Tribunal: TJMT
Processo: 1003358-74.2017.8.11.0002
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PARA RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO COM CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-ACIDENTE – SERVENTE DE PEDREIRO/OPERADOR DEBETONEIRA – AMPUTAÇÃO DE DEDO DA MÃO ESQUERDA - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL – CUMULAÇÃO AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE – IMPOSSIBILIDADE – MESMO FATO GERADOR (ENFERMIDADE) - PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO AUXÍLIO-ACIDENTE – SÚMULA 862 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE.
O art. 86 da Lei no 9.032, de 28/04/1995 prevê que o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que impliquem em redução da capacidade funcional.
Somente será possível a cumulação do Auxílio-Doença com o Auxílio-Acidente quando o fato gerador (enfermidade/acidente) dos benefícios for distintos, o que não ocorre no caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003358-74.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Auxílio-Doença Acidentário, Aposentadoria por Invalidez Acidentária, Restabelecimento]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[INSS-INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL (APELANTE), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), JAILSON DE SOUZA ROCHA - CPF: 879.040.391-68 (APELADO), CLAUDIO ROBERTO DA SILVA - CPF: 570.180.141-15 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NEWTON GOMES EVANGELISTA - CPF: 737.894.371-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PARA RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO COM CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-ACIDENTE –

SERVENTE DE PEDREIRO/OPERADOR DEBETONEIRA – AMPUTAÇÃO DE DEDO DA MÃO ESQUERDA - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL – CUMULAÇÃO AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE –

IMPOSSIBILIDADE – MESMO FATO GERADOR (ENFERMIDADE) - PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO AUXÍLIO-ACIDENTE – SÚMULA 862 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE.

O art. 86 da Lei no 9.032, de 28/04/1995 prevê que o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que impliquem em redução da capacidade funcional.

Somente será possível a cumulação do Auxílio-Doença com o Auxílio-Acidente quando o fato gerador (enfermidade/acidente) dos benefícios for distintos, o que não ocorre no caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
, interposto pelo
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
, em face da sentença,

proferida pelo Juízo da 3a

Vara da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande,
que,

na Ação para Restabelecimento de Auxílio-Doença Acidentário com Conversão para Aposentadoria por Invalidez, julgou parcialmente procedente os pedidos, para determinar a
o Instituto Nacional de Seguro Social, Recorrente,

que converta o Auxílio-Doença concedido, administrativamente, ao Autor, Recorrido, para Auxílio-Doença Acidentário e efetue o pagamento do Auxílio-Acidente no percentual de 50% de seu salário de benefício, nos termos do art. 86, da Lei no 8.213/91, e do abono anual, previsto no art. 4o do mesmo diploma legal (id. 154708668).

Busca a reforma da sentença, sob o argumento de que o Recorrido não estava incapacitado no período em que solicitou o recebimento do benefício previdenciário, já que conforme anotação no CNIS continuou trabalhar depois da DIB fixada na sentença,
empresa Lumen S/A Construtora).

Sustenta que o magistrado singular não valorou o conjunto probatório produzido, notadamente os laudos dos médicos do INSS, que são dotados de presunção de legitimidade, característica própria dos atos administrativos, e a informação de que o Segurado retornou as atividades laborais.

Insiste que, no caso, não cabe cumulação dos benefícios previdenciários, primeiro, porque o entendimento jurisprudencial veda o recebimento de salário, em emprego formal, com valores derivados de benefício previdenciário substitutivo da remuneração do trabalhador.

Segundo, porque não é acumulável o Auxílio-Doença e o Auxílio-Acidente quando a doença é a mesma que gerou a incapacidade do Segurado, como sucede no caso em exame.

Pontua que, se esse não for o entendimento, deve apenas conceder o Auxílio-Doença, com a exclusão da conta de liquidação o período pago em duplicidade.

Por isso, requer o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença, para que seja:

“
julgado totalmente improcedente o pleito autoral, com a inversão do ônus de sucumbência;

2o) Em caso de manutenção da condenação:
-
que seja autorizado o abatimento dos valores em concomitância com o período trabalhado;

- alteração da DIB para um dia subsequente ao fim do vínculo constante no CNIS.

