração, não pretendeu a modificação com o fundamento da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e locação do imóvel, conforme entendimento de tema repetitivo indicado, mas por outro fundamento, o que afasta a desconformidade do acórdão com o entendimento do STJ no Tema 970, e recurso repetitivo mencionado, já que as questões não foram levantadas em momento oportuno, motivando a conclusão do acórdão nos moldes do julgado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010382-02.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Efeitos]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[IVONETE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 621.683.471-15 (APELADO), DIOGO DE OLIVEIRA DA CRUZ - CPF: 013.000.791-93 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (REPRESENTANTE), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (REPRESENTANTE), IVONETE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 621.683.471-15 (APELANTE), DIOGO DE OLIVEIRA DA CRUZ - CPF: 013.000.791-93 (ADVOGADO), KEILA DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 044.785.991-90 (ADVOGADO), KEILA DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 044.785.991-90 (ADVOGADO), DIOGO DE OLIVEIRA DA CRUZ - CPF: 013.000.791-93 (ADVOGADO), IVONETE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 621.683.471-15 (APELANTE), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), KEILA DOS SANTOS ALMEIDA - CPF: 044.785.991-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
ANTES O EXPOSTO, POR ENTENDER QUE O ACÓRDÃO PROFERIDO NÃO DIVERGE DO TEMA 970 DO STJ, PELOS FUNDAMENTOS ACIMA, MANTENHO O ACÓRDÃO PROFERIDO E DEIXO DE EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS –
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS C.C LUCROS CESSANTES -
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – DANO MATERIAL E LUCROS CESSANTES DEVIDOS - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO POR POSSÍVEL DESCONFORMIDADE COM O RECURSO PARADIGMA – TEMA 970 STJ – JUÍZO DE RETRAÇÃO NEGATIVO – QUESTÃO NÃO ABORDADA EM MOMENTO OPORTUNO – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO – RECURSO DE CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA EM PARTE PROVIDO E RECURSO DE IVONETE FERREIRA DE SOUZA PREJUDICADO.

Comprovado nos autos o atraso na entrega do imóvel, há que ser mantida a sentença que condenou ao pagamento dos danos materiais e lucros cessantes, a ser devidamente comprovados em liquidação de sentença. Não se verifica no caso a incidência do dano moral, por se tratar de mero descumprimento contratual que não dá ensejo a indenização, já que não evidente a situação vexatória, humilhante ou abalo no psicológico, considerando o atraso para entrega do imóvel.

A discussão acerca da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e ao mesmo tempo a locação do imóvel, não foi discutida por ocasião da instrução do processo. A tese no recurso de apelação, sem, contudo, ter discutido na contestação ou mesmo aventado a aplicação da tese em recurso repetitivo. Nos embargos de declaração, não pretendeu a modificação com o fundamento da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e locação do imóvel, conforme entendimento de tema repetitivo indicado, mas por outro fundamento, o que afasta a desconformidade do acórdão com o entendimento do STJ no Tema 970, e recurso repetitivo mencionado, já que as questões não foram levantadas em momento oportuno, motivando a conclusão do acórdão nos moldes do julgado.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 1010382-02.2018.8.11.0041 – CLASSE CNJ 198 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTES: IVONETE FERREIRA DE SOUZA E CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA

APELADOS: OS MESMOS

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recursos de apelações cíveis interpostos por IVONETE FERREIRA DE SOUZA E CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA., contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de AÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS C.C LUCROS CESSANTES que, julgou procedente os pedidos declinados na inicial para condenar a parte ré: ao pagamento de danos materiais na cifra de R$ 19.550,00 (dezenove mil quinhentos e cinquenta reais), o qual deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC e juros legais a partir do desembolso; a pagar à parte autora, a título de danos morais, a importância total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser corrigido monetariamente, acrescido de juros legais na proporção de 1% ao mês, a partir desta decisão e juros legais a partir da citação; e III – ao pagamento de lucros cessantes pelo período em que a obra deveria ter sido entregue até a efetiva entrega do empreendimento (valor a ser apurado em liquidação da sentença), no valor de R$ 700,00 (setecentos reais) por mês, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso em 30/09/2014 (Súmula 54 do STJ), e correção monetária pelo índice INPC a partir da data do efetivo prejuízo, ocorrido em 30/09/2014. (Súmula 43 do STJ).

