Tribunal: TJMT
Processo: 0008428-42.2012.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIZABETH RIBEIRO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DO INQUÉRITO – MERO CARÁTER INFORMATIVO – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – AUSÊNCIA DE DÚVIDA PLAUSÍVEL – DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO MODULADA – QUANTIDADE IRRISÓRIA – FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA – PENA REDUZIDA – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
A nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal.
Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).
A quantidade e natureza da droga podem ser utilizadas para modulação da fração relativa ao tráfico privilegiado apenas quando não se mostrarem irrisórias.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008428-42.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELIZABETH RIBEIRO DA SILVA - CPF: 019.857.931-48 (APELANTE), VITOR LIMA DE ARRUDA - CPF: 877.177.861-68 (ADVOGADO), FELIPE SILVA DA CONCEICAO - CPF: 700.374.401-52 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FELIPE SILVA DA CONCEICAO - CPF: 700.374.401-52 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DO INQUÉRITO – MERO CARÁTER INFORMATIVO – PRELIMINAR REJEITADA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – AUSÊNCIA DE DÚVIDA PLAUSÍVEL –

DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO MODULADA – QUANTIDADE IRRISÓRIA – FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA – PENA REDUZIDA – PRELIMINAR REJEITADA –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
.

A nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal.

Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

A quantidade e natureza da droga podem ser utilizadas para modulação da fração relativa ao tráfico privilegiado apenas quando não se mostrarem irrisórias.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Elizabeth Ribeiro da Silva
contra sentença prolatada pelo juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou a apelante à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma privilegiada, inscrito no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

Inconformada, a defesa sustenta a nulidade de todas as provas dos autos, porquanto supostamente obtidas mediante abordagem e revista policial infundada e ilegal.

Se superada a preliminar, almeja a absolvição do delito de tráfico de drogas, por insuficiência probatória, ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

Questiona, ainda, a
emendatio libelli
realizada pelo magistrado sentenciante e, por fim, postula a aplicação do patamar máximo de 2/3 (dois terços) em relação à incidência da benesse do tráfico privilegiado (id. 157754152).

Contrarrazões pelo não provimento dos recursos defensivos (id. 157754157).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça também opinou pelo não provimento dos recursos defensivos (id. 162232188).

É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR – REVISTA PESSOAL)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa da apelante sustenta a nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, porquanto aduz que abordagem policial foi realizada mediante tortura e abuso de autoridade.

Embora não se ignore que aconteçam irregularidades em abordagens policiais e que tais informações são graves e não se compatibilizam com a ordem constitucional vigente, é sabido que o sistema processual penal possui na fase policial um sistema inquisitório e na fase judicial um sistema acusatório, com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Assim, não é permitido ao juízo proferir um decreto condenatório com base exclusivamente nos elementos colhidos em juízo inquisitório, sob pena de violação ao artigo 155 do CPP.

Nesse cenário, a prova produzida na fase policial serve apenas de instrumento para a formação do convencimento do juízo, sendo necessário que tal elemento probatório seja confirmado perante a instrução, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para que seja usado como alicerce de condenação.

Acerca do tema, o
Superior Tribunal de Justiça
pacificou o entendimento de que a nulidade ocorrida na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal (AgRg no RHC n. 145.278/PR, relator Ministro
Joel Ilan Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 29/03/2022).

Nesse prisma, as arbitrariedades policiais não maculam os atos praticados, devendo os possíveis atos serem objetos de apuração criminal e administrativa autônomas.

Por tais fundamentos,
rejeito
a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa insurge-se quanto ao acolhimento do instituto da
emendatio libelli
, porquanto acolheu a imputação do corréu
Felipe
também a prática do crime de posse de munição de uso permitido.

Em que pese os argumentos defensivos não merecem provimento, verifica-se que o pleito sequer deve ser conhecido, porquanto não houve aplicação do instituto em relação à apelante, ou seja, não há interesse recursal neste ponto.

Do pleito absolutório
:

Noutro norte, a defesa almeja a absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte para consumo próprio.

A inicial descreve o seguinte evento delitivo:

[...] No dia 20 de abril de 2012, por volta das 01h43min, na residência particular, localizada na rua 03, quadra 10, no 16, bairro jardim dos Ipês, nesta capital, os denunciados ELIZABETH RIBEIRO DA SILVA foi presa em flagrante delito por vender e ter em depósito substância de uso proscrito no país e FELIPE SILVA DA CONCEIÇÃO, foi preso em flagrante delito por adquirir substância de uso proscrito no país, ambos em conluio associativo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Desponta do caderno investigativo que a Polícia Militar estava em rondas pelo bairro Jardim dos Ipês, quando avistou Leandro Duarte de Moraes, vulgo “Suvaco Loco”, em atitude suspeita, ocasião em que procederam a abordagem do mesmo, verificando que esta portava 01 (uma) trouxinha de cocaína e 01 (uma) trouxinha de pasta base de cocaína, e que indagado sobre a procedência da droga informou ter comprado de “Betinha”.

Diante disso, os milicianos deslocaram-se até o local apontado como sendo a boca de fumo da Betinha e, em revista na residência mencionada, encontraram na cozinha 07 (sete) trouxinhas de COCAÍNA e ainda a quantia de R$40,00 (quarenta reais), e que quando questionada acerca do material ilícito, informou que a droga proveio de Felipe. Sendo que as trouxinhas apresentaram resultado positivo à presença de cocaína, segundo laudo de constatação no 1207/2012 (fl. 19). [...] (
sic
do id. 157749888 – pág. 03).

