Tribunal: TJMT
Processo: 1031941-10.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA POSTERIOR -LEGALIDADE DA COBRANÇA - DENEGAÇÃO DA ORDEM NO JUÍZO A QUO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO PARA DENEGAR A ORDEM, PORÉM SOB OUTRO FUNDAMENTO.
1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa à direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada para afastar a cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo proprietário.
2 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.
3 – Constatado que a ação mandamental foi proposta após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco.
4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031941-10.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CLEBER PEREIRA BATISTA - EIRELI - CNPJ: 27.610.770/0002-93 (APELANTE), THIAGO JUNIOR TREVISOL - CPF: 021.191.501-76 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA POSTERIOR -LEGALIDADE DA COBRANÇA - DENEGAÇÃO DA ORDEM NO JUÍZO
A QUO
-
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO PARA DENEGAR A ORDEM, PORÉM SOB OUTRO FUNDAMENTO.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa à direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada para afastar a cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo proprietário.

2 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

3 – Constatado que a ação mandamental foi proposta após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco.

4 –
Recurso conhecido e, no mérito, desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada de fazenda pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança Preventivo com Pedido Liminar n. 1031941-10.2021.8.11.0041, impetrado por CLEBER PEREIRA BATISTA - EIRELI em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em face de possível ato acoimado de abusivo e ilegal que possa vir a ser praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, consistente na cobrança de ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes (gado bovino) entre estabelecimentos rurais de sua titularidade situados em dois Estados da Federação, Mato Grosso (Município de Salto do céu) e Pará (Município de Novo Progresso), ou seja, operações em que o impetrante é remetente e destinatário, cuja decisão foi conclusiva pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Em primeira instância, inicialmente o MM Juiz condutor do feito, Dr. Roberto Teixeira Seror, por não vislumbrar a presença dos requisitos que autorizam a concessão da liminar, indeferiu o pedido (Id. 165861392) e, ao prolatar o ato sentencial obliterado, DENEGOU A SEGURANÇA almejada no
mandamus, ao fundamento de que o Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.
(Id. 165863683)

Contra essa decisão o impetrante CLEBER PEREIRA BATISTA manejou recurso de apelação cível, objetivando a reforma da decisão de primeiro grau, especialmente porque resta induvidoso pela malha documental carreada aos autos a ofensa a seu direito líquido e certo e, ainda assim, equivocadamente, o ilustre magistrado sentenciante denegou a segurança, contrariando o entendimento que vem sendo deflagrado pacificamente por este Sodalício, bem como a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (Id. 165863684).

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Procurador de Justiça Dr. Roosevelt Pereira Cursine,
pronuncia-se pela ratificação da sentença em todos os seus termos.
(Id. 1175707683)

Recurso adequado e tempestivo. Sem preparo por força de lei. (Id. 165863668 e Id. 166513164).

Intimado, o ESTADO DE MATO GROSSO rebate as argumentações do apelante e, ao final, pugna pelo desprovimento do recurso. (Id.165863690)

Após vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

Relatei.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a hipótese em mesa refere-se a recurso de apelação cível contra sentença da lavra do MM Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá-MT. que, nos autos de Mandado de Segurança Preventivo n. 1031941-10.2021.8.11.0041, em suma,
denegou a segurança perquirida na peça madrugadora do
mandamus.

Voltando os olhos na inicial da impetração, tem-se que o mandado de segurança preventivo visa à garantia do impetrante, agropecuarista, em não ser compelido ao recolhimento do ICMS nas necessárias operações de transferências de rebanho entre seus estabelecimentos (fazendas) sediados no Estado de Mato Grosso e do Pará, impedindo, assim, a adoção de medidas de coação ao pagamento de imposto.

Ressaltou o cabimento do mandado de segurança na forma preventiva, deixando claro que sua pretensão não é a de obstaculizar ou impedir a fiscalização dos agentes fazendários, mas tão-somente o de impedir a exigência de ICMS, prevista na legislação do Estado de Mato Grosso, nas operações de transferência de seus bens/mercadorias e semoventes entre os estabelecimentos de sua propriedade (fazendas), haja vista não haver transferência de titularidade dos bens, fato que confirma com clareza solar a inexistência de mercancia (troca de propriedade), requisito indispensável para configuração da hipótese de incidência do tributo.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, ao prestar as informações pertinentes, em sede de preliminar suscita inadequação da via eleita, argumentando que a ordem mandamental requestada se apresenta como verdadeiro salvo conduto para situações futuras e inibitórias da ação fiscalizadora do Estado e, para impedir a cobrança de imposto em relação às operações de transporte de semoventes que o impetrante vier a realizar entre seus estabelecimentos situados neste Estado de Mato Grosso e em outras Unidades da Federação, onde possui fazendas, ao baldrame de que se trata de mera transferência entre estabelecimentos, a qual não é causa geradora do imposto interrogado.