Condenou a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, os quais, com suporte no art. 85, § 2o, do CPC, fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa, levando-se em conta a natureza da demanda, o trabalho desempenhado pelo advogado e o razoável tempo exigido para o seu serviço, ficando, porém, suspensa a cobrança em razão da gratuidade da justiça (art. 98, CPC).

A apelante CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA., sustenta inexistência de ato ilícito em razão de caso fortuito e força maior, pois a problemática envolvendo a CAB Cuiabá foi de conhecimento público e notório; poderia ocorrer a prorrogação do prazo da entrega do imóvel; empreendeu esforços para solucionar o problema, não dando azo a indenização por dano moral; quanto a indenização por dano material, fundamenta que não há comprovação de custos com aluguel; impossibilidade de cumular danos materiais com lucros cessantes; a lei 11.977/2009, que regulamente o MCMV, veda expressamente a utilização do imóvel adquirido através deste programa com objetivo diverso do da casa própria; o imóvel foi entregue dentro prazo; os juros devem incidir a partir da citação por se tratar de responsabilidade contratual; por fim, requer o provimento do recurso para reforma da sentença e seja julgado improcedente o pedido; não sendo o caso, reduzida a indenização por dano moral.

A apelante IVONETE FERREIRA DE SOUZA, sustenta que o valor arbitrado em juízo como danos morais, deixa de seguir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como, se encontra em desacerto com os valores arbitrados por este Tribunal, requerendo a sua majoração. Por fim, requer o provimento do recurso para majorar a indenização por dano moral ao valor de R$ 10.000,00.

Nas contrarrazões, a apelada IVONETE FERREIRA DE SOUZA, argui ofensa ao princípio da dialeticidade, e, requer o desprovimento do recurso.

Sem contrarrazões, pela apelada CONCREMAX CONCRETO ENGENHARIA SANEAMENTO LTDA.

Intimada a apelante CONCREMAX CONCRETO ENGENHARIA SANEAMENTO LTDA., para manifestar quanto a preliminar arguida, pede pelo prosseguimento do recurso.

Proferido acórdão em que, por unanimidade proveu parcialmente o recurso de CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA., e julgou prejudicado o recurso de IVONETE FERREIRA DE SOUZA.

Interpostos recursos de embargos de declaração, o acórdão foi mantido.

A parte CONCREMAX CONCRETO ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA., interpõe recurso especial e sobrevêm decisão da Vice-Presidência encaminhando os autos a esta Primeira Câmara de Direito Privado para “
verificação de um possível juízo de conformidade em relação ao tema 970/STJ, razão pela qual o presente recurso especial deve aguardar esta providência a fim de que, posteriormente, seja proferido em conjunto o juízo de admissibilidade”.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recursos de apelações cíveis interpostos por IVONETE FERREIRA DE SOUZA E CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA., contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de AÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS C.C LUCROS CESSANTES que, julgou procedente os pedidos declinados na inicial para condenar a parte ré: ao pagamento de danos materiais na cifra de R$ 19.550,00 (dezenove mil quinhentos e cinquenta reais), o qual deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC e juros legais a partir do desembolso; a pagar à parte autora, a título de danos morais, a importância total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser corrigido monetariamente, acrescido de juros legais na proporção de 1% ao mês, a partir desta decisão e juros legais a partir da citação; e III – ao pagamento de lucros cessantes pelo período em que a obra deveria ter sido entregue até a efetiva entrega do empreendimento (valor a ser apurado em liquidação da sentença), no valor de R$ 700,00 (setecentos reais) por mês, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso em 30/09/2014 (Súmula 54 do STJ), e correção monetária pelo índice INPC a partir da data do efetivo prejuízo, ocorrido em 30/09/2014. (Súmula 43 do STJ).

