Tribunal: TJMT
Processo: 0002752-66.2018.8.11.0022
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – EXCLUSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE 21 GRAMAS DE COCAÍNA – RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – COM RELAÇÃO AO OUTRO ACUSADO PERTINENTE A EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – POSSUIR DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS UTILIZADOS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a minorante reconhecida pelo magistrado singular deve ser preservada.
Por outro lado, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas, quando o agente ostenta condenação por tráfico de drogas, nos termos do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Se a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na terceira fase, a valoração delas para elevar a pena-base caracteriza bis in idem.
A ofensa nefasta à sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não podendo servir de argumento para considerar as consequências do crime como desfavoráveis.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002752-66.2018.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[JOSE GREGORIO - CPF: 893.095.961-04 (APELADO), Valdemar Ferreira Gregorio (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), VALDEMAR FERREIRA GREGORIO - CPF: 568.905.241-87 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ALAN BRUNO GARCIA DE LIMA - CPF: 036.314.311-47 (ADVOGADO), KELLEN CRISTINA NASCIMENTO DE BRITO registrado(a) civilmente como KELLEN CRISTINA NASCIMENTO DE BRITO - CPF: 049.200.201-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– EXCLUSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE 21 GRAMAS DE COCAÍNA – RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – COM RELAÇÃO AO OUTRO ACUSADO PERTINENTE A EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – POSSUIR DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS UTILIZADOS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN IDEM
– RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a minorante reconhecida pelo magistrado singular deve ser preservada.

Por outro lado, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas, quando o agente ostenta condenação por tráfico de drogas, nos termos do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Se a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na terceira fase, a valoração delas para elevar a pena-base caracteriza
bis in idem
.

A ofensa nefasta à sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não podendo servir de argumento para considerar as consequências do crime como desfavoráveis.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
co
ntra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca
de Pedra Preta/MT, nos autos da ação penal n. 2752-66.2018.811.0022 (código 73142), que julgou procedente a denúncia para condenar
José Gregório
e
Valdemar Ferreira Gregório
ao cumprimento de 2 anos e 6 meses de reclusão, pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, cuja sanção foi substituída por uma restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de serviços à comunidade (Id. 29277493; 29277494; 29277495).

Em síntese, o Ministério Público sustenta que há elementos que evidenciam a dedicação dos réus às atividades criminosas, sobretudo ao se considerar a quantidade da droga, a ensejar a exclusão da minorante do tráfico privilegiado, com consequente majoração da reprimenda, inclusive da pena-base, em vista da natureza e da quantidade de droga (Id. 142661717).

Em contrarrazões, a defesa requereu o não provimento do apelo ministerial (Id. 142661722).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso
(Id. 146435181).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“
No dia 20 de outubro de 2018, por volta das 20:40 horas, na residência localizada na Rua Humberto Castelo Branco, n. 835, Bairro São Sebastião, neste Município e Comarca de Pedra Preta/MT, os denunciados JOSÉ GREGÓRIO e VALDEMAR FERREIRA GREGÓRIO, cientes do caráter ilícito de suas condutas, guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de entrega a terceiros e inclusive venda, substancia entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, sendo 80 (oitenta) porções de COCAÍNA, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme Boletim de Ocorrência Policial de fls. 03/04, Laudo Pericial Preliminar de Entorpecente de fls. 32/35 e Termo de Exibição e Apreensão de fl. 05.

Segundo apurado, na data dos fatos, a policia militar recebeu informações que um individuo identificado como Valdemar estaria comercializando substancia entorpecente no “Bar da Deti”.

Diante das informações, policiais militares se deslocaram até o local indicado, ocasião em que visualizaram o denunciado VALDEMAR FERREIRA GREGÓRIO saindo de uma residência localizada ao lado do bar e se deslocando em direção a este, ocasião em que procederam a sua abordagem e em busca pessoal localizaram dentro do seu ténis 01 (uma) porção de Cocaína, além de R$ 375,00 (trezentos e setenta e cinco reais).

