Tribunal: TJMT
Processo: 1029830-39.2022.8.11.0002
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-07-03

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO INDEVIDOS DURANTE O GOZO DE LICENÇA, FÉRIAS OU AFASTAMENTOS - AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A CONDIÇÕES INSALUBRES E DO EXERCÍCIO NO HORÁRIO NOTURNO - NATUREZA PROPTER LABOREM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1029830-39.2022.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Acompanhamento de Cônjuge ou Companheiro]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[HELCIO RODRIGUES SILVA - CPF: 482.740.701-00 (RECORRENTE), ISTANIO GOMES DA SILVA - CPF: 052.932.941-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO INDEVIDOS DURANTE O GOZO DE LICENÇA, FÉRIAS OU AFASTAMENTOS - AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A CONDIÇÕES INSALUBRES E DO EXERCÍCIO NO HORÁRIO NOTURNO - NATUREZA PROPTER LABOREM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática prolatada nos autos (id. 168715322), que homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e julgou improcedente a pretensão inicial.

Em argumento recursal, o autor alega que os afastamentos legais são considerados como tempo de efetivo serviço, de forma que o pagamento dos adicionais de insalubridade e noturno deveria ser mantido.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Em contrarrazões, o recorrido refuta os fundamentos lançados nas razões recursais, pugnando a manutenção da sentença singular.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Inicialmente, considerando que o requerimento de justiça gratuita não foi analisado pelo Juízo singular, defiro o pedido.

Trata-se de ação de cobrança movida por Helcio Rodrigues Silva em face do Município de Várzea Grande, em que pretende a condenação do reclamado ao pagamento do adicional de insalubridade/adicional noturno em caso de férias e ou licença médica para tratamento de saúde do autor, além da restituição dos descontos indevidos dos últimos cinco anos.

A magistrada singular homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e julgou improcedente a pretensão inicial, ponderando que:

“Verifica-se que a função desempenhada pela parte autora, em vista do cargo exercido, qual seja, trabalho em hospital/clínica, está contemplada no referida Anexo 14, da NR-15, Portaria 3.214/78 MTE.

Todavia a parte autora não faz jus aos recebimentos dos valores pleiteados ao passo que o § 2o, do art. 77, da Lei 1.164 estabelece que o adicional será cessado quando da eliminação das condições que ensejaram o seu pagamento, vejamos:

Art. 79.
À administração pública municipal caberá o controle permanente da atividade de servidores em operações ou locais considerados perigosos, insalubres ou penosos.

§ 1o O servidor que fizer jus a mais de um adicional será concedido o pagamento, de acordo com a legislação pertinente.

§ 2o O direito ao pagamento de qualquer adicional cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Nesse sentido, o objeto da demanda é em relação aos valores devidos a título de adicional e não pagos referente ao período de licença médica para tratamento de saúde. Assim, a parte autora ao se ausentar do labor para tratamento de saúde, cessa a exposição ao risco e por corolário o direito ao recebimento do adicional, impondo a improcedência do pedido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, opino pela improcedência do pedido. ”

Pois bem, a sentença não merece reparo.

O Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Municipais de Várzea Grande, em seu art. 79, dispõe que
“o direito ao pagamento de qualquer adicional cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. “

Em que pese se considerar de efetivo exercício laboral o período em que o servidor se encontra em gozo de licença e férias, tal fato não é suficiente, por si só, para constituir o direito à percepção do adicional de insalubridade e adicional noturno.

Registre-se que estes adicionais possuem caráter transitório (
propter laborem
), sendo devidos apenas no período em que efetivamente se exerce a função nociva à saúde ou em horário noturno, ou seja, as gratificações possuem natureza
pro labore faciendo
e estão diretamente atreladas à consecução de atividades específicas.

Assim, a exigibilidade decorre a partir do momento em que executadas as atividades insalubres ou noturnas e, não havendo prestação efetiva do serviço durante o período das licenças e férias, inexiste contato do servidor com o ambiente insalubre ensejador do respectivo adicional e com o exercício da atividade noturna.

A propósito:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ENFERMEIRO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NULIDADE DO VÍNCULO – DEPÓSITO DO FGTS – OBRIGATORIEDADE – RECURSO REPRESENTATIVO JULGADO PELO STF – VERBAS INDENIZATÓRIAS DEVIDAS – ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE GRAVIDEZ ASSEGURADA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO DURANTE O PERÍODO DE LICENÇA MATERNIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS funda-se na nulidade da contratação e não em relação jurídica trabalhista, conforme alegado pelo apelante, sendo aplicável a prescrição quinquenal prevista no Decreto n. 20.910/32 2. De acordo com o posicionamento do STF, "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7o da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público" (Súmula 466 do STJ). 4. De acordo com o posicionamento do STF, "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7o da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). Autora que faz jus ao recebimento de férias, acrescida de 1/3 e 13o salários. 5. A servidora pública, ainda que contratada a título temporário, tem direito à estabilidade no emprego e ao recebimento da licença-maternidade, de acordo com o artigo 7.o, inciso XVIII e o artigo 39, § 3.o da Constituição Federal e artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 6.
O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária estritamente ligada à função exercida pelo servidor (pro labore faciendo), cuja habitualidade no desempenho das atribuições em condições insalubres inexiste durante o período da licença maternidade.
(TJ-MS - APL: 08006402620168120025 MS 0800640-26.2016.8.12.0025, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 10/06/2019, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 12/06/2019)

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEVIDO DURANTE O GOZO DE LICENÇA, FÉRIAS OU AFASTAMENTOS. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A CONDIÇÕES INSALUBRES. NATUREZA PROPTER LABOREM
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Inicialmente, concedo os benefícios da gratuidade de justiça à recorrente. O incidente de uniformização suscitado foi inadmitido, conforme decisão de Id. 10220418.