Condenou a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, os quais, com suporte no art. 85, § 2o, do CPC, fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa, levando-se em conta a natureza da demanda, o trabalho desempenhado pelo advogado e o razoável tempo exigido para o seu serviço, ficando, porém, suspensa a cobrança em razão da gratuidade da justiça (art. 98, CPC).

O acórdão assim foi julgado:

“A insurgência recursal da apelante CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA., consiste na inexistência do dever de indenizar pelo atraso na entrega do imóvel, o dano moral, diante de caso fortuito e força maior. E, inexistência do dano material por não estar comprovado as despesas com aluguel, tampouco lucros cessantes que poderia a parte obter com a locação do imóvel, dada a vedação por lei. Dos autos, a autora adquiriu em planta, um imóvel junto a empresa Requerida na data do dia 14/03/2013 para entrega em 30 de setembro de 2014. Contudo, em março de 2015, recebeu notificação da ré, que informava o prazo de entrega havia sido prorrogado, tendo em vista a não finalização de interligação da agua pela CAB, sem informar a data de entrega. A entrega do imóvel ocorreu em 01/08/2016. Diante do fato, sofreu prejuízos de ordem moral e material. Na contestação, a ré alega não ter havido atraso na entrega da obra, bem como a possibilidade de prorrogação, e o caso fortuito e força maior em decorrência de problemas com a CAB CUIABÁ. Assim, improcedente os pedidos. Da análise dos autos, verifica-se que inconteste o atraso na entrega da obra, já que prevista para o ano de 2014, somente foi entregue no ano de 2016. Ademais, contradiz a apelante no recurso quando diz não houve atraso na entrega do imóvel, pois no decorrer do processo confessou a configuração do referido atraso. Pelo atraso, configurada a falha na prestação do serviço, conforme preconiza o artigo 14 do CDC. Acerca da existência de caso fortuito e força maior, quanto a culpa da CAB CUIABÁ ao não executar os serviços públicos e instalações para abastecimento de água, tal argumento se refere ao risco do empreendimento, que não pode ser transferido ao consumidor. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO DEMONSTRADO - DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO – APELO DESPROVIDO. Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior. A indenização por danos morais ocorre quando há violação a um dos direitos da personalidade, como a integridade física ou psicológica, liberdade, honra, imagem, nome, dentre vários outros direitos que asseguram a dignidade da pessoa humana e, ainda, que sua fixação deve ser pautada na razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa”.

(N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 06/08/2019). “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO DE ALUGUEIS – TERMO FINAL – DATA DA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL CARACTERIZADO – TAXAS DE OBRA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO NO CONTRATO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A situação enfrentada pelos autores não ficou no plano do mero aborrecimento em decorrência de simples inadimplemento contratual, já que o atraso injustificado na entrega do imóvel, invariavelmente gerou ansiedade, sentimento de ludibrio e frustração, especialmente por ver atingindo o sonho da aquisição da casa própria, aspectos que, por si só, bastam à caracterização do dano extrapatrimonial. 2. A compensação/ressarcimento dos alugueis gastos pelos adquirentes após o prazo final para entrega do imóvel deve perdurar até a data da efetiva entrega das chaves. 3. Comprovado o atraso na entrega do imóvel, mesmo após o transcurso do prazo de tolerância fixado no contrato, já que escassez de mão de obra e falta de material de construção não configura caso fortuito ou força maior, deve construtora restituir os valores cobrados a título de juros de obra na forma simples”. (N.U 0053069-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019). “APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL –PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL- REJEIÇÃO -

