Tribunal: TJMT
Processo: 0013428-30.2018.8.11.0004
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013428-30.2018.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (EMBARGANTE), RAFAEL FIUZA CASSES - CPF: 218.723.858-00 (ADVOGADO), CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - CPF: 939.381.447-34 (ADVOGADO), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (EMBARGADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (REPRESENTANTE), CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - CPF: 939.381.447-34 (ADVOGADO), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (EMBARGADO), RAFAEL FIUZA CASSES - CPF: 218.723.858-00 (ADVOGADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ARIADNE MARTINS FONTES - CPF: 706.072.061-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA – ERRO DE FATO – OCORRÊNCIA – AFASTAMENTO DA PENALIDADE APLICADA COM BASE NO ART. 119, II, “B”, DO CTM – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO – NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO – PRECEDENTES DO STJ – OUTRAS ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Evidenciado no acórdão um dos vícios apontados pelas partes embargantes, os recursos de embargos de declaração devem ser parcialmente acolhidos.

2. “Uma vez modificada a legislação tributária aplicável, faz-se essencial um novo lançamento, consoante a exegese do art. 142 do CTN.” (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1848366 RS 2019/0339042-6, Data de Julgamento: 13/02/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

3.

Embargos parcialmente acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A

MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO

EMBARGADO(S):

MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A

MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A
e
MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0013428-30.2018.8.11.0004, que deu parcialmente provimento aos recursos e retificou parcialmente a sentença.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva:

“Ante o exposto, conheço dos recursos e:

a) dou parcial provimento ao recurso da empresa Matrincha Transmissora de Energia (Tp Norte) S.A., para afastar a multa aplicada com base no art. 119, II, do CTM;

b) dou parcial provimento ao recurso do Município de Ribeirãozinho para determinar que o percentual dos honorários advocatícios sejam fixados na liquidação, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC.

Em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a sentença para que: 1) incida sucumbência recíproca entre as partes, com a distribuição proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 70% (setenta por cento) em desfavor da Fazenda Pública e em 30% (trinta por cento) em desfavor da parte autora; 2) determinar que o abatimento seja realizado através de retificação do auto de infração existente e não ‘através de novo lançamento do tributo’.”

Em suas razões recursais, a parte embargante
Matrinchã Transmissora de Energia (Tp Norte) S.A
aduz que há obscuridade, omissão e contradição quanto à multa de ofício, ao argumento que “
o objeto dos autos não é mais a possibilidade de cobrança da multa do de 100%, prevista no art. 119, II, alínea ‘c’ do CTM, mas sim a impossibilidade de cobrança de outra multa em vista do erro de direito incorrido originalmente pelo ato administrativo do lançamento, o que deságua na consequência de ser inviável o mero reenquadramento da multa mediante simples revisão do lançamento fora das permissões do art. 149 do CTN” e que
“
o dispositivo do r. acórdão, fez-se constar apenas menção ao art. 119 inciso II, sem mencionar a alínea, o que dá a entender que foi afastada a cobrança de qualquer multa no presente caso, inclusive aquela mantida pela Administração Fazendária Municipal e objeto dos autos, prevista no art. 119, II, alínea ‘b’ do CTM
”.

Ainda, sustenta que há obscuridade, omissão e contradição quanto à possibilidade de manutenção do lançamento tributário e revisão mediante mera liquidação de sentença, pois se o próprio acórdão reconheceu a ocorrência de erro de direito, deve ser o lançamento tributário anulado.

Ao final, pretende o acolhimento dos embargos de declaração, com o acolhimento dos efeitos infringentes, para sanar as omissões, contradições e obscuridades apontadas.

Contrarrazões no id. 190592164.

Por sua vez, a parte embargante
Município de Ribeirãozinho
assevera que há erro material no acórdão, ao argumento de que “
atribuiu ao Município prova diabólica a qual é impossível de demonstrar, atribuindo-lhe o ônus de comprovar fato já reconhecido pela parte contrária na petição inicial, no que tange a completa entrega da prestação de serviços na extensão de seu território
”.

Aponta que “
não resta dúvida que o contrato foi executado integralmente – na proporcionalidade do Município de Ribeirãozinho, sendo desnecessário a comprovação pela Embargante. A linha de transmissão foi instalada e encontra-se em perfeito funcionamento – fato incontroverso e não suscitado nos autos
”.

