Tribunal: TJMT
Processo: 1004524-74.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE – PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009 (fumus boni iuris e o periculum in mora), bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (periculum in mora inverso).
Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004524-74.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0004-10 (AGRAVADO), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0010-69 (AGRAVADO), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0018-16 (AGRAVADO), MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA - CPF: 332.168.138-27 (ADVOGADO), CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA - CPF: 148.508.468-74 (ADVOGADO), SAULO VINICIUS DE ALCANTARA - CPF: 032.381.186-84 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0001-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR
PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO
ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE –
PERICULUM IN

MORA
INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR –
AGRAVO CONHECIDO E
PROVIDO
.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009 (
fumus boni iuris
e o
periculum in mora)
, bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (
periculum in mora inverso
).

Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao E
nte Público e toda a coletividade, resta configurado o
periculum in mora
inverso.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida por este relator, o qual

deixou de apreciar o pedido liminar de efeito suspensivo contido no presente Agravo de Instrumento, consubstanciado em uma decisão liminar, proferida pela Presidente deste Sodalício, o qual determinou a suspensão da liminar em Mandados de Segurança que discutia a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL no exercício 2022.

Assevera que,
a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da LC 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois as regras introduzidas pela mesma não instituíram nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS, suprindo condicionante fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019.

Argumenta que, a
despeito da declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, os efeitos da decisão do e. STF na ADI no 5.469/DF e do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF) foram modulados, permitindo-se que a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL), nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS, prosseguisse durante o ano de 2021.

Enfatiza que,
quanto aos efeitos das leis estaduais instituidoras do DIFAL, a análise dos acórdãos do RE no 1.221.330/SP e do RE no 917.950/SP-AgR deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.

Destaca que,
a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Afirma que,
a lei estadual 10337/2015 que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022.

Afirma, ainda, que
a cobrança do ICMS DIFAL apenas no exercício de 2023 resultaria em um claro desequilíbrio concorrencial, pois o comércio local e, sobretudo o pequeno comerciante, que não dispõe de estrutura para venda pela internet, pagaria mais tributo (alíquota interna) que seu concorrente situado em outro Estado (alíquota interestadual), em clara o ofensa aos arts. 146, III, “d” e 146-A (que exigem tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte bem como repreendem o desequilíbrio da concorrência), e 170, IV (princípio da livre concorrência), todos da Constituição Federal.

Pondera que,
A declaração de inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 em nada atingiu a validade das leis estaduais, as quais, inclusive, continuaram a ser aplicadas, em regra, durante todo o exercício de 2021, nos termos da modulação de efeitos da decisão proferida na ADI no 5.469/DF e no RE-RG no 1.287.019/DF.

Obtempera que,
Se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS DIFAL, se já está em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei, se em 05.01.2022 estão satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, resta apenas tratar do disposto no §4o do artigo 24-A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022, para chegar-se ao termo a quo a partir do qual será legítima a cobrança do DIFAL consumidor final não-contribuinte.

Pontua que, c
onsiderando a previsão de vigência do convênio para 1o de janeiro de 2.022, conforme explícito em sua cláusula sétima (Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022.), de rigor entender que o dia 1o de abril de 2022 constitui o primeiro dia do terceiro mês subsequente à sua disponibilização, sendo, portanto, esta data a partir de quando se faz legítima a cobrança, pelo Estado de Mato Grosso, do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto.

Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.

No mérito, seja dado provimento ao agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo não provimento do agravo.

Pelo Estado de Mato Grosso foi interposto Agravo Interno, pugnando pela retratação da decisão outrora proferida por este relator.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo não provimento do agravo interno.

O parecer da d. Procuradoria-geral de Justiça é pelo provimento do recurso de agravo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Preambularmente, insta consignar que, a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pretende o Estado de Mato Grosso que, seja reformada a decisão que
deferiu o pedido formulado nos autos originários, para suspender da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa no ano-calendário de 2022.

Sobre o assunto, sabe-se que, de acordo com o artigo 151do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais (art. 151, “IV” e “V”, do CTN).