CONTRATO DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA E ENTREGA DE IMÓVEL – ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – APLICAÇÃO DO CDC – RISCOS INERENTES AO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DEMORA INJUSTIFICADA NA ENTREGA DO BEM – DANO MORAL CONFIGURADO – MANUTENÇÃO DO QUANTUM – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Nas ações em que se pretende indenização relativa a problemas na construção e/ou atraso na entrega de imóvel com base na responsabilidade civil não há que se falar em legitimidade da Caixa Econômica Federal para figurar na lide. Por se tratar de relação jurídica de consumo, sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, eventuais atrasos na conclusão do empreendimento e entrega do imóvel por motivos de força maior, integram o risco do empreendimento, sendo considerado pela jurisprudência como fortuito interno para fins de análise do nexo de causalidade entre o atraso e os danos suportados pelo consumidor adquirente. Ainda que exista cláusula possibilitando a prorrogação da entrega da A frustração e o adiamento de relevante projeto de vida – casa própria, afora os danos suportados na esfera patrimonial, causam lesões no âmbito psíquico do consumidor, ultrapassando a margem do aborrecimento comum do cotidiano, e configurando efetivo abalo suscetível de indenização. Para a fixação do quantum indenizatório, deve-se ter em conta a dupla finalidade da condenação, qual seja a de desestimular a reincidência de ofensa a direito do consumidor, de forma a levá-lo a tomar atitudes que previnam a ocorrência futura de atos semelhantes, e a de compensar a vítima pela dor e inconvenientes que lhe foram indevidamente impostos”. (Ap 30790/2018, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/09/2018, Publicado no DJE 19/09/2018).

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – PRELIMINAR REJEITADA – ATRASO NA OBRA – ALEGADO CASO FORTUITO E CULPA DE TERCEIROS – RISCO DO NEGÓCIO – PRAZO DE PRORROGAÇÃO NÃO OBSERVADO – MULTA DO ART. 1.021, § 4o DO CPC – DEVIDA SOMENTE NOS CASOS DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA E INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR A DECISÃO ATACADA – RECURSO DESPROVIDO. As ações em que se discutem indenização por atraso na obra devem ser processadas na Justiça Estadual. O dano moral decorrente de atraso na obra, após o prazo de prorrogação prevista contratualmente, é presumido. Os danos materiais devidamente comprovados devem ser indenizados. Não há falar em culpa de terceiros ou caso fortuito quando a situação resulta de risco do negócio do ramo de Construção Civil. A multa prevista no Art. 1.021, § 4o do CPC somente é devida nos casos de manifesta improcedência ou inadmissibilidade, com votação unânime. Estando devidamente fundamentada a decisão e não havendo novos elementos nos autos, capazes de modificar o entendimento da relatora, a manutenção da decisão proferida é a medida justa para o caso concreto”. (Ag 37050/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 04/07/2018).