Defende também a ocorrência de erro material quanto à inexigibilidade de ISS sobre serviços que não foram prestados no Município de Ribeirãozinho, ao argumento que o acórdão é contrário aos documentos encartados aos autos e se faz necessário “
abordar a questão da documentação contábil para verificação da ocorrência de fato gerador, a fim de comprovar que a cobrança de forma proporcional abrangeu apenas a extensão do Município de Ribeirãozinho e não foi realizado por ‘mera estimativa’, haja vista a ausência de apresentação das notas fiscais pela Autora. Passamos a demonstrar as empresas identificadas pela fiscalização com evasão de receita de ISS, onde os serviços foram tomados pela empresa Matrincha e não foram repassado aos cofres do município de Ribeirãozinho/MT
”.

Salienta que “
como não houve a apresentação de todas as notas fiscais pela Autora, correta a base de cálculo por estimativa, calculada pelo Município sobre os contratos apresentados pela Embargada, calculando o trecho proporcional à extensão do território do Município de Ribeirãozinho
”.

Alega que há omissão no arbitramento dos honorários sucumbenciais, pois “
a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados
” e que no acórdão, além de não fixar os critérios para arbitramento, reconheceu a iliquidez da sentença, determinando a fixação do percentual na liquidação do julgado.

Argumenta que há
error

in procedendo
, eis que “
ao afastar a multa de 100% por falta de recolhimento, o Magistrado deixou de apreciar corretamente o pedido da Autora, fundamentado na alínea “b” do art. 119, II, do CTM, haja vista que decisão administrativa acatou sua defesa da Matrinchã e alterou o dispositivo legal aplicado, passando a cobrar a multa de 50%, o que não foi apreciado no v. Acordão, incorrendo em verdadeiro julgamento extra petita
”.

Ao fim, requer o acolhimento dos embargos para sanar os vícios alegados.

Ato seguinte, o Município de Ribeirãozinho requereu a retificação do recurso interposto anteriormente, para que seja analisado o recurso de id. 188411698.

Contrarrazões no id. 189894684

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de embargos de declaração opostos por
MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A
e
MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0013428-30.2018.8.11.0004, que deu parcialmente provimento aos recursos e retificou parcialmente a sentença.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Ainda, evidente que a contradição que justifica a oposição dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado e não aquela que supostamente existente entre a decisão e as provas ou alegações constantes nos autos.

Em síntese, alega a parte embargante Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S/A a ocorrência de obscuridade, omissão e contradição quanto à: 1) multa de ofício fixada pela Administração Pública, com base no art. 119, II, alínea “b”, do CTM; 2) possibilidade de manutenção do lançamento tributário e revisão mediante mera liquidação de sentença, devendo o lançamento tributário ser anulado.

De outro lado, a parte embargante Município de Ribeirãozinho expõe que: 1) erro material quanto à atribuição de prova diabólica, por ser impossível demonstrar que houve a completa entrega da prestação de serviços na extensão de seu território; 2) erro material quanto à inexigibilidade de ISS sobre serviços que não foram prestados no Município de Ribeirãozinho; 3) omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios ao reconhecer a iliquidez da sentença e determinar a fixação do percentual, por não ser possível a fixação por equidade; 4)
error in procedendo
na análise da multa fixada no art. 119, II, “b”, do CTM, haja vista que a decisão administrativa acatou a defesa da empresa e passou a cobrar a multa de 50%, o que não foi apreciado no acórdão.

Pois bem.

Em relação à fixação da multa do art. 119, II, “b”, do CTM,
assiste razão às partes, uma vez que houve erro de fato na análise do pedido.

Isso porque o acórdão analisou pela premissa de que a multa estava embasada no art. 119, II, alínea “c” do Código Municipal Tributário, como se vê da fundamentação:

“No tocante à cobrança da multa prevista no art. 119, II, “c”, do Código Tributário Municipal, essa deve ser afastada em face a não aplicabilidade ao caso.

A multa aplicada possui a seguinte previsão legal:

Art. 119 – Sem prejuízo da atualização monetária e dos juros moratórios previstos nesta Lei, a falta de pagamento ou retenção do imposto, nos prazos estabelecidos pelo regulamento, implicará a cobrança dos seguintes acréscimos:

[...]

II – recolhimento fora do prazo regulamentar, efetuado após o início da ação fiscal, ou através dela:

[...]

c) multa equivalente a 100 (cem) por cento do valor do imposto devido sobre o total da operação, aos que deixarem de recolher, no prazo regulamentar, o imposto retido do prestador do serviço.

Na espécie, tenho que a multa aplicada não se enquadra no caso da empresa apelante, pois não houve falta de pagamento do imposto ou mesmo da não ocorrência da retenção na condição de substituto tributário.

