Tribunal: TJMT
Processo: 1004169-52.2022.8.11.0004
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:
Recurso de Apelação Criminal no 1004169-52.2022.8.11.0004.
Origem: Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças.
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
Apelado: WILIAN GONCALVES BORGES.
Data do Julgamento: 17/11/2023.
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - ARTIGO 28 DA LEI No. 11.343/06 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - AFASTADA - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1- Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.
2- O art. 28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados à vida e à dignidade da pessoa humana.
3- O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social.
4- Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada.
5- Retorno dos autos à origem para regular processamento.
6- Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1004169-52.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILIAN GONCALVES BORGES - CPF: 047.015.321-00 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LARISSA DAMACENA DUARTE DE SOUSA - CPF: 720.701.291-87 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Ratificou o parecer juntado aos autos.

Recurso de Apelação Criminal no
1004169-52.2022.8.11.0004.

Origem: Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças.

Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Apelado: WILIAN GONCALVES BORGES.

Data do Julgamento:
17/11/2023.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - ARTIGO 28 DA LEI No. 11.343/06 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - AFASTADA -
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA -
ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1-

Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

2-

O art. 28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados à vida e à dignidade da pessoa humana.

3-

O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social.

4-

Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada.

5-

Retorno dos autos à origem para regular processamento.

6-

Recurso conhecido e provido.

Relatório

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público Estadual, visando reformar a sentença que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no. 11.343/06, absolvendo o apelado do crime que lhe foi imputado.

Inconformado, o douto Parquet interpôs recurso de apelação por meio do qual requer a reforma da r. sentença, com a determinação de prosseguimento do processo.

Em contrarrazões a defesa requer o conhecimento e improvimento do recurso ministerial.

Na Turma Recursal, o Ministério Público manifestou pelo provimento do recurso.

Em sessão de julgamento, o Ministério Público ratificou o teor do parecer escrito.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de termo circunstanciado de ocorrência que versa sobre a suposta prática de crime de posse de droga para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) cometido pelo apelado.

O ponto controvertido do recurso é quanto à declaração de inconstitucionalidade nos casos do tipo penal previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal.

A posse de droga para consumo pessoal prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06 constitui figura típica e, como tal, deve ser punido.

A tese absolutória com base na atipicidade da conduta não merece prosperar, uma vez que a conduta do apelado se enquadra
, prima facie
, na hipótese prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.

Não é outro o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) o delito inscrito no art. 16, da Lei n.o 6.368/76 (posse ilegal de substância entorpecente) é delito de perigo presumido ou abstrato, não importando, para sua caracterização, a quantidade apreendida em poder do infrator, esgotando-se o tipo simplesmente no fato de carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecent
e. (STJ - Acórdão RHC 9.483/SP - Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ DATA: 04/09/2000 - PG: 00169 - RDTJRJ -VOL.: 00045 - PG: 00109).

Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida com o apelado, em que pese deva ser considerada para consumo pessoal, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei no 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar

a tipicidade da conduta, pois referido artigo incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas.

A norma, portanto, visa diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública, além da segurança coletiva.

Assim, o comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si. É a criação de um risco proibido, decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social. Nesse sentido,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. 1.
Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
”

(STJ - HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011). (HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011). (destaquei)

“
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REJEITADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE.

RECURSO
IMPROVIDO.

É reconhecida a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Consoante entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal, a pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

(TJ-MT 00040200620188110007 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/09/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 27/09/2021)
. (destaquei)

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
POSSE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
DENÚNCIA REJEITADA SOB O FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONDUTA TÍPICA, DELITO QUE NÃO FOI DESCRIMINALIZADO, MAS APENAS DESPENALIZADO.
AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO. CRIME QUE PERMANECE VIGENTE. CONDUTA QUE TUTELA A SAÚDE PÚBLICA E ULTRAPASSA OS LIMITES DA LIBERDADE INDIVIDUAL DO AGENTE.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RETORNO À ORIGEM PARA PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 4a Turma Recursal - 0005757-17.2019.8.16.0089 - Ibaiti - Rel.: JUIZ DE DIREITO DE COMARCA DE ENTRÂNCIA FINAL GUILHERME CUBAS CESAR - J. 27.09.2021)”

(TJ-PR - APL: 00057571720198160089 Ibaiti 0005757-17.2019.8.16.0089 (Acórdão), Relator: Guilherme Cubas Cesar, Data de Julgamento: 27/09/2021, 4a Turma Recursal, Data de Publicação: 27/09/2021) (destaquei)

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada, e se assentou no mesmo sentido, vejamos:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II
–
A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05/04/2011).

