Tribunal: TJMT
Processo: 0002467-56.2017.8.11.0039
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 1o E 4o, INC. I, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – HARMONIA DOS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMULAÇÃO DE SEUS REQUISITOS – RES FURTIVAE AVALIADAS EM APROXIMADAMENTE 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA – APELANTE MULTIRREINCIDENTE EM CRIMES PATRIMONIAIS – DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ALEGADA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – INOCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO E ANEXADO AOS AUTOS, COM FOTOGRAFIAS – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRÁTICA DELITIVA – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Estando a materialidade e autoria devidamente demonstradas nos autos, inviável falar-se em absolvição, uma vez que as provas colacionadas estão aptas a subsidiar o decreto condenatório.
Incabível a absolvição pelo princípio da insignificância, pois este incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes.
Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso dos autos resta evidenciado o rompimento, uma vez que o laudo pericial foi realizado, tendo inclusive fotografias nos autos.
[...] Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021)
A causa de aumento de pena prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal é incompatível com a forma qualificada do crime de furto, nos termos do Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, podendo ser utilizada para majorar a pena-base, desde que demonstrada a sua relevância na prática delitiva, o que não restou evidenciado nos autos.
Embora o crime de furto tenha sido praticado durante o repouso noturno, o apelante em nada se prevaleceu deste aspecto, uma vez que, inclusive, foi visto por terceiros praticando o delito, fato que foi informado à vítima.
Nesta esteira, não se mostra possível o transplante da causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1o do Código Penal para a primeira fase do cálculo da pena, uma vez que o repouso noturno em nada contribuiu para a prática do crime de furto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002467-56.2017.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FABIO DONIZETE FERREIRA - CPF: 009.382.251-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), REGINALDO BARBOZA DE SOUZA - CPF: 013.903.351-35 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 1o E 4o, INC. I, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – HARMONIA DOS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMULAÇÃO DE SEUS REQUISITOS –
RES FURTIVAE
AVALIADAS EM APROXIMADAMENTE 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA – APELANTE MULTIRREINCIDENTE EM CRIMES PATRIMONIAIS – DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ALEGADA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – INOCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO E ANEXADO AOS AUTOS, COM FOTOGRAFIAS – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APELANTE QUE NÃO SE PREVALECEU DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRÁTICA DELITIVA – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Estando a materialidade e autoria devidamente demonstradas nos autos, inviável falar-se em absolvição, uma vez que as provas colacionadas estão aptas a subsidiar o decreto condenatório.

Incabível a absolvição pelo princípio da insignificância, pois este incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes.

Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso dos autos resta evidenciado o rompimento, uma vez que o laudo pericial foi realizado, tendo inclusive fotografias nos autos.

[...] Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal

(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021)

A causa de aumento de pena prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal é incompatível com a forma qualificada do crime de furto, nos termos do Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, podendo ser utilizada para majorar a pena-base, desde que demonstrada a sua relevância na prática delitiva, o que não restou evidenciado nos autos.

Embora o crime de furto tenha sido praticado durante o repouso noturno, o apelante em nada se prevaleceu deste aspecto, uma vez que, inclusive, foi visto por terceiros praticando o delito, fato que foi informado à vítima.

Nesta esteira, não se mostra possível o transplante da causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1o do Código Penal para a primeira fase do cálculo da pena, uma vez que o repouso noturno em nada contribuiu para a prática do crime de furto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, que condenou
Fábio Donizete Ferreira
, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1o e 4o, inc. I, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa.
(Id. 161509662 – pág. 369/373)

Inconformado o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna a aplicação do princípio da insignificância; subsidiariamente requer o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo por ausência de laudo pericial (Id. 161509681)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso interposto, a fim de manter incólume a sentença objurgada (Id. 161509684).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa, sintetizando: (Id. 162778665)

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – APELANTE MULTIRREINCIDENTE - REQUESTADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS CONCLUDENTES DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – LAUDO PERICIAL ACOSTADO AOS AUTOS, COM ANEXO FOTOGRÁFICO – CONFISSÃO DO APELANTE, DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHAS - FURTO QUALIFICADO E REPOUSO NOTURNO - TEMA 1087 DO STJ – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO FURTO NOTURNO – TEMA 1087 DO STJ - PELO DESPROVIMENTO DO APELO, AFASTANDO EX OFFÍCIO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO FURTO NOTURNO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Fábio Donizete Ferreira
, como incurso nas sanções do art. 155, § 1o e 4o, inc. I, do Código Penal.

