Tribunal: TJMT
Processo: 0007574-19.2019.8.11.0037
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO], ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO] E TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE – INEXISTÊNCIA DE PROVAS E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO]. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – SEGUNDO APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO, PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA, PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, TRÁFICO PRIVILEGIADO E ORIGEM LÍCITA DO VEÍCULO APREENDIDO – PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO DO ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO]. SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, REDUÇÃO DAS PENAS RESTITUIÇÃO DO AUTOMÓVEL - PRIMEIRO APELANTE - RECONHECIMENTO NÃO RATIFICADO EM JUÍZO – INOCORRÊNCIA DE PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DE OBJETOS SUBTRAÍDOS – DÚVIDA SOBRE A AUTORIA DELITIVA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ARESTO DO TJMT – SEGUNDO APELANTE – AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA – ESCUSA DO APELANTE CORROBORADA POR RELATÓRIO POLICIAL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ARESTO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA – TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA – TRÁFICO URBANO – JULGADOS DO TJSC E TJSP – LOCALIZAÇÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E EMBALAGENS PLÁSTICAS – PREPARO DAS DROGAS PARA COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ESCUSA INVEROSSÍMEL – ENUNCIADOS CRIMINAIS DO TJMT – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – ACÓRDÃO DO TJMT – TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO - CONDIÇÕES PESSOAIS - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA DE 1/2 (METADE) – ARESTO DO STJ – READEQUAÇÃO DAS PENAS DEFINITIVAS – ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – UTILIZAÇÃO NO TRANSPORTE DE DROGAS NÃO COMPROVADA – RESTITUIÇÃO PERTINENTE – POSIÇÃO DO STJ – ARESTO DO TJMT - RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVÊ-LO DO ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO], REDIMENSIONAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS E RESTITUIR O VEÍCULO DO APELANTE.
“Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
“A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido torna-se imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática do crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo” (TJMT, Ap no 0006905-37.2016.8.11.0015)
“O dever de apuração da verdade não fundamenta somente medidas jurídicas orientadas à condenação do culpado. É necessário ainda que se tomem precauções para proteger o inocente de acusações e condenações injustas. Em face da possibilidade sempre aberta do erro, os princípios humanistas de presunção de inocência e in dúbio pro reo são pilastras de um procedimento penal orientados aos valores do Estado de Direito. Assume-se assim a possibilidade de absolvição do culpado face ao interesse maior de evitar a condenação do inocente” (NETO, Theodomiro Dias. O Direito ao silêncio: Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-Americano; in Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 19; IBCCrim; Editora Revista dos Tribunais; p. 180).
“A inexistência de provas concretas de que o réu tenha, de fato, praticado a subtração narrada na denúncia impede a sua condenação pelo crime de furto, sendo imperiosa a sua absolvição, em observância ao princípio do in dubio pro reo” (TJMT, AP no 0002486-37.2012.8.11.0007).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “ter em depósito” substâncias entorpecentes para fins de comercialização.
A conduta de ter em depósito, em residência, porções individuais de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Criminal 3).
Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões das drogas variadas, balança de precisão e embalagens plásticas, “são idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8).
“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão [balança, dinheiro trocado e papel filme], aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de drogas” (TJMT, AP no 1025496-90.2021.8.11.0003).
O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).
Se o segundo apelante é primário, não possui condenações definitivas [transitadas em julgado] por fatos criminosos anteriores/posteriores e inexiste comprovação de que se dedicava às atividades ilícitas ou integrava organização criminosa, impõe-se reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).
Em razão da diversidade de drogas [pasta-base de cocaína e maconha] e da apreensão de instrumentos/apetrechos comumente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes, elege-se a fração redutora de 1/2 (metade) ante a maior gravidade das condutas e necessidade de repressão do delito (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS).
O perdimento de bem em favor da União pela prática de tráfico de drogas pressupõe demonstração de que era habitualmente usado e/ou foi preparado especificadamente para a traficância, segundo pacífica posição do c. STJ (AgRg no REsp 1977052/SP; AgRg no REsp 1185761/MT; RMS 64749/PB).
“Não se justifica o perdimento do veículo apreendido por ocasião do flagrante quando [...] não ficar suficientemente demonstrada a sua utilização habitual na comercialização de substâncias entorpecentes” (TJMT, AP N.U 0002004-52.2019.8.11.0037).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007574-19.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Quadrilha ou Bando, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EVANDO LOPES EMIDIO - CPF: 058.036.703-75 (APELANTE), SANDY NAGELA ANDRADE CEDRO - CPF: 062.511.755-75 (ADVOGADO), JEFERSON APARECIDO POZZA FAVARO - CPF: 273.734.718-11 (ADVOGADO), LENON SANTOS VIEIRA (APELANTE), ELLEN MARCIA GALVAO ITACARAMBY - CPF: 001.212.391-95 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LENON SANTOS VIEIRA - CPF: 423.839.258-29 (APELANTE), ALLAN VIEIRA ROCHA - CPF: 708.285.711-04 (ADVOGADO), ALINE FRANCIELI TSCHA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO SEGUNDO APELANTE.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO], ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO] E TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE – INEXISTÊNCIA DE PROVAS E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO]. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – SEGUNDO APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO, PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA, PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, TRÁFICO PRIVILEGIADO E ORIGEM LÍCITA DO VEÍCULO APREENDIDO – PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO DO ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO]. SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, REDUÇÃO DAS PENAS RESTITUIÇÃO DO AUTOMÓVEL - PRIMEIRO APELANTE - RECONHECIMENTO NÃO RATIFICADO EM JUÍZO – INOCORRÊNCIA DE PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DE OBJETOS SUBTRAÍDOS – DÚVIDA SOBRE A AUTORIA DELITIVA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ARESTO DO TJMT – SEGUNDO APELANTE – AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA – ESCUSA DO APELANTE CORROBORADA POR RELATÓRIO POLICIAL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ARESTO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA – TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA – TRÁFICO URBANO – JULGADOS DO TJSC E TJSP – LOCALIZAÇÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E EMBALAGENS PLÁSTICAS – PREPARO DAS DROGAS PARA COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ESCUSA INVEROSSÍMEL – ENUNCIADOS CRIMINAIS DO TJMT – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – ACÓRDÃO DO TJMT –

TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO - CONDIÇÕES PESSOAIS - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA DE 1/2 (METADE) – ARESTO DO STJ – READEQUAÇÃO DAS PENAS DEFINITIVAS – ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – UTILIZAÇÃO NO TRANSPORTE DE DROGAS NÃO COMPROVADA – RESTITUIÇÃO PERTINENTE – POSIÇÃO DO STJ – ARESTO DO TJMT - RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVÊ-LO DO ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO], REDIMENSIONAR AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS E RESTITUIR O VEÍCULO DO APELANTE.

“
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

“
A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido torna-se imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática do crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo
” (TJMT, Ap no 0006905-37.2016.8.11.0015)

“
O dever de apuração da verdade não fundamenta somente medidas jurídicas orientadas à condenação do culpado. É necessário ainda que se tomem precauções para proteger o inocente de acusações e condenações injustas. Em face da possibilidade sempre aberta do erro, os princípios humanistas de presunção de inocência e in dúbio pro reo são pilastras de um procedimento penal orientados aos valores do Estado de Direito. Assume-se assim a possibilidade de absolvição do culpado face ao interesse maior de evitar a condenação do inocente
” (NETO, Theodomiro Dias. O Direito ao silêncio: Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-Americano; in Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 19; IBCCrim; Editora Revista dos Tribunais; p. 180).

“
A inexistência de provas concretas de que o réu tenha, de fato, praticado a subtração narrada na denúncia impede a sua condenação pelo crime de furto, sendo imperiosa a sua absolvição, em observância ao princípio do in dubio pro reo
” (TJMT, AP no 0002486-37.2012.8.11.0007).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “ter em depósito” substâncias entorpecentes para fins de comercialização.

A conduta de ter em depósito, em residência, porções individuais de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT, Enunciado Criminal 3).

Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões das drogas variadas, balança de precisão e embalagens plásticas, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão [balança, dinheiro trocado e papel filme], aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de drogas
” (TJMT, AP no 1025496-90.2021.8.11.0003).

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

Se o segundo apelante é primário, não possui condenações definitivas [transitadas em julgado] por fatos criminosos anteriores/posteriores e inexiste comprovação de que se dedicava às atividades ilícitas ou integrava organização criminosa, impõe-se reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).

Em razão da diversidade de drogas [pasta-base de cocaína e maconha] e da apreensão de instrumentos/apetrechos comumente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes, elege-se a fração redutora de 1/2 (metade) ante a maior gravidade das condutas e necessidade de repressão do delito (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS).

O perdimento de bem em favor da União pela prática de tráfico de drogas pressupõe demonstração de que era habitualmente usado e/ou foi preparado especificadamente para a traficância, segundo pacífica posição do c. STJ (AgRg no REsp 1977052/SP; AgRg no REsp 1185761/MT; RMS 64749/PB).

