Tribunal: TJMT
Processo: 1003744-28.2022.8.11.0003
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DE TRAFICANTE – RÉU MULTIRREINCIDENTE – DOSIMETRIA – AUMENTO SUPERIOR A 1/6 – POSSIBILIDADE -RECURSO DESPROVIDO.
Conforme Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, configurando, assim, ato de mercancia/tráfico de drogas.
A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado, observado seu livre convencimento motivado, certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003744-28.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WELLINTON VELOSO DOS SANTOS - CPF: 042.735.561-38 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WLADIMIR MENEZES CALDEIRA JUNIOR - CPF: 111.501.546-08 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DE TRAFICANTE – RÉU MULTIRREINCIDENTE – DOSIMETRIA – AUMENTO SUPERIOR A 1/6 – POSSIBILIDADE -RECURSO DESPROVIDO.

Conforme Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, configurando, assim, ato de mercancia/tráfico de drogas.

A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado, observado seu livre convencimento motivado, certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação tirado em face de decisão que condenou o paciente
Wellinton Veloso dos Santos
como incurso no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (Tráfico de Drogas), à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

O

inconformismo da Defensoria Pública consiste na: a) desconsideração das provas colacionadas aos autos, que levam à absolvição do recorrente ou, pelo menos, à desclassificação do crime para delito de posse de droga para uso pessoal; b) ausência de proporcionalidade e fundamentação concreta quando da valoração das circunstâncias judiciais; c) utilização de fração equivocada para agravante de reincidência.

Manifestou-se em contrarrazões o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, sustentando o desprovimento do recurso (Id. 149281231).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no Parecer sob Id. 156112665, opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Submeto o presente à revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas ao presente recurso consiste na: a) desconsideração das provas colacionadas aos autos, que levam à absolvição do recorrente ou, pelo menos, à desclassificação do crime para delito de posse de droga para uso pessoal; b) ausência de proporcionalidade e fundamentação concreta quando da valoração das circunstâncias judiciais; c) utilização de fração equivocada para agravante de reincidência.

Pois bem.
O recurso não merece acolhimento.

Isso porque, da análise dos autos, verifica-se que a autoria delitiva ficou devidamente comprovada por meio dos Termos de Depoimento dos policiais na primeira e segunda fase de persecução penal, bem como pelo Auto de Apreensão e Laudo Pericial de Constatação, que demonstram que o apelado tinha consigo material que evidencia a comercialização de entorpecentes.

Conforme se infere da exordial acusatória, a equipe da Polícia Militar encontrava-se em patrulhamento em local conhecido por grande consumo e venda de entorpecentes na cidade de Rondonópolis/MT, quando deparou-se com o réu passando algo a um terceiro não identificado, em troca de uma nota amassada. No momento da abordagem, o réu tentou, sem sucesso, empreender fuga do local, contudo, foi capturado de imediato, sendo localizada em seu poder a quantia de 14 porções de pasta base de cocaína, além de R$77,00 (setenta e sete reais). De igual modo, restou confirmado no exame pericial que a porção apreendida apresentou 3g (três gamas) de cocaína.

Importa salientar que, apesar de não ter sido encontrada grande quantidade de droga em poder do réu, o entorpecente estava acondicionado em porções individuais, fracionados, em local público que é conhecido pela prática de traficância, o que permite concluir pela comercialização difusa de drogas, ganhando relevo o fato de o recorrente ter empreendido fuga do local, sendo capturado durante perseguição, por ter perdido o controle de sua motocicleta ao fazer uma curva.

Nesse sentido, em caso análogo, já se posicionou este Sodalício,
in verbis
:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, AUSÊNCIA DE PROVAS DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA E JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS – APREENSÃO DE 6 (SEIS) PORÇÕES DE COCAÍNA – FORMA DE ACONDICIONAMENTO – DEPOIMENTOS POLICIAIS – QUANTIA EM DINHEIRO – PREPARAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA – PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS – REINCIDÊNCIA – ARESTO DO STJ – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. (TJMT, Enunciado Criminal 8).
A forma de acondicionamento [6 (seis) porções individuais em local público, de circulação de pessoas], somada à localização de quantia em dinheiro, em notas fracionadas, constituem indicativos de venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário”
(BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).
A conduta do apelante [trazer consigo pequenas porções de pasta-base de cocaína e maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados.
(TJMT, AP no 54845/2016; AP no 130333/2016). Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes para mercancia. Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício. (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). “A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário” (STJ, HC no 393.862/DF). A pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos e a reincidência ensejam a manutenção do regime inicial fechado, bem como obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (TJMT, Ap no 61492/2017; TJMT, Ap no 121724/2016).”
(TJ-MT 00026824920208110064 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 23/03/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/03/2021) (destaquei)

Com efeito, o policial militar Paulo Rogério da Silva Cavalcante Dias, que participou da prisão em flagrante do apelante, em juízo (Id. 149281216), corroborou os fatos narrados no Termo de Depoimento, além de descrever as condições em que a porção de pasta base de cocaína foi apreendida.

