Tribunal: TJMT
Processo: 1014844-86.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO INTERNO CONTRA A DECISÃO QUE NEGOU ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - TEMA 784 DO STF - NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA FORMAL E EXPRESSA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - SURGIMENTO DE VAGAS APÓS A VALIDADE DO CONCURSO - AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.
1. A Suprema Corte consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva detém mera expectativa de direito à nomeação, pois o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automático direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração (RE n.o 837.311 - Tema 784/STF).
2. Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro a galgar posição na fila de classificação e lhe surja o direito à nomeação em cargo público, o ato deve ser manifestado de forma expressa e formal, ou seja, a disposição de vontade deve ocorrer de forma inequívoca, livre e ausente de vícios, a fim de produzir efeitos jurídicos na esfera do concurso público.
3. Exaurido o prazo de validade do certame, eventual surgimento de vaga não enseja direito subjetivo ao seu preenchimento, visto que, nessas condições, não se operam quaisquer efeitos na lista de classificação, por ausência de previsão legal.
4. Não demonstrado nos autos ato que viole direito líquido e certo da parte, inexiste mácula na decisão agravada, sendo de rigor a sua manutenção.
5. Julgado o mérito do Agravo de Instrumento, resta prejudicada a análise do Agravo Interno interposto contra a decisão que indeferiu o almejado efeito ativo.
6. Agravo de Instrumento desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014844-86.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RICARDO PORTELA DE ALENCAR - CPF: 898.518.111-49 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), EVENY OLIVEIRA SOUZA - CPF: 019.917.161-09 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO INTERNO CONTRA A DECISÃO QUE NEGOU ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - TEMA 784 DO STF - NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA FORMAL E EXPRESSA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - SURGIMENTO DE VAGAS APÓS A VALIDADE DO CONCURSO - AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

1. A Suprema Corte consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva detém mera expectativa de direito à nomeação, pois o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automático direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração (RE n.o 837.311 - Tema 784/STF).

2. Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro a galgar posição na fila de classificação e lhe surja o direito à nomeação em cargo público, o ato deve ser manifestado de forma expressa e formal, ou seja, a disposição de vontade deve ocorrer de forma inequívoca, livre e ausente de vícios, a fim de produzir efeitos jurídicos na esfera do concurso público.

3. Exaurido o prazo de validade do certame, eventual surgimento de vaga não enseja direito subjetivo ao seu preenchimento, visto que, nessas condições, não se operam quaisquer efeitos na lista de classificação, por ausência de previsão legal.

4. Não demonstrado nos autos ato que viole direito líquido e certo da parte, inexiste mácula na decisão agravada, sendo de rigor a sua manutenção.

5. Julgado o mérito do Agravo de Instrumento, resta prejudicada a análise do Agravo Interno interposto contra a decisão que indeferiu o almejado efeito ativo.

6. Agravo de Instrumento desprovido. Agravo Interno prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Os autos retratam a propositura de Agravo Interno manejado contra a decisão de Sua Excelência, a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, que no exercício originário da relatoria indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal no Agravo de Instrumento (id. 140109175) interposto por
EVENY OLIVEIRA SOUZA
contra a decisão proferida
pelo Dr. Wladys Roberto Freire do Amaral, MM. Juiz de Direito da
2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande nos autos do Mandado de Segurança n.o 1021011-16.2022.8.11.0002, impetrado
contra ato tido como coator e atribuído ao
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
, pela qual foi indeferida a liminar que visava a sua nomeação para o cargo de Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal daquele Município (id. 88910033, na origem).

Nas razões recursais (id. 127248677), a Agravante narra que foi classificada em 18o lugar no concurso realizado pela Prefeitura Municipal de Várzea Grande, regido pelo Edital n.o 12/2022/PMVG/MT, para o cargo de Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal, que previa 13 vagas para ampla concorrência e outras mais para cadastro de reserva, tendo o prazo de validade do certame se encerrado em 22/04/2022.

Alega que foram convocados os 13 primeiros candidatos aprovados dentro da ampla concorrência, sendo que o candidato classificado em 3o lugar foi exonerado e os classificados em 6o e 13o lugares tiveram suas convocações canceladas por não entregarem a documentação necessária, porém, não houve convocação de candidatos para suprir essas três vagas, mesmo estando o concurso dentro do prazo de validade.

Juntando as declarações de desistência dos candidatos classificados em 15o e 16o lugares, a Agravante sustenta que tem direito líquido e certo a tomar posse no cargo de Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal, ao argumento de que, com o surgimento das cinco vagas mencionadas, sua mera expectativa de direitos se convalidou em direito subjetivo a ser convocada no certame, de modo que postula a
“
concessão, em caráter de urgência, do efeito ativo - para que seja determinada a nomeação da Agravante para o cargo de Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal da Prefeitura Municipal de Várzea Grande/MT
”
e, no mérito, seja provido o Recurso, reformando-se a decisão atacada.