No tocante ao dano material, está comprovado nos autos acerca dos gastos que a apelada teve com aluguel durante todo o período de atraso, bem como os lucros cessantes, são devidos, como consignado em sentença: “Conforme prevalece na jurisprudência, o mero descumprimento do prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda gera o dever de indenização pelos lucros cessantes. O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador, sendo estes devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação (STJ. 2a Seção. EREsp 1341138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2018). O tema foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo (Tema 996), tendo sido fixada a presente tese: “No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma” (2aSeção, REsp no 1.729.593, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11/09/2019). O artigo 402 do Código Civil, aduz que, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Conforme alhures grafado, o imóvel deveria ser entregue em 13/10/2014, porém foi concretizado o ato somente em 10/08/2016. Assim, tendo em vista o atraso na entrega do imóvel, entendo que a autora faz jus a indenização por lucros cessantes entre o período em que a obra deveria ser entregue até a efetiva entrega do empreendimento, que deverá ser apurada em liquidação de sentença, no valor de R$700,00 (setecentos reais) por mês”. Nesse sentido, a jurisprudência: “DIREITO DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. VALOR DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL. APURAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. DESCABIMENTO.I. O atraso na entrega do imóvel priva o promitente comprador dos frutos civis decorrentes do seu uso ou gozo. E, como toda e qualquer utilização ou fruição do bem pode ser expressada monetariamente mediante o parâmetro locativo, esse é o referencial para a condenação da promissária vendedora pelos prejuízos causados. II. Simples anúncios de locação de imóveis similares veiculados pela internet, por sua própria natureza e unilateralidade, não podem ser considerados prova do valor locativo da unidade imobiliária adquirida pelo promitente comprador. III. À falta de consistência probatória quanto ao valor dos lucros cessantes, deve ser remetida para a fase liquidatória a apuração do quantum debeatur. IV. Não se pode utilizar uma cláusula penal ajustada para o descumprimento do contrato por um dos pactuantes para penalizar eventual desídia do outro contraente. V. Nem mesmo o Código de Defesa do Consumidor autoriza o juiz deslocar o campo de incidência de cláusulas penais, máxime quando a operação envolve a modificação da base de cálculo da penalidade. VI. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (Acórdão 936714, 20130710243027APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , , Revisor: CRUZ MACEDO, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/3/2016, publicado no DJE: 4/5/2016. Pág.: 256/277). “DIREITO DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. VALOR DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL. APURAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. TERMO FINAL. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR DURANTE O ATRASO. DESPESAS DO IMÓVEL APÓS A CONCLUSÃO DA OBRA. I. O atraso na entrega do imóvel priva o promitente comprador dos frutos civis decorrentes do seu uso ou gozo. E, como toda e qualquer utilização ou fruição dos bens pode ser expressada monetariamente mediante o parâmetro locativo, esse é o referencial para a condenação da promissária vendedora ao pagamento dos lucros cessantes. II. À falta de consistência probatória quanto ao valor dos lucros cessantes, deve ser remetida para a fase liquidatória a apuração do quantum debeatur. III. Os lucros cessantes devem ter como termo final a data em que a incorporadora conclui o empreendimento e promove a averbação do habite-se e do cancelamento da hipoteca, removendo assim os obstáculos à obtenção do financiamento para a quitação do saldo devedor. IV. O atraso da entrega do imóvel não pode ser utilizado como fundamento para o "congelamento" do saldo devedor, dada a neutralidade jurídica e econômica da correção monetária. V. Concluído o empreendimento e instalado o condomínio, as taxas condominiais não podem ser imputadas à incorporadora, salvo ação ou omissão que tenha provocado a demora na imissão do adquirente na posse do imóvel. VI. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão 901169, 20120710126719APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , , Revisor: CRUZ MACEDO, 4a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/9/2015, publicado no DJE: 27/10/2015. Pág.: 284).

“APELAÇÃO CÍVEL - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA - LEGITIMIDADE PASSIVA - CESSÃO DE CRÉDITOS - TEORIA DA ASSERÇÃO - RESPONSABILIZAÇÃO DE TODOS OS FORNECEDORES QUE INTEGRAM A CADEIA - PERTINÊNCIA ABSTRATA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO - NÃO VERIFICADA - ATRASO ENTREGA DO IMÓVEL - LUCROS CESSANTES - CABIMENTO - DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO. - Consoante teoria da asserção, a legitimidade da parte é aferida com lastro no que se deduz na peça de ingresso, averiguando-se se há pertinência abstrata entre os fatos e as partes. - Todos os fornecedores que integram a cadeia de prestação do serviço respondem por suas decorrências, possuindo legitimidade para figurarem no polo passivo da ação. - Na cessão contratual o cessionário passa a ocupar a posição jurídica do cedente no contrato, integralmente, de modo a assumir todas as obrigações e direitos deste na avença. - Cabe ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, sem que isso configure cerceamento de defesa. - O Superior Tribunal de Justiça, através da sua Corte Especial, ao julgar o EREsp 1.281.594, analisando a extensão do termo "reparação civil", determinou a necessária diferenciação entre a responsabilidade civil contratual e a extracontratual, com aplicação da prescrição decenal, do art. 205 do Código Civil, à reparação de danos decorrentes de inadimplemento contratual. - Diante do atraso injustificável na entrega do imóvel, é cabível a condenação dos responsáveis ao ressarcimento de lucros cessantes. - O atraso injustificado e significativo na entrega do imóvel configura dano moral.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.20.496977-8/001, Relator(a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira , 17a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/02/2021, publicação da súmula em 26/02/2021).
Ressalva-se que a tese acerca da impossibilidade de locação do imóvel adquirido, por imposição de lei, não foi abordada por ocasião da contestação, caracterizando inovação recursal.
Quanto ao dano moral, não há incidência no caso. Não se verifica no caso a incidência do dano moral, por se tratar de mero descumprimento contratual que não dá ensejo a indenização, já que não evidente a situação vexatória, humilhante ou abalo no psicológico da apelada. Assim, ainda que caracterizado o atraso, este não corrobora ao abalo moral, já que fica na esfera do dano material.