Ora, a empresa reteve e recolheu o imposto que as prestadoras de serviço e, ela, como tomadora, entenderam devido, não havendo que se falar em aplicação da multa de 100% por falta de recolhimento.

Poderia ser aplicada a sanção por recolhimento a menor nos termos da multa, mas não pode a sanção ser aplicada por falta de recolhimento do imposto retido.

Dito isso, se a fundamentação legal para a aplicação da multa não possui cabimento, essa deve ser afastada em razão da ilegalidade de sua aplicação.”

T
odavia, percebe-se que tal sanção foi revisada na esfera administrativa pela Fazenda Pública Municipal, com a fixação com fulcro na alínea “b”, alegando a empresa apelante, ora embargante, que essa revisão de lançamento é nula.

Como é cediço, o lançamento somente pode ser alterado nas formas do art. 145 do CTN:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Da fundamentação utilizada pelo Fisco Municipal consta que foi constatado que “
realmente a multa aplicada no auto de infração está em descompasso com o relatado no auto de infração. Neste caso o código tributário municipal em seu art. 119, II, ‘b’, recepciona a multa de infração correta a aplicação no caso em questão
”.

Do que se vê, o fisco apenas manteve os valores do auto de infração n. 004/ISSQN/PMR/2017 e determinou as retificações do necessárias, o que, em primeiro momento, configuraria o ato como revisão de ofício do lançamento, o que é previsto no art. 149 do CTN.

Nessa perspectiva, também não subsiste a alteração do enquadramento legal na forma como feita pelo Município de Ribeirãozinho, porquanto houve erro de direito, o que não se enquadra nas hipóteses contidas no art. 149 do CTN, razão pela qual essa situação demanda novo lançamento tributário, com reabertura do prazo para o exercício do contraditório e ampla defesa.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE LANÇAMENTO. MODIFICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, visando a desconstituição de Auto de Lançamento fundado em suposto cometimento de infração material tipificada no art. 8o, I, d, da Lei Estadual 6.537/73. Na sentença, consignando que "restou comprovado que o imposto devido na operação foi devidamente recolhido" e que "incide apenas multa por infração formal, em virtude da inexistência de dano ao Erário", o Juízo julgou parcialmente procedente a demanda, para enquadrar a infração como formal, nos termos do art. 11, V, f, da Lei Estadual 6.537/73, com aplicação de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das mercadorias. Inconformadas, ambas as partes apelaram, restando mantida a sentença pelo Tribunal local. Interpostos Recursos Especial e Extraordinário, a parte autora, no Especial, apontou violação ao art. 142 do CTN, sustentando que, "tendo o Fisco Estadual se equivocado na tipificação da conduta do contribuinte, cumpre à própria autoridade fiscal do Estado efetuar nova lavratura de auto de lançamento, qualificando a conduta da Recorrente como infração formal e aplicando a respectiva penalidade pecuniária", e que, "sendo a infração enquadrada pela Fazenda de forma equivocada, nulo é o auto de lançamento, em sua totalidade". Nesta Corte o Recurso Especial foi provido, em juízo de retratação, de modo a julgar totalmente procedente o pedido formulado nesta Ação Anulatória, ensejando a interposição do presente Agravo, pelo ente público. III. Na forma da jurisprudência do STJ, "o Poder Judiciário não tem competência para alterar o lançamento tributário, sob pena de usurpar a competência da autoridade administrativa.
Nesse diapasão, uma vez modificada a legislação tributária aplicável, faz-se essencial um novo lançamento, consoante a exegese do art. 142 do CTN
" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.489.751/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/06/2015). Em igual sentido: STJ, REsp 1.034.171/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/10/2009; REsp 1.162.646/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/09/2010; AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/09/2014; REsp 1.873.394/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/11/2022. IV. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1848366 RS 2019/0339042-6, Data de Julgamento: 13/02/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023) (g.n.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RETROATIVIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 146 DO CTN.
AFERIÇÃO DA HIGIDEZ DO LANÇAMENTO REATROATIVO REALIZADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nas razões do especial, a parte apontou ofensa aos arts. 146 e 149 do Código Tributário Nacional, argumentando que o desenquadramento da agravada decorreu da inobservância de critério legal existente desde a promulgação da norma, não havendo que se falar em retroatividade. 2.
O aresto combatido entendeu que houve alteração do entendimento da administração do Município, e não o descumprimento da legislação federal, concluindo pela ilegalidade dos lançamentos retroativos. 3. Admitir a possibilidade de lançamento retroativo na hipótese equivale a chancelar alteração de lançamento por erro de direito, o que não é autorizado pelo art. 146 do CTN.
No ponto, a Corte a quo se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, a qual entende pela impossibilidade de alteração de lançamento por erro de direito, sob pena de ofensa ao princípio da confiança e ao art. 146 do CTN. Nesse sentido: REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22/2/2011, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos. 4. Aferir a higidez da autuação retroativa realizada pelo Fisco Municipal na origem para fins de reconhecer a não ocorrência de alteração do lançamento por erro de direito, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória a atrair o óbice da Súmula no 7 desta Corte, eis que o acórdão recorrido reconheceu que "não houve fato novo ou alteração societária determinante da mudança de regime tributário, mas modificação do entendimento da Administração Municipal, que deixou de aceitar o enquadramento da autora no regime especial de tributação que vigia desde 2005 (considerando que a data de constituição da empresa, é 31/12/2004 -pág. 21), ao emitir o Termo de Desenquadramento em 26/02/2018 (págs. 41/43)". 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1894687 SP 2021/0139878-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022) (g.n.)

