Tribunal: TJMT
Processo: 1000669-07.2021.8.11.0038
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – PRECEDENTES DO STF – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – DISCRICIONARIEDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA NOMEAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - ARTIGO 55 DA LEI N.o 9.099/95 – AFASTAMENTO DE OFÍCIO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000669-07.2021.8.11.0038
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Efeitos, Exame de Saúde e/ou Aptidão Física, Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade, ACIMA DE 1 MILHÃO DE REAIS]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[JUVERCINA VIEGAS FERNANDES - CPF: 451.949.391-91 (RECORRENTE), LUCELIA CRISTINA OLIVEIRA RONDON - CPF: 924.621.891-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – PRECEDENTES DO STF – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – DISCRICIONARIEDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA NOMEAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - ARTIGO 55 DA LEI N.o 9.099/95 – AFASTAMENTO DE OFÍCIO -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa a recorrente reformar a decisão monocrática lançada nos autos (id. 129058830), que julgou
improcedente
o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Ainda, condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme estabelece o artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil.

Em argumento recursal, a recorrente alega que possui direito subjetivo à nomeação, em decorrência de estar classificada na 4a posição para o cargo de Técnico em Enfermagem e existir disponibilidade de vagas a serem preenchidas, as quais estão sendo ocupadas por servidores temporários.

Em contrarrazões id. 142592742, a parte recorrida pugna pela manutenção integral da sentença.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Conforme determinação do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, que encaminhou os autos para este Juízo,
consoante o julgamento do IRDR no 85560/2016
(id. 162705165), passo à análise do presente feito, em razão, inclusive, da ausência de insurgência contra tal decisão.

Assim, os autos serão processados de acordo com as normas que regem os Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei no 12.153/2009 e Lei no 9.099/95).

Segundo consta da petição inicial, a reclamante narra que ficou classificada na 4o colocação, acompanhou a ordem de provimento dos aprovados, tendo verificado que foram chamados os 3 (três) primeiros aprovados do Concurso Público 01/2018.

Assevera que, mesmo com o concurso vigente, a Administração Pública realizou processo seletivo para a oferta de 8 (oito) vagas para Técnico de Enfermagem, tendo ocorrido a sua preterição.

A
tutela provisória de urgência pretendida
foi indeferida (id. 129058820).

A magistrada singular
julgou
improcedente
o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC,
nos seguintes termos:

“(...)
.
O fato de existirem contratações temporárias por si só não dão azo ao direito à nomeação, sobretudo porque realizadas dentro do contexto da Pandemia da Covid 19 (Editais 001 de 2021 e edital complementar n 21 de 2018 ao Edital 01 de 2018), situação emergencial que demanda dos Poderes Públicos medidas eficazes para conter o avanço da doença.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica no sentido de que a contratação temporária fundada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica preterição à regra constitucional do concurso público obrigatório e prévio (ADI 3721 – Relator Ministro Teori Zavascki – Tribunal Pleno – j. 9.6.2016). É certo, portanto, que a contratação temporária para atender excepcional interesse público constitui hipótese aceita constitucionalmente.

Também constato que a contratação temporária atende as necessidades transitórias da Administração Pública e, por si só, não indica a preterição de candidatos classificados em concurso público (AgInt no RMS 51840/ES Agravo Interno no Recurso em Mandado de Segurança 2016/0223113-7 – Ministro Sérgio Kukina – Primeira Turma – j. 22.11.2016 – STJ).

Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. DESCARACTERIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DECORRENTE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA CAUSADA PELO VÍRUS SARS-COV-2. CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. 1. A contratação temporária de terceiros para o desempenho de funções do cargo de enfermeiro, em decorrência da pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, e determinada por decisão judicial,
não configura preterição ilegal e arbitrária nem enseja, portanto, direito a provimento em cargo público em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva.
2. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 65.757/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)

Assim, trata-se de situação excepcional que encontra fundamento no artigo 37, inciso IX da CRFB de 1988 e por essa razão conclui-se pela não existência de direito subjetivo à nomeação. “

Pois bem, em análise dos documentos carreados aos autos, em especial do
Edital No. 01/2018 (id. 129059747),
constata-se que, para o cargo de
Técnico em Enfermagem
, foi disponibilizada
01 (uma) vaga imediata.