Emerge da exordial acusatória que: (Id. 161509662 – pág. 01/03)

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 11 de dezembro de 2016, por volta das 01h30min e, portanto, durante o período noturno, FÁBIO DONIZETE FERREIRA, vulgo “FABINHO” imbuído de animus furandi, mediante destruição e/ou rompimento de obstáculo, ingressou nas dependências da residência do ofendido, sediada na Rua Mariana, no 665, Bairro Jardim Popular em São José dos Quatro Marcos/MT, e dali subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento, coisa alheia móvel consistente em 01 (um) botijão de gás e 01 (uma) bicicleta, Cairu, violeta, avaliados em R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), conforme avaliação de fls. 09-v, pertencentes à vítima Reginaldo Barboza de Souza.

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, FÁBIO DONIZETE FERREIRA, vulgo “FABINHO”, deslocou-se até a referida residência e, aproveitando-se do período noturno, de menor vigilância, arrombou a fechadura da porta dos fundos (conforme laudo de exame pericial e avaliação de fls. 09/10), pelo que conseguiu acesso, assim, às dependências do recinto particular.

No desdobramento dos fatos, o increpado FÁBIO DONIZETE FERREIRA, vulgo “FABINHO”, conseguiu ter acesso à cozinha da residência, onde efetuou o furto de 01 (um) botijão de gás e, posteriormente da referida bicicleta, pertencentes à vítima Reginaldo Barboza de Souza, seu ex-cunhado.

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia FÁBIO DONIZETE FERREIRA, vulgo “FABINHO” como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1o e 4°, inciso I, do Código Penal, razão pela qual requer seja a presente inicial recebida, registrada e autuada, citando-o para apresentar resposta à acusação (artigo 396 CPP) e se verem processar, prosseguindo-se nos demais termos e atos processuais, tudo com observância das regras insculpidas no artigo 394 e seguintes do Código de Processo Penal, devendo ao final ser condenado.

Requer-se, outrossim, que, nos termos do art. 387, IV, do CPP, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, vez que a bicicleta não foi recuperada, seja fixado valor mínimo de R$ 385,00 (trezentos e oitenta e cinco reais) para reparação dos danos causados pela infração, conforme nota fiscal de fls. 13 e avaliação de fls. 09-v”.

A materialidade e autoria do delito estão devidamente demonstradas nos autos, mormente no Relatório Policial no 2016.397713, laudo de exame pericial e avaliação (local de delito), nota fiscal, relatório, além dos depoimentos presentes nos autos (Id. 161509662)

A vítima Reginaldo Barboza de Souza assim se manifestou na fase inquisitiva:

“[...] QUE com relação aos fatos afirma que no dia 11/12/2016, logo após chegar de uma festa com sua esposa, então deparou-se com a porta da cozinha de sua casa arrombada, ou seja, alguém dera um chute e a tramela caiu, sendo necessário o reparo; QUE ao adentrar na casa viram a geladeira mexida, onde alguém chupara toda a melancia com as mãos, sendo consumidos dois pacotes de bolacha, inclusive devolvendo 01 (um) pacote vazio na geladeira, tendo, provavelmente, levado outro; QUE a casa foi revirada e fora subtraído 01 (um) botijão de gás e uma bicicleta Cairu aro 26 cor violeta com cesta preta nova; QUE no dia seguinte, indagou alguns vizinhos sobre o furto de sua casa, foi quando uma vizinha, que pediu para não ser identificada, disse que viu o cunhado da vítima, chamado FABINHO, carregando um botijão nas costas, naquela noite, tendo saído da casa da vítima, fatos estes verificados após o registro do boletim de ocorrência; QUE a mulher de FABINHO então se separou do mesmo, pedindo para a vítima ir até à sua casa e pegar um botijão de gás, que não pertencia ao casal, que fora provavelmente furtado da casa da vítima; QUE a vítima foi até à casa de FABINHO e reconheceu seu botijão, pegando-o de volta; QUE com relação à bicicleta não foi capaz de informar nada; QUE hoje veio a esta delegacia de Polícia, informando sobre tais fatos, quando então uma equipe policial efetuou a abordagem de FABINHO, e este negou de início, mas confessou no cartório que fora ele quem furtou o botijão de gás e a bicicleta, sendo que a bicicleta teria dito aos policiais que a deixara próximo de um mercado no bairro Jardim Popular, não sabendo se fora ou não recuperada até ao presente momento; [...]”
(Id. 161509662, p. 18/19)

Em juízo, a vítima ratificou as declarações prestadas na delegacia, apontando o apelante como autor do crime ora em tela.

