Tribunal: TJMT
Processo: 1000376-07.2021.8.11.0048
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PRETENDIDO DIREITO À NOMEAÇÃO - CARGO DE OFICIAL ADMINISTRATIVO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ALEGAÇÃO INCOMPROVADA - PRETERIÇÃO INOCORRENTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.
1. Para que se caracterize o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, necessária se faz a demonstração da existência de cargos de provimento efetivo desocupados ou a irregular contratação temporária para o mesmo cargo, de modo a evidenciar a real necessidade permanente do preenchimento da vaga.
2. Não comprovada a existência de cargo efetivo vago ocupado por servidor contratado, inexiste direito líquido e certo à nomeação, notadamente quando a impetrante está classificada fora do número de vagas previstas em edital e das abertas no prazo de validade do concurso.
3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000376-07.2021.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TATYANE DOS SANTOS GOMES ALMEIDA - CPF: 020.572.991-63 (APELANTE), ERICA BORGES DE ANDRADE - CPF: 050.932.141-08 (ADVOGADO), MOISES DOS SANTOS - CPF: 415.345.061-87 (APELADO), MUNICÍPIO DE JUSCIMEIRA (APELADO), MUNICIPIO DE JUSCIMEIRA - CNPJ: 15.023.955/0001-31 (APELADO), MUNICIPIO DE JUSCIMEIRA - CNPJ: 15.023.955/0001-31 (REPRESENTANTE), DAYANNE DEYSE DE SOUZA - CPF: 025.558.331-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PRETENDIDO DIREITO À NOMEAÇÃO - CARGO DE OFICIAL ADMINISTRATIVO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ALEGAÇÃO INCOMPROVADA - PRETERIÇÃO INOCORRENTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. Para que se caracterize o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, necessária se faz a demonstração da existência de cargos de provimento efetivo desocupados ou a irregular contratação temporária para o mesmo cargo, de modo a evidenciar a real necessidade permanente do preenchimento da vaga.

2. Não comprovada a existência de cargo efetivo vago ocupado por servidor contratado, inexiste direito líquido e certo à nomeação, notadamente quando a impetrante está classificada fora do número de vagas previstas em edital e das abertas no prazo de validade do concurso.

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

O presente recurso de Apelação Cível foi interposto por
TATYANE DOS SANTOS GOMES ALMEIDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira nos autos do Mandado de Segurança n.o 100376-07.2021.8.11.0048, impetrado em desfavor do
MUNICÍPIO DE JUSCIMEIRA
, em que foi julgado improcedente o pedido e denegada a segurança vindicada.

Em suas razões recursais (id.

145633258 – pp. 1/6), a Apelante argumenta, em síntese, que “
restou comprovado que durante todo o ano de 2020 e 2021, a autoridade feriu o direito líquido e certo da apelante, realizando a contratação de diversas pessoas pra o cargo pretendido, porém maquiado
.”, razão pela qual requer a procedência do recurso, sendo determinada a sua convocação e nomeação no cargo de Oficial Administrativo para o qual foi classificada em 12a lugar.

As contrarrazões do Apelado são vistas no id. 132951709 – pp. 1/8, pugnando pelo desprovimento do recurso, sendo neste mesmo sentido o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso interposto (id. 147008679 – pp. 1/6).

Recurso tempestivo (id.

145633259).

Apelante beneficiária de justiça gratuita (id.

146829674 - Pág. 1).

Conclusos por redistribuição (id.

146428689).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Extrai-se dos autos que a Apelante,
Tatyane dos Santos Gomes Almeida,
participou de concurso público para provimento do cargo de Oficial Administrativo do Município de Juscimeira, consoante Edital no 001/2019. Concorrendo a 1 (uma) vaga de nomeação imediata e cadastro de reserva, classificou-se na 12a posição, porém ingressou com Ação Mandamental, asseverando que foi preterida em sua nomeação frente a diversas contratações temporárias efetivas pelo ente público.

A sentença, como descrito no relatório,
julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC e denegou a segurança.

Inconformada, a candidata apela, argumentando que
“
restou comprovado que durante todo o ano de 2020 e 2021, a autoridade feriu o direito líquido e certo da apelante, realizando a contratação de diversas pessoas pra o cargo pretendido, porém maquiado
.”

Em se tratando de concurso público é sabido que, acaso aprovado dentro do número de vagas, o(a) candidato(a) tem direito subjetivo à nomeação, conquanto a Administração Pública tenha o poder discricionário de proceder às nomeações durante o período de validade do concurso.