Ato contínuo, os milicianos adentraram o imóvel e em busca no local localizaram sobre o sofá três trouxas de plásticos contendo um total de 79 (setenta e nove) porções de cocaína.

Afere-se que durante as buscas adentrou à residência o denunciado JOSÉ GREGÓRIO, irmão do denunciado Valdemar, assumindo a propriedade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como a comercialização destas, sendo apreendido com ele a quantia de R$ 101,00 (cento e um reais) proveniente da venda de drogas.”
(Id.
29276498).

Após o regular trâmite processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a denúncia para condenar os apelados pelo crime de tráfico de drogas, ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhes a pena privativa de liberdade de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, a qual foi substituída por uma restritiva de direitos.

No que pertine ao delito em questão (tráfico ilícito de entorpecentes), destaco que
o magistrado sentenciante condenou os apelados à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, bem como ao pagamento de 250 dias-multa, montante obtido com incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no seu patamar de 1/2, consignando na sentença que:

“A materialidade delitiva está circunstanciada no boletim de ocorrência (fls. 06-09), do termo de exibição e apreensão e dos laudos de constatação da natureza da droga (fls. 10-11, 37-40 e 110-114).

Quanto à autoria, do mesmo modo restou comprovada, conforme auto de prisão em flagrante (fls.05), pelos depoimentos dos policiais militares na fase inquisitória (fls.12-14), e pelos fartos elementos probatórios colhidos na instrução criminal, não havendo qualquer dúvida da autoria dos réus José Gregório no depósito e comércio de drogas, e a autoria do réu Valdemar Ferreira Gregório comércio de drogas e no transporte de drogas.

As testemunhas de acusação, Wender Souza Cabral e Sérgio Ormonde Portela, ambos Policiais Militares, em seus depoimentos prestados na fase inquisitória (fls. 12-14), afirmaram:

“Que, estava em serviço juntamente com o CB/PM Sérgio Ormonde quando conforme informação repassada via telefone da companhia que um cidadão conhecido por Valdemar estaria comercializando entorpecente no Bar da Deti repassando como características uma pessoa magra usando camiseta preta e bermuda, quando chegarmos perto do bar avistamos uma pessoa de camiseta verde e bermuda jeans saindo da residência ao lado em direção ao mesmo, sendo feito abordagem as pessoas que ali estavam, identificamos o conduzido Valdemar Ferreira Gregório e sendo feito uma busca pessoal foi encontrado dentro de seu tênis um papelote de substância aparentando ser pasta base de cocaína uma quantia em dinheiro trocado no valor de R$ 375,00 (trezentos setenta cinco reais), perguntamos quem era o proprietário do imóvel do qual havia saído, não quis responder e quando fomos averiguar o local que se encontrava sem nenhum morador, eu 2° SGT PM Wender, encontrei em cima do sofá da sala 03 (três) trouxas de plásticos grande, sendo 02 (duas) lacradas e 01 (um) aberta, contendo dentro das que estavam lacradas 30 (trinta) papelotes pequenos cada, há aberta foram encontrados 19 (dezenove) papelotes pequenos com substância esbranquiçada aparentando ser pasta base de cocaína totalizando um total de 80 (oitenta). Durante averiguação no local entrou no local o conduzido José Gregório que passou a confessar dizendo que a droga encontrada seria de sua propriedade e que estaria usando o local para venda pelo valor de R$ 10 (dez) reais cada. Com o mesmo foi encontrado a quantia de R$ 101,00 (cento um reais) trocado. Que tinha já comercializado 11 (onze) papelotes. Vale ressaltar que o conduzido Valdemar Ferreira Gregório já havia sido detido pela mesma acusação.”