Ouvido na delegacia, o apelante confessa a autoria do delito, dando, inclusive, detalhes dos fatos, senão vejamos:

“[...] QUE é verdade a imputação do crime de FURTO QUALIFICADO; QUE de fato ingeriu muito álcool e fez uso de droga, quando então foi na casa de seu cunhado e ali foi pelos fundos da casa, dando um chute e quebrando a tramela; QUE chupou uma melancia, pegando 01 (um) pacote de bolacha e comendo outro; QUE dali subtraiu ainda uma bicicleta cor violeta e também 01 (um) botijão de gás, pois estava cozinhando com lenha; QUE com relação a bicicleta alega que ficou receado de chegar em casa com ela, pois sua mulher desconfiaria do furto, pois iria reconhecer a bicicleta do seu irmão (vítima); QUE então deixou a bicicleta na calçada do Mercado do Preto (situado em frente ao antigo Bar do Cascão), no bairro Jd. Popular, nesta cidade; [...]”
(Id. 161509662, p. 21/23)

Embora tenha negado a autoria dos fatos quando foi ouvido sob o crivo do contraditório, as provas amealhadas aos autos apontam que o apelante é o autor do delito que lhe é imputado, mormente pela restituição de parte das
res furtivae
, que estava em sua residência, na sua posse, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

Em juízo, a testemunha Vanderlei Nonato, investigador de polícia, aduziu que o apelante, informalmente, confirmou ter sido ele o autor do crime de furto, narrando com detalhes os fatos.

Com relação aos depoimentos de agentes públicos, atribui-se especial relevância, desde que em consonância com as provas colecionadas aos autos, o que ocorre no presente caso.

Neste sentido:

[...] Aliás, mutatis mutandis, a "jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016." (HC n. 608.558/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1o/12/2020, DJe 7/12/2020). 6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 765.898/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Neste sentido é o teor do Enunciado no 08 deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Assim, inviável o pleito absolutório baseado em suposta ausência de provas, uma vez que a condenação se baseou em provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, devendo ser mantido o decreto condenatório.

DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Para proceder a análise da tese defensiva de absolvição, baseando-se no princípio da insignificância, é necessário ressaltar alguns aspectos acerca do mencionado princípio e a possibilidade de aplicação ao caso sob análise.

A aplicação do princípio da insignificância, ou a admissão da ocorrência de um “crime de bagatela”, reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social.

Veja-se, sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-loem sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor.

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

[...]

Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, 'mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade’.

Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni,‘a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada’.” (Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 13a ed., Saraiva: SP, 2008, pp. 20 e 21)

Corroborando o assunto, trago à colação os ensinamentos do insigne doutrinador Rogério Greco:

“Segundo a melhor doutrina, o princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas primordialmente, em seu conteúdo material de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. Diante da inexistência de regra expressa definindo, para a finalidade em apreço, o que seja valor insignificante, aplicável, em sua teleológica, a diretriz resultante do art. 355 do Código de Processo Civil, a saber: Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta o exame pericial. Considerando a nossa realidade socioeconômica, em que metade da população ocupada do Brasil, tem rendimento (médio mensal de todos os trabalhadores)de 1⁄2 a 2 salários mínimos (dados do IBGE – indicadores sociais de 2002), não se pode admitir que um carrinho de pedreiro e uma trena no valor de R$ 45,00, seja considerado um valor irrisório(STJ, HC 78343/MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T. DJ 11/06/2007,p345)” (in GRECO, Rogério. “Código Penal Comentado”. 4a ed.. Editora Impetus. Rio de Janeiro: 2010 pp. 398 e 399)

O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados.

Certo que o princípio da “irrelevância penal do fato” jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, mormente em se tratando de crime contra o patrimônio, e não se pode confundir “bem de pequeno valor” com o de “valor insignificante ou irrisório”, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no § 2o do artigo 155 do Código Penal.

A orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve se levar em consideração os seguintes vetores:
a)
a mínima ofensividade da conduta do agente;
b)
a nenhuma periculosidade social da ação;
c)
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d)
a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social (v.g. STF, 1a Turma, HC 94439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03/03/2009)
.

