Tribunal: TJMT
Processo: 1044477-53.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044477-53.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Exclusão - ICMS, IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica, Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GILMAR RODRIGUES DA SILVA - CPF: 021.201.959-78 (APELADO), EDIVANE TEIXEIRA DARIO - CPF: 040.822.631-52 (ADVOGADO), MARCO AURELIO PIACENTINI - CPF: 695.574.119-53 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (APELANTE), DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DIRETOR DA ENERGISA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (APELANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A. E DESPROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR PRÓPRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENERGISA – TESE JÁ ACOLHIDA EM PRIMEIRO GRAU -

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – DISTINGUISHING DO TEMA 986 DO STJ – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA

- DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DA ENERGISA CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E DESPROVIDO

- SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

1
.
A

Energisa não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante, uma vez que exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado.

2. A inaplicabilidade do Tema 986/STJ, uma vez que no caso concreto a controvérsia cinge-se a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, o que diverge do paradigma.

3. Não há necessidade de dilação quando a matéria for unicamente de direito e instruída com provas pré-constituída, razão pela qual é cabível ação mandamental para proteger direito líquido e certo.

4. É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador, o que é corroborado pela Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021 que isenta da respectiva cobrança.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

APELADO(S):

GILMAR RODRIGUES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de
no
1044477-53.2021.8.11.0041
impetrado por
GILMAR RODRIGUES DA SILVA
em face das

apelantes
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, nas Unidades Consumidoras no UC no 6/912639- 2.

Como causa de pedir recursal, alega o Estado de Mato Grosso pelo não cabimento do mandado de segurança diante da necessidade de dilação probatória.

Assevera a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 786/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No mérito, aduz a legalidade de cobrança do ICMS sobre a TUSD,

ao argumento que “a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica, estão em consonância com a legislação em vigor”.

Alega a inexistência do
bis in idem
e da inexistência de empréstimo gratuito.

Sustenta a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 696/2021, sob os aspecto formal e material, corroborado pela decisão proferido pelo Tribunal de Conta do Estado de Mato Grosso no âmbito do processo administrativo no 563153/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença prolatada pelo juízo
a quo,
para denegar a segurança
.

A ENERGISA interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva
AD CAUSAM,
sob o argumento em que embora o tributo seja recolhido pela Concessionária de energia elétrica, são repassados aos cofres da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Assevera a suspensão da demanda diante da matéria afetada pelo STJ no Tema no 986.

No mérito, sustenta que a legalidade da cobrança sob o fundamento que “as taxas citadas foram implantadas após a segmentação do setor de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.047/95. Essa implantação se deu porque o fornecimento de energia, que antes era feito integralmente pelo Estado, foi privatizado, podendo as fases de produção, transmissão e distribuição serem feitas por diferentes empresas privadas”.

Assevera a inexistência de bis in idem e a ausência de empréstimo gratuito.

Ao final, requere a reforma da sentença para denegar a ordem.

Contrarrazões nos ids. 133539484 e 133539485.

A d. Procuradoria Geral da Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo do Estado de Mato Grosso e provimento da ENERGISA – id. 138388159 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O –
RECURSO DA ENERGISA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pela
ENERGISA
contra

sentença proferida pelo juízo
a quo
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora no UC
no 6/912639- 2
.

A Energisa sustenta a ilegitimidade passiva AD CAUSAM, sob o argumento que embora o tributo seja recolhido pela Concessionária de energia elétrica, são repassados aos cofres da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Razão assiste a parte apelante.

No caso, a controvérsia cinge-se a respeito da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário.

Assim, a Energisa exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado, repassando os tributos recolhidos ao Estado de Mato Grosso.

Logo, não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS PONTOS DO RECURSO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante”. (STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017).

2. O julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos seus fundamentos, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no presente caso.

3. Sentença cassada. Recurso provido.

(N.U 1042515-92.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023)

An
te o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR ARGUIDA
pela Energisa para reconhecer sua ilegitimidade passiva.

V O T O –
PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO TEMA 986/STJ
.

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O Estado de Mato Grosso argui, preliminarmente,
a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 986/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No caso, a presente demanda versa a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, sem qualquer comercialização de energia.

Por sua vez, o referido tema, discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

Portanto, é nítido que o Tema 986/STJ
distinguishing
do caso concreto, uma vez que na presente demanda a discute a cobrança de ICMS sobre o TUSD para casos que a energia solar é produzida e consumida pelo próprio, porquanto no mencionado tema é a respeito de energia produzida e fornecida pela companhia elétrica.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1023186-23.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 31/05/2022)

Assim,
REJEITO
o pedido de suspensão do feito até o julgamento final do Tema 986/STJ.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se recurso de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de
no
1044477-53.2021.8.11.0041
impetrado por
GILMAR RODRIGUES DA SILVA
em face das

apelantes
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, nas Unidades Consumidoras no UC no 6/912639- 2.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se da legalidade ou não
da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor
.