3o) subsidiariamente requer
a reforma para julgar improcedente o pleito de auxílio-doença por acidente de trabalho, haja vista que a parte autora está trabalhando normalmente desde a DIB fixada pelo juiz, conforme CNIS em anexo” (id. 154708671).

O Apelado contrarrazoou o recurso, rechaçando as alegações aventadas (
id. 154708674
).

A Procuradoria
-Geral de Justiça manifestou-se pela não intervenção no feito (id. 155761159).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

A Ação de Restabelecimento de Auxílio-Doença Acidentário c/c Conversão em Aposentadoria por Invalidez Acidentária, ajuizada por
Jailson de Souza Rosa
, com, à época, 35 anos, servente de pedreiro/operador de betoneira,

em face do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
,

busca o restabelecimento do Auxílio-Doença Acidentário com conversão para Aposentadoria por Invalidez ou, se for o caso, Auxílio-Acidente, em decorrência da amputação do 4o e 5o dedos da mão esquerda, porque, ao manusear betoneira no trabalho, foram esmagados

(id. 154708155).

A sentença recorrida julgou parcialmente procedente os pedidos, para determinar a
o Instituto Nacional de Seguro Social, Recorrente, que
converta o Auxílio-Doença concedido, administrativamente, ao Autor, Recorrido, para Auxílio-Doença Acidentário e efetue o pagamento do Auxílio-Acidente no percentual de 50% de seu salário de benefício, nos termos do art. 86, da Lei no 8.213/91, e do abono anual, previsto no art. 4o do mesmo diploma legal (id. 154708668).

Irresignada, a Autarquia Previdenciária recorre, sob os argumentos, em síntese, de que: a) o Recorrido n
ão estava incapacitado no período em que solicitou o recebimento do benefício previdenciário, já que conforme anotação no CNIS continuou trabalhando depois da DIB fixada na sentença,
empresa Lumen S/A Construtora); b)
o Auxílio-Doença Acidentário não pode ser concedido enquanto o Segurado ainda estiver trabalhando; c) não pode haver cumulação entre o referido benefício previdenciário com o Auxílio-Acidente em razão da mesma doença.

A prova revela que o Autor, Recorrido, à época dos fatos, com 35 anos, laborava como operador de betoneira, quando sofreu acidente de trabalho, no dia 30/03/2016, na ocasião em que operava a citada máquina, o que lhe causou em
amputação do 5o dedo da mão esquerda, por restar esmagado
(id. 154708157).

Consta que, em razão da enfermidade, percebeu Auxílio-Doença Acidentário até 18/09/2016, cuja prorrogação foi indeferida, administrativamente, pelo Recorrente, razão pela qual pleiteia, judicialmente, o restabelecimento do mencionado benefício previdenciário, com conversão para aposentadoria por invalidez, ou Auxílio-Acidente (id. 154708159).

O
expert
, nomeado pelo Juízo, atestou no laudo pericial, atestou que (id. 154708661):

“(...) 1. NOME DO(A) AUTOR(A): JAILSON DE SOUZA ROCHA

2. ESTADO CIVIL: CASADO

3. SEXO: CASADO

4. DATA DE NASCIMENTO: 19/11/1980

5. CPF: 879.040.391-68

6. ESCOLARIDADE: 4a SERIE MOBRAL SIC

7. FORMAÇÃO TÉCNICO PROFISSIONAL: NAO

III - DADOS GERAIS DA PERÍCIA

1- DATA DO EXAME: 29/01/2019

2- PERITO MÉDICO JUDICIAL/NOME E CRM: DR RAFAEL FREDERICO VAZ CURVO CRM 2776 MT

IV - HISTÓRICO LABORAL DO(A) PERICIADO(A)

1- PROFISSÃO: SERVENTE DE PEDREIRO

2- DECLARADA TEMPO DE PROFISSÃO: 18 ANOS

3- ATIVIDADE DECLARADA COMO EXCERCIDA: DESDE OS 18 ANOS

4- TEMPO DE ATIVIDADE: DESDE OS 18 ANOS

5- DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE: SERVENTE DE EDREIRO

6- EXPERIÊNCIA LABORAL ANTERIOR: VIGILANTE

7- DATA DECLARADA DO AFASTAMENTO DO TRABALHO, SE TIVER OCORRIDO:

EM 30/03/2016 ACIDENTE DE TRABALHO COM LESAO EM MAO ESQ EM 5oQD MAO AMPUTAÇÃO AO NIVEL DA 5a METACARPO FALANGEANA A ESQ

SIC A BETONEIRA NÃO TINHA PROTEÇÃO, MAIS USAVA EPI (LUVA)

V- EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS

SOBRE A PATOLOGIA

a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia.