Assim, já se considerou que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, “
Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2°)
.” (STF, 2a Turma, RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009).

Imprescindível a atenção às pautas da razoabilidade, tal como ponderou o Ministro Carlos Ayres Brito,
in verbis
:

“O princípio da insignificância, vetor interpretativo do tipo penal, é de ser aplicado tendo em conta a realidade brasileira, de modo a evitar que a proteção penal se restrinja aos bens patrimoniais mais valiosos, ordinariamente pertencentes a uma pequena camada da população.

O parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, de sorte a excluir a incriminação em caso de objeto material de baixo valor, não pode ser exclusivamente o patrimônio da vítima ou o valor do salário mínimo, pena de ensejar a ocorrência de situações absurdas e injustas.” (STF,HC 84424/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 07/10/05)

Bagatela é algo insignificante, sem importância, que se caracteriza pela sua pequenez. À luz do Direito Penal, a bagatela se caracteriza pela diminuta ofensividade ao bem jurídico. A ofensa ao bem jurídico é tão insignificante que a interferência do Direito Penal, como forma de controle social, se torna desnecessária. É o que ocorre, por exemplo, no furto de um real, de uma cebola, isto é, de objetos de pequeno valor econômico.

Assim, a aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos, como antes explicitado, no reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais.

No caso
sub examine
, porém, ausentes os requisitos que autorizariam o afastamento da tipicidade da conduta pelo princípio da insignificância, visto que se encontra carreado aos autos que o apelante é multireincidente específico - [Processo Executivo de Pena de n. 0000423-74.2011.8.11.0039 que corre perante a comarca de Araputanga/MT registrando condenações definitivas das ações penais sob o código 50004 e 51334, oriundos deste Juízo da Vara Única de São José dos Quatro Marcos-MT].

Dessa forma, não há como negar que a prática reiterada de delitos contra o patrimônio viola de forma mais malévola o bem jurídico que se almeja proteger por meio da normal penal incriminadora, afastando, por conseguinte, o reconhecimento de sua irrelevância delitiva.

Importante consignar que, em casos como este, conforme notadamente observado pelo eminente Ministro Ayres Britto, em julgado proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, “
o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário
” (HC no 96.202/RS, DJe de 28/5/10).

Oportuno também os seguintes precedentes do Pretório Excelso:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA DOS PACIENTES. 1. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2.
Nas circunstâncias do caso, não se pode aplicar o princípio em razão da reincidência dos Pacientes.
3. O valor do bem furtado (R$ 350,00, trezentos e cinquenta reais) corresponde a mais de 50% do valor do salário mínimo nacional, à época do crime (R$ 465,00, quatrocentos e sessenta e cinco reais, Lei n. 11.944/ 2009). 4. Ordem denegada.
(HC 113196, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 28-09-2012 PUBLIC 01-10-2012) (negritou-se)

Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. Furto. Incidência do princípio da insignificância. Inviabilidade. Reincidência e habitualidade delitiva comprovadas. Ordem denegada. Reconhecidas a reincidência e a habitualidade da prática delituosa, a reprovabilidade do comportamento do agente é significativamente agravada, sendo suficiente para inviabilizar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. Ordem denegada.
(HC 97007 / SP, Rel. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 01.02.2011,DIVULG 30-03-2011 PUBLIC 31-03-2011)

Assim, o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Inviável a incidência do referido brocardo, in casu, porquanto o paciente, além de reincidente, possui outros registros pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva (precedentes).4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 371.214/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 26/10/2016)

Em caso semelhante, a Egrégia Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já decidiu:

EMBARGOS INFRINGENTES - FURTO – PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO QUE RECONHECEU A INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA - IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA MATERIALMENTE TÍPICA – ACUSADO REINCIDENTE NA PRÁTICA DE DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO– REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL – EMBARGOS REJEITADOS, POR MAIORIA. A aplicação do princípio da insignificância deve ser criteriosa, não se aplicando automaticamente em razão do valor econômico da coisa móvel subtraída, sendo necessária prudente análise quanto à presença de certas condições essenciais, como a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade da ação, o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.
(EIfNu, 57102/2012, Redator Designado Des. Paulo da Cunha, TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data do Julgamento 04/10/2012, Data da publicação no DJE 14/11/2012)

Como visto, a narrativa acima retrata a figura do criminoso contumaz e, ainda que pratique crimes de pequena monta, quando analisados em conjunto, demonstram dedicação reiterada a atividades criminosas.