Primeiramente, afasto o argumento sustentado pela parte recorrente quanto a necessidade de dilação probatória, uma vez que a controvérsia do ato coator é meramente matéria de direito e foram carreados aos autos as provas pré-constituídas para comprovar o seu direito.

No caso, trata-se de consumidor que gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (placas solares), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição e que, em caso de necessidade futura – dentro do prazo de 5 anos – devolvida para sua utilização, nos termos da Resolução Normativa n° 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Portanto, quando a mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar) produz energia além do consumido no momento, o excesso é fornecido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Aliás, nesse aspecto, importante esclarecer que a todo momento a própria Resolução Normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente.

Assim, quando o consumo é maior que a quantidade produzida pela sua mini e microgeração de energia fotovoltaica, o excedente anteriormente cedido a título de empréstimo gratuito, é retornado ao consumidor por meio de compensação.

Partindo dessas premissas, não há comercialização da energia, uma vez que o excedente fornecido, posteriormente retorna ao consumidor, razão pela qual não há fato gerador para a cobrança – circulação de mercadoria -.

Ressalta-se que não se pode confundir a existência de circulação física de mercadoria com a existência de mercancia, haja vista que embora a mercadoria circule, não há alteração de propriedade da energia, considerando que futuramente pode a vir a ser compensada.

Sem maiores delongas, já está pacificado neste Sodalício quanto a não incidência do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual, conforme aresto colacionados:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

REEXAME NECESSÁRIO- RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1003990-07.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 02/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

(N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o que corrobora para exclusão da cobrança, como se vê:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

Por
fim, no tocante a alegação de inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar no 696/2021, é certo que o referido questionamento já foi debatido por meio da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que tramita neste Tribunal, que excluiu a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2o, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal no 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado.

Ante o exposto:

A) conheço do recurso

interposto pela energia e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer ilegitimidade passiva da Energisa;

B) Conheço do recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

C) Em remessa necessária,
RATIFICO
a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044477-53.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Exclusão - ICMS, IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica, Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GILMAR RODRIGUES DA SILVA - CPF: 021.201.959-78 (APELADO), EDIVANE TEIXEIRA DARIO - CPF: 040.822.631-52 (ADVOGADO), MARCO AURELIO PIACENTINI - CPF: 695.574.119-53 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (APELANTE), DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DIRETOR DA ENERGISA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (APELANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A. E DESPROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR PRÓPRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENERGISA – TESE JÁ ACOLHIDA EM PRIMEIRO GRAU -

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – DISTINGUISHING DO TEMA 986 DO STJ – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA

- DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DA ENERGISA CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E DESPROVIDO

- SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

1
.
A

Energisa não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante, uma vez que exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado.

2. A inaplicabilidade do Tema 986/STJ, uma vez que no caso concreto a controvérsia cinge-se a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, o que diverge do paradigma.

3. Não há necessidade de dilação quando a matéria for unicamente de direito e instruída com provas pré-constituída, razão pela qual é cabível ação mandamental para proteger direito líquido e certo.

4. É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador, o que é corroborado pela Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021 que isenta da respectiva cobrança.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

APELADO(S):

GILMAR RODRIGUES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de
no
1044477-53.2021.8.11.0041
impetrado por
GILMAR RODRIGUES DA SILVA
em face das

apelantes
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, nas Unidades Consumidoras no UC no 6/912639- 2.

Como causa de pedir recursal, alega o Estado de Mato Grosso pelo não cabimento do mandado de segurança diante da necessidade de dilação probatória.

Assevera a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 786/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No mérito, aduz a legalidade de cobrança do ICMS sobre a TUSD,

ao argumento que “a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica, estão em consonância com a legislação em vigor”.

Alega a inexistência do
bis in idem
e da inexistência de empréstimo gratuito.

Sustenta a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 696/2021, sob os aspecto formal e material, corroborado pela decisão proferido pelo Tribunal de Conta do Estado de Mato Grosso no âmbito do processo administrativo no 563153/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença prolatada pelo juízo
a quo,
para denegar a segurança
.

A ENERGISA interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva
AD CAUSAM,
sob o argumento em que embora o tributo seja recolhido pela Concessionária de energia elétrica, são repassados aos cofres da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Assevera a suspensão da demanda diante da matéria afetada pelo STJ no Tema no 986.