Destarte, ambos os depoimentos prestados pelo policial civil harmonizam-se e corroboram as provas colhidas na fase inquisitiva e confirmadas em juízo.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.a Min.a Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

De igual modo, é o precedente Órgão Julgador,
in verbis
:

“EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS – PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – ILEGALIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO –GRATUIDADE DE JUSTIÇA – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – INTELIGÊNCIA DOS §§ 2o E 3o DO ART. 98 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – SEGUNDO APELANTE – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A AUTORIA DELITIVA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS INSUPERÁVEIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARA QUE SEJA ABSOLVIDO.
Não há como prosperar o pedido de absolvição do primeiro recorrente se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida em poder do acusado se destinava à traficância.
Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3). Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente e a invasão foi previamente consentida. As disposições dos §§ 2o e 3o do art. 98 do CPC estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado. Não havendo provas seguras acerca da autoria delitiva em relação ao segundo apelante, e restando dúvidas insuperáveis, imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois, no processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do agente.”
(TJ-MT 10062035120208110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/06/2022)

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos são firmes, coerentes e não deixam dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese absolutória ressoa isolada nos autos.

Dessa forma, o pedido de absolvição, formulado pela defesa, não comporta amparo.

De igual modo, não prospera a tese de desclassificação para o crime do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), unicamente em razão da quantidade de entorpecente apreendido, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que, no caso em questão, não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a pasta base de cocaína não se destinava ao tráfico, mas sim ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Importante, ainda, salientar que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, é o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO RECORRENTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, nessas circunstâncias,
a alegada condição de usuário pelo recorrente de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder dele não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio,
circunstâncias não evidenciadas na espécie.”
(Ap 2632/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15.3.2017, Publicado no DJE 20.3.2017) (destaquei)

Logo, afigura-se pertinente a manutenção da sentença neste ponto, porquanto não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio do acusado, ao contrário, foi comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito.

Primeira fase da dosimetria. Valoração das circunstâncias judiciais.

Quanto ao pedido subsidiário para reduzir a pena-base, constata-se que o magistrado, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixou a reprimenda basilar do apelante no mínimo legal de 5 (cinco) e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, exasperando-a em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes, com a seguinte fundamentação:

“
O acusado possui condenação nos autos 0003786-57.2012.8.11.0064
, 0007905-85.2017.8.11.0064, 0000037-90.2016.8.11.0064, 0002737.05.2017.8.11.0064, 0007004-38.2019.8.11.0003 e 1013457-61.2021.8.11.0003
que transitou em julgado em 25/04/2016,
08/08/2017, 15/06/2016, 13/06/2017, 14/10/2021 e 17/01/2022, cujas condenações tramitam Na GR/SEEU 0003432-90.2016.8.11.0064.
O Juízo utiliza a condenação oriunda dos autos 0003786-57.2012.8.11.0064 para reconhecimento dos maus antecedentes.

[...]

Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis (maus antecedentes), fixa-se a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (quinhentos) dias multa.”
(destaquei)

Verifica-se que os maus antecedentes foram aferidos corretamente pelo juízo
a quo
, utilizando-se, para tanto, as condenações transitadas em julgado, e esse apontamento basta para que se atenda ao princípio constitucional da individualização da pena, porquanto, tratando-se de circunstância atinente aos maus antecedentes, configurada pela hipótese de condenações com trânsito em julgado, não há a necessidade de maiores digressões.

No mais, sabe-se que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.

A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado, observado seu livre convencimento motivado, certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto, como ocorreu no presente caso, em que o magistrado de piso aplicou a fração de 1/5 para a circunstância apontada.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação matemática, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

Desse modo, o aumento de 1 (um) ano foi proporcional aos fatos e não comporta reparos.

Segunda fase. Agravante de reincidência.

Por fim, o recorrente defende a ausência de motivação para a utilização da fração de 1/3 para a agravante de reincidência, argumentando que a fração máxima para tal não pode ultrapassar a fração mínima de 1/6 utilizada nas causas de aumento de pena.

Verifica-se da sentença que o Juízo
a quo
considerou a reincidência do acusado, tendo em vista as cinco condenações transitadas em julgado, nos autos de n.
0007905-85.2017.8.11.0064, 0000037-90.2016.8.11.0064, 0002737.05.2017.8.11.0064, 0007004-38.2019.8.11.0003 e 1013457-61.2021.8.11.0003
, agravando a pena em 2 (dois) anos, ou o equivalente a 1/3 (um terço).

Ao contrário da tese defensiva, limitar o aumento na segunda fase da fixação da pena à fração de 1/6 (um sexto) implicaria em igualar a situação de réus com múltiplas condenações transitadas em julgado com a de réus primários, o que não seria proporcional.

Assim, na hipótese de multirreincidência, justifica-se a elevação da pena provisória, na segunda fase, em patamar superior a 1/6 (um sexto), bem como a prevalência desta sobre eventuais atenuantes, prática que, inclusive, alinha-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: (STJ - AgRg no HC: 448731 SP 2018/0105188-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2018)

Ante o exposto, voto no sentido de
negar provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2023