“
Não se justifica o perdimento do veículo apreendido por ocasião do flagrante quando [...] não ficar suficientemente demonstrada a sua utilização habitual na comercialização de substâncias entorpecentes
” (TJMT, AP N.U 0002004-52.2019.8.11.0037).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0007574-19.2019.8.11.0037 - CLASSE CNJ 417- COMARCA
DE PRIMAVERA DO LESTE

APELANTE(S): LENON SANTOS VIEIRA

EVANDO LOPES EMIDIO

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por LENON SANTOS VIEIRA e EVANDO LOPES EMIDIO
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, nos autos de ação penal (PJE no 1007056-51.2020.8.11.0045), que condenou o
primeiro
por tentativa de roubo majorado [concurso de agentes e emprego de arma de fogo] a 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto - art. 157, § 2o, II e § 2o-A, I c/c art. 14, II, do CP - e o
segundo
por roubo majorado [concurso de agentes, restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo] e tráfico de drogas, em concurso material, a 12 (doze) anos e 6 (seis), em regime inicial fechado – art. 157, § 2o, II e V e § 2o-A, I, todos do CP c/c art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 – (ID 165234345 – fls. 7/8).

LENON SANTOS VIEIRA aduz que: 1) “
não há qualquer prova de ter o acusado [...] concorrido para a prática do crime de roubo tentado
”; 2) “
inexiste [...] qualquer relevância da atitude do Apelante
”, razão pela qual deveria ser reconhecida a minorante da participação de menor importância.

Requer o provimento para que seja absolvido da tentativa de roubo majorado [concurso de agentes e emprego de arma de fogo]. Subsidiariamente, reduzidas as penas, “
aplicada pena restritiva de direitos
” e modificado o regime prisional para o aberto, porém sem fundamentação correlata (ID 169878662).

EVANDO LOPES EMIDIO sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para a condenação pelo roubo majorado; 2) sua participação [no roubo] seria de menor importância; 2) “
portava a droga para seu consumo próprio
”; 3) faria jus à minorante do tráfico privilegiado; 4) o veículo [Gol, cor branca, placas QBU-9041] “
não possui origem ilícita
”.

Pede o provimento para que seja absolvido do roubo majorado pelo concurso de agentes, restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo. Subsidiariamente, desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal ou reduzidas as penas de ambos os crimes e restituído o automóvel apreendido (ID 168307156).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PRIMAVERA DO LESTE pugna pelo desprovimento dos apelos (ID 171767683).

A i. 10a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUBTRAÇÃO DO BEM – IMPOSSIBILIDADE – PALAVRA DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS POSSUEM ESPECIAL VALOR PROBANTE – PLEITO PELO REFORMA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E CONSEQUENTEMENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – A PENA FOI APLICADA NO MÍNIMO LEGAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL NESSE PONTO - PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DA TRAFICÂNCIA – PALAVRA DOS POLICIAIS – ENUNCIADO No 08 TJMT – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICA-SE A ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE CONDENADO POR ROUBO ANTERIOR - PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – DECRETO DE PERDA DO BEM – VEÍCULO UTILIZADO COMO INSTRUMENTO DOS CRIMES DE ROUBO E TRÁFICO DE DROGAS – PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS APELOS”
(Amarildo Cesar Fachone, procurador de Justiça - ID 172487193)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“Fato 02 (IP no 235590) - No dia 26 de outubro de 2019, por volta das 20h30min, na Rua Guiratinga, na via pública, Bairro Primavera II, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado LENON SANTOS VIEIRA, em comunhão de esforços e conjunto de vontades com o adolescente ARTHUR OLIVEIRA MELO, além de um terceiro não identificado, tentaram subtrair, para si ou para outrem, com emprego de arma de fogo, mediante grave ameaça e violência, coisa alheia móvel, consistente em um veículo da marca VW, modelo Amarok, pertencente à vítima Maria Garzella. [...]

Fato 03 (IP no 235588) - No dia 29 de outubro de 2019, por volta das 16h, na Rua Blumenau, na via pública, Bairro Centro II, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado EVANDO LOPES EMIDIO e os menores DIOGO HENRIQUE FERREIRA BORDÃO e VITOR GABRIEL PIRES, subtraíram, para si ou para outrem, com emprego de arma de fogo, mediante grave ameaça e restrição à liberdade, coisa alheia móvel, consistente em um veículo da marca Renault, modelo Duster, pertencente à vítima Aline Francieli Tscha. [...]

Fato 04 (IP n.o 236741) - No dia 14 de novembro de 2019, por volta das 14h30min, na Rua Arlindo Cornélio, n.o 225, Bairro Parque Eldorado, cidade de Primavera do Leste/MT, após os fatos 02 e 03, narrados supra, o denunciado EVANDO LOPES EMIDIO, foi preso em flagrante delito por portar, guardar e consentir que outro utilize, com intuito de mercancia e gratuitamente, 35g (trinta e cinco gramas) de “Cocaína” e 3,40g (três gramas e quarenta decigramas de “Maconha”, drogas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Exame Preliminar de Entorpecentes de fl.26-IP. [...]

Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO DENUNCIA a Vossa Excelência LENON SANTOS VIEIRA como incurso nas penas do art. 157, § 2o, II, art. 157, §2o-A, I c/c art. 14, II e art. 288, parágrafo único, na forma do art. 69, todos do Código Penal; EVANDO LOPES EMIDIO como incurso nas penas do art. 157, § 2o, II e V, art. 157, §2o-A, I e art. 288, parágrafo único, todos do Código Penal e, art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06, todos na forma do art. 69 do Código Penal [...].”
(Adriano Roberto Alves, promotor de Justiça – ID 165234333 – fls. 5/12)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, a fim de condenar LENON SANTOS VIEIRA às sanções do artigo 157, § 2o, II, § 2o A, I c.c 14, II do Código Penal e EVANDO LOPES EMIDIO nas penas do artigo 157, § 2o, II e V, § 2o A, I do Código Penal e 33, caput, da Lei 11.343/2006, na forma do 69, do Código Penal e absolvê-los do crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com fulcro no artigo 386, incisos II e VII do Código de Processo Penal.

Passo às dosimetrias das penas.

LENON SANTOS VIEIRA

DO ROUBO

A pena prevista para o delito previsto no art. 157 do Código Penal é de reclusão de quatro a dez anos, e multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo a pena-base em 4 anos de reclusão.

2a FASE

Não há circunstâncias agravantes e atenuantes de pena a ser consideradas.

3a FASE

Conforme amplamente demonstrado nos autos, recaem em seu desfavor as majorantes do concurso de agentes, que prevê o aumento da pena de 1/3 até metade e do emprego de arma de fogo, o qual prevê o aumento de pena em 2/3.

Todavia, em razão da regra prevista no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a qual prescreve que o Magistrado deve se limitar a aplicar uma única causa especial de aumento ou de diminuição, quando previstas na parte especial, dando-se prevalência àquela que mais aumente ou mais diminua a pena, aumento-a em 2/3, vez que, no caso dos autos, prevalece a causa especial de aumento prevista no art. 157, §2o-A, inciso I, do Código Penal.

Assim, perfaz-se o total de 06 anos e 08 meses de reclusão.

Diminuo a pena em um terço, uma vez que o acusado percorreu boa parte do iter criminis, o qual não se consumou em razão da ação da vítima em entrar em luta corporal, gritar por socorro quando percebeu que se tratava de um roubo, bem como porque a chave do carro estava em seu bolso. Ademais, vizinhos se dirigiram até a rua para ver o que estava acontecendo e o réu empreendeu fuga, frustrando a empreitada criminosa, perfazendo um total de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, a qual torno definitiva, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, b do Código Penal.

Incabível à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quanto disposto no art. 44, I, do Código Penal. [...]

EVANDO LOPES EMIDIO

DO ROUBO.

A pena prevista para o delito previsto no art. 157 do CP é de reclusão de quatro a dez anos, e multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo a pena-base em 4 anos de reclusão.

2a FASE

Não há circunstâncias agravantes e atenuantes de pena a ser consideradas.

3a FASE

De outra parte, conforme amplamente demonstrado nos autos, recaem em seu desfavor as majorantes do concurso de agentes e se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade, que prevê o aumento da pena de 1/3 até metade e do emprego de arma de fogo, o qual prevê o aumento de pena em 2/3.

Todavia, em razão da regra prevista no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a qual prescreve que o Magistrado deve se limitar a aplicar uma única causa especial de aumento ou de diminuição, quando previstas na parte especial, dando-se prevalência àquela que mais aumente ou mais diminua a pena, aumento-a em 2/3, vez que, no caso dos autos, prevalece a causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal.

Assim, perfaz o total de 6 anos e 8 meses de reclusão, pena esta que torno definitiva.

DO TRAFICO DE DROGAS

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, destacam-se a natureza da droga, em especial a cocaína, a qual possui alto poder viciante, razão pela qual aumento a pena base em um sexto, perfazendo 5 anos e 10 meses.

2a FASE

Deixo de aplicar a atenuante da confissão diante do quanto disposto na Súmula 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3a FASE

Embora Evando Lopes seja primário, e a quantidade de droga apreendida não seja de grande monta, verifico por meio da certidão de fl. 67 que além desta ação penal, o mesmo responde a outra ação penal pelo crime de roubo (AP 235588).

Desta feita, a benesse descrita no artigo art. 33, § 4°da Lei n. 11.343/2006, não deve ser aplicada em favor do denunciado.

Nesse sentido, é o entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso que aprovou o Enunciado Orientativo numero 52, constante no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015:

É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

Assim, perfaz-se o total de 5 anos e 10 meses, pena esta que torno definitiva diante da ausência de outras circunstâncias capazes de modifica-la.

PENA TOTAL

Considerando que os delitos foram cometidos na forma do art. 69 do CP, suas penas devem ser somadas, perfazendo o total de 12 anos e 6 meses de reclusão a qual torno definitiva, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão imposta pelos crimes de roubo, nos termos do artigo 33, §2o, a, do CP.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o quantum da pena imposta afasta, por si só, a possibilidade de aplicação da norma contida no art. 44, incisos I e II do Código Penal.