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II -
o depósito do seu montante integral
;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança
;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que,
as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Com efeito, se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência nas ações ordinárias e/ou de liminar nas ações mandamentais, é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro nos
incisos “IV” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional, impedindo que o fisco ajuíze a execução fiscal.

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o
Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Com a publicação
da LC190/2002 o Fisco Estadual passou a cobrar o
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anteriorirade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.

A esse respeito, sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1o e 2o Grau, no sentido de obstar a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anterioridade.

No entanto, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso – Desa. Maria Helena Gargaglione Póvoas, ao analisar a medida de urgências pleiteada pelo Estado de Mato nos autos do “
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.o 1004168-79.2022.8.11.0000,
determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022
,
da seguinte forma:

“
Cuida-se de
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela
apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 120730456) com o objetivo de suspender as liminares deferidas pelos Juízos da 1a, 2a, 3a e 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, [...]que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022. [...]
É o relatório. Decido
. Pelo regime legal de contracautela (Leis n. 7.347/1985, 8.437/1992, 9.494/1997 e 12.016/2009, art. 1.059 do CPC e art. 35, XLVII, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso), esta Presidente dispõe de competência para determinar providências a fim de se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspendendo a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada/provisória deferidas contra o Poder Público. O que se deve ter em foco no requerimento de suspensão é se decisão proferida pelo Poder Judiciário em sede cautelar provoca risco de lesão aos valores tutelados na legislação de contracautela, dispostos em linhas volvidas. Com efeito, não se impõe ou se autoriza o exame aprofundado da demanda subjacente nem se forma quanto a ela juízo definitivo ou vinculante sobre os fatos e fundamentos submetidos ao cuidado da instância de piso. Noutras palavras: não se analisa nos pedidos de estilo o mérito das ações em trâmite na Primeira Instância, mas tão somente a existência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes assegurados em lei. Deve-se ponderar, não bastasse, que não se presta o pedido de suspensão para exame de
error in procedendo
ou de
error in judicando
, o que deve ser perseguido nos recursos previstos na legislação processual (cf. STJ: AgRgPet n. 1.236-RJ, DJU 13.5.2002, p. 136; AgRgPet n. 1.323-ES, DJU 26.5.2003, p. 242). Cabe dizer aqui, ademais, que as suspensões não se caracterizam como ato discricionário do Presidente do Tribunal. Ao contrário. Somente são permitidas quando comprovado o risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e/ou à economia pública. Fixadas tais premissas, passo à análise da controvérsia, com base nos pressupostos legais para a suspensão perquirida.
Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:
[...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais. Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses. Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos:
[...]
Ante o exposto e em sede liminar,
defiro
o pedido de suspensão da decisão liminar [...]
Comunique-se

imediatamente
ao Juízo da 1a, 2a, 3a e 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital acerca desta decisão,
inclusive para que dê ciência dela aos respectivos Impetrantes.
Dê-se vista
dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para que se manifeste em 05 (cinco) dias. Transcorrido o prazo, conclusos.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se
. Cuiabá/MT, 11 de março de 2022.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS
,
Presidente do Tribunal de Justiça”
.

Conforme constou na decisão proferida pela
Presidente do Tribunal de Justiça Desa.
MARIA HELENA G. PÓVOAS,
a concessão de liminar nos autos de origem pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis à
Fazenda Pública Estadual e à sociedade, restando, dessa forma, configurado o
periculum in mora
inverso.

Frisa-se que, no nosso ordenamento jurídico, a liminar pleiteada na ação mandamental somente deve ser deferida se os seus efeitos não causarem grave lesão à ordem pública (periculum in mora inverso).

Assim, diante da possibilidade da medida emergencial causar
graves prejuízos à
Fazenda Pública Estadual e à sociedade (periculum in mora inverso), entendo que não deveria ser deferida a liminar pleiteada na exordial.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, para indeferir a liminar pleiteada na exordial. Por conseguinte, torno prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023