Tribunal: TJMT
Processo: 0055558-60.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA - TENTATIVA DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA PELO FORNECEDOR - OFERTA RECUSADA PELO CONSUMIDOR - FATOS DEVIDAMENTE PONDERADOS NA DECISÃO ADMINISTRATIVA - REGULARIDADE PROCESSUAL - APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON ESTADUAL - CRITÉRIOS NA FIXAÇÃO DA PENA BASE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECSIAO ADMINISTRATIVA - NULIDADE.
1. Não há falar-se em nulidade processual se em decisão administrativa do PROCON foram consideradas e sopesadas as tentativas do fornecedor em solucionar a demanda mediante proposta alternativa, todavia recusada esta pela parte consumidora.
2. Todavia, a inobservância pelo PROCON dos requisitos previstos no art. 28 do Decreto Federal n.o 2.181/97 para fundamentar a fixação da pena aplicada por infringência às normas consumeristas revelam a ilegalidade do ato administrativo, ensejando a sua nulidade.
3. Recurso de Apelação provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0055558-60.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Competência]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0006-60 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), THIAGO MAHFUZ VEZZI - CPF: 181.442.388-50 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA - TENTATIVA DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA PELO FORNECEDOR - OFERTA RECUSADA PELO CONSUMIDOR - FATOS DEVIDAMENTE PONDERADOS NA DECISÃO ADMINISTRATIVA - REGULARIDADE PROCESSUAL - APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON ESTADUAL - CRITÉRIOS NA FIXAÇÃO DA PENA BASE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECSIAO ADMINISTRATIVA - NULIDADE
.

1. Não há falar-se em nulidade processual se em decisão administrativa do PROCON foram consideradas e sopesadas as tentativas do fornecedor em solucionar a demanda mediante proposta alternativa, todavia recusada esta pela parte consumidora.

2. Todavia, a inobservância pelo PROCON dos requisitos previstos no art. 28 do Decreto Federal n.o 2.181/97 para fundamentar a fixação da pena aplicada por infringência às normas consumeristas revelam a ilegalidade do ato administrativo, ensejando a sua nulidade.

3. Recurso de Apelação provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
B2W Companhia Digital
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado na Ação Anulatória ajuizada pela ora Apelante.

Nas
razões recursais (id. 131166914), é pleiteada a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a Apelante argui:

- a nulidade do processo administrativo n. 0112-032.340-5 por não haver apreciado o objeto da reclamação e as tentativas da Apelante em atender a consumidora;

- o PROCON se atentou apenas à condição econômica da Apelante na fixação da multa, carecendo a decisão de motivação e legalidade;

- desproporcionalidade da multa em relação à infração supostamente cometida.

Com tais argumentos, requer o provimento do recurso para a reforma da sentença e cancelamento da multa
ou
a sua redução ao patamar mínimo admitido por lei, de forma a adequá-la aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

O recurso é tempestivo (id. 131166936).

Intimado, o Apelado peticionou nos autos reiterando os argumentos vertidos em petição de 29/03/2022, juntada no id. 131166935, que em sua parte final, de forma genérica, apresenta as contrarrazões (id. 131166938), onde, de forma remissiva, renova os termos da contestação trazida para os autos.

Intimada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça se absteve de emitir parecer nos autos (id. 143404191).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cinge-se a controvérsia do presente Recurso de Apelação quanto à legalidade e regularidade do processo administrativo n.o 0112-032.340-5 e da multa aplicada pelo PROCON Estadual em desfavor de
B2W Companhia Digital,
ora Apelante, decorrente da apuração de suposta infração ao direito do consumidor.

Segundo consta da Reclamação formulada pela consumidora, esta teria adquirido um notebook junto à Apelante (id 131166911,

pp. 28/29), que na ocasião era ofertado por um determinado valor, com frete grátis. No entanto, ao concretizar a compra, foi cobrado valor superior ao ofertado, tendo ainda a consumidora que arcar com o frete do produto. Integra a Reclamação o relato de que a Apelante teria acordado com a consumidora a devolução do valor cobrado a maior, além da entrega do produto, não tendo arcado com nenhuma das obrigações contraídas.