No tocante à impossibilidade de atribuição de comprovação prova diabólica suscitada pelo Município de Ribeirãozinho
, por ser impossível demonstrar que houve a completa entrega da prestação de serviços na extensão de seu território, é certo que a questão não se enquadra como erro material, tampouco há qualquer outro vício na análise da questão, porquanto seria plenamente possível o Município demonstrar que houve a prestação do serviço por meio de vistoria
in loco
ou outro tipo de perícia técnica.

Nesse ponto, trata-se de alegação visando alteração da conclusão obtida pelo acórdão, em nítido caráter de rediscussão do mérito, o que é inadmissível pela via dos aclaratórios.

Quanto ao erro material quanto à inexigibilidade de ISS sobre serviços que não foram prestados no Município de Ribeirãozinho
, cumpre salientar que o erro material consiste em mero equívoco ou inexatidão material existente na fundamentação do acórdão, não servindo para rediscussão e reanálise dos contratos, de modo que a tese trazida se enquadra como rediscussão da matéria.

Logo, revisado o enquadramento legal da multa aplicada com base no art. 119 do Código Tributário Municipal, com a alteração do inciso aplicado, deve ser afastada a penalidade, uma vez que a questão demandava novo lançamento.

Quanto à necessidade anulação do lançamento arguida pela empresa Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S.A.
, não há qualquer vício na decisão.

Isso porque o voto condutor do acórdão consignou que “
não se trata de uma nova constituição de crédito tributário, sujeito a novo prazo de cobrança, mas tão somente a retificação do auto de infração já existente, com a redução eventualmente do imposto cobrado de forma incorreta
”.

Logo, haverá o mero decote do excesso cobrado, o que não enseja o relançamento.

Nesse norte:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. REDUÇÃO DA ÁREA TRIBUTÁVEL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, "(...) em se tratando de revisão do lançamento, pelo Poder Judiciário, que acarrete a exclusão de parcela indevida da base de cálculo do tributo, o excesso de execução não implica a decretação da nulidade do título executivo extrajudicial, mas tão somente a redução do montante ao valor tido como devido, quando o valor remanescente puder ser apurado por simples cálculos aritméticos" (REsp 1.247.811/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1986189 RJ 2022/0045192-7, Data de Julgamento: 19/09/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2022)

Por último,
no tocante à alegação da Fazenda Pública Municipal de impossibilidade de alteração dos honorários fixados e determinação de fixação em sede de liquidação de sentença em razão da iliquidez
, tenho que o suposto
error in procedendo
nada mais é do que a tentativa de alteração do julgado pela via inadequada dos aclaratórios.

Isso porque o voto é cristalino ao esclarecer que, por força do art. 85, § 4o, II, do CPC, nos casos em que a sentença é ilíquida, a definição do percentual somente poderá ocorrer quando liquidado o julgado, ocasião em que serão observadas as balizas legais do art. 85, § 3o, do mesmo estatuto processual.

Partindo dessas premissas, ressalvado o erro de fato ocorrido no momento da apreciação da penalidade do art. 119 do CTM, o acórdão não padece dos demais vícios alegados, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo das partes embargantes com o acórdão, evidenciando que a real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp No 1274466/SC (Tema no 871) EMBARGOS REJEITADOS.1 – Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012). (N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Não concordando
as partes embargantes com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em lei.