Tendo em vista que a recorrente ficou classificada na
4a posição
, esta
foi classificada fora no número de vagas do edital
, sendo importante ressaltar que a aprovação no certame não gera direito adquirido, mas
expectativa de direito
.

Em tais casos, conforme precedentes do E. STF,
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015)
.

E, no que se refere ao surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, tem-se que é cabível a nomeação do candidato quando a Administração Pública manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada.

No caso, a reclamante não logrou êxito em comprovar quaisquer umas das situações acima enumeradas, até porque cabe à Administração Pública, por sua
discricionariedade
e
conveniência
, escolher o momento mais oportuno para nomeação dos candidatos, a fim de se evitar prejuízos ao erário.

De outro norte, é certo que eventual direito à nomeação é garantido ao colocado melhor classificado.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTOS DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. (...)
(STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019)( grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO -
CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA - PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Não demonstrada a ocorrência de preterição, não tem a agravada, aprovada fora do número de vagas no concurso, direito subjetivo à nomeação, razão pela qual deve ser mantida a decisão que rejeitou a tutela de urgência. 2.

Agravo conhecido e não provido.
(TJMT - N.U 1012887-26.2017.8.11.0000, TURMA RECURSAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019) (grifei)

Frisa-se, nesse sentido, que “
O edital de concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
” (STF, RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJE 03-10-2011).

Destarte, como cediço,
o candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação (Tema 784 do STF)
, somente podendo-se compelir a Administração Pública a proceder a sua investidura, se comprovada a preterição arbitrária e imotivada,
o que não ocorreu no caso dos autos
.

Apesar da parte autora trazer a informação de que ocorreram dois processos seletivos simplificados para contratação de servidores em caráter temporário, Edital no 01/2020 e Edital no 001/2021, certo é que o primeiro se destinou diretamente ao combate da Covid-19, caracterizando a necessidade temporária de excepcional interesse público. Quanto ao segundo, além de não existir informação de convocação, não logrou êxito a parte autora em demonstrar a ocorrência de preterição.

Por fim, apesar de ser entendimento do STF que
"O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior”

(STF, ARE 956521), não há informação de desistência no presente caso
.

Nesse viés, entendo que o pleito recursal não comporta acolhimento e a sentença merece parcial reparo, isso porque, nesta Justiça Especializada, por força do disposto no artigo 55 da Lei 9.099/95, é impossível a condenação das partes, a título de honorários advocatícios, em sede de primeiro grau,
litteris:

“Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os
casos de litigância de má-fé. (...)”.

In casu,
inexiste nos autos comprovação de eventual litigância de má-fé por parte dos demandados, não se mostrando possível a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios em primeira instância. A propósito:

RECURSO INOMINADO. ENERGISA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL NÃO ACOLHIDA. FATURA EVENTUAL. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA. PADARIA. LAUDO DO INMETRO COMPROVANDO A IRREGULARIDADE. FATURA EVENTUAL DEVIDA. SIMPLES COBRANÇA. DANO MORAL AFASTADO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE VALOR GASTO COM CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DE PAGAMENTOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PRIMEIRO GRAU
. DANO MATERIAL AFASTADO. RECURSO PROVIDO. (...). 2.

Os honorários advocatícios são devidos, no Juizado Especial, apenas no segundo grau de jurisdição, em caso de sucumbência do recorrente
". (...) Recurso provido
. (Recurso Inominado no 8010146-29.2015.8.11.0010. Relator: Dr. Valmir Alaercio dos Santos, Turma Recursal Única, Julgado em 16/09/2016, Publicado no DJE 27/09/2016). Destaquei.

Insta ressaltar que não houve insurgência das partes contra a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que determinou o encaminhamento dos autos para este Juízo
.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
nego-lhe provimento

determinando, de ofício, o afastamento da condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados pelo juízo
a quo
, mantida no mais a r. decisão, nos termos do artigo 46, da Lei no 9.099/95.

Condeno a recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 55,
caput,
da Lei no 9.099/95,
estando suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 98, §3o, do Código de Processo Civil
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2023