Sobre o tema:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO E FAZER C/C PERDAS E DANOS - TERMO INICIAL PARA RESTITUIÇÃO DE JUROS DE OBRAS - ADEQUAÇÃO - PEQUENO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - DANOS MORAIS - NÃO CONSTATAÇÃO - MEROS ABORRECIMENTOS. 1 - Ficou fundamentado na sentença que a apelante teria até o dia 11/12/2015 para entregar o imóvel à apelada. Logo, a cobrança de juros de obra somente se tornaram indevidas no mês de janeiro de 2016, e não em novembro de 2015. 2 - O simples inadimplemento contratual não é suficiente para ensejar a reparação por danos morais.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.19.163242-1/001, Relator(a): Des.(a) Claret de Moraes , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/03/2020, publicação da súmula em 08/05/2020). “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CDC. APLICABILIDADE ATRASO NA ENTREGA DE OBRAS. COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. PEQUENO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MEROS ABORRECIMENTOS. CLÁUSULA PENAL. LUCROS CESSANTES. SENTENÇA REFORMADA. I - As normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às relações estabelecidas com instituições financeiras, conforme prevê o enunciado da Súmula no 297 do Superior Tribunal de Justiça. II - O simples inadimplemento contratual não é suficiente para ensejar a reparação por danos morais. Ademais, malgrado tenha sido reconhecido o ilícito contratual praticado pela apelada, trata-se de pequeno atraso de menos de quatro meses, na entrega do imóvel, o que não é capaz de causar danos de ordem moral à parte, mormente quando não comprovados. III - A par da exigência de que as relações entre consumidores e fornecedores sejam equilibradas (art. 4o, inciso III), bem como o direito básico do consumidor à igualdade nas contratações (art. 6o, inciso II), deve ser mantido o pagamento da multa pela construtora, quando evidenciado o atraso na entrega da obra, afastando-se, por conseguinte, a aplicação analógica da cláusula penal, já que, previstas as penalidades para ambas as partes, no pacto firmado, restam presentes a igualdade na contratação e a reciprocidade de direitos, com sansões, no caso de descumprimento da obrigação, tanto para o consumidor como para a construtora. IV - Em contrapartida, é cogente consignar que, conforme previsão contratual, a multa estabelecida engloba os valores supostamente dispendidos com os aluguéis, os quais se traduziriam em lucros cessantes, razão pela qual não merece prosperar tal pedido. VIII - Recursos conhecidos e não providos.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0024.14.207687-6/001, Relator(a): Des.(a) Vicente de Oliveira Silva , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/08/2017, publicação da súmula em 18/08/2017). “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONSTRUTORA -CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PEQUENO ATRASO NA ENTREGA - CLÁUSULA QUE PREVÊ PRORROGAÇÃO DO PRAZO - LEGALIDADE - DANO MORAL - NÃO OCORRÊNCIA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. - A relação entabulada pelas partes é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2o e 3o, do CDC. - Inexiste óbice à cláusula que prevê a possibilidade de prorrogação do prazo de entrega da obra por 90 (noventa) dias, vez que o mercado construtor está sujeito a eventuais atrasos. - O atraso na entrega do imóvel em aproximadamente onze meses não enseja o pagamento de danos morais, conforme entendimento consolidado no colendo STJ. - Recurso provido. Sentença reformada.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0342.12.008176-1/003, Relator(a): Des.(a) Mariangela Meyer , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/03/2018, publicação da súmula em 16/03/2018).
Portanto, não configura dano moral a hipótese retratada, por se tratar de mero descumprimento contratual. Quanto aos juros relativos aos lucros cessantes, estes devem incidir a partir da citação.

