Tribunal: TJMT
Processo: 1019920-91.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA (CDA) –– IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO – NÃO EVIDENCIADAS - PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS – DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Deve ser concedida a tutela de urgência pretendida, quando atende aos requisitos exigidos pelo artigo 300 do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019920-91.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Taxa de Licenciamento de Estabelecimento, Prescrição, Prescrição e Decadência]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVANTE), REGIS HOTEL LTDA - CNPJ: 33.025.115/0001-90 (AGRAVADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

- EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA (CDA) ––

IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) –

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

– DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO – NÃO EVIDENCIADAS - PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS – DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Deve ser concedida a tutela de urgência pretendida, quando atende aos requisitos exigidos pelo artigo 300 do CPC.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
, interposto pelo
Município de Rondonópolis
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, na Execução Fiscal n. 1018679-73.2022.8.11.0003, determinou que se procede à emenda da inicial, sob pena de indeferimento, para que sejam excluídos os débitos prescritos.

O Recorrente pretende a reforma da decisão, sob o argumento de que o prazo decadencial findou em 20/08/2018, data da notificação do Agravado e deflagração do Processo Administrativo Fiscal, por isso não há que se falar em decadência, já que não transcorreu os 5 (cinco) anos exigidos para configuração do referido instituto, nos termos do artigo 173 do CTN.

Salienta que a presente demanda não se encontra prescrita, pois, conforme processo administrativo anexo, o Executado foi devidamente notificado no dia 20/08/2018 e 30/12/2020, encerrando o Processo Administrativo Fiscal em 10/02/2022, conforme processo administrativo anexo (protocolo 44.261/2018) e a presente execução distribuída em 04/008/2022, ou seja, dentro do prazo quinquenal.

Aduz que

Em se tratando de ISS, o lançamento ocorre por homologação, em que se atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem exame prévio da autoridade administrativa. Opera-se pelo ato em que o auditor-fiscal, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa, atestando ser devido o montante recolhido.

[...]

Vale dizer que, a extinção do crédito pelo pagamento antecipado permanece sob condição resolutória até a homologação do lançamento por parte do auditor-fiscal. Constatada a existência de omissão ou inexatidão e detectada falsidade ou erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária, o lançamento é efetuado e revisto de ofício, enquanto não for extinto o direito da Fazenda Pública, tornando-se obrigatória a lavratura de uma notificação fiscal de lançamento para cobrar o imposto correto.

Ademais, as datas constantes na Certidão de Dívida Ativa, o item “vencimento” prevê o momento em que o Executado deveria ter efetuado o pagamento de forma correta, contudo, não efetuou, logo, sendo objeto de lançamento, posteriormente, por homologação, por intermédio dos Fiscais Tributários do Município de Rondonópolis.

Em síntese, a data constante no “VENCIMENTO” prevê o termo inicial de decadência, leia-se, prazo de 5 (cinco) anos para que o Município efetuasse o lançamento por homologação e não a distribuição da execução fiscal.

Portanto, denota-se o regular procedimento fiscal, com a observação irrestrita dos marcos temporais, não incorrendo em qualquer perda do direito de cobrança, conforme se descreve nos tópicos seguintes.

Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo. No mérito, o provimento do recurso (id. 145604182).

O efeito suspensivo não foi concedido e, na decisão, há ressalva de dispensa da intervenção ministerial no feito, ante o que dispõe a Súmula 189 do STJ e a Recomendação no 34/2016 do CNMP (id. 146960698).

O agravado deixou transcorrer
in albis
o prazo para contraminutar o recurso (id. 156858693).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Conforme explicitado no relatório acima, cuida-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
, interposto pelo
Município de Rondonópolis
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, na Ação de Execução Fiscal, que interpôs, declarou prescrição dos créditos tributários com vencimentos há mais de cinco anos da data da propositura da ação, bem como determinou que se proceda à emenda à inicial, excluindo os débitos prescritos.