2. Cinge-se a controvérsia em verificar a legalidade da supressão do adicional de insalubridade durante período em que a autora esteve afastada em razão de férias, afastamentos e licenças.

3. O Colendo STJ fixou o entendimento de que o adicional de insalubridade possui natureza propter laborem, ou seja, só é devido aos servidores que exercem suas atividades sob a exposição a agentes nocivos à saúde ( REsp 504343/RS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 06/08/2007, pág. 603, Partes: Universidade Federal do Paraná versus Adalberto José da Silva e outros).

4. Com efeito, o art. 7o do Decreto Distrital no 32.547/2010 estabelece que o afastamento das atividades exercidas em locais insalubres, independentemente do motivo, acarreta a perda do direito de perceber o adicional no período correspondente ao afastamento.

5. Ora, uma vez que a parte recorrente tenha se afastado das atividades exercidas em condições insalubres, não há que se falar em pagamento do adicional de insalubridade nos respectivos períodos.

6. Precedente: DETRAN-DF versus ZILDA MARIA SEIXO DE BRITTO RIOS PORTALES (Acórdão n.1083926, 07190769020168070016, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 21/03/2018, Publicado no DJE: 27/03/2018. Pág. Sem Página Cadastrada.).

7. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Preparo recolhido. Condeno a recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa (art. 55 da Lei 9.099/95). Acórdão lavrado na forma do art. 46 da Lei 9.099/95. (TJ-DF: 0746028-38.2018.8.07.0016 DF 0746028-38.2018.8.07.0016).

PROCESSUAL CIVIL. ADICIONAL NOTURNO SUPRIMIDO DA REMUNERAÇÃO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO. NATUREZA PROPTER LABOREMDEVIDA ENQUANTO EXERCIDAS ATIVIDADES NO PERÍODO NOTURNO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de ação objetivando o pagamento de parcelas vencidas e vincendas de adicional noturno, o qual é suprimido da remuneração nos períodos de férias, licença para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos tidos como de efetivo exercício. Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - O adicional noturno tem natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, ou seja, interrompida a atividade em condição especial, não mais se justifica o pagamento do referido adicional
.

III - Assim, nos períodos de afastamento, ainda que considerados como de efetivo exercício, não há razão para o pagamento do referido adicional.

IV - Nesse sentido, mutatis mutandis: AgInt no REsp n. 1.815.875/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/10/2019, DJe 4/11/2019; REsp n. 1.400.637/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015; REsp n. 504.343/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/6/2007, DJ 6/8/2007, p. 603. V - Agravo interno improvido. (STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp 1956086 RN 2021/0264954-5).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DAS FUNÇÕES PARA,CURSO DE DOUTORADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO CABIMENTO. BENEFÍCIO TRANSITÓRIO EVINCULADO À PRESENÇA DOS ELEMENTOS NOCIVOS À SAÚDE
. 1. A controvérsia trazida no recurso especial é meramente jurídica. Importa no enfrentamento da questão relativa à manutenção do adicional de insalubridade quando o beneficiário ausenta-se do serviço com fins de cursar doutorado em universidade de outro Enteda Federação. 2.
Só se há falar no recebimento de adicional de insalubridade se, e enquanto, o servidor estiver sujeito aos elementos nocivos à sua saúde, sendo este benefício caracterizado pela sua transitoriedade. O referido adicional possui pressuposto vinculado ao tipo de função e a seu exercício, constituindo vantagem de caráter transitório, que cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão
. Precedentes: (AgRg no REsp 1238043/SP, Rel. Min.Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 14/4/2011, DJe10/5/2011), (REsp 504.343/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, QuintaTurma, julgado em 14/6/2007, DJ 6/8/2007, p. 603), (REsp 293.578/RS,Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 6.6.2006,DJ 26.6.2006, p. 182.), (EDcl no AgRg no Ag 551.857/RS, Rel. Min.Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 21.2.2005, p.211.) 3. Portanto, a agravante, que se afastou do cargo de professor na Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre para cursar doutorado na Universidade de São Paulo, não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade nesse período. Agravo regimental improvido.
(STJ. AgRg nos EDcl no REsp 1240179 RS. Relator: Min. Humberto Martins. Julgamento: 06/11/2012. T2 – Segunda Turma. Publicação: 14/11/2012
).

Assim, tenho que a sentença prolatada em primeiro grau deve ser mantida.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
nego-lhe provimento
para manter na íntegra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46, da Lei no 9.099/95.

Condeno o recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei no 9.099/95,
estando suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/06/2023