Ante o exposto,
acolho parcialmente ambos os embargos de declaração,
tão somente para alterar a fundamentação em relação ao afastamento da multa aplicada com base no art. 119, II, “b”, do CTM.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013428-30.2018.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (EMBARGANTE), RAFAEL FIUZA CASSES - CPF: 218.723.858-00 (ADVOGADO), CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - CPF: 939.381.447-34 (ADVOGADO), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (EMBARGADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (REPRESENTANTE), CREUZA DE ABREU VIEIRA COELHO - CPF: 939.381.447-34 (ADVOGADO), MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A. - CNPJ: 15.286.382/0001-39 (EMBARGADO), RAFAEL FIUZA CASSES - CPF: 218.723.858-00 (ADVOGADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO - CNPJ: 15.943.434/0001-00 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ARIADNE MARTINS FONTES - CPF: 706.072.061-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA – ERRO DE FATO – OCORRÊNCIA – AFASTAMENTO DA PENALIDADE APLICADA COM BASE NO ART. 119, II, “B”, DO CTM – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO – NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO – PRECEDENTES DO STJ – OUTRAS ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Evidenciado no acórdão um dos vícios apontados pelas partes embargantes, os recursos de embargos de declaração devem ser parcialmente acolhidos.

2. “Uma vez modificada a legislação tributária aplicável, faz-se essencial um novo lançamento, consoante a exegese do art. 142 do CTN.” (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1848366 RS 2019/0339042-6, Data de Julgamento: 13/02/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

3.

Embargos parcialmente acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A

MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO

EMBARGADO(S):

MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A

MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A
e
MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0013428-30.2018.8.11.0004, que deu parcialmente provimento aos recursos e retificou parcialmente a sentença.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva:

“Ante o exposto, conheço dos recursos e:

a) dou parcial provimento ao recurso da empresa Matrincha Transmissora de Energia (Tp Norte) S.A., para afastar a multa aplicada com base no art. 119, II, do CTM;

b) dou parcial provimento ao recurso do Município de Ribeirãozinho para determinar que o percentual dos honorários advocatícios sejam fixados na liquidação, nos termos do art. 85, §4o, II, do CPC.

Em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a sentença para que: 1) incida sucumbência recíproca entre as partes, com a distribuição proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 70% (setenta por cento) em desfavor da Fazenda Pública e em 30% (trinta por cento) em desfavor da parte autora; 2) determinar que o abatimento seja realizado através de retificação do auto de infração existente e não ‘através de novo lançamento do tributo’.”

Em suas razões recursais, a parte embargante
Matrinchã Transmissora de Energia (Tp Norte) S.A
aduz que há obscuridade, omissão e contradição quanto à multa de ofício, ao argumento que “
o objeto dos autos não é mais a possibilidade de cobrança da multa do de 100%, prevista no art. 119, II, alínea ‘c’ do CTM, mas sim a impossibilidade de cobrança de outra multa em vista do erro de direito incorrido originalmente pelo ato administrativo do lançamento, o que deságua na consequência de ser inviável o mero reenquadramento da multa mediante simples revisão do lançamento fora das permissões do art. 149 do CTN” e que
“
o dispositivo do r. acórdão, fez-se constar apenas menção ao art. 119 inciso II, sem mencionar a alínea, o que dá a entender que foi afastada a cobrança de qualquer multa no presente caso, inclusive aquela mantida pela Administração Fazendária Municipal e objeto dos autos, prevista no art. 119, II, alínea ‘b’ do CTM
”.

Ainda, sustenta que há obscuridade, omissão e contradição quanto à possibilidade de manutenção do lançamento tributário e revisão mediante mera liquidação de sentença, pois se o próprio acórdão reconheceu a ocorrência de erro de direito, deve ser o lançamento tributário anulado.

Ao final, pretende o acolhimento dos embargos de declaração, com o acolhimento dos efeitos infringentes, para sanar as omissões, contradições e obscuridades apontadas.

Contrarrazões no id. 190592164.

Por sua vez, a parte embargante
Município de Ribeirãozinho
assevera que há erro material no acórdão, ao argumento de que “
atribuiu ao Município prova diabólica a qual é impossível de demonstrar, atribuindo-lhe o ônus de comprovar fato já reconhecido pela parte contrária na petição inicial, no que tange a completa entrega da prestação de serviços na extensão de seu território
”.

Aponta que “
não resta dúvida que o contrato foi executado integralmente – na proporcionalidade do Município de Ribeirãozinho, sendo desnecessário a comprovação pela Embargante. A linha de transmissão foi instalada e encontra-se em perfeito funcionamento – fato incontroverso e não suscitado nos autos
”.