O efeito ativo vindicado foi indeferido pela Excelentíssima Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, douta relatora antecessora, que assim decidiu, no que pertine:

“(...) No caso dos autos, porém, ao menos em sede não exauriente,
a parte agravante não logrou comprovar a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que
sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital
e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação
.

Quanto ao alegado surgimento de nova vaga, ainda assim restam obstáculos à pretensão da parte agravante,
já que existem 02 (dois) candidatos classificados à sua frente
, cuja ordem de convocação deve ser respeitada, nos termos do artigo 37, inciso IV, da Constituição da República, in verbis: (...)

Além disso, a declaração de desistência apresentada pela parte agravante não se encontra subscrita (ID. 136940664 - pág. 153), e
não há como presumir-se o desinteresse dos candidatos pela posse em outro cargo público, mormente quando

sequer foram convocados
pela Prefeitura Municipal de Várzea Grande.

Desse modo, a parte agravante, em princípio, não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Portanto, a convocação para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame constitui ato discricionário da administração pública.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de tutela antecipada recursal
. (...).”
(id. 140109175) (g.n.).

Contra essa decisão,
EVENY OLIVEIRA SOUZA
interpôs Agravo Interno com pedido de reconsideração, em que reitera as razões postas no Agravo de Instrumento, defendendo ainda a validade das declarações de desistência dos candidatos classificados em 15o e 16o lugares, postulando seja concedida a antecipação da tutela recursal (id. 146549673).

Intimado, o
MUNICÍPIO

Agravado deixou transcorrer
in albis
o prazo para contrarrazoar os Recursos (id. 153322670).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra da Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros, é pelo desprovimento do Agravo Interno e, de igual modo, pelo desprovimento do Agravo de Instrumento (id. 161156661).

Após a conclusão dos autos para julgamento, em 27/03/2023 a Agravante juntou as publicações dos Atos de exoneração dos candidatos classificados em 5o e 8o lugares (id. 163003189 e id. 163003191), alegando estar demonstrada a existência de cargos vagos para sua admissão (id. 163003187).

Certidão de tempestividade do Agravo Interno em id. 146571693. O Agravo de Instrumento também é tempestivo, pois em consulta ao PJe 1o Grau, afere-se da aba expediente que pela Agravante houve registro de ciência da decisão em 06/07/2022, pelo que a interposição da via instrumental se deu dentro do prazo a que alude o art. 1.003, § 5o do CPC.

Isento de preparo (id. 138409183).

Conclusos por redistribuição (id. 174873672).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a questão posta à análise recursal cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão interlocutória que negou a liminar no Mandado de Segurança n.o 1021011-16.2022.8.11.0002, em que
EVENY OLIVEIRA SOUZA
pretende sua convocação para o preenchimento de vaga no concurso público em que foi classificada fora do número previsto no edital, sob o argumento de que, durante a validade do concurso, surgiram 3 vagas que não foram supridas pelo Agravado, sendo que dois candidatos classificados em posição acima da Agravante declararam desistir de suas vagas, bem como que, em março do corrente ano, foi publicado Ato comprovando a exoneração de outros dois candidatos do mesmo certame.

De início, consigno que é cabível no presente caso o julgamento conjunto de ambos os Recursos, considerando que a matéria deduzida no Agravo Interno é a mesma daquela que é objeto do Agravo de Instrumento, e contra eles já foi oportunizada a manifestação do Agravado
(id. 141226193 e 146576652), preservando-se o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa
.

Pois bem.

Em que pesem os argumentos traçados em ambos os Recursos, entendo que, no caso
sub judice
, não assiste razão à Agravante.

Do exame dos autos constata-se que
EVENY OLIVEIRA SOUZA
foi classificada em 18o lugar (id. 88405826, p. 6) no
Concurso Público regido pelo
Edital n.o 12/2022/PMVG/MT
(id. 88405823)
, para o cargo de Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal
, que previa apenas 13 vagas para a ampla concorrência.

Ou seja,
EVENY
foi aprovada para o cadastro de reserva, o que lhe gerou, a princípio, mera expectativa de direito à nomeação, sendo necessária a comprovação da vacância de pelo menos 05 (cinco) candidatos classificados à sua frente para que a mesma pudesse ter sua expectativa convolada em direito subjetivo.