Nesses moldes, por todo o fundamentado, e afastada a indenização por dano moral, resta prejudicado o recurso da parte autora
IVONETE FERREIRA DE SOUZA,
em que pretende a majoração da indenização. Ante o exposto, provejo em parte o recurso de
CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA, para reformar em parte a sentença e afastar a indenização por dano moral, bem como os juros devem incidir a partir da citação. PREJUDICADO o recurso de IVONETE FERREIRA DE SOUZA,
em que pretende a majoração da indenização. É como voto”.

Com relação a tese apresentada pela recorrente no recurso especial, verifica-se que a discussão acerca da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e ao mesmo tempo a locação do imóvel, não foi discutida por ocasião da instrução do processo.

A apelante apresentou a tese no recurso de apelação, sem, contudo, ter discutido na contestação ou mesmo aventado a aplicação da tese em recurso repetitivo, motivo pelo que o acórdão prolatado por esta Relatora, constou “
Ressalva-se que a tese acerca da impossibilidade de locação do imóvel adquirido, por imposição de lei, não foi abordada por ocasião da contestação, caracterizando inovação recursal”.

Portanto, nesse ponto a sentença foi mantida em seus termos.

Ressalva-se ainda que, por ocasião dos embargos de declaração, não foi trazida a matéria questionada, motivo pelo que foram rejeitados por se tratar de rediscussão do que foi decidido, porquanto fundamentou a omissão:

“Ocorre que, o modo como lançado o acórdão imporá à embargante que
arque com alugueis a título de danos materiais e lucros cessantes
,
sem considerar que a Cláusula de Tolerância é lícita, vez que redigida em estrita observância com o disposto no art. 54 , § 3o do CDC, sendo certo que a embargada teve inequívoca ciência acerca das cláusulas contratuais
. Nesta senda, a parte Embargante requer a manifestação deste r. Colegiado quanto a omissão apontada, a fim de que sane a omissão apresentada, inclusive concedendo efeitos modificativos aos presentes embargos,
extirpando a condenação por danos materiais e lucros cessantes durante o período de vigência da cláusula de tolerância, consoante argumentações acima. Ou caso assim não entendam, que seja limitado a aplicabilidade do período de danos materiais e lucros cessantes ao período de 30/03/2015 à 01/08/2016
”.

No caso, não pretendeu a modificação com o fundamento da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e locação do imóvel, conforme entendimento de tema repetitivo indicado, mas por outro fundamento, o que afasta a desconformidade do acórdão com o entendimento do STJ no Tema 970, e recurso repetitivo mencionado, já que as questões não foram levantadas em momento oportuno, motivando a conclusão do acórdão nos moldes do julgado.

Desse modo, mantenho o acórdão em seus exatos termos.

Ante o exposto, por entender que o acórdão proferido não diverge do Tema 970 do STJ, pelos fundamentos acima, mantenho o acórdão proferido e deixo de exercer o juízo de retratação.

Remetam-se os autos a Vice-presidência deste Tribunal para as providências, quanto aos Recursos Especial interpostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023