Deixo de condenar os réus à pena de multa, pagamento das custas e despesas processuais, por serem pobres na forma da lei. [...]

Decreto o perdimento dos bens descritos nos itens 1, 5, 9 do termo de fl. 12 em favor do Conselho da Comunidade.

Quanto ao valor apreendido (itens 11 termo de fl. 11), determino sua transferência ao FUNESD/MT (Secretaria de Estado de Segurança Pública, Lei: 10.057/14, Dados bancários: Banco: 001, Agência: 3834-2, Conta corrente: 1042746-5, CNPJ: 03.507.415/0020-07), conforme dispõe o artigo 63, § 1o da Lei de Drogas.

Do mesmo modo, decreto ainda o perdimento do veículo GOL PLACA QBU 9041 em favor da FUNESD/MT, a teor do disposto no artigo 63, § 2o da LT, vez que devidamente comprovada sua utilização no tráfico de drogas pelo acusado, conforme acima exposto. [...].”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – ID 165234347 – fls. 44/46)

Pois bem.

As materialidades do roubo, da tentativa de roubo e do tráfico de drogas estão demonstradas pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 165234333 – fls. 21), Laudo Pericial de Substância Entorpecente (ID 165234333 – fls. 49/50) e Auto de Avaliação Indireta (ID 165234338), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Kassia Kiss da Cruz, investigadora de Polícia (ID 165234333 – fls. 18/19); Viviana Gonçalves da Silva Barbosa, investigadora de Polícia (ID 165234333 – fls. 29/30); Edilson de Melo Sousa, testemunha (ID 165234333 – fls. 32); João Victor Rodrigues Lira de Carvalho, adolescente (ID 165234333 – fls. 33); Gabriel Henrique Santos Nunes, adolescente (ID 165234333 – fls. 78/79); Arthur de Oliveira Melo, testemunha (ID 165234338 – fls. 10/11); Victor Emanuel Almeida Silva, testemunha (ID 165234338 – fls. 15); Aline Francieli Tscha, vítima (ID 165234337 – fls. 10/11), Maria Garzella, vítima (ID 165234339 – fls. 47/48); EVANDO LOPES EMIDIO, apelante (ID 165234333 – fls. 36/37; ID 165234337 – fls. 37/39); LENON SANTOS VIEIRA, apelante (ID 165234339 – fls. 51/54).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Kassia Kiss da Cruz, investigadora de Polícia (ID 165234350); Viviana Gonçalves da Silva Barbosa, investigadora de Polícia (ID 165234350); João Victor Rodrigues Lira de Carvalho, adolescente (ID 165234350); Vitor Gabriel Pires, informante (ID 165234350); bem como os interrogatórios de EVANDO LOPES EMIDIO, apelante (ID 165234350) e LENON SANTOS VIEIRA, apelante (ID 165234350).

Dito isso, analisam-se os recursos por ordem de interposição.

Das razões recursais de LENON SANTOS VIEIRA por tentativa de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo:

Extraem-se que no dia 26.10.2019, por volta das 20h30min, na rua Guiratinga, bairro Primavera II, no município de Primavera do Leste/MT, o apelante LENON VIEIRA DOS SANTOS e o adolescente Arthur Oliveira Melo, juntamente com terceira pessoa não identificada, tentaram subtrair uma caminhonete Volkswagen Amarok, conforme declarações do adolescente infrator [Arthur Oliveira Melo] e de Maria Garzella [vítima], na fase policial (ID 165234333 – fls. 10/11 e ID 165234339 – fls. 47/48), bem como das investigadoras de Polícia Kássia Kiss da Cruz e Viviana Gonçalves da Silva, em ambas as fases da persecução penal (ID 165234333 – fls. 18/19 e 29/30; ID 165234350).

Kássia Kiss da Cruz e Viviana Gonçalves da Silva [investigadoras de Polícia], em ambas as fases da persecução penal, relataram que, após o recebimento de denúncias anônimas, realizaram diligências preliminares e constataram a criação de um grupo de
WhatsApp
, em setembro de 2019, administrado pelo Lucas Marcolino, preso na cidade de Rondonópolis, com o objetivo de articular a prática de roubos de veículos em Primavera do Leste, sendo que Lucas pediu para o apelante LENON SANTOS VIEIRA se mudar para Primavera do Leste com intenção de ajudar os demais integrantes na execução dos roubos, inclusive com a participação de menores de idade, tendo em vista que o objetivo era encaminhar os veículos subtraídos para a Bolívia; após tomarem conhecimento da participação do menor Arthur Oliveira Melo no mencionado grupo de
WhatsApp
, o conduziram até a autoridade policial; o adolescente [Arthur Oliveira Melo] afirmou que LENON VIEIRA DOS SANTOS tentou subtrair o veículo Amarok junto com ele (ID 165234333 – fls. 18/19 e 29/30; ID 165234350).