Pois bem. Inicialmente é preciso mencionar que,
ao proferir a decisão administrativa, ao contrário do que alega a Apelante, o PROCON promoveu a análise da sua tentativa de atender a consumidora
. Veja-se:

“
[...]
Por esses motivos, a reclamante ingressou com a reclamação no órgão de defesa do consumidor para ver reconhecido o seu direito, isto é, exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade e impedir que a reclamada pratique novas abusividades, conforme preceitua o CDC.

Contudo, em âmbito administrativo, na audiência conciliatória do PROCON/MT, a reclamada não obstante devidamente advertida de tal fato ilícito, se negou em reconhecer tal direito à reclamante, motivo pelo qual infringiu o Código de Defesa do Consumidor, pois trouxe um desequilíbrio nas relações de consumo, que ofendem os princípios da boa-fé objetiva e da equidade.

[...]
”.
(id. 131166911, p. 86)

A decisão administrativa deixa evidente que no transcorrer do procedimento junto ao PROCON houve
uma
tentativa por parte da Apelante em resolver o problema, que consistia na oferta de devolução do valor pago pela consumidora - R$ 1.218,90 (um mil duzentos e dezoito reais e noventa centavos) - acrescido de R$ 120,00 (cento e vinte reais), a título de reparação. Ocorre que a proposta não atendia à pretensão da consumidora, que insistia na entrega do produto adquirido (Termo de Audiência - id. 131166911, pp. 64/65), o que levou o Órgão a entender que houve ofensa às normas de proteção ao consumidor, decorrente de propaganda enganosa.

Colaciono o trecho da audiência que bem ilustra o fato acima descrito:

“Em audiência, as partes foram advertidas e orientadas por esta conciliadora que a presente audiência de conciliação, em âmbito administrativo, é para fins de prestar esclarecimentos sobre questões de interesse do consumidor e/ou para conciliar as partes de imediato, isto é, atender ao pedido do consumidor, conforme notificação anteriormente expedida, nos termos do artigo 55, §4o, do Código de Defesa do Consumidor c/c artigo 33, §2o, do Decreto Federal n.° 2.181/97.

Depois de lido o termo da reclamação, a parte consumidora informa que ratifica os termos da reclamação.
Acrescenta que necessitava do produto, porém esperou por dois meses para a resolução do problema, mas não obteve êxito
. Já se passou mais 10 (dez) meses sem solução. Informa que a pagamento foi à vista mediante promoção no site.

A parte reclamada, por seu preposto, informa que a titulo de acordo propõe a devolução do valor pago ou seja, o valor de R$ 1.218,90 R$ 50,17, mais R$ 120,00 como forma de reparo em conta corrente a ser informada pela consumidora ou mediante Ordem de Pagamento pelo Banco Itaú dentro do prazo de 12 dias úteis
. O preposto informa telefone para contato: 65-3023-5353 endereço de e-mail e
wagnerduarteadv@hotmail.com
e solicita que a consumidora também informe os seus dados.

A parte consumidora não concorda com a proposta e em contraproposta solicita a entrega do produto imediatamente juntamente com a devolução da diferença paga na oferta com juros e correção monetária Informa telefone para contato 65-9212-6368 ou 3612-3885 e endereço de e-mail
marinelyal@hotmail.com
.
(
g.n.
)

(id. 131166911, pp. 64/65)

Nessa linha, mais adiante, na decisão administrativa (id. 131166911, p. 87), o PROCON declina os fatos pelos quais entendeu restar configurada infração às normas de defesa do consumidor, fazendo, ainda, ponderações sobre a oferta do produto no mercado e a vinculação do fornecedor ao valor proposto, o que está em perfeita sintonia com o disposto no CDC em seu art. 30:

“A reclamada em suas defesas (fls. 05 e 43/54) alega que ocasionou um problema sistêmico no ato da divulgação do preço do produto e que o item comprado encontra-se indisponível, sem prazo para reposição. Entretanto, a fornecedora ofereceu o envio de vale-compra" ou a devolução de R$ 1.218.90 (um mil e duzentos e dezoito reais e noventa centavos) acrescido de R$ 120,00 (cento e vinte reais) a título de reparo. Por fim, a reclamada aduz que a consumidora não observou a boa-fé objetiva ao perceber que o produto anunciado estava com preço muito inferior ao valor do mercado e que não cobriria o custo da fabricação, bem como solicita a exclusão da responsabilidade em razão do erro de divulgação.

Compulsando as provas documentais acostados aos autos (fls. 10/13) noto que em nenhum momento a reclamada informa a consumidora sobre o referido erro sistêmico somente a comunica que o produto está indisponível sem prazo para reposição. Dessa forma a alegação do erro sistêmico não pode prosperar.

Ademais, mesmo que esse Órgão de Defesa do Consumidor considerasse a hipótese de ocorrência de erro sistêmico, verifico que não resta dúvidas quanto a responsabilidade objetiva da reclamada sobre o fato (problema sistêmico) no ato da divulgação do preço do produto, haja vista que o fornecedor detém todos os dados da oferta e esse integra a cadeia da produção e comercialização dos bens. A oferta consiste em uma informação preliminar e pré-contratual motivo pelo qual necessita ser precisa e séria, pois é um dos deveres do fornecedor para cumpri-la em conformidade com as informações divulgadas

Em relação à não observância da consumidora do princípio da boa-fé objetiva não pode ser acolhido pois a reclamada em nenhum momento disponibilizou no site eletrônico e/ou encaminhou informação no intuito de demonstrar a veracidade do erro sistémico. Além do mais observo que a reclamada em nenhum momento no decorrer do processo administrativo juntou aos autos provas irrefutáveis que expressamente declarasse que o preço do produto anunciado estava em valor muito abaixo do preço de mercado e de fácil percepção pela consumidora para constatar o flagrante equivoco na oferta veiculada e evidenciar também a sua boa-fé.

Como dito, as provas documentais às fls. 10/17 expressamente expõem ao contrário do que alegado pela reclamada, logo, não prospera tais alegações.

Convém mencionar, que a consumidora tem a seu favor o direito de acesso à informação, direito à proteção contra publicidade enganosa e o direito à prevenção e reparação de danos sendo um direito fundamental previsto no artigo 6oincisos I, III, IV e VI, do Código Consumerista que descreve:

[...]

Dessarte, pelo conjunto fático e pelas provas documentais, vislumbro ser fato incontroverso que a conduta supracitada da reclamada é plenamente condenável, uma vez que no caso vertente e em conformidade com a oferta publicitária de fl. 17, ainda que não houvesse a intenção de enganar, os dizeres constantes no material de publicidade são capazes de induzir a consumidora a erro e gera uma falsa expectativa que seria possível obter o produto. Outrossim, pelo documento de fls. 11 noto que a reclamada orientou a consumidora a finalizar o processamento da compra pelo e-mail promocional e em seguida, deveria requerer o reembolso do valor restante.

Em razão do exposto, noto que ocorreu publicidade enganosa, nos termos do Código Consumerista:

[...]

Outrossim, vislumbro ofensa aos principios da Informação, da transparência, da boa-fé objetiva, da colaboração, da segurança da confiança das relações juridicas de consumo, da força obrigatória da oferta e de respeito à contraparte, haja vista ser um direito do consumidor saber todas as informações na fase pré-contratual e essencial para haver equilíbrio e harmonia nas relações de consumo.

Assim, as alegações da reclamada não são suficientes para
assegurar à consumidora as informações apresentadas às fls. 05, 43/46, tendo em vista que não trás
(
Sic
)
a segurança financeira e econômica para a reclamante, ocasionando a quebra de confiança.