Defende também a ocorrência de erro material quanto à inexigibilidade de ISS sobre serviços que não foram prestados no Município de Ribeirãozinho, ao argumento que o acórdão é contrário aos documentos encartados aos autos e se faz necessário “
abordar a questão da documentação contábil para verificação da ocorrência de fato gerador, a fim de comprovar que a cobrança de forma proporcional abrangeu apenas a extensão do Município de Ribeirãozinho e não foi realizado por ‘mera estimativa’, haja vista a ausência de apresentação das notas fiscais pela Autora. Passamos a demonstrar as empresas identificadas pela fiscalização com evasão de receita de ISS, onde os serviços foram tomados pela empresa Matrincha e não foram repassado aos cofres do município de Ribeirãozinho/MT
”.

Salienta que “
como não houve a apresentação de todas as notas fiscais pela Autora, correta a base de cálculo por estimativa, calculada pelo Município sobre os contratos apresentados pela Embargada, calculando o trecho proporcional à extensão do território do Município de Ribeirãozinho
”.

Alega que há omissão no arbitramento dos honorários sucumbenciais, pois “
a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados
” e que no acórdão, além de não fixar os critérios para arbitramento, reconheceu a iliquidez da sentença, determinando a fixação do percentual na liquidação do julgado.

Argumenta que há
error

in procedendo
, eis que “
ao afastar a multa de 100% por falta de recolhimento, o Magistrado deixou de apreciar corretamente o pedido da Autora, fundamentado na alínea “b” do art. 119, II, do CTM, haja vista que decisão administrativa acatou sua defesa da Matrinchã e alterou o dispositivo legal aplicado, passando a cobrar a multa de 50%, o que não foi apreciado no v. Acordão, incorrendo em verdadeiro julgamento extra petita
”.

Ao fim, requer o acolhimento dos embargos para sanar os vícios alegados.

Ato seguinte, o Município de Ribeirãozinho requereu a retificação do recurso interposto anteriormente, para que seja analisado o recurso de id. 188411698.

Contrarrazões no id. 189894684

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de embargos de declaração opostos por
MATRINCHA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP NORTE) S.A
e
MUNICIPIO DE RIBEIRAOZINHO
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0013428-30.2018.8.11.0004, que deu parcialmente provimento aos recursos e retificou parcialmente a sentença.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Ainda, evidente que a contradição que justifica a oposição dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado e não aquela que supostamente existente entre a decisão e as provas ou alegações constantes nos autos.

Em síntese, alega a parte embargante Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S/A a ocorrência de obscuridade, omissão e contradição quanto à: 1) multa de ofício fixada pela Administração Pública, com base no art. 119, II, alínea “b”, do CTM; 2) possibilidade de manutenção do lançamento tributário e revisão mediante mera liquidação de sentença, devendo o lançamento tributário ser anulado.

De outro lado, a parte embargante Município de Ribeirãozinho expõe que: 1) erro material quanto à atribuição de prova diabólica, por ser impossível demonstrar que houve a completa entrega da prestação de serviços na extensão de seu território; 2) erro material quanto à inexigibilidade de ISS sobre serviços que não foram prestados no Município de Ribeirãozinho; 3) omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios ao reconhecer a iliquidez da sentença e determinar a fixação do percentual, por não ser possível a fixação por equidade; 4)
error in procedendo
na análise da multa fixada no art. 119, II, “b”, do CTM, haja vista que a decisão administrativa acatou a defesa da empresa e passou a cobrar a multa de 50%, o que não foi apreciado no acórdão.

Pois bem.

Em relação à fixação da multa do art. 119, II, “b”, do CTM,
assiste razão às partes, uma vez que houve erro de fato na análise do pedido.

Isso porque o acórdão analisou pela premissa de que a multa estava embasada no art. 119, II, alínea “c” do Código Municipal Tributário, como se vê da fundamentação:

“No tocante à cobrança da multa prevista no art. 119, II, “c”, do Código Tributário Municipal, essa deve ser afastada em face a não aplicabilidade ao caso.

A multa aplicada possui a seguinte previsão legal:

Art. 119 – Sem prejuízo da atualização monetária e dos juros moratórios previstos nesta Lei, a falta de pagamento ou retenção do imposto, nos prazos estabelecidos pelo regulamento, implicará a cobrança dos seguintes acréscimos:

[...]

II – recolhimento fora do prazo regulamentar, efetuado após o início da ação fiscal, ou através dela:

[...]

c) multa equivalente a 100 (cem) por cento do valor do imposto devido sobre o total da operação, aos que deixarem de recolher, no prazo regulamentar, o imposto retido do prestador do serviço.

Na espécie, tenho que a multa aplicada não se enquadra no caso da empresa apelante, pois não houve falta de pagamento do imposto ou mesmo da não ocorrência da retenção na condição de substituto tributário.