No mérito, sustenta que a legalidade da cobrança sob o fundamento que “as taxas citadas foram implantadas após a segmentação do setor de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.047/95. Essa implantação se deu porque o fornecimento de energia, que antes era feito integralmente pelo Estado, foi privatizado, podendo as fases de produção, transmissão e distribuição serem feitas por diferentes empresas privadas”.

Assevera a inexistência de bis in idem e a ausência de empréstimo gratuito.

Ao final, requere a reforma da sentença para denegar a ordem.

Contrarrazões nos ids. 133539484 e 133539485.

A d. Procuradoria Geral da Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo do Estado de Mato Grosso e provimento da ENERGISA – id. 138388159 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O –
RECURSO DA ENERGISA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pela
ENERGISA
contra

sentença proferida pelo juízo
a quo
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora no UC
no 6/912639- 2
.

A Energisa sustenta a ilegitimidade passiva AD CAUSAM, sob o argumento que embora o tributo seja recolhido pela Concessionária de energia elétrica, são repassados aos cofres da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Razão assiste a parte apelante.

No caso, a controvérsia cinge-se a respeito da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário.

Assim, a Energisa exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado, repassando os tributos recolhidos ao Estado de Mato Grosso.

Logo, não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS PONTOS DO RECURSO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante”. (STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017).

2. O julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos seus fundamentos, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no presente caso.

3. Sentença cassada. Recurso provido.

(N.U 1042515-92.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023)

An
te o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR ARGUIDA
pela Energisa para reconhecer sua ilegitimidade passiva.

V O T O –
PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO TEMA 986/STJ
.

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O Estado de Mato Grosso argui, preliminarmente,
a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 986/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No caso, a presente demanda versa a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, sem qualquer comercialização de energia.

Por sua vez, o referido tema, discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

Portanto, é nítido que o Tema 986/STJ
distinguishing
do caso concreto, uma vez que na presente demanda a discute a cobrança de ICMS sobre o TUSD para casos que a energia solar é produzida e consumida pelo próprio, porquanto no mencionado tema é a respeito de energia produzida e fornecida pela companhia elétrica.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1023186-23.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 31/05/2022)

Assim,
REJEITO
o pedido de suspensão do feito até o julgamento final do Tema 986/STJ.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se recurso de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de
no
1044477-53.2021.8.11.0041
impetrado por
GILMAR RODRIGUES DA SILVA
em face das

apelantes
,
que concedeu a segurança vindicada para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, nas Unidades Consumidoras no UC no 6/912639- 2.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se da legalidade ou não
da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor
.

Primeiramente, afasto o argumento sustentado pela parte recorrente quanto a necessidade de dilação probatória, uma vez que a controvérsia do ato coator é meramente matéria de direito e foram carreados aos autos as provas pré-constituídas para comprovar o seu direito.

No caso, trata-se de consumidor que gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (placas solares), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição e que, em caso de necessidade futura – dentro do prazo de 5 anos – devolvida para sua utilização, nos termos da Resolução Normativa n° 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Portanto, quando a mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar) produz energia além do consumido no momento, o excesso é fornecido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Aliás, nesse aspecto, importante esclarecer que a todo momento a própria Resolução Normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente.

Assim, quando o consumo é maior que a quantidade produzida pela sua mini e microgeração de energia fotovoltaica, o excedente anteriormente cedido a título de empréstimo gratuito, é retornado ao consumidor por meio de compensação.

Partindo dessas premissas, não há comercialização da energia, uma vez que o excedente fornecido, posteriormente retorna ao consumidor, razão pela qual não há fato gerador para a cobrança – circulação de mercadoria -.

Ressalta-se que não se pode confundir a existência de circulação física de mercadoria com a existência de mercancia, haja vista que embora a mercadoria circule, não há alteração de propriedade da energia, considerando que futuramente pode a vir a ser compensada.

Sem maiores delongas, já está pacificado neste Sodalício quanto a não incidência do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual, conforme aresto colacionados:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

REEXAME NECESSÁRIO- RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1003990-07.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 02/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

(N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o que corrobora para exclusão da cobrança, como se vê:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

Por
fim, no tocante a alegação de inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar no 696/2021, é certo que o referido questionamento já foi debatido por meio da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que tramita neste Tribunal, que excluiu a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2o, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal no 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado.

Ante o exposto:

A) conheço do recurso

interposto pela energia e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer ilegitimidade passiva da Energisa;

B) Conheço do recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

C) Em remessa necessária,
RATIFICO
a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023