Dessa forma, entendo que não havendo uma informação - plena, adequada, correta, clara, expressa, explicita e precisa - autoriza a reclamante ao direito de questionar os fatos e a solicitar o cumprimento imediato da oferta publicitária nos moldes veiculado no sítio eletrônico da reclamada, tendo em vista a vulnerabilidade (parte mais fraca) e a hipossuficiência da consumidora na relação de consumo.

Entretanto, como não foi cumprida a oferta quando a consumidor procurou a fornecedora amigavelmente, o Código Consumerista confere a reclamante o direito de exigir o cumprimento forçado da oferta ou a rescindir o contrato e pedir indenizações pelos eventuais danos materiais e morais sofridos em decorrência da publicidade enganosa e pela deficiência das informações, pois as defesas prestadas, não tem a faculdade de descaracterizar a oferta veiculada na fase pré-contratual, nos termos dos artigos 46, 47 e 48, do CDC:

[...]

Verifico que, diante das defesas acostadas aos autos, a oferta e o direito à informação não foi observado em sua plenitude, haja vista que noto um ‘déficit informacional’ combinado com publicidade enganosa, bem como uma omissão da reclamada, em sua integralidade, ou seja, o não cumprimento da oferta publicitária”.
(id. 131166911, pp. 87/89)

Destarte, ao contrário do alegado, a decisão administrativa analisou a proposta da Apelante para a resolução da situação, realizada durante a audiência de conciliação, que foi recusada pela consumidora, por não compreender a entrega da mercadoria adquirida, nos termos da oferta veiculada. Por fim, o Órgão concluiu pela condenação da empresa em virtude da violação das normas de defesa do consumidor, mediante publicidade enganosa e negação ao consumidor do acesso à informação adequada e clara à realização do negócio jurídico.

Fica evidente, então, que inexiste a irregularidade arguida pela parte, de forma que o procedimento administrativo do PROCON se mostra hígido,
nesse tocante
.

Noutro giro, contudo, quando se trata da fixação da pena-base e da penalidade administrativa aplicada a Apelante, a decisão se encontra em desconformidade com a legislação pertinente, cujos
requisitos estão previstos no art. 28 do Decreto Federal n.o 2.181/97
,
verbis
:

“Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei no 8.078, de 1990.”
(Texto vigente à época em que proferida a decisão – 19/05/2014 – antes das alterações promovidas pelo Dec. 10.887, de 07/12/2021 - https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1997/decreto-2181-20-marco-1997-445015-normaatualizada-pe.html)

Ao aplicar a penalidade, a decisão administrativa faz mera alusão a esses requisitos, mas, em nenhum momento aborda, de forma fundamentada, os elementos previstos do Decreto, à exceção da condição econômica da Apelante.

Note-se:

“Passo, pois, a individualização da sanção administrativa, observados os critérios estabelecidos pelos artigos. 24 ao 28 do Decreto Federal 2.181/97.

A fixação dos valores das multas às infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais será feita de acordo com: a) gravidade da prática infrativa; b) extensão do dano causado aos consumidores; c) vantagem auferida com o ato infrativo; d) condição econômica de infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57, da Lei no. 8.078/90 c/c parágrafo 2o do art. 47, do Decreto Estadual 3.571/04
.

Verifico que não foi juntado aos autos o DRE-Demonstrativo de Resultado de Exercício, como consignado no Termo de Audiência fls. 41/42.
Assim, o valor da multa será arbitrado por estimativa no tocante à condição econômica da fornecedora, oferecendo aos parâmetros previstos no parágrafo único do artigo 57 da Lei 8.078/90
.