Em virtude do perigo a que expõe a saúde pública, é clarividente que o artigo 28 da Lei de Drogas incrimina, não é o uso de entorpecentes, conforme afirmou o juízo sentenciante, mas as condutas descritas no tipo penal, quais sejam, adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo próprio, drogas ilícitas. Vale dizer, o que a norma visa coibir é o perigo social representado pela detenção da droga, evitando facilitar sua circulação pela sociedade, expondo em perigo a saúde da coletividade, bem jurídico difuso tutelado pelo tipo penal em comento.

O tipo penal previsto no art. 28 da Lei n. o 11.343/06, portanto, tem como função precípua diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública e a segurança coletiva, vez que essa circulação é, sem sombra de dúvidas, prejudicial à saúde, fomenta, sustenta e financia o tráfico de drogas e, consequentemente, a violência no seio familiar e na sociedade. Constitui, assim, crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art.5o, X, CF).

Nesse sentido, o STF já decidiu, vejamos:

“Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão assim ementado (fls.50): “APELAÇÃO CRIME. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA. DA CONSTITUCIONALIDADE A quantidade de entorpecente apreendida com o acusado já presume ameaça a bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor. DA TIPICIDADE
O delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 é de perigo presumido, possuindo plena aplicabilidade no sistema repressivo vigente.
DO MÉRITO Comprovadas a ocorrência e a autoria do fato delituoso, impõe-se a manutenção da condenação.
A pequena quantidade de tóxico apreendida em poder de quem a detém para uso próprio tipifica a conduta, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema jurídico, e CUJA REPRESSÃO VISA PRESERVAR A SAÚDE PÚBLICA.
DA PENA Considerando que o recorrente é reincidente, a medida de advertência, prevista no art. 28, inciso I da Lei 11.343/2006 se afigura insuficiente, aplicando-se a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” (STF - RE 634960 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 02/09/2011) (destaquei)

Ademais, é de se rememorar que a Constituição Federal brasileira não estabelece direitos fundamentais absolutos, estando todos os direitos sujeitos às restrições impostas pela convivência social, devendo haver interpretação harmônica com os princípios constitucionais e demais direitos de igual dignidade e, notadamente, aqueles de interesse público. Como cediço, nem mesmo a VIDA é um direito fundamental inatingível, já que a Carta Magna autoriza a pena de morte em situações excepcionais, é verdade. Nesse sentido,
verbis:

Art. 28 da Lei 11.343/06 – constitucionalidade reconhecida – recurso conhecido e provido. [...]
Pelo contrário, o art.28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais pertinentes e autonomia privada, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados a vida e a dignidade da pessoa humana.
O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. [...]
Ademais, o bem jurídico tutelado pelo art.28 da Lei 11.343/06 é a saúde pública e não a integridade física do usuário.
(TJMG – Segunda Turma Recursal – Relator: Kenea Márcia Damato de Moura Gomes – apelação 0327602-90.2014 – julg. 04/06/2014) (destaquei)

Dessa forma, a criminalização das condutas descritas no artigo 28 da Lei no. 11.343/06 visa a coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública, e sendo norma de interesse social, não afronta a garantia constitucional da liberdade individual, sendo considerada típica a conduta.

Também, o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em crimes que envolva entorpecente, mesmo sendo pequena a quantidade apreendida.

Por fim, apesar de existir pendente de finalização de julgamento o RECURSO EXTRAORDINÁRIO no 635.659 de repercussão geral, quando o julgamento for finalizado pelo Supremo Tribunal Federal, basta o Juízo
a quo
aplicá-lo de imediato, mesmo após tal conclusão em primeiro grau.

Registra-se, ainda, que, inclusive o FONAJE, no Enunciado Criminal no 126, decidiu que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não geraria registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário, senão vejamos:

Enunciado 126 - A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência.
(XXXVII FONAJE – Encontro de Florianópolis/SC)

Portanto, praticando o apelado uma das condutas previstas no artigo 28 da Lei no 11.343/06, não há que se falar em atipicidade e, consequentemente, inviável a tese absolutória apresentada no bojo da r. sentença recorrida, razão pela qual a decisão merece reforma.

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação, pois tempestivo, e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento, afastando a declaração de inconstitucionalidade declinada na sentença.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2023