R DOR , EM MAO ESQUERDA

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).

R AMPUTAÇÃO EM MAO ESQUERDA S681

c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade.

R TRAUMA

d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.

R SIM, LESAO POR ESMAGAMNETO

e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.

R SIM, ESMAGAMENTO EM REGIAO HIPOTENAR MAO ESQUERDA

Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

R SIM, ESMAGAMENTO EM REGIAO HIPOTENAR MAO ESQUERDA

f)
Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?

R PERMANTE E PARCIAL

g) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).

R 30/03/2016, CONFORME CAT

h) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.

R VIDE ITEM G

i) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.

R SIM, ESMAGAMENTO E AMPUTAÇÃO EM REGIAO HIPOTENAR MAO ESQUERDA

j) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.

R PREJUDICADO

|) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?

R SIM, PEQUENOS E MEDIOS ESFORÇOS

m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?

R VIDE ITEM F

n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?

R VIDE LAUDO MEDICO

o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?

R TRATA – SE DE AMPUTAÇÃO DA LOJA HIPOTENAR MAO ESQUERDA

(...)

VI - QUESITOS ESPECÍFICOS: AUXÍLIO-ACIDENTE

Quesitos específicos para as hipóteses de pedido de auxílio-acidente ou nos casos em que o autor já recebe auxílio-acidente e pretende o recebimento de auxílio-doença:

a) O(a) periciado(a) é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para o trabalho? Qual?

R SIM, AMPUTAÇÃO DA LOJA HIPOTENAR MAO ESQUERDA

b) Se houver lesão ou perturbação funcional, decorre de acidente de trabalho ou de qualquer natureza? Em caso positivo, indique o agente causador ou circunstancie o fato, com data e local, bem como indique se o(a) periciado(a) reclamou assistência médica e/ou hospitalar.

R SIM, ESMAGAMENTO MAO ESQUERDA, SIM

c) O(a) periciado(a) apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual?

R SIM, ESMAGAMENTO MAO ESQUERDA

d) Se positiva a resposta ao quesito anterior, quais são as dificuldades encontradas pelo(a) periciado(a) para continuar desempenhando suas funções habituais? Tais sequelas são permanentes, ou seja, não passíveis de cura?

R SIM, AMPUTAÇÃO DA LOJA HIPOTENAR MAO ESQUERDA, PERMANENTE

e) Houve alguma perda anatômica? Qual? A força muscular está mantida?

R SIM, AMPUTAÇÃO DA LOJA HIPOTENAR MAO ESQUERDA

f) A mobilidade das articulações está preservada? R NAO

g) A sequela ou lesão porventura verificada se enquadra em alguma das situações discriminadas no Anexo Ill do Decreto 3.048/1999?

R SIM

h) Face à sequela, ou doença, o(a) periciado(a) está:

a) com sua capacidade laborativa reduzida, porém, não impedido de exercer a mesma atividade; b)impedido de exercer a mesma atividade, mas não para outra;

c) inválido para o exercício de qualquer atividade?

R A SIM

B SIM

C NAO (...).”

Veja que o laudo pericial atesta que o Recorrido apresenta comprometimento funcional do membro inferior direito decorrente de acidente de trabalho, em 30/03/2016 (AMPUTAÇÃO AO NIVEL DA 5o METACARPO FALANGEANA A ESQ), ou seja, possui redução da sua capacidade funcional laborativa permanente.

Para a concessão, ou restabelecimento, do auxílio-doença, devem estar caracterizadas a qualidade de segurado, sua carência (quando for o caso) e sua incapacidade para o trabalho, a teor do disposto no artigo 59, da Lei n. 8.213/1991,
in verbis
:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Quanto ao benefício de aposentadoria, diz o artigo 42, da Lei 8.213/1991, que esta será concedida ao segurado:

“(...) que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”

Não há desconsiderar, ainda, que a concessão da aposentadoria por invalidez deve atender, além dos elementos do artigo 42, da Lei n. 8.213/1991, aos aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (STJ, AgRg no AREsp n. 165059/MS, Relator: Min. Humberto Martins, DJe 4.6.2012).

