Tribunal: TJMT
Processo: 1010353-22.2022.8.11.0037
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAIANY RODRIGUES MAGALHAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – MERA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – FRAÇÃO REDUTORA MODULADA – QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA – VALORADAS NA TERCEIRA FASE – PENA REDUZIDA – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.
Inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).
A mera presunção de que o agente é integrante de facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante pleiteada, sobretudo porque a negativa precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório.
A natureza e quantidade da substância ilícita apreendida podem ser usadas, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliadas na primeira fase da dosimetria.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010353-22.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAIANY RODRIGUES MAGALHAES - CPF: 039.752.451-07 (APELANTE), THAISE OLIVEIRA RODRIGUES - CPF: 024.977.930-77 (ADVOGADO), JHONATAN ANFILOFEV FARIA - CPF: 054.866.691-19 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO VALLE COCOLA - CPF: 789.690.931-68 (ASSISTENTE), DONIVAN DA SILVA DIAS - CPF: 935.359.701-30 (ASSISTENTE), LUCIANO SOARES DE SOUZA - CPF: 708.886.121-68 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAIANY RODRIGUES MAGALHAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – MERA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – FRAÇÃO REDUTORA MODULADA – QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA – VALORADAS NA TERCEIRA FASE – PENA REDUZIDA –
RECURSO DEFENSIVO PROVIDO
.

Inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

A mera presunção de que o agente é integrante de facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante pleiteada, sobretudo porque a negativa precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório.

A natureza e quantidade da substância ilícita apreendida podem ser usadas, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliadas na primeira fase da dosimetria.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1010353-22.2022.8.11.0037

APELANTE: DAIANY RODRIGUES MAGALHAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Daiany Rodrigues Magalhaes
contra sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou a apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Inconformada, a defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena, modificação do regime inicial de cumprimento e substituição por restritiva de direito (id. 170471787).

Contrarrazões da 1a Promotoria de Justiça de Primavera do Leste pelo não provimento do recurso defensivo (id. 170471794).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça dotou
per relationem
as contrarrazões recursais, manifestando-se pelo não provimento do recurso defensivo (id. 176123678).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAIANY RODRIGUES MAGALHAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso busca, em síntese, o reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado, no máximo legal.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delitivo:

[...] Na data de 13 de dezembro de 2022, no período matutino, a Polícia Civil deu cumprimento a um mandado de busca e apreensão na residência de DAIANY RODRIGUES MAGALHÃES, situada na Rua São Cristóvão, no 45, bairro São Cristóvão, Primavera do Leste-MT. Na ocasião, os policiais apreenderam 1 (um) tablete de maconha, 3 (três) porções de maconha, embalagens para acondicionamento de entorpecentes, 1 (um) dichavador e 1 (uma) balança de precisão.

Por essa razão, DAIANY RODRIGUES MAGALHÃES foi presa em flagrante. [...] (
sic
do id. 170471712).

A materialidade e autoria delitiva não são questionadas, pois devidamente comprovadas pelo Laudo Pericial n. 210.2.04.2022.013664-01, que atestou a apreensão de 540,90 (quinhentos e quarenta gramas e noventa centigramas) de maconha, e pela prova oral, em especial a confissão judicial da apelante
Daiany Rodrigues Magalhaes
, corroborada pelos depoimentos dos Policiais Civis
Luiz Fernando Valle Cocola
e
Cláudio Márcio Nazário Castelo
e do Delegado de Polícia
Honório Anjos Neto
, que descreveram a ação policial e a apreensão de drogas em posse daquela, em fundamentação exposta de forma oral pelo magistrado sentenciante e registrada na gravação constante no Relatório de Mídias de id. 170471779.

A defesa postula apenas a revisão da dosimetria, a fim de aplicar a minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Com efeito, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

A dosimetria da pena aplicada foi analisada do seguinte modo:

[...] A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT do art. 59 do CP, não se verificam motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

2a FASE

Presente a atenuante da confissão, mas inviável sua incidência porque a pena base foi fixada no mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ.

3a FASE

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da LT vez que a acusada é investigada pela prática do crime de tráfico de drogas havendo indicativos de que integre organização criminosa Comando Vermelho, e tanto é assim, que a presente droga foi encontrada no cumprimento dos mandados de busca e apreensão e prisão expedidos naqueles autos
(Autos n. 1008019- 15.2022.811.0037).

Desta forma, não há possibilidade de conceder-lhe o benefício. Nesse sentido, “para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de inúmeras condenações em desfavor do terceiro apelante e a sua dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício à sua pessoa” (TJMT – Apelação criminal 0012249-88.2011.811.0042 - 2a Câmara Criminal – Relator Luiz Ferreira da Silva; julgado em 04/10/2022).

De outra parte, não há causas de aumento de pena a ser consideradas.

Assim, perfaz-se o total de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, pena esta que a torno definitiva ante outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2o, “b” do Código Penal. [...] (
sic
do id. 170471780).

Com relação ao argumento exposto pelo magistrado, relembro que o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o
Superior Tribunal de Justiça
, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Assim, a fim de evitar indesejável violação ao princípio da presunção de inocência, é necessário que haja elementos concretos a indicar a participação do agente em atividade criminosa organizada.

Na espécie, ainda que a ação policial tenha se dado em cumprimento de mandado de prisão oriundo de inquérito policial que investigava a prática do crime de organização criminosa, nenhuma testemunha ouvida descreveu o grau de envolvimento da apelante com o crime organizado, tampouco apresentaram elementos de prova a cogitar a prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Além disso, ao expor a fundamentação da sentença recorrida, o magistrado singular não destacou nenhuma prova que vinculasse a apelante com qualquer organização criminosa.

Nesse panorama, é certo que a mera presunção de que o agente é integrante de facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante pleiteada, sobretudo porque a negativa precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório, situação que em nada se assemelha com a deste feito.

Portanto, preenchidos os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor da apelante.

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06, em recentes decisões, o
Superior Tribunal de Justiça
tem compreendido que a natureza e quantidade da substância ilícita apreendida podem ser usadas, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliadas na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

[...] A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1o/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da
quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
[...]

(AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

No caso dos autos, considerando a quantidade de droga (540 g de maconha), aplica-se a minorante na fração de 1/3 (um terço), resultando na pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos trinta e três) dias-multa.

Fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, substitui-se a pena privativa por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista de todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, voto por dar provimento ao recurso defensivo, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em favor da apelante
Daiany Rodrigues Magalhaes
, o que reduz sua pena para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 333 (trezentos trinta e três) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023