Desse modo, tendo em vista os aspectos revelados nos autos, entendo que a reprovabilidade da conduta do apelante é evidente, tornando impossível a aplicação do princípio da insignificância, como causa excludente de tipicidade material.

Isso porque o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao réu serviria muito mais como um temerário incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário.

Necessário ressaltar que, à época dos fatos - 2016, o salário mínimo vigente era no importe de R$ 865,00 (oitocentos e sessenta e cinco reais), sendo a “
res furtiva
” avaliada em R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), ou seja, aproximadamente quase 75% (setenta e cinco por cento) do valor do salário vigente, não havendo que se falar em bagatela. Neste sentido:

[...] Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser observados, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta praticada, nenhuma periculosidade social da ação, bem como o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento da agente, o que não ocorre na hipótese, uma vez que a apelante é reincidente e o valor dos bens subtraídos em continuidade delitiva ultrapassa 10% do salário mínimo.
(N.U 1000959-80.2021.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 20/07/2022)

[...] Inviável a aplicação do princípio da bagatela à conduta daquele que não pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal, primeiro porque o valor do bem receptado é distante de ser considerado insignificante ,pois superior a 20% do salário mínimo da época, e, sobretudo porque não se mostra razoável a utilização do princípio da fragmentariedade para beneficiar o criminoso habitual.
(N.U 0002099-10.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

DA QUALIFICADORA DE DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

Requer a defesa o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, pois o Laudo Pericial não foi realizado.

Tenho que a pretensão deduzida não comporta amparo.

Vejamos os argumentos utilizados pelo juiz
a quo
para manter a referida qualificadora:

“No que se refere à qualificadora prevista no art. 155, § 1°, inciso I (rompimento de obstáculo), restou plenamente configurada, diante dos depoimentos da vítima e das testemunhas policiais, conforme já descrito acima.

Nesse caso, quanto ao pleito da defesa quanto ao afastamento da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo diante da ausência de laudo pericial, este não merece prosperar, tendo em vista que o rompimento de obstáculo pode ser comprovada por outros elementos probatórios, oportuna a transcrição dos entendimentos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso-MT, acerca de sua validade como meio de prova:

“A falta do Laudo Pericial não impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo se ela estiver comprovada por outros elementos probatórios idôneos, tais como, Auto de Constatação com fotografias, confissão do acusado e depoimento de demais testemunhas.” (TJMT, Ap 71783/2016).

“Para o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo nos delitos de furto, não se faz imprescindível a elaboração de laudo pericial do local do crime, pois a mencionada qualificadora pode ser comprovada por outras provas amealhadas ao caderno processual”. (TJMT, Ap 70264/2017).

“O atual entendimento jurisprudencial é no sentido de que existente outros meios de provas aptos a comprovar a qualificadora de rompimento de obstáculo, tais como a prova testemunhal, a ausência de laudo pericial não afasta a configuração da mesma. In casu, restou comprovada a majorante por meio da confissão do recorrente, pelas fatos apresentadas no Inquérito Policial e pelo depoimento judicializado do agente público”. (TJMT, Ap 55471/2017).

D’outro viés, convém ressaltar que o delito em testilha foi praticado no repouso noturno, enquadrando-se no disposto no § 1o, art. 155, do CP, pois a referida majorante deve ser aplicada sempre que a subtração ocorrer durante o período noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa.

Dessarte, nessa linha de provas e em face da realidade fática que desponta do contexto probatório, considero que os elementos de convicção que foram produzidos nos autos configuram-se como instrumentos suficientes para a edição de juízo penal condenatório pela prática do furto qualificado”.

Primeiramente, o furto qualificado previsto no inciso I, do §4o, do artigo 155, do Código Penal [mediante rompimento de obstáculo], é aquele em que o agente inutiliza, desfaz ou deteriora um obstáculo que impedia a subtração da coisa. Bastando, para isso, a destruição total ou parcial.

Todavia, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que para a sua comprovação se faz imprescindível a elaboração de laudo pericial ou técnico, o qual somente pode ser suprido por outros meios de prova, quando houverem desaparecido os vestígios ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, contudo, ao contrário do que a defesa alea, o laudo pericial está anexado aos autos, inclusive com fotografias (Id. 161509662 – pág. 14/17), mas caso assim não fosse, poderia ser evidenciado por outros meios de provas.