Importante ressaltar que, nesta seara recursal, cabe somente a análise do acerto, ou não, da decisão, sob pena de supressão de instância.

A ação executiva objetiva o recebimento da Certidão da Dívida Ativa no 785/2021, no valor de R$ 1.001,61 (hum mil e um reais e sessenta e um centavos), com atualização monetária e incidência de multa, bem como honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa, relativo a débito de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN (id. 145604183).

O Magistrado singular declarou prescritos os créditos tributários com vencimentos há mais de cinco anos da data da propositura da ação, bem como determinou que se proceda à emenda à inicial, excluindo os débitos prescritos. Confira-se:

“[...] Em análise dos autos, observo que a parte exequente pretende a execução de débitos eivados pela prescrição e/ou decadência.

Analisando a CDA n. 785/2021, verifica-se que há fato gerador de 2014, que teve a constituição em 14/03/2014 (data do vencimento), entretanto somente propôs a execução em 04/08/2022, ou seja, após os 05 (cinco) anos, verificando-se, assim, a ocorrência da prescrição.

Assim, conclui-se que parte do débito encontra-se eivado pela prescrição e/ou decadência.

Assim, entendo que dar continuidade a cobrança do referido débito, além de violar o princípio da boa-fé, duplamente penaliza os cofres públicos, com o assoberbamento desnecessário do Poder Judiciário e a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Deste modo, intime-se o exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias (em dobro para a Fazenda Pública), emende sua peça inicial, carreando ao feito as CDA’s retificadas, excluindo-se os débitos prescritos e/ou decaídos, sob pena de indeferimento da inicial, nos termos do art. 321, p. único do CPC. [...].”

O Agravante sustenta que entre a data da constituição definitiva do crédito de ISSQN, descrito na CDA
no 785/2021
, e o ajuizamento da ação, não transcorreu mais de 5 anos, por isso não poderia ter sido reconhecida a prescrição.

A constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ISSQN, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento.

Frisa-se que nesses casos o Superior Tribunal de Justiça entende que o prazo prescricional tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, quando a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lustro prescricional.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III - Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3. Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último [...]”. (STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019).

Por outro lado, quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento, aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Em contrapartida, ressalta-se que, embora a súmula 436 do STJ estabeleça que
"a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco"
, ao se interpretar esse enunciado, o Tribunal da Cidadania entendeu que ainda que exista a declaração, se não houver princípio de pagamento, não há o que se homologar, devendo ser aplicado o artigo 173 do CTN.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4o, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. 2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4o desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador). Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN. 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012).

No caso em apreço, não há evidências de que o executado declarou e recolheu pelo menos parcialmente o crédito tributário descrito na CDA no 785/2021, cujo fato gerador ocorreu no ano de 2014.

Pela análise do procedimento administrativo, verifica-se que a notificação do lançamento, que se deu por meio de AR, ocorreu no ano de 2018 e 2020 (id 145604183), ou seja, antes de transcorrido o prazo do artigo 173 do CTN.

Outrossim, salienta-se que, de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, nesse caso, passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;”

Já o Código de Processo Civil estabelece que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroage à data da propositura da ação, como cito:

“Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

[...]

Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2o do art. 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente.

Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação”.

No caso em exame, o Executado foi notificado em

20/08/2018 e 30/12/2020, com encerramento do processo administrativo fiscal, registrado sob o no 44.261/2018, em 10/02/2022, e a ação fiscal foi proposta em 04/08/2022. Logo, a princípio,

o crédito executado ainda não se encontrava prescrito.

Neste sentido é o entendimento deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL –– ISS – TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -AUSÊNCIA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1- O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário, consoante disposição do art. 174 do CTN é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva, sendo interrompido com o despacho que determina a citação, visto que a ação foi ajuizada após a LC no 118/2005. [...]”. (TJMT - N.U 0056988-81.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020).

Assim, não incidiu a prescrição tributária prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual, merece reforma a decisão agravada.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, interposto pelo município de Rondonópolis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2023