Ora, a empresa reteve e recolheu o imposto que as prestadoras de serviço e, ela, como tomadora, entenderam devido, não havendo que se falar em aplicação da multa de 100% por falta de recolhimento.

Poderia ser aplicada a sanção por recolhimento a menor nos termos da multa, mas não pode a sanção ser aplicada por falta de recolhimento do imposto retido.

Dito isso, se a fundamentação legal para a aplicação da multa não possui cabimento, essa deve ser afastada em razão da ilegalidade de sua aplicação.”

T
odavia, percebe-se que tal sanção foi revisada na esfera administrativa pela Fazenda Pública Municipal, com a fixação com fulcro na alínea “b”, alegando a empresa apelante, ora embargante, que essa revisão de lançamento é nula.

Como é cediço, o lançamento somente pode ser alterado nas formas do art. 145 do CTN:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Da fundamentação utilizada pelo Fisco Municipal consta que foi constatado que “
realmente a multa aplicada no auto de infração está em descompasso com o relatado no auto de infração. Neste caso o código tributário municipal em seu art. 119, II, ‘b’, recepciona a multa de infração correta a aplicação no caso em questão
”.

Do que se vê, o fisco apenas manteve os valores do auto de infração n. 004/ISSQN/PMR/2017 e determinou as retificações do necessárias, o que, em primeiro momento, configuraria o ato como revisão de ofício do lançamento, o que é previsto no art. 149 do CTN.

Nessa perspectiva, também não subsiste a alteração do enquadramento legal na forma como feita pelo Município de Ribeirãozinho, porquanto houve erro de direito, o que não se enquadra nas hipóteses contidas no art. 149 do CTN, razão pela qual essa situação demanda novo lançamento tributário, com reabertura do prazo para o exercício do contraditório e ampla defesa.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE LANÇAMENTO. MODIFICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, visando a desconstituição de Auto de Lançamento fundado em suposto cometimento de infração material tipificada no art. 8o, I, d, da Lei Estadual 6.537/73. Na sentença, consignando que "restou comprovado que o imposto devido na operação foi devidamente recolhido" e que "incide apenas multa por infração formal, em virtude da inexistência de dano ao Erário", o Juízo julgou parcialmente procedente a demanda, para enquadrar a infração como formal, nos termos do art. 11, V, f, da Lei Estadual 6.537/73, com aplicação de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das mercadorias. Inconformadas, ambas as partes apelaram, restando mantida a sentença pelo Tribunal local. Interpostos Recursos Especial e Extraordinário, a parte autora, no Especial, apontou violação ao art. 142 do CTN, sustentando que, "tendo o Fisco Estadual se equivocado na tipificação da conduta do contribuinte, cumpre à própria autoridade fiscal do Estado efetuar nova lavratura de auto de lançamento, qualificando a conduta da Recorrente como infração formal e aplicando a respectiva penalidade pecuniária", e que, "sendo a infração enquadrada pela Fazenda de forma equivocada, nulo é o auto de lançamento, em sua totalidade". Nesta Corte o Recurso Especial foi provido, em juízo de retratação, de modo a julgar totalmente procedente o pedido formulado nesta Ação Anulatória, ensejando a interposição do presente Agravo, pelo ente público. III. Na forma da jurisprudência do STJ, "o Poder Judiciário não tem competência para alterar o lançamento tributário, sob pena de usurpar a competência da autoridade administrativa.
Nesse diapasão, uma vez modificada a legislação tributária aplicável, faz-se essencial um novo lançamento, consoante a exegese do art. 142 do CTN
" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.489.751/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/06/2015). Em igual sentido: STJ, REsp 1.034.171/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/10/2009; REsp 1.162.646/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/09/2010; AgRg no AREsp 38.739/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/09/2014; REsp 1.873.394/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/11/2022. IV. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1848366 RS 2019/0339042-6, Data de Julgamento: 13/02/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023) (g.n.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RETROATIVIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 146 DO CTN.
AFERIÇÃO DA HIGIDEZ DO LANÇAMENTO REATROATIVO REALIZADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nas razões do especial, a parte apontou ofensa aos arts. 146 e 149 do Código Tributário Nacional, argumentando que o desenquadramento da agravada decorreu da inobservância de critério legal existente desde a promulgação da norma, não havendo que se falar em retroatividade. 2.
O aresto combatido entendeu que houve alteração do entendimento da administração do Município, e não o descumprimento da legislação federal, concluindo pela ilegalidade dos lançamentos retroativos. 3. Admitir a possibilidade de lançamento retroativo na hipótese equivale a chancelar alteração de lançamento por erro de direito, o que não é autorizado pelo art. 146 do CTN.
No ponto, a Corte a quo se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, a qual entende pela impossibilidade de alteração de lançamento por erro de direito, sob pena de ofensa ao princípio da confiança e ao art. 146 do CTN. Nesse sentido: REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22/2/2011, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos. 4. Aferir a higidez da autuação retroativa realizada pelo Fisco Municipal na origem para fins de reconhecer a não ocorrência de alteração do lançamento por erro de direito, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória a atrair o óbice da Súmula no 7 desta Corte, eis que o acórdão recorrido reconheceu que "não houve fato novo ou alteração societária determinante da mudança de regime tributário, mas modificação do entendimento da Administração Municipal, que deixou de aceitar o enquadramento da autora no regime especial de tributação que vigia desde 2005 (considerando que a data de constituição da empresa, é 31/12/2004 -pág. 21), ao emitir o Termo de Desenquadramento em 26/02/2018 (págs. 41/43)". 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1894687 SP 2021/0139878-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022) (g.n.)