Neste sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194). 3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

[...] O entendimento desta Corte Superior de Justiça é o que, em "se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial" (AgRg no REsp n. 1.732.484/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018).”
(AgRg no AREsp n. 1.797.518/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/8/2021)

“[...]Consoante orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça firmada sobre o tema, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora prevista no art. 155, § 4.o, inciso I, do Código Penal – CP, todavia, possibilita-se outrossim a sua realização de forma indireta, bem como se admite a prova testemunhal, na hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, situação verificada na hipótese em debate. Precedentes. Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.
(STJ, QUINTA TURMA, AgRg no RECURSO ESPECIAL No 2002325 - MS (2022/0144870-7) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK, Julgado em 07 de fevereiro de 2023)

Bem como, é o entendimento deste Eg. Tribunal:

“[...]O exame pericial indireto [Auto de Constatação] realizado por agentes policiais, no qual foram juntadas fotografias da janela da residência em que é possível verifica-la quebrada, “constitui meio de prova idôneo para configurar a qualificadora do rompimento de obstáculo” (STJ, AgRg no HC n. 545.671/SC).
(N.U 0002624-85.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)

Assim, havendo elementos suficientes nos autos de que o crime foi praticado mediante rompimento do obstáculo à subtração da coisa, a manutenção da qualificadora prevista no artigo 155, §4o, inciso I, do Código Penal é medida que se impõe no caso vertente.

No tocante à causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, embora a defesa não tenha se manifestado sobre o tema, entendo que deve ser adotada providência de ofício.

O apelante foi condenado por furto, na forma qualificada pela destruição ou rompimento de obstáculo, com aumento da pena privativa de liberdade pela majorante do furto noturno em 1/3 (um terço).

Dessume-se do caderno processual que a autoridade judiciária reconheceu a referida majorante, sopesando precipuamente o horário do cometimento da infração penal, a reduzida vigilância sobre o local, nos seguintes termos:

“[...] D’outro viés, convém ressaltar que o delito em testilha foi praticado no repouso noturno, enquadrando-se no disposto no § 1o, art. 155, do CP, pois a referida majorante deve ser aplicada sempre que a subtração ocorrer durante o período noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. [...]”
(Id. 161509662, p. 372)

Não obstante ao exposto, deve ser adotada providência de ofício, no sentido de não majorar a pena na terceira fase da dosimetria, em razão da mudança do entendimento jurisprudencial quanto ao reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno.

Como é cediço, a majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmava-se no sentido de ser possível a aplicação da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto na forma simples como na qualificada do crime de furto, sob três distintos fundamentos: (i) a posição topológica não impedia o reconhecimento da mencionada circunstância; (ii) a maior lesividade da ação perpetrada durante o repouso noturno, independente das circunstâncias utilizadas para o êxito; (iii) a notória compatibilidade entre a causa de aumento e o tipo penal furto, simples ou qualificado, pois ausente assimetria quando da conjugação dos dispositivos.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça revolveu a matéria no julgamento dos Recursos Especiais n.o 1.888.756, n.o 1.890.981 e n.o 1.891.007, sob a sistemática dos recursos repetitivos, e alterou o posicionamento majoritário, impedindo o reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno no delito de furto qualificado, em razão da sua posição topográfica [antecedente às qualificadoras] e da observância aos princípios da proporcionalidade e taxatividade, visando, assim, impedir excesso de punição ao agente; sem prejuízo do emprego de referida circunstância judicial na primeira fase, a ser sopesada à luz da discricionariedade conferida ao julgador.

Nesse diapasão, firmou-se a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4.°)”
(Tema 1087 –STJ – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022).

Nessa linha jurisprudencial, anota-se julgado desta e. Câmara Criminal:
“A causa de aumento de pena prevista no §1o, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime.”
(TJMT, AP N.U 0001605-19.2019.8.11.0006 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.7.2022)

[...] Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, coerente e em consonância com as demais provas existentes nos autos, apresenta-se idôneas para fundamentar a condenação (TJMT, AP no 142679/2017), ainda mais corroboradas pelas declarações uníssonas dos policiais militares que prenderam, logo após a tentativa de furto, o apelante (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Não há se falar em absolvição por ausências de provas quando a prática do crime de tentativa de furto qualificado está demonstrada de modo irrefutável pela palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelos depoimentos dos policiais militares [...] e pela apreensão dos instrumentos do crime no local em que o acusado e seus comparsas foram presos em flagrante delito.”(TJMT, N.U 0010859-05.2019.8.11.0042).