A materialidade delitiva está consubstanciada no boletim de ocorrência n. 2012.210254 (id. 157749888 – pág. 22), termo de exibição e apreensão (id. 157749888 – pág. 25) e laudo pericial n. 1207/2012, o qual atestou que o material recolhido tratava-se de 6,55g de cocaína.

A autoria, por sua vez, revelou-se incontroversa.

Ao ser interrogada em juízo, a apelante
Elizabeth Ribeiro da Silva
negou a traficância, justificando que as porções se destinavam somente ao consumo pessoal. Afirmou que era proprietária de um bar e que, no mesmo local, localizava-se sua residência. Disse que, na ocasião do fato, estava usando droga, momento em que forneceu cocaína para
Leandro
. Alegou que há pouco tempo tinha se tornado usuária de drogas, mas negou que seu estabelecimento fosse conhecido como
“boca da Betinha”
.

Novamente ressaltou que, naquela época, não assumiu sua condição de usuária porque tinha vergonha do julgamento da sua família, mas admitiu que as porções eram de sua propriedade e seriam consumidas. Afirmou que
Leandro
frequentava o bar e, após muita insistência dele, cedeu parte de sua porção de cocaína, negando ter recebido qualquer pagamento.

A apelante confirmou, ainda, a apreensão das porções de cocaína escondidas na cozinha de sua residência, em uma vasilha de plástico, bem assim que o valor apreendido (R$40,00) era proveniente de seu estabelecimento comercial. Além disso, admitiu que o corréu
Felipe
entrou em contato pelo celular, na presença dos policiais, informando que os agentes estavam na redondeza, no entanto, alegou que
Felipe
fez isso porque tinha ciência da sua condição de usuária. Indagada pelo juízo sobre sua confissão perante o Delegado de Polícia, respondeu que não se recorda de suas declarações anteriores. Por fim, destacou que não trabalha e recebe auxílio-doença, em decorrência de uma tuberculose e câncer.

O corréu
Felipe Silva da Conceição
negou qualquer envolvimento com a droga apreendida. Explicou que, no momento da abordagem, estava em casa, quando a apelante lhe telefonou pedindo ajuda. Disse que, no intuito de socorrer a apelante, admitiu ter adquirido o entorpecente para ajudá-la e que, naquela época, em razão de sua tenra idade, não sabia a gravidade e proporção de um crime e de suas declarações, destacando que sua intenção era apenas amenizar a situação da apelante.

Sob o crivo do contraditório o PM
Alexssandro Marcondes Freitag
confirmou todos os termos do boletim de ocorrência e suas declarações extrajudiciais. Naquela ocasião, o PM destacou que abordaram o usuário de drogas Leandro, o qual admitiu ter adquirido com uma mulher chamada Betinha, indicando o local de sua residência. Informou que, ao procederem a revista domiciliar, encontraram 07 (sete) trouxinhas de cocaína, além de R$40,00 (quarenta reais).

No mesmo sentido, foram as declarações do PM
Eloi Adriano Alfonso Morais
.

Por fim, a testemunha
Leandro Duarte de Moraes
respondeu, em juízo, que estava ingerindo bebida alcoólica quando recebeu 02 (duas)
“cabecinhas”
de droga, de forma gratuita. Declarou que, ao ser abordado, contou aos policiais que havia recebido a droga, gratuitamente, da acusada, ocasião em que eles retornaram ao estabelecimento comercial e localizaram 09 (nove) porções de cocaína.

Em que pese a negativa da autoria, analisando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que a apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, especialmente ante as declarações dos agentes policiais, associada à declaração de
Leandro Duarte
, usuário de drogas contumaz, que confirmou ter recebido os entorpecentes da apelante.

Importante destacar que a entrega de drogas a terceiro, ainda que gratuitamente, também configura o tipo penal previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Outrossim, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais, é pacífico o entendimento de que eles merecem a credibilidade, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados (STJ, HC 704331/SC, Relator: Ministro
Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), - Quinta Turma, Julgado em 14/12/2021).

De mais a mais, não há falar-se, no caso em análise, em reconhecimento do princípio
in dubio pro reo
, porquanto as provas construídas em juízo não apresentam qualquer adminículo de dúvida capaz de afastar o édito condenatório.

Portanto, estando comprovado que a apelante trazia consigo os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

Da benesse do tráfico privilegiado
:

A defesa pretende a modulação da fração relativa à causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, para o máximo legal de 2/3 (dois terços).

Com efeito, o mero preenchimento dos requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, não gera direito à aplicação automática da fração máxima prevista, porquanto é totalmente cabível que a fração seja modulada dentro do parâmetro mínimo e máximo, mediante fundamentação concreta.

Ao estabelecer a fração de 1⁄2 (metade) para a redução pena, o magistrado sentenciante consignou o seguinte:

[...] Posto isso e avaliando a toxidade do entorpecente apreendido, REDUZO a pena em 1⁄2 (um meio), resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa [...] (id. 157749889 – pág. 122).

Embora não desconheça que a quantidade e natureza da droga constituam circunstâncias idôneas para a modulação da fração do tráfico privilegiado, o caso em tela versa sobre apreensão de 6,55 g de cocaína, quantidade que esta Câmara Criminal já considerou irrisória em casos semelhantes, não havendo, portanto, óbices à redução em grau máximo.

Dosimetria da pena
:

A pena-base foi estabelecida em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, presente apenas a atenuante da confissão, a pena foi reduzida para o mínimo legal, em estrita observância ao disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, aplico a redutora do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), o que reduz a pena da apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2o,
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto, voto no sentido de
rejeitar
a preliminar e, no mérito,
dar parcial

provimento
ao recurso defensivo, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, o que reduz a pena da apelante
Elizabeth Ribeiro da Silva
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023