Tribunal: TJMT
Processo: 1027283-74.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EMPAER – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.
A Contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027283-74.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PEDRO PAULO CARDOSO ALVES - CPF: 039.826.011-77 (APELANTE), ANDREIA BORGES DOS SANTOS - CPF: 005.273.611-35 (ADVOGADO), LAURO PRESTES DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 615.456.601-82 (ADVOGADO), DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA MATO-GROSSENSE DE PESQUISA, ASSISTÊNCIA E EXTENSÃO RURAL - EMPAER (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –

CONCURSO PÚBLICO

–

EMPAER – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.

A Contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
, interposto por
Pedro Paulo Cardoso Alves
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, no Mandado de Segurança, impetrado contra ato, supostamente, ilegal, praticado pelo
Diretor-Presidente da Empresa Mato-grossense de Pesquisa, Assistência e Extensão Rural,
que denegou a ordem, que buscava nomeação e posse do Impetrante, Recorrente, no cargo de Extensionista Rural (Engenheiro Agrônomo), em virtude da aprovação no Concurso Público regido pelo Edital no 001/2014 – SAD/EMPAER/MT (id. 141314713).

Narra o Recorrente que foi aprovado em 6o colocado para o cargo de Extensionista Rural (Engenheiro Agrônomo), Regional de São Félix do Araguaia, no Concurso Público regido pelo Edital no 001/2014 – SAD/EMPAER/MT, com previsão de 4 (quatro) vagas.

Relata que, durante a validade do certame, o Recorrido nomeou os 4 primeiros colocados e, posteriormente, transferiu um dos nomeados, lotado na Regional de São Félix do Araguaia, para Barra do Garças.

Afirma, ainda, que o Recorrido realizou contratações temporárias.

Defende que, devido à preterição com as contratações temporárias e, também, à vacância do cargo na Regional de São Félix do Araguaia, tem direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovado.

Por isso, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida (id. 141314718).

O Apelado contrarrazoou o recurso, rechaçando as alegações aventadas (id. 141314722).

Certidão demonstra a existência do Mandado de Segurança no
1005569-55.2018.8.11.0000
, distribuído as Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, cuja Relatoria coube a Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (id. 141626225).

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 148557174).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Busca o Recorrente,
Pedro Paulo Cardoso Alves
,
a reforma da sentença que denegou a ordem, consistente em sua nomeação e posse para o cargo de Extensionista Rural (Engenheiro Agrônomo), em virtude da aprovação no Concurso Público regido pelo Edital no 001/2014 – SAD/EMPAER/MT (id. 141314713).

Para tanto, sustenta preterição devido a contratações temporárias realizadas pelo Recorrido, durante a validade do citado certame, para a função que fora aprovado, bem como vacância de uma vaga no polo em que concorreu, em decorrência da transferência de servidor nomeado para outro polo, o que defende gerar direito subjetivo à nomeação pretendida.

A controvérsia cinge-se em saber se o Impetrante, Recorrente, Pedro Paulo Cardoso Alves, faz
jus
ou não à nomeação no cargo de
Extensionista Rural (Engenheiro Agrônomo),
em decorrência de classificação na 6o posição,

Regional de São Félix do Araguaia, no concurso
no Concurso Público regido pelo Edital no 001/2014 – SAD/EMPAER/MT
, com previsão de 4 (quatro) vagas.

A prova revela que o Impetrante, Recorrente, foi classificado em 6
o
lugar, para provimento do cargo de
Extensionista Rural (Engenheiro Agrônomo)
, deflagrado pel
o Concurso Público regido pelo Edital no 001/2014 – SAD/EMPAER/MT, com previsão de 4 (quatro) vagas.

Consta que a autoridade coatora nomeou os 4 (quatro) primeiros colocados, aprovados dentro do número de vagas previsto no edital.

Demonstra que o candidato restou classificado em 6o lugar, ou seja, fora do número de vagas ofertado pelo certame, o que não lhe garante direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, posicionou que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

O Superior Tribunal de Justiça, também, já se posicionou no sentido de que, diferentemente da aprovação dentro do número de vagas definidas no edital do concurso, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual s convola em direito somente nos casos em que demonstradas, de forma cumulativa, o superveniente surgimento de cargos vagos e a inequívoca necessidade da Administração Pública de provê-los

(cf. STJ, RMS 60.198/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 10/09/2019, DJe 11/10/2019).

Logo, nomeação dos classificados em cadastro de reserva se trata de ato de conveniência e oportunidade da Administração Pública, que deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, no prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que realizar-se-á a nomeação, mas não poderá dispor sobre ela.

De outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem expectativa de direito à nomeação que pode se convolar em direito, na medida em que a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto, já que o Recorrido preencheu as quatro vagas previstas no edital com os candidatos aprovados em melhor classificação que o Impetrante/Recorrente.

Cita-se julgado sobre o assunto:

“RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA —
CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — FORA DO NÚMERO DE VAGAS — PREVISTAS NO CERTAME — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
— PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES — RECURSO NÃO PROVIDO.
A Contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de que a Administração, durante o período de validade do certame, realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”
(N.U 1013595-50.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 12/11/2021)

Insta ressaltar que, a remoção de servidor
não implica em preterição, porque não se trata de provimento originário. Além disso, não é capaz de comprovar a necessidade da Administração em prover novos cargos, ou seja, ainda que o ocupante tenha sido removido, não existe a vacância.

A propósito:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO NÃO ALCANÇADA todas as remoções - e mesmo daquelas que representaram a mudança de região -, não as considero como causa de vacância, capaz de gerar o deslocamento da ordem de nomeação sobre os candidatos posicionados colocações inferiores. Mantendo-se provido - ainda que o ocupante do cargo tenha sido removido -, não existe vacância.PELAS DESIGNAÇÕES/CONTRATAÇÕES REALIZADAS - REMOÇÃO NÃO GERA VACÂNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA. Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos. A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.19.155909-5/000, Relator(a): Des.(a) Kildare Carvalho , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 27/10/2021, publicação da súmula em 10/11/2021) (Destaquei)

Forte nas razões, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, devendo a sentença recorrida ser mantida em seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023