Este foi o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do RE 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral, em que se fixou a tese sobre o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público e que culminou na edição do Tema n.o 784,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”
(STF. Tema 784.
Leading Case
RE 837.311 RG, Relator: Min.
Luiz Fux
, Tribunal Pleno, j. 20/11/2014, Dje 02/12/2014) (g.n.)

Ocorre que, no presente caso, não restou demonstrado que a Agravante tenha sido preterida, uma vez que não surgiu o número de vagas necessário para que ela pudesse ocupar,
durante a validade do certame
, uma posição dentre as 13 ofertadas no Edital, de modo que
sua expectativa de direito não se convolou em direito subjetivo à nomeação
.

Em que pese tenha logrado comprovar que, dos 13 candidatos convocados dentro da ampla concorrência, três deles deixaram de ocupar o referido cargo
durante a vigência do concurso
(id. 88405833, p. 1, id. 88405835, p. 1 e id. 88405839, p. 3), não há como se considerar válidas, para o fim pretendido, as declarações de desistência da vaga do concurso firmadas pelos 15o e 16o candidatos (id. 88405840 e id. 88408658), como pretende a Agravante.

É que, para que a desistência de um candidato faça nascer o direito a outro candidato, de galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser manifestado de forma expressa e formal, ou seja, deve demonstrar de forma inequívoca a disposição de vontade, livre e ausente de vícios, a fim de produzir efeitos jurídicos na esfera do concurso público.

Assim, para que tivesse o efeito pretendido na classificação do certame, seria necessário que os referidos candidatos formalizassem a desistência perante a Comissão Permanente de Concurso do
MUNICÍPIO

Agravado, ou que ela se desse após a convocação dos candidatos, de forma a criar para a Administração um dever de convocação do próximo candidato classificado, o que não ocorreu no caso
sub judice
.

Em casos semelhantes já decidiu este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO QUE NÃO TOMA POSSE NO CARGO NOMEADO - SITUAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA COM A DESISTÊNCIA -
NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA FORMAL E EXPRESSA

DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO
- AUSÊNCIA DE LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO - SEGURANÇA DENEGADA.
1. Havendo desistência de candidatos mais bem classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2.
No entanto,
a desistência deve ser formal e expressa
. 3. Recurso de Apelação Provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença retificada para denegar a ordem.”
(TJMT. N.U 1029346-55.2021.8.11.0003, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Erotides Kneip
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 27/03/2023, DJe 11/04/2023) (g.n.)

Do mesmo modo, as vagas surgidas pela
exoneração dos candidatos classificados em 5o e 8o lugares (id. 163003189 e id. 163003191), também não geram efeitos na lista de classificação do certame, como pretende a Agravante, uma vez que ocorrida somente em março de 2023, ou seja, após escoado o prazo de validade do certame (02/04/2022, id. 88405830).

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.
A desistência de candidato - aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso -,
após o prazo de validade do certame, não faz surgir o direito de nomeação, por ausência de previsão legal
. 3. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 4. Agravo interno desprovido.”
(STJ. AgInt no RMS n. 59.406/RS, Relator Min.
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, j. 25/11/2019, DJe 04/12/2019) (g.n.)

Ademais, ainda que tais documentos possam constituir fato novo (art. 435 do CPC), sua juntada após a decisão atacada configura evidente supressão de instância, na medida em que ao Juízo
a quo
não foi oportunizado manifestar-se a respeito, tampouco à parte contrária.

Sobre o tema:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO - REQUISITOS AUSENTES - POSTERIOR JUNTADA DA CÓPIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO E CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA -
DOCUMENTOS NÃO ANALISADOS PELO JUÍZO A QUO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
- RECURSO NÃO PROVIDO - DECISÃO MANTIDA.
1. Consoante o artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ausentes no caso em exame. 2.
Substrato probatório juntado após o recurso interposto e não analisado pelo juízo a quo. Violação ao duplo grau de jurisdição. 3. Impossibilidade de manifestação, sob pena de supressão de instância
. 4. Recurso não provido.”
(TJMT. N.U 1001094-36.2020.8.11.9005, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Antonio Veloso Peleja Junior
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 26/04/2022, DJe 05/05/2022) (g.n.)

Diante desse quadro, ausente prova de que o ato acoimado de ilegalidade viole direito líquido e certo da Agravante,
nada há que macule a decisão proferida pelo Juízo Singular, razão pela qual há de ser mantida inalterada
.

Ante exposto,
NEGO PROVIMENTO

ao Agravo de Instrumento
interposto por

EVENY OLIVEIRA SOUZA
, mantendo incólume a decisão agravada, por estes e por seus próprios fundamentos,
restando
PREJUDICADA

a análise do Agravo Interno
, ante o resultado do julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023