Por entender que houve violação ao artigo 6o, incisos II, III, IV e VI; artigo 30; artigo 31; artigo 34; artigo 35, incisos ao III; artigo 36; artigo 37, §1°; artigo 46; artigo 47; artigo 48 e artigo 14, "caput", $10, do Decreto Federal n.o 2.181/97,
fixo a pena-base, em detrimento da AMERICANAS.COM S.A.-COMERCIO ELETRONICO no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), tendo em vista a condição econômica da reclamada, por tratar-se de comércio eletrônico
”
(
g.n.
)

(id. 131166911, p. 90)

Ao não tratar dos demais requisitos para a fixação da pena-base a decisão administrativa viola os princípios da legalidade e da vinculação do ato administrativo, bem como o do devido processo legal, o que enseja a sua anulação.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA -
MULTA PROCON - DOSIMETRIA
. Pretensão autoral no sentido de anulação de multa lavrada pelo PROCON DE CAMPINAS. Ação proposta por sociedade empresária atuante no ramo da construção civil, objetivando anulação de autuação lavrada pelo PROCON/Campinas por, supostamente, ter descumprido o contrato de consumo (venda de imóvel na planta), bem como ter deixado de proceder a efetiva entrega do imóvel na data aprazada, descumprindo a regra da oferta do produto, bem como ter efetuado a cobrança de valores indevidos (taxa de corretagem / assessoria de despachante) – Aduz que a multa aplicada seria desprovida de qualquer fundamento jurídico e, mesmo que se entenda cabível, alega ter sido fixada em montante desproporcional. Sentença de procedência. Reconhecimento da nulidade da penalidade aplicada. MÉRITO – Auto de infração lavrado indicando a fundamentação legal artigo 4o incisos I e III; artigo 6o inciso III, artigos 30, 35, inciso II e 39, incisos I e V, todos da Lei 8078/90 ( CDC)– A sanção pecuniária foi aplicada com base na Lei 8078/90, artigos 56 e 57 e parágrafo único, também do CDC e do Decreto Federal 2181/97 – Todavia, o processo administrativo 01652/2012 ADM não foi explicitadas as regras de agravamento e atenuação do valor da multa , tampouco como se chegou a esse montante
–
Ausência de aplicação das regras contidas no Decreto Municipal 12.776/98 e no Decreto Federal no 2181/97, os quais disciplinam a dosimetria da multa – Vício de legalidade configurado – Necessária anulação. Sentença de procedência mantida. Recurso não provido
.”

(TJ-SP - AC: 10667684420178260114 SP 1066768-44.2017.8.26.0114, Relator:
Leonel Costa
, julgamento: 30/06/2021, 8a Câmara de Direito Público, publicação: 30/06/2021) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON
. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUANTO À PRÁTICA INFRATIVA PERPETRADA PELO FORNECEDOR.
VALOR DA MULTA. DOSIMETRIA DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA GRADAÇÃO DO IMPORTE ENCONTRADO
.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ILEGALIDADE. ANULAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA
. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 5a C. Cível - 0008650-37.2017.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Desembargador Carlos Mansur Arida - J. 05.11.2019)”

(TJ-PR - APL: 00086503720178160190 PR 0008650-37.2017.8.16.0190 (Acórdão), Relator: Des.
Carlos Mansur Arida
, julgamento: 05/11/2019, 5a Câmara Cível, publicação: 11/11/2019) (g.n.)

Cabe ressaltar que, a despeito da tripartição de poderes prevista na Constituição Federal, cabe ao Poder Judiciário o controle dos atos administrativos quanto aos seus requisitos de legalidade, além da proporcionalidade e razoabilidade.

Diante dos fatos acima elencados, denotadores de que a decisão não observou os critérios de dosimetria da penalidade administrativa, violando dispositivo legal que regula o tema, o Apelo deve ser provido com a consequente reforma da sentença e procedência do pedido inicial para a
anulação
da multa aplicada pelo PROCON Estadual em desfavor da empresa Apelante.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação
,

para reformar a sentença do juízo singular e julgar procedente o pedido da inicial, anulando a multa aplicada em desfavor de
B2W Companhia Digital
no processo administrativo n.o 0112-032.340-5 que tramitou junto ao PROCON Estadual.

Como consequência, inverto a condenação aos honorários de sucumbência e, por se tratar de obrigação voltada à Fazenda Pública, faço a readequação dos honorários conforme o comando contido no §5o do art. 85 do CPC, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do inciso I, §3o do art. 85 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023