Aduz que na hipótese concreta não ocorreu nenhum ato ilegal praticado pela autoridade coatora, tão pouco ameaça nesse sentido. O impetrante não se desincumbiu do ônus de indicar qualquer TAD lavrado em seu desfavor ou qualquer outro instrumento constitutivo com fundamento na matéria em exame.

Ao sentenciar, o ilustre magistrado sentenciante, acolhendo a tese defensiva da autoridade coatora, DENEGOU a segurança pleiteada no
Writ
em desfavor do impetrante CLEBER PEREIRA BATISTA - EIRELI para que possa realizar o transporte de gado bovino entre sus propriedades rurais localizadas em diferentes Estados da Federação apenas com relação às operações assinaladas nas Notas Fiscais acostada na inicial do
Writ.

Analiso a controvérsia:

Inicialmente faço constar que com relação à impetração preventiva, não obstante em outras oportunidades esta relatora tenha proferido decisões no sentido do não cabimento do mandado de segurança preventivo nessas hipóteses, exatamente sob a justificativa de tratar-se de verdadeiro salvo conduto, tese albergada pela autoridade impetrada, hodiernamente, mudando meu posicionamento, certa de que de que tal fato decorre da própria racionalidade do discurso jurídico, segundo o qual os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração, venho sustentando entendimento de que é sim possível a impetração preventiva, com o intuito de obter a suspensividade da cobrança indevida de ICMS pelo Fisco Estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de bens e mercadorias entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte.

Calha acrescentar que é possível a impetração de mandado de segurança preventivo quando já existe situação de fato que ensejaria a prática de ato considerado ilegal, mesmo que tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser realizado pela autoridade impetrada.

No caso da lide, o justo receio está ancorado no art. 12, I, da LC n. 87/1996 (Lei Kandir), bem como no art. 3o, I, do RICMS, 2014 (atualmente vigente). Ambos os dispositivos legais preveem como fato gerador do ICMS o momento da saída da mercadoria, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Acrescento, nesse ponto, que o ato de lançamento tributário é atividade vinculada (art. 142 do CTN), fato que, aliado às normas descritas no parágrafo supra, justifica o justo receio da parte sofrer ato administrativo ilegal e arbitrário.

Ademais, não se pode desvencilhar do fato de que o entendimento externado pelo Supremo Tribunal de Justiça no RE 1.255.885 (Tema 1.099) foi em impetração preventiva.

Assim, reforçando meu entendimento de que é possível a impetração preventiva para obtenção da ordem mandamental, na hipótese dos autos deixo claro que tal fato não tem o condão de impedir que a autoridade fiscal competente exerça o seu dever legal de continuar fiscalizando as operações de transporte, realizada pelo impetrante, sob pena de, aí sim, conceder verdadeiro salvo conduto.

Quanto ao mérito, tenho sustentado entendimento segundo o qual é indevida a cobrança de ICMS pelo Fisco estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de bens entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte, mesmo porque tal fato geralmente ocorre porque os contribuintes necessitam dos equipamentos e semoventes em transferência para cumprir as obrigações do processo produtivo e continuar no regular exercício de suas atividades.

Entendo que a circulação jurídica pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria
e, sem a mudança de titularidade, não é possível falar em tributação
, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Aliás, o supramencionado entendimento encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por meio da Sumula 166/STJ:

“Súmula no 166
–
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Impende anotar que apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar n. 87/96, que prevê em seu artigo 12, I a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo contribuinte, o entendimento consolidado no verbete sumular 166/STJ veio a ser convalidado pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça na oportunidade em que foi levado a julgamento o Recurso Especial Representativo de controvérsia n.1.125.133/SP, assim ementado:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVERSIA – ART. 543-C DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – SÚMULA 166/STJ DO CPC – ICMS – DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – UBI EADEDM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISSPOSITIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DOCPC NÃO ONFIGURADA. 1 – O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsumi à hipótese de incidência de incidência do ICMS, porquanto, par ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgRg, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25/03/2010 Primeira Turma, PUBLIC 26/03/2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589 AI 693714 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWAKI, Primeira Turma, Julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20/08/2009 PUBLIC 21/08/2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Relator Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Relatora. Ministra ELIANA CALMAN, SEGUNDA TURMA, Jugado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009, DJe 02/04/22009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 17/02/2009, DJe 04/-3/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBEL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008. 2 – Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166 do STJ). 3 (...) 8 – Recurso Especial Provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ICMS-DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTED – NÃO INCIDÊNCIAS – ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. LUIZ FUX, DJE. 10/09/2010) – AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADDO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.