Ademais, em depoimento prestado em juízo o Policial Militar, Wender Souza Cabral ratificou as declarações prestadas na delegacia, relatando:

“(...) Os acusados conhecidos como GREGÓRIO e VALDEMAR são uns dos mais ‘fortes’ traficantes de Pedra Preta; Que na data da prisão receberam informação do momento da entrega da droga; Que o Valdemar saiu da residência para entregar a droga em um bar ao lado, ocasião em que o abordaram, sendo localizada uma porção de cocaína em seu tênis; Que adentrou a residência e apreendeu mais porções da mesma substância, localizada em cima do sofá, enquanto o Policial Ormonde localizou outras porções no guarda-roupa; Que José Gregório chegou assumindo a propriedade da droga, a fim de ‘livrar’ seu irmão Valdemar, o qual é o dono da ‘Boca de Fumo’; Que os irmãos são sócios e representantes do Comando Vermelho nesta cidade; Que a polícia recebe informações de que a casa do Gregório é paga pelo Comando Vermelho; Que há mais de ano a polícia recebe informações que os réus comercializam droga e que o Valdemar era o dono da boca.”

Em juízo o Policial Militar Sérgio Ormonde Portela Ratificou as declarações do Policial Wender, os quais estavam juntos na ocorrência e abordagem dos denunciados.

O acusado JOSÉ GREGÓRIO, interrogado perante a autoridade policial (fls.16-18), afirmou:

“Que em relação aos fatos em tela, admite que a droga encontrada na residência em questão é de sua propriedade; Que, não é usuário, e admite que estava praticando tráfico; Que, seu irmão VALDEMAR é apenas usuário”.

Já em juízo, JOSÉ GREGÓRIO relatou: “Que na data dos fatos residia com seu irmão Valdemar; Que estava vendendo drogas; Que seu irmão Valdemar é usuário e não sabia da substância que guardava na residência; Que recebia droga para a venda todos os finais de semana, todos sábados; Que seu irmão Valdemar residia em sua companhia acerca de 8 a 9 meses; Que escondia a droga do seu irmão devido ele ser usuário; Que nunca vendeu droga para seu irmão Valdemar; Que dividia o valor do aluguel com seu irmão Valdemar; Que no dia da prisão não vendeu droga”.

Nota-se que embora no decorrer do interrogatório JOSÉ GREGÓRIO tenha tentado mudar sua versão, no início das suas declarações deixou bem claro que recebia droga para venda todos os finais de semana, pois ao ser indagado em audiência por quanto tempo estava com as 79 (setenta e nove) porções em sua residência, respondeu que “no sábado mesmo (dia da prisão), recebo todo final de semana”.

O acusado VALDEMAR FERREIRA GREGÓRIO, interrogado perante a autoridade policial (fls.24-26), afirmou:

“Que estava em um bar tomando cachaça e afirma que comprou uma "BIRIBA" porção de basta base pelo valor de 10 reais e colocou dentro do tênis; QUE, foi feita uma abordagem da polícia militar no bar e após a revista pessoal encontraram a porção de droga em seu tênis; QUE, o interrogado afirmou para os policiais que era apenas usuário; QUE, os policias informaram que em sua residência foram encontradas várias porções de pasta base, porém o interrogado afirma que não é de sua propriedade e que não tinha conhecimento de que havia mais droga em sua casa; Que, provavelmente era de seu irmão; Que afirma que mora apenas o interrogado e seu irmão JOSÉ GREGÓRIO na residência e que o irmão já foi usuário também, mas agora não sabe sobre a vida dele”.

Em Juízo, VALDEMAR FERREIRA GREGÓRIO afirmou:

“Que é apenas usuário; Que o dinheiro apreendido consigo é proveniente do recebimento do seu PIS; Que não sabia das 79 porções de droga apreendidas em sua residência; Que não tinha conhecimento que seu irmão traficava”.