Por outro lado, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital detém mera expectativa de direito à nomeação e, nesse contexto, nem mesmo a criação de novos cargos durante a vigência do curso impõe, por si só, a nomeação ao cargo.

A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, na hipótese de surgirem novas vagas durante o prazo de validade e existir interesse da Administração em seu preenchimento, surge também o direito subjetivo do candidato à nomeação, cabendo-lhe comprovar esses requisitos.

Por oportuno, cumpre anotar que, no Recurso Extraordinário n.o 598099, o Supremo Tribunal Federal consignou a seguinte Tese do Tema no 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.” (g.n.)

No presente caso, constata-se que, além daquela única vaga disponível para contratação imediata, oferecida por ocasião da abertura do concurso, o Apelado - Município de Juscimeira, convocou mais sete pessoas para o cargo de Oficial Administrativo, consoante Edital de Convocação n.o 005/2020 (id. 145633210 – pp.1/3), como se pode observar do quadro abaixo:

Cargo: OFICIAL ADMINISTRATIVO -

Candidato

Inscrição

Colocação

Edital

Beatriz Correa da Silva Pereira

0008340

1o

001/2019

Raffael Macedo Mendonça

0005000

2o

001/2019

Antonia Conceição da Costa

0001830

3o

001/2019

Joyce Pedroso Mendes

0005030

4o

001/2019

Ivania Almeida Silva

0003900

5o

001/2019

Daihane Xavier Marques

0005400

6o

001/2019

Katty Daisy de Araujo e Lima

0006550

7o

001/2019

Wanderson Lopes Gonçalves

0009090

8o

001/2019

Porém, até mesmo a desistência de um candidato (id. 145633240 - p.7), não propiciaria a pretendida nomeação, pois ainda teriam que ser disponibilizadas mais 03 (três) vagas para se chegar à classificação alcançada pela Apelante, em 12o lugar (id. 145633241 – p.18).

No mais, não restou comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados ao quantitativo requerido e de contratação temporária para este cargo de Oficial Administrativo, conforme Demonstrativos Analíticos dos Lotacionogramas – Agosto/2020 (id. 145633223 – p. 1) e Junho/2021 (id. 145633209 – p.1):

Desse modo, não vislumbro o direito invocado, pois, para que seja reconhecida a preterição, deve haver prova inequívoca do fato, inexistente no caso em tela, em que a ordem de classificação do concurso tem sido regiamente observada, à medida em que são convocados os candidatos aprovados para o preenchimento da nova vaga.

Precedente evidenciado:

“(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...).”
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016) (negritei)

Nesse sentido também o Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (...).”

(STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de abril de 2020).

Assim como este e. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO - NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Recurso não provido.”

(N.U 1005793-13.2017.8.11.0037, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 20/07/2021, publicado no DJE 28/07/2021)

Não por outro motivo que a douta Procuradoria-Geral de Justiça assim se manifestou a respeito da pretensão ora esposada:

“Contudo, não consta nos autos documento que comprove tal desistência, somente a exoneração, e mesmo se estive demonstrado, nota-se que a impetrante foi classificada em 12o (décimo segunda) lugar, sendo que antes de ser realizada a sua convocação, teriam que ser convocados os candidatos da 9a até a 11a posição, ante a impossibilidade de ferir a ordem classificatória.

Sobre situação análoga, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATOS APROVADOS, PORÉM NÃO CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. 1 – A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que os aprovados em concurso público têm apenas mera expectativa de direito à nomeação, eis que fato submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, desde que respeitada e observada ordem classificatória dos candidatos, evitando-se, assim, preterições. Entendimento da Súmula 15/STF. 2 - verificado que as impetrantes não se classificaram dentro do número de vagas previstas pelo edital e que inexiste prova de que as mesmas foram preteridas por conta das nomeações de outros candidatos de pior classificação, não há direito líquido e certo a ser amparado. 3 – Recurso conhecido, porém, desprovido. (5a T., ROMS no 10.961/MG, j. 19.4.01, “DJ” 13.8.01, p. 176).

Assim, não comprovada a existência de cargo efetivo vago ocupado por servidor contratado, não está configurado direito líquido e certo à nomeação, mormente considerado que a impetrante está classificada fora do número de vagas previstas em edital. (id. Logo, não existindo