No tocante à impossibilidade de atribuição de comprovação prova diabólica suscitada pelo Município de Ribeirãozinho
, por ser impossível demonstrar que houve a completa entrega da prestação de serviços na extensão de seu território, é certo que a questão não se enquadra como erro material, tampouco há qualquer outro vício na análise da questão, porquanto seria plenamente possível o Município demonstrar que houve a prestação do serviço por meio de vistoria
in loco
ou outro tipo de perícia técnica.

Nesse ponto, trata-se de alegação visando alteração da conclusão obtida pelo acórdão, em nítido caráter de rediscussão do mérito, o que é inadmissível pela via dos aclaratórios.

Quanto ao erro material quanto à inexigibilidade de ISS sobre serviços que não foram prestados no Município de Ribeirãozinho
, cumpre salientar que o erro material consiste em mero equívoco ou inexatidão material existente na fundamentação do acórdão, não servindo para rediscussão e reanálise dos contratos, de modo que a tese trazida se enquadra como rediscussão da matéria.

Logo, revisado o enquadramento legal da multa aplicada com base no art. 119 do Código Tributário Municipal, com a alteração do inciso aplicado, deve ser afastada a penalidade, uma vez que a questão demandava novo lançamento.

Quanto à necessidade anulação do lançamento arguida pela empresa Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S.A.
, não há qualquer vício na decisão.

Isso porque o voto condutor do acórdão consignou que “
não se trata de uma nova constituição de crédito tributário, sujeito a novo prazo de cobrança, mas tão somente a retificação do auto de infração já existente, com a redução eventualmente do imposto cobrado de forma incorreta
”.

Logo, haverá o mero decote do excesso cobrado, o que não enseja o relançamento.

Nesse norte:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. REDUÇÃO DA ÁREA TRIBUTÁVEL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, "(...) em se tratando de revisão do lançamento, pelo Poder Judiciário, que acarrete a exclusão de parcela indevida da base de cálculo do tributo, o excesso de execução não implica a decretação da nulidade do título executivo extrajudicial, mas tão somente a redução do montante ao valor tido como devido, quando o valor remanescente puder ser apurado por simples cálculos aritméticos" (REsp 1.247.811/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1986189 RJ 2022/0045192-7, Data de Julgamento: 19/09/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2022)

Por último,
no tocante à alegação da Fazenda Pública Municipal de impossibilidade de alteração dos honorários fixados e determinação de fixação em sede de liquidação de sentença em razão da iliquidez
, tenho que o suposto
error in procedendo
nada mais é do que a tentativa de alteração do julgado pela via inadequada dos aclaratórios.

Isso porque o voto é cristalino ao esclarecer que, por força do art. 85, § 4o, II, do CPC, nos casos em que a sentença é ilíquida, a definição do percentual somente poderá ocorrer quando liquidado o julgado, ocasião em que serão observadas as balizas legais do art. 85, § 3o, do mesmo estatuto processual.

Partindo dessas premissas, ressalvado o erro de fato ocorrido no momento da apreciação da penalidade do art. 119 do CTM, o acórdão não padece dos demais vícios alegados, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo das partes embargantes com o acórdão, evidenciando que a real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp No 1274466/SC (Tema no 871) EMBARGOS REJEITADOS.1 – Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012). (N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Não concordando
as partes embargantes com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em lei.

Ante o exposto,
acolho parcialmente ambos os embargos de declaração,
tão somente para alterar a fundamentação em relação ao afastamento da multa aplicada com base no art. 119, II, “b”, do CTM.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023