Em que pese à afirmativa do réu José Gregório o qual confessou em juízo a autoria do crime de tráfico de drogas, denota-se que a afirmativa do réu Valdemar Ferreira Gregório de que é apenas usuário de entorpecentes e que desconhecia a existência da droga na residência em que morava junto com seu irmão há vários meses é demais fantasiosa, sendo feita somente com o intuito de se eximir da responsabilização penal.

Não obstante a declaração do acusado José Gregório de que apenas este era traficante dos entorpecentes apreendidos, as circunstâncias da prisão em flagrante, às provas colhidas na fase inquisitória e na instrução processual em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como pela declaração do Policial Militar Wender de que quando abordou Valdemar Ferreira Gregório no bar e seguiram até sua residência no momento da visualização dos entorpecentes no interior da casa Valdemar disse que todo o entorpecente lhe pertencia, na atitude de livrar seu irmão do cometimento do crime de tráfico de drogas, o que não deixa dúvidas quanto à autoria de ambos os acusados no delito de tráfico de drogas.

Ademais, denota-se que o denunciado Valdemar Ferreira Gregório fora condenado por tráfico de drogas em outro processo (código 41338), o que demonstra a sua contumácia delitiva na mercancia de entorpecentes.

Ainda, durante a abordagem na casa dos acusados José Gregório e Valdemar Ferreira Gregório fora apreendido em posse dos mesmos 80 (oitenta) porções de cocaína perfazendo uma massa total de 21,210g (vinte e uma gramas e duzentos e dez miligramas), conforme laudo pericial definitivo de constatação dos entorpecentes, já prontos para venda, bem como dinheiro em várias notas de diferentes valores, bem como os objetos descritos no termo de exibição e apreensão de fls.10.

Assim, diante dos depoimentos dos policias, as quais se encontram em harmonia com as demais provas colhidas, tanto na fase inquisitorial quanto na fase instrutória, ficou clarividente a autoria dos réus José Gregório no depósito e comércio de drogas, e Valdemar Ferreira Gregório no comércio e transporte de drogas.

(...)

Ademais, nota-se que os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais são plenamente coerentes e harmônicos, compatibilizando-se, ainda, com aqueles por eles prestados perante a autoridade policial, onde resta comprovado o cometimento pelos réus do crime de tráfico de drogas.

Deste modo, não há que se falar em desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, tese levantada pela defesa com relação ao denunciado Valdemar Ferreira Gregório, pois desprovida de qualquer elemento de convicção que a sustente.

Assim, deve ser afastada a tese defensiva de absolvição e de desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal, pois as circunstâncias da abordagem e a quantidade de droga e objetos apreendidos, bem como os fatos relatados pelos Policiais, são totalmente incompatíveis com o propósito para o uso próprio.

Outrossim, oportuno consignar que, mesmo que o réu Valdemar Ferreira Gregório seja usuário de droga, tal condição não tem o condão de afastar a prática da traficância, porquanto é comum o comércio ilícito por usuários visando a obtenção de recursos financeiros para a manutenção do vício e aquisição da droga.

Desta forma, conforme exposto, dúvidas não pairam de que os réus José Gregório e Valdemar Ferreira Gregório se encontram como incursos nas penas do artigo 33, “caput”, da Lei n.o 11.343/2006.

III) - DISPOSITIVO.

ISTO POSTO, julgo procedente o pedido formulado na denúncia, para o fim de CONDENAR os réus JOSÉ GREGÓRIO e VALDEMAR FERREIRA GREGÓRIO como incursos nas sanções previstas nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Passo a dosar a pena do réu
JOSÉ GREGÓRIO.

A)

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

(...)

Consoante dispõe o artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, à natureza e a quantidade da droga, o laudo constou a presença de 21,210g (vinte e uma gramas e duzentos e dez miligramas) de substância conhecida popularmente de “cocaína”, droga cujo efeito é normal ao tipo do crime.

Quanto à culpabilidade verifica-se normalidade reprovabilidade da conduta, haja vista que o réu encontrava transportando consigo entorpecente para fins de mercancia.