Arthur Oliveira Melo [adolescente], perante a autoridade policial, asseverou que LENON VIEIRA DOS SANTOS tentou roubar o veículo Amarok, bem como o reconheceu por fotografia (ID 165234338 – fls. 18).

Em seu turno, LENON VIEIRA DOS SANTOS [apelante] negou ter participado da tentativa de roubo majorado [concurso de agentes e emprego de arma de fogo].

O fato do apelante ter sido reconhecido na fase policial pelo adolescente infrator mostra-se insuficiente para comprovar a autoria delitiva, visto que seu reconhecimento não foi confirmado em Juízo, o apelante não foi perseguido ou surpreendido imediatamente após o roubo, bem como não ocorreu a apreensão de objetos subtraídos em seu poder, durante o cumprimento do mandado de prisão preventiva no dia 14.11.2019 (ID 165234337 – fls. 56/57).

Ademais, a vítima não reconheceu o apelante como um dos autores do roubo, nas fases inquisitiva e judicial.

Nesse contexto, a negativa de autoria sustentada pelo apelante não foi desconstituída pelas provas produzidas, razão pela qual a dúvida acerca da autoria delitiva conduz à absolvição do apelante, por insuficiência de prova, consoante lição de Guilherme de Souza Nucci: “
se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.” (Código de Processo Penal Comentado. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“
A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido torna-se imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática do crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo
.” (Ap no 0006905-37.2016.8.11.0015 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – 18.7.2023)

Logo, o apelante LENON SANTOS VIEIRA deve ser absolvido da tentativa de roubo majorado por insuficiência de provas para a condenação (CPP, art. 386, VII).

Das razões recursais de EVANDO LOPES EMIDIO por roubo majorado [concurso de agentes, restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo] e tráfico de drogas:

Destacam-se dos autos que no dia 29.10.2019, por volta das 16h, na rua Blumenau, bairro Centro II, no município de Primavera do Leste/MT, o apelante EVANDO LOPES EMIDIO e os adolescentes Diogo Henrique Ferreira Bordão e Vitor Gabriel Pires, mediante emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima, subtraíram o veículo Renault Duster, cor prata, placas QBH-6638, conforme declarações de Aline Francieli Tscha [vítima], das investigadoras de Polícia [Kássia Kiss da Cruz e Viviana Gonçalves da Silva] e do adolescente Arthur Oliveira Melo.

As investigadoras de Polícia Kássia Kiss da Cruz e Viviana Gonçalves da Silva, em ambas as fases da persecução penal, declararam que, após o recebimento de denúncias anônimas, realizaram diligências preliminares e constataram a criação de um grupo de
WhatsApp
, em setembro de 2019, administrado pelo Lucas Marcolino, preso na cidade de Rondonópolis, com o objetivo de articular a prática de roubos de veículos em Primavera do Leste e encaminhar os veículos subtraídos para a Bolívia; o apelante EVANDO LOPES EMIDIO exercia a função de “batedor”, o qual seria responsável conduzir seu veículo à frente dos automóveis subtraídos e informar a existência de possíveis barreiras policiais; o adolescente infrator Arthur Oliveira Melo informou que os demais participantes do roubo seriam Vitor Gabriel Pires, Diogo Henrique Ferreira Bordão e EVANDO LOPES EMIDIO (ID 165234333 – fls. 18/19 e 29/30; ID 165234350).

Arthur Oliveira Melo [adolescente], perante a autoridade policial, reconheceu EVANDO LOPES EMIDIO como autor do roubo do veículo Duster (ID 165234338 – fls. 18).

Ocorre que a vítima Aline Francieli Tscha, em depoimento colhido apenas na fase extrajudicial, aduziu que “
devido ao nervosismo da situação [...] teria dificuldade em reconhecer com segurança os homens que praticaram o roubo
” (ID 165234337 – fls. 10/11).

Além disso, o apelante não fora reconhecido em Juízo, visto que o adolescente Arthur Oliveira Melo não foi ouvido na fase judicial, assim como não houve apreensão de produto do crime em sua posse.

Em seu turno, EVANDO LOPES EMIDIO [apelante] negou a prática dos crimes imputados na denúncia e admitiu que Edilson de Melo Sousa lhe ofereceu R$ 700,00 (setecentos reais) para realizar uma corrida até Cuiabá e trazê-lo de volta até Primavera do Leste/MT, sendo que Edilson conduziu o veículo Duster até a cidade de Várzea Grande e o entregou para dois homens (ID 165234350).