O furto em sua modalidade qualificada não se concilia com o princípio da insignificância, porquanto denota maior reprovabilidade da conduta do agente (STJ, AgRg no REsp 1899462/; STJ, AgRg no REsp 1711873/SC).

Atente-se que o “fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a tipicidade da conduta e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância” (STJ, HC no 599.247/SP).

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, assentou que a majorante do furto noturno, prevista no art. 155, § 1o, do CP, “não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4o)” (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ).
(N.U 0000098-27.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)

Com efeito, à luz do artigo 315, § 2.o do Código de Processo Penal, o qual a teor da doutrina majoritária, exterioriza a adoção do sistema de precedentes judiciais no âmbito do processo penal, a fim de garantir a coerência, estabilidade, segurança e integridade ao sistema jurídico, faz- se necessário acompanhar o novo entendimento sobre a temática e, no caso concreto, excluir a incidência da causa de aumento, porquanto incontestavelmente se trata de furto qualificado, ao menos pelo rompimento ou destruição de obstáculo.

Reconhecer a causa de aumento de pena do furto noturno, na forma qualificada, acarretaria em anacronismo.

Portanto,
impõe-se afastar a respectiva majorante
.

A doutrina de Paulo José da Costa Júnior assim dispõe sobre a questão:

“[...] Adotou o Código um critério psicossociológico, de natureza variável, devendo “obedecer aos costumes locais, relativos à hora em que a população se recolhe, e à em que desperta para a vida cotidiana”, como concluiu a 1a Conferência dos Desembargadores, realizada em 1943, no Rio.

O Código de 1969, que não chegou a entrar em vigor, optou por um critério físico-astronômico (“se o furto é praticado durante a noite”).

[...]

A qualificadora do repouso noturno só se aplica ao furto simples (art. 155, caput). Não terá aplicação se o furto for qualificado, quando então a circunstância poderá vir a ser sopesada na aplicação da pena (art. 59). [...]”
(
in
Código Penal Comentado, 8a edição – Revista e Atualizada. DPJ Editora. São Paulo/SP, 2005. p. 481)

Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admita a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, deve haver também a necessária demonstração de que o apelante tenha, de fato, se valido do repouso noturno para a prática delitiva, o que não se vislumbra dos autos.

Conforme demonstrado, o apelante estava em um evento juntamente com a vítima e seus familiares e, se aproveitando do fato de a vítima não estar em sua residência, resolveu praticar o delito, independente do repouso noturno.

Além disso, a vítima relata em suas declarações que uma vizinha que não quis se identificar, visualizou o momento em que o apelante deixava a residência do ofendido no dia e hora dos fatos, carregando um botijão de gás, falando para este que se tratava de seu cunhado.

Ora, como se observa, o recorrente não se prevaleceu do repouso noturno para a prática delituosa, pois, o apelante foi inclusive visto por terceiros carregando a
res furtiva
no dia dos fatos, fato informado à vítima.

Nessa ordem de ideias, entendo que a causa de aumento do repouso noturno não deve incidir na primeira fase da dosimetria da pena de
Fábio Donizete Ferreira
, uma vez que não restou demonstrado nos autos que este fator foi determinante ou viabilizou a prática do crime de furto.

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de readequar a sanção aplicada a
Fábio Donizete Ferreira
e de expurgar a fração referente à causa de aumento prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal, passo a readequar a sua pena da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes, majoro a sanção em 1/6 (um sexto), fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, ausentes atenuantes de pena, todavia, ante a presença da agravante da reincidência, mantenho a mesma fração utilizada pelo juízo singular, por ser o apelante multirreincidente e, utilizando a fração de 1/4 (um quarto), obtenho a pena em formação de
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa
, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, em razão da reincidência do apelante, aliado ao quantum fixado na pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2o,
“b”
e
“c”
e § 3o, ambos do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Fábio Donizete Ferreira
, adotando, de ofício, providências para afastar a causa de aumento de pena referente ao repouso noturno (§ 1o, art. 155, CP), readequando a pena definitiva de
Fábio
para
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 13 (treze) dias-multa
, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023