Quanto aos antecedentes, verifica-se que não há nos autos informações de que o réu possui sentença penal condenatória com o trânsito em julgado.

Quanto à conduta social não verifico a presença de nenhuma circunstância que indique ser o réu uma pessoa que provoque instabilidade social, além do delito perpetrado.

Quanto à personalidade do agente também não existem registros indicativos de desvio de personalidade, não há nenhuma afinação especial do delito praticado com a personalidade do agente.

Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que o acusado não se mostrou movido por motivos relevantes, além do comum, que seria a pratica do delito para a obtenção de vantagem financeira fácil.

Quanto às circunstâncias são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

Quanto às consequências são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

E, acerca do comportamento da vítima, tratando-se de crime contra a sociedade, nada pode ser dito abstratamente.

Estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

B) - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Não verifico a presença de circunstância agravante da pena.

Verifica-se que é caso de reconhecer a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, haja vista a sua confissão judicial.

Contudo, considerando que a pena não pode ir aquém do mínimo e considerando que a mesma já foi fixada no mínimo, deixo de reduzir a pena, diante do que dispõe a Súmula 231 do STJ.

C) - CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA.

Não vislumbro a presença de causa de aumento de pena.

No entanto, creio ser aplicável a diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, vez que não há qualquer informação de outros procedimentos penais em nome do réu com sentença transitada em julgado, não havendo provas contundentes e conclusivas de que se dedique às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa.

A diminuição tem os parâmetros de 1/6 a 2/3 e, levando em consideração a natureza da droga apreendida, qual seja, cocaína, possuindo esta um efeito deletério maior sobre o indivíduo, diminuo a pena na metade.

Considerando que a pena base foi estabelecida em 05 anos, temos que resta ao réu a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por entender necessária e suficiente à reprovação e punição do delito.

DA MULTA

(...)

Com a aplicação da causa de diminuição determinada, fixo, portanto, a pena de multa em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa e, considerando a capacidade econômica do réu, fixo o valor do dia multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

Desta feita, diante da pena definitiva determinada e, considerando que o réu é primário, com fundamento no artigo 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal, estabeleço ao réu o REGIME ABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Tendo em vista a presença, no caso em tela, dos pressupostos autorizadores da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44 e incisos I, II e III, do Código Penal, bem como o entendimento jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, mesmo em relação ao delito de tráfico de drogas, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direito, segundo a diretriz do § 2o, do artigo 44, do Código Penal, quais sejam, a de Prestação de Serviços à Comunidade e de Interdição temporária de direitos, por se revelarem as mais adequadas ao caso, na busca da reintegração do sentenciado à sociedade, sendo estas definidas no momento da execução da pena.

Deixo de conceder ao condenado à suspensão condicional da pena, em virtude do disposto no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Considerando o quantum da pena imposta ao réu, bem como o direito à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, CONCEDO-LHE O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.

Passo a dosar a pena do réu
VALDEMAR FERREIRA GREGÓRIO
.

A) - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

(...)

Consoante dispõe o artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, à natureza e a quantidade da droga, o laudo constou a presença de 21,210g (vinte e uma gramas e duzentos e dez miligramas) de substância conhecida popularmente de “cocaína”, droga cujo efeito é normal ao tipo do crime.

Quanto à culpabilidade verifica-se normalidade reprovabilidade da conduta, haja vista que o réu encontrava trazendo consigo entorpecente para fins de mercancia.

Quanto aos antecedentes, verifica-se que não há nos autos informações de que o réu possui sentença penal condenatória com o trânsito em julgado.

Quanto à conduta social não verifico a presença de nenhuma circunstância que indique ser o réu uma pessoa que provoque instabilidade social, além do delito perpetrado.

Quanto à personalidade do agente também não existem registros indicativos de desvio de personalidade, não há nenhuma afinação especial do delito praticado com a personalidade do agente.

Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que o acusado não se mostrou movido por motivos relevantes, além do comum, que seria a pratica do delito para a obtenção de vantagem financeira fácil.

Quanto às circunstâncias são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

Quanto às consequências são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como furtos receptações e porte de armas.

E, acerca do comportamento da vítima, tratando-se de crime contra a sociedade, nada pode ser dito abstratamente.

Estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

B) - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Não verifico a presença de circunstâncias a atenuante ou agravante da pena.

C) - CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA.

Não vislumbro a presença de causa de aumento de pena.

No entanto, creio ser aplicável a diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, vez que não há qualquer informação de outros procedimentos penais em nome do réu com sentença transitada em julgado, não havendo provas contundentes e conclusivas de que se dedique às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa.

A diminuição tem os parâmetros de 1/6 a 2/3 e, levando em consideração a natureza da droga apreendida,

qual seja, cocaína, possuindo esta um efeito deletério maior sobre o indivíduo, diminuo a pena na metade.

Considerando que a pena base foi estabelecida em 05 anos, temos que resta ao réu a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por entender necessária e suficiente à reprovação e punição do delito.

DA MULTA

(...)

Com a aplicação da causa de diminuição determinada, fixo, portanto, a pena de multa em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa e, considerando a capacidade econômica do réu, fixo o valor do dia multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

Desta feita, diante da pena definitiva determinada e, considerando que o réu é primário, com fundamento no artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, estabeleço ao réu o REGIME ABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Tendo em vista a presença, no caso em tela, dos pressupostos autorizadores da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44 e incisos I, II e III, do Código Penal, bem como o entendimento jurisprudencial dos nossos Tribunais Superiores quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, mesmo em relação ao delito de tráfico de drogas, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direito, segundo a diretriz do §2o, do artigo 44, do Código Penal, quais sejam, a de Prestação de Serviços à Comunidade e de Interdição temporária de direitos, por se revelarem as mais adequadas ao caso, na busca da reintegração do sentenciado à sociedade, sendo estas definidas no momento da execução da pena.”
(decisão extraída do sistema informatizado deste egrégio Tribunal de Justiça) – destaquei.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da sentença para que seja majorada a sanção basilar e afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/2006, uma vez que os acusados não preenchem os requisitos legais, já que são pessoas dedicadas às atividades criminosas.

Após analisar minuciosamente os autos, verifico que o apelo ministerial merece ser provido parcialmente.

Não obstante a irresignação do órgão ministerial, não identifico elementos concretos que justifiquem a exclusão da minorante do tráfico privilegiado, reconhecida na sentença em favor do apelado
José Gregório,
isso porque
, inexiste nos autos elementos concreto a respeito do período em que a traficância estava sendo exercida pelo acusado, para demonstrar se era habitual ou esporádica.

Ademais a prova produzida não é capaz de demonstrar que o réu estava inserido em contexto de dedicação à mercancia e a quantidade de entorpecente também não permite concluir a traficância em larga escala [21,210g de cocaína].

Nesse contexto, se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser mantida, consoante o seguinte julgado:

“Se o apelante é primário, tem bons antecedentes e inexiste comprovação de habitualidade de traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp n. 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).”
(AP 1006537-85.2020.8.11.0042, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, julgado em 23.8.2022).

Assim sendo, apresenta-se injustificável a pretensão ministerial de exclusão da causa de diminuição supracitada.

Por outro lado, com relação ao acusado
Valdemar Ferreira Gregório
, entendo que deve ser afastada a benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006. Confira-se:

Não é demais ressaltar que quatro são os requisitos impostos pela Lei Federal para o reconhecimento da referida minorante, quais sejam: ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Tais requisitos são cumulativos e a inexistência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena.