De fato, o veículo do apelante [VW Gol, cor branca, placas QBU-9041] foi flagrado “
trafegando pela Ponte Velha
”, entre Cuiabá/MT e Várzea Grande/MT, no dia 30.10.2019, às 0h29min, consoante Relatório Policial subscrito pelas investigadoras de Polícia Kássia Kiss da Cruz, Viviana Gonçalves da Silva e Esdriana Cardoso (ID 165234333 – fls. 69/77), a corroborar a versão sustentada pelo apelante de que apenas realizou uma corrida após a realização do roubo.

Frise-se, ainda, que não fora solicitado o registro referente à eventual passagem do veículo subtraído [Renault Duster, cor prata, placas QBH-6638] na cidade de Cuiabá/MT, circunstância que poderia comprovar a função de “batedor” atribuída ao apelante EVANDO LOPES EMIDIO.

Desse modo, a prova produzida não se mostra suficiente para a comprovação da autoria atribuída ao apelante, a prevalecer dúvida sobre seu envolvimento no fato criminoso.

Colhe-se lição do i. Prof.

Theodomiro Dias Neto:

“
O dever de apuração da verdade não fundamenta somente medidas jurídicas orientadas à condenação do culpado. É necessário ainda que se tomem precauções para proteger o inocente de acusações e condenações injustas. Em face da possibilidade sempre aberta do erro, os princípios humanistas de presunção de inocência e in dúbio pro reo são pilastras de um procedimento penal orientados aos valores do Estado de Direito. Assume-se assim a possibilidade de absolvição do culpado face ao interesse maior de evitar a condenação do inocente
." (O Direito ao silêncio: Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-Americano"; in Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 19; IBCCrim; Editora Revista dos Tribunais; p. 180).

E destaca-se aresto deste e. Tribunal:

“
A inexistência de provas concretas de que o réu tenha, de fato, praticado a subtração narrada na denúncia impede a sua condenação pelo crime de furto, sendo imperiosa a sua absolvição, em observância ao princípio do in dubio pro reo
.” (AP 0002486-37.2012.8.11.0007 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 15.5.2018).

Por efeito, impõe-se absolver o apelante EVANDO LOPES EMÍDIO por ausência de provas suficientes para condenação (CPP, art. 386, VII).

No tocante ao tráfico de drogas, as investigadoras de Polícia [Kássia Kiss da Cruz e Viviana Gonçalves da Silva] descreveram, coerentemente, as apreensões de 2 (duas) porções de pasta-base de cocaína com peso de 35g (trinta e cinco gramas), 2 (duas) porções de maconha com massa bruta de 3,40g (três gramas e quarenta decigramas), 2 (duas) balanças de precisão, uma máquina de cartão (mercado pago), diversos sacos plásticos, 2 (duas) facas, 3 (três) aparelhos celulares, R$ 285,75 (duzentos e oitenta e cinco reais e setenta e cinco centavos) e 1 (um) automóvel Gol, cor branca, placas QBU-9041, no dia 14.11.2019, por volta das 14h30min, na residência de EVANDO LOPES EMÍDIO [apelante], localizada à rua Arlindo Cornélio, no 225, bairro Parque Eldorado, no município de Primavera do Leste/MT, durante cumprimento de mandado de prisão preventiva expedido em face do apelante pelo cometimento, em tese, de roubo majorado (no 7054-59.2019.8.11.0037).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “ter em depósito” substâncias entorpecentes para fins de comercialização.

A diversidade e forma de acondicionamento das drogas [pasta-base de cocaína e maconha fracionadas], somadas à apreensão de apetrechos comumente utilizados para pesar e embalar os entorpecentes [balança de precisão e sacos plásticos], permitem aferir a destinação mercantil das substâncias, por evidenciarem a preparação em porções individuais na residência para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

Atente-se que a pasta-base de cocaína apreendida [35g] possibilitaria a distribuição de, aproximadamente, 35 (trinta e cinco) porções/papelotes/pinos da droga de 1g (um grama), quantia para consumo individual médio (FERNANDEZ, Osvaldo Francisco Ribas Lobos. “Coca-Light”? Usos do corpo, rituais de consumo e carreiras de “cheiradores” de cocaína em São Paulo”. UFBA, Salvador, 2007), a reforçar sua destinação mercantil.

A conduta de ter em depósito, em residência, porções individuais de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desa. Fátima Gomes – 17.5.2021).

Noutro giro, a versão do apelante, no sentido de que as drogas se destinavam, exclusivamente, ao consumo próprio, não se revela verossímil, ao considerar que o próprio apelante admitiu, na fase extrajudicial, ter realizado entregas de entorpecentes (ID ID 165234333 – fls. 36/37).

De toda sorte, a condição de usuários não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
: “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (www.tjmt.jus.br).

Nesse quadro, os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões das drogas variadas [preparadas para venda], balança de precisão e embalagens plásticas, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados de petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão [balança, dinheiro trocado e papel filme], aliadas ao depoimento dos policiais que atenderam a ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de drogas
.” (AP no 1025496-90.2021.8.11.0003 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – 12.4.2023)

Portanto, a pretensão desclassificatória afigura-se improcedente.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular considerou a apreensão de 35g (trinta e cinco gramas) de pasta-base de cocaína e “
seu alto poder viciante
” para aumentar a pena basilar em 10 (dez) meses de reclusão.

O acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.3.2018; AgRg no HC 595.178/RJ - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 4.10.2021; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064 - Primeira Câmara Criminal - 8.6.2020).

A elevação da pena-base está devidamente fundamentada conforme jurisprudência do c. STJ (HC no 379.633/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 10.2.2017; AgRg no AREsp 1300993/CE - Relator: Min. Jorge Mussi - 9.11.2018), no patamar de 1/6 (um sexto) da pena-base.

Logo, conserva-se a pena-base fixada pelo juiz da causa, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes, razão pela qual a pena provisória deve ser mantida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase, não há majorantes.

No tocante ao tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), o juíza da causa não aplicou a minorante ao considerar que o apelante “
responde outra ação penal pelo crime de roubo (AP 235588)
”.

Todavia, essa anotação não se trata de ação penal. Na verdade, refere-se à representação de prisão preventiva (código 235588 - no 7054-59.2019.811.0037) pelo suposto cometimento de roubo majorado.

Não bastasse, o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR – Relatora: Min. Laurita Vaz – Julgados em 10.8.2022).

A atual jurisprudência consolidada pelo c. STJ, em tema extraído do julgamento de recursos repetitivos, deve ser observada e respeitada, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

Anote-se que a quantidade de droga apreendida - 35g de pasta-base de cocaína – não pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado, visto que foi utilizada na primeira fase para exasperar a pena basilar, por configurar indevido
bis in idem
(STJ, AgRg no HC 625804/SC – Relator: Min. João Otávio de Noronha – 30.9.2022).

O apelante EVANDO LOPES EMIDIO é primário, não possui condenações definitivas [transitadas em julgado] por fatos criminosos anteriores/posteriores e inexiste comprovação de que se dedicava às atividades ilícitas ou integrava organização criminosa.

Por efeito, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo da apelante (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 - Primeira Câmara Criminal - 1o.6.2021).

Por outro lado, a diversidade de drogas [maconha e pasta-base de cocaína] e a apreensão de instrumentos/apetrechos comumente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes [balança, facas com resquícios de drogas e embalagens plásticas], justificam a fração redutora de 1/2 (metade) ante a maior gravidade das condutas e necessidade de repressão do delito (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 22.8.2022).

Sendo assim, totalizam-se as penas definitivas de EVANDO LOPES EMIDIO, pelo tráfico de drogas, em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), ao considerar a primariedade, maioria das circunstâncias judiciais favoráveis, pena imposta [inferior a quatro anos] e o reconhecimento do tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 16.4.2021).

No tocante ao pleito de restituição, formulado pelo apelante EVANDO LOPES EMIDIO, o Juízo singular decretou o perdimento do veículo Gol, placas QBU-9041, de cor branca (ID 165234347 – fls. 46), de sua propriedade, conforme se extrai do Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (ID 165234345 – fls. 4).

Porém, inexistem provas de o veículo tem origem ilícita ou que o relacionem com o transporte de entorpecentes.

O perdimento de bens em favor da União pela prática de tráfico de drogas pressupõe demonstração de que era usado para a traficância, segundo pacífica posição do c. STJ (AgRg no REsp 1053519/PR – Relator: Min. Jorge Mussi – 1o.8.2011; AgRg no AREsp 175.758/MG – Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze – 14.11.2012; AgRg no REsp 1.185.761/MT – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 30.10.2014; RMS 50630/RS – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 1o.8.2016).

Com efeito, “
não se justifica o perdimento do veículo apreendido por ocasião do flagrante quando [...] não ficar suficientemente demonstrada a sua utilização habitual na comercialização de substâncias entorpecentes
” (TJMT, AP no 0002004-52.2019.8.11.0037 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – 27.8.2020)

Logo, a devolução do veículo Gol, placas QBU-9041, mostra-se pertinente.

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)
PROVIDO
o recurso de LENON SANTOS VIEIRA para absolvê-lo da tentativa de roubo, por insuficiência de prova (CPP, art. 386, VII).

2)
PROVIDO PARCIALMENTE
o apelo de EVANDO LOPES EMIDIO para absolvê-lo do roubo majorado pelo c
oncurso de agentes, restrição de liberdade da vítima e emprego de arma de fogo (CPP, art. 386, VII)
, bem como redimensionar as penas do tráfico de drogas a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44) e restituição d
o veículo Gol, placas QBU-9041, cor branca, ao apelante.

Por conseguinte,
COMUNIQUE-SE
o Juízo da Execução Penal de (SEEU no 2000013-36.2021.8.11.0037) para adequação do regime do apelante EVANDO LOPES EMÍDIO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023