1 – Confirme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência de ICMS, porquanto, par ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp 1.125.133/SP, Rel. |Ministro LUIZ FUX, DJe 10/09/2010.

2 – Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS.

3 – Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel., Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 25/11/2019).

Diante desse cenário, certificando-se de que realmente não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) quando se tratar de mera transferência física de bens e mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, este Sodalício vem caminhando em sintonia com o entendimento consolidado pela Corte Superior –
vejamos:

DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSO DE APELAÇÃO- ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA (VEÍCULOS) ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIAS DE ATO DE MERCANCIA – SÚMULAS 166/STJ – RESP 1.125.133/SP-543-C DO CPC – PREQUESTIONAMENTO – EXCAME DASDS QUESTÕES DEBATIDAS – SUFICIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O deslocamento de bens e mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para ocorrências do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica das mercadorias com a transferência da propriedade.

Recurso desprovido. Sentença ratificada.

(N.U 0005392-29.2011.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DED DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).

Ocorre que a matéria, tendo sido alvo de calorosos debates e entendimentos controvertidos, culminou com o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC n. 49/RN, oportunidade em que, muito embora tenha o Supremo Tribunal Federal confirmado a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, ao apreciar os embargos de declaração, deliberou que os efeitos da decisão de mérito proferida na ADC 49
“tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Prudente trazer à colação os ementários sustentadores das decisões exaradas pela Suprema Corte, tanto na decisão de mérito da ADC 49, como dos embargos de declaração
– in verbis:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DED CONSTITUCIONALIDADE – ICMS – DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – PRECEDENTES DA CORTE – NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1 – Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento do presente ADC.

2 – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3 – A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4 – Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial de Justiça em 4 de maio de 2021).

Como se pode observar de simples leitura do ementário, a conclusão do julgamento de mérito da ADC 49/RN foi no sentido de reconhecer sua improcedência para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, no trecho
‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’,
e 13, §4o, da Lei Complementar federal n. 87/96.

Todavia, em sede de embargos de declaração, levado a julgamento na data de 19/04/2023, como consignei em linhas outras, a Suprema Corte deliberou que os efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN tenha eficácia pro-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 – in verbis:

“Decisão – o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judicias pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurindo o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhe parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 11, §3o, II, da lei complementar n. 871996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tenho proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente injustificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.04.2023”.

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, que se verificou em 28/04/2021.

No mesmo espelho de verificação constata-se que, quanto aos processos protocolizados após esta data, aplica-se a modulação fixada pelo STF, equivale a dizer, devem os contribuintes recolher normalmente o ICMS, mesmo nas operações aqui questionadas, até a data de 31 de dezembro do ano em curso.

Nesse contexto, regressando o olhar para hipótese em julgamento, verifico que o ajuizamento do
writ s
e deu na data de 14 de setembro de 2021, conforme Id. 165861373, portanto, após a data da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, não restando alternativa para o caso concreto senão a de reconhecer a legalidade da cobrança do tributo perpetrada pelo Ente Público Fiscalizador até a data de 31 de dezembro de 2023, quando, então, a cobrança passa a ser acoberta pela ilegalidade e inconstitucionalidade.

Forte nesses fundamentos, admito o recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, contemplo a possibilidade da impetração preventiva nas hipóteses vivenciadas na presente impetração, sob a justificativa de que o justo receio está ancorado no art.12, I, da LC 87/96 e no art. 3o, I, do RICMS/2014, que preveem em seu bojo como fato gerador do ICMS o momento da saída da mercadoria, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Todavia, constatando que a ação mandamental foi ajuizada em 14/09/2021 e atenta ao que restou decidido na ADC 49/RN, especialmente no que condiz à modulação dos efeitos da decisão de mérito, na hipótese concreta avulta a legalidade da cobrança do imposto protestado, circunstância que acarreta o DESPROVIMENTO do recurso, com a consequente DENEGAÇÃO DA ORDEM, ainda que sob outro fundamento.

Desse modo, resumidamente, conheço do recurso, porém lhe NEGO PROVIMENTO.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023