A benesse do referido dispositivo, portanto, destina-se ao agente que incide nas condutas do
caput
ou do § 1o, do art. 33, da Lei 11.343/2006, de forma ocasional, ou seja, na situação em que o tráfico só ocorreu por um desvio de conduta e que tende a não se repetir.

A norma insculpida no § 4o, do art. 33, da citada Lei é inovadora, na medida em que prevê uma causa de diminuição às novas sanções, mais severas do que aquelas constantes da antiga Lei antidrogas (6.368/76), permitindo, assim, ao magistrado, diante da situação concreta, mitigar a sanção penal do traficante ocasional que preencha todos os requisitos previstos no referido dispositivo.

Fica clara a intenção do legislador, de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de
“primeira viagem”
, visando prevenir a reiteração da conduta do agente, na tentativa de evitar que ele venha a integrar organizações criminosas, cuja atuação no comércio de drogas é patente.

Certo é que para a concessão da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006, deverão estar presentes os requisitos subjetivos e objetivos, e o agente não deve ter o crime como modo de vida, isto é, não se dedicar a atividades criminosas.

Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto este egrégio Tribunal de Justiça reconhecem que registros processuais podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Após analisar profundamente os antecedentes criminais do acusado (Valdemar Ferreira Gregório) e com o auxílio do sistema informatizado deste egrégio Tribunal de Justiça constatei que o apelado possui registro de crime com condenação pelo delito de trafico de drogas (autos de código 41338 da Comarca de Pedra Preta/MT), motivo pelo qual constato a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena perseguida.

Dessa forma, o envolvimento reiterado em delitos obsta a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa.

Nesse sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE QUE OSTENTA CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II -
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. III - Na hipótese, a quantidade e natureza da droga apreendida, aliada à existência de condenação anterior transitada em julgado por outro crime de tráfico de drogas ostentada pelo agravante afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes
. IV - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. Precedentes. V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no
HC
: 762943/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Data de Julgamento: 25.10.2022).

Assim, da análise dos presentes autos, entendo que merece prosperar a pretensão ministerial de exclusão da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33 da Lei Antidrogas, em relação ao acusado
Valdemar Ferreira Gregório
, tendo em vista que os crimes pelos quais ele foi condenado, evidentemente, revelam sua dedicação a atividades criminosas.

Noutro giro, o órgão ministerial também pede a majoração da sanção basilar,
em vista das consequências do crime, natureza e da quantidade de droga.

Sem razão, contudo.

De plano, com relação a circunstância judicial referente as
consequências do crime
, entendo que não deve ser valorada negativamente, até porque tal circunstância judicial é inerente ao tipo penal, conforme entendimento pacífico do
Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“A ofensa à coletividade” constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito”.
(
HC
n. 225.040/ES, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 7.6.2016).

Diante de tais razões, mantenho a neutralidade da referida circunstância.

Entretanto, a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na terceira fase, para modular a fração da minorante, de modo que sua valoração também para elevar a pena-base caracteriza
bis in idem
, conforme entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral: [“
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE n. 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).

Posto isso, e sem mais delongas, é imperioso o acolhimento da pretensão ministerial, tão somente para excluir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, restabelecendo a pena de
Valdemar Ferreira Gregório
no patamar de
5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo.

Considerando que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal foram valoradas de forma favorável ao apelado, estabeleço o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena ora redimensionada, nos termos do Art. 33, § 2o, ‘b’, do Estatuto Penal.

Quanto à benesse prevista no art. 44 do Código Penal, tem-se que o apelado (
Valdemar Ferreira Gregório)
deixou de fazer jus à substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não preenche o requisito no inciso I do aludido dispositivo legal, motivo pelo qual,
revogo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto, em parcial sintonia com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso ministerial para afastar o § 4o do art. 33 da Lei Federal 11.343/2006, apenas em relação ao acusado Valdemar Ferreira Gregório, estabelecendo a pena do apelado em
5 anos de reclusão
, em
regime semiaberto
, e ao pagamento de 500 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023