Nesse sentido, trago o seguinte julgado do STJ:

“[...]. É firme o entendimento nesta Corte de Justiça de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes [...]. (AgRg no AREsp no 165059/MS, Relator: Min. Humberto Martins, DJe 4.6.2012). (Grifei). Deste Tribunal: [...].

No caso em apreço, as provas demonstram o preenchimento dos requisitos necessários para o restabelecimento do benefício previdenciário do Auxílio-Doença Acidentário, notadamente o laudo pericial que confirma a incapacidade parcial e permanente do Recorrido para as atividades laborais.

Melhor sorte não tem o pleito para conversão do Auxílio-Doença Acidentário para Aposentadoria por Invalidez, em que pese os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do Segurado, já que preenchidos os requisitos para o Auxílio-Acidente. Confira-se o disposto no
artigo 86 da Lei no 9.032, de 28/04/1995:

“O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que impliquem em redução da capacidade funcional.

§ 1o. O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do salário-de-benefício do segurado.”

O
Auxílio-Acidente, distinto do Auxílio-Doença e da Aposentadoria por Invalidez, não necessita impreterivelmente de acidente de trabalho para ser concedido, apenas que seja reconhecida a
incapacidade parcial

do Segurado para o exercício de sua atividade profissional, de modo permanente, ou seja, que não seja possível a cura total.

Mas, somente é devido para quem já recebeu o Auxílio-Doença e, após alta médica, ficou com limitações físicas ou funcionais, no caso, sequelas, para laborar, como ocorreu no caso posto.

Insta ressaltar que, aquele que tem direito ao Auxílio-Acidente pode receber seu benefício e continuar trabalhando, assim como pode recebê-lo junto com outros benefícios do INSS, como por exemplo: pensão por morte, salário-maternidade.

Todavia, como bem pontuado pela Recorrente, o Auxílio-Doença Acidentário somente pode cumular com o Auxílio-Acidente quando não se referem ao recebimento pelo mesmo acidente, ou seja, pela mesma doença que gerou a incapacidade.

Assim, no caso em exame, há impedimento para cumulação dos citados benefícios previdenciários.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DO TRABALHO. TRABALHADOR NO GOZO DE APOSENTADORIA ESPECIAL, QUE SE VÊ NA IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUAR PRESTANDO O MESMO SERVIÇO, SOB PENA DE AGRAVAMENTO DE DISACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL JÁ INSTALADA.

I -
Ausência de vedação legal à acumulação dos benefícios da aposentadoria especial e do auxílio-acidente, que têm causas diversas, decorrendo o primeiro do decurso de trabalho em condições desfavoráveis, e o segundo, da impossibilidade de o obreiro continuar trabalhando no mesmo serviço, sob a pena de completa perda de audição.

II - Recurso não conhecido.

(REsp n. 8.103/SP, relator Ministro Pedro Acioli, Primeira Turma, julgado em 24/4/1991, DJ de 20/5/1991, p. 8516.)

Aqui, nota-se que o Recorrente se submeteu a duas perícias, sendo, a primeira, na esfera administrativa, que lhe concedeu o benefício do Auxílio-Doença, e, a outra, na esfera judicial, que concluiu pela incapacidade parcial e definitiva para atividade habitual, ou seja, capacitado para outras atividades laborais, com restrição.

Logo,

devido à constatação no laudo pericial da incapacidade parcial e permanente do Segurado para atividade laboral habitual, cujo o nexo de causalidade com o acidente é incontroverso, cabe a conversão do Auxílio-Doença para Auxílio-Acidente.

Ante o exposto, CONHEÇO A APELAÇÃO, interposta pelo
Instituto Nacional do Seguro Social
, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença no sentido de conceder o Auxílio-Acidente, a partir da data da cessação do Auxílio-Doença Acidentário, em consonância com o Tema 862 do STJ
[1]
, devendo ser abatidos eventuais valores percebidos cumulativamente.

É como voto.

[1]

O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2o, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2023