Tribunal: TJMT
Processo: 0005457-87.2015.8.11.0007
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – APELAÇÃO PROVIDA – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO – RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL – SOBRESTAMENTO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA N. 548, DO STF – DIREITO DO INFANTE À VAGA EM CRECHE ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ARTS. 53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO DE APELAÇÃO E RATIFICAR A SENTENÇA EM REEXAME.
O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE n. 1.008.166/SC, sob o Tema n. 548 do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005457-87.2015.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GILSIANE APARECIDA DE ASSIS - CPF: 051.689.861-29 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), Y. V. A. O., REPRESENTADO POR SUA MÃE GISLAINE APARECIDA DE ASSIS (TERCEIRO INTERESSADO), Y. V. A. O., REPRESENTADO POR SUA MÃE GISLAINE APARECIDA DE ASSIS (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – APELAÇÃO PROVIDA – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO – RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL – SOBRESTAMENTO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA N. 548, DO STF – DIREITO DO INFANTE À VAGA EM CRECHE ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ARTS. 53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU
) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO DE APELAÇÃO E RATIFICAR A SENTENÇA EM REEXAME.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE n. 1.008.166/SC, sob o Tema n. 548 do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária, interposto pelo Município de Alta Floresta, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de igual denominação que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, proposta pelo Recorrido, julgou procedente o pedido inicial, para determinar ao Recorrente que disponibilizasse, na rede pública ou privada, às suas expensas, uma vaga em creche ao Apelado.

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, por maioria, proveu o Recurso de Apelação Cível e julgou prejudicado o Reexame Necessário, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VAGA – SUPERLOTAÇÃO – LISTA DE ESPERA – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE – APELO DO MUNICÍPIO – ALEGAÇÃO DE DESCABIMETNO DA MULTA DIÁRIA, TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL, LISTA DE ESPERA, APLICAÇÃO DOS RECURSOS NA EDUCAÇÃO NOS PERCENTUAIS LEGALMENTE EXIGIDOS, INFRINGÊNCIA À LEI FEDERAL No 13.005/14 – OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE – APELO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DE BASE – REMESSA PREJUDICADA.

1. “[...] Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJ/MT – Ap 65832/2017, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

2. Apelo provido. Remessa prejudicada. (id. 109128984, págs. 155/156).

Contra esse acórdão, Y. V. A. O., representado por sua genitora e assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, interpôs os Recursos Especial e Extraordinário (id. 109128984, págs. 182/193 e 195/203, respectivamente).

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. Maria Helena Póvoas, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral (Tema n. 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 109128984, págs. 245/247).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erotides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema n. 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 167806197, págs. 01/04).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara
,

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A ação de Obrigação de Fazer, proposta por

Y
.
V
. A.

O
.,
representado
por sua
genitora e assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra
o Município de Alta Floresta,
busca assegurar ao
Autor
vaga em creche municipal. Subsidiariamente, em particular.

A
ação foi julgada procedente, ficando a parte dispositiva assim redigida
:

Ex positis
e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação de obrigação de fazer proposta por Yuri Vinícius de Assis de Oliveira, representado por sua genitora, Sra. Gislaine Aparecida de Assis, contra o Município de Alta Floresta/MT, para TORNAR DEFINITIVA a decisão liminar de fls. 27/31, CONDENANDO o requerido a fornecer à autora, junto à rede pública ou, então, na rede privada, às suas expensas, o acesso da infante à Escola, razão por que, DECLARO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO o presente feito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Contra a sentença, o Município de
Alta Floresta
interpôs Recurso de Apelação, sustentado
o descabimento da multa diária; invocando o princípio da reserva do possível e defendendo que o pedido configura burla à fila de espera.

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo,
por maioria
, proveu o Recurso de Apelação Cível e julgou prejudicado o Reexame Necessário
.

Cinge-se a controvérsia em saber se o infante faz jus, ou não, a vaga em creche nas proximidades da sua residência, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE n. 1008166/SC (Tema n. 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.
3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.
5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023). (Destaquei).

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILDIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020).

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Na oportunidade, cito, ainda, julgados recentes desta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça, inclusive ocorrido em extensão de julgamento antes da publicação do Tema n. 548, do STF:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.

A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
.

A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.

(N.U 0005603-71.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2022, Publicado no DJE 01/12/2022). (Destaquei).

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. MULTA COERCITIVA AFASTADA. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3. A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4.
Deve ser afastada a multa diária, pois é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0004809-05.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022). (Negritei).

Desse modo, REVEJO meu posicionamento, como já o fiz em outros recursos, para aplicar o Tema n. 548, do Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Dessarte, revela-se acertada a sentença recorrida que assegurou vaga em creche para o infante Recorrido, próxima a sua residência.

Do Reexame Necessário

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação, o que implica ratificação da sentença.

Forte nessas razões, exercendo o juízo de retratação,
DESPROVEJO
o Recurso de Apelação interposto pelo Município de Alta Floresta e
RATIFICO
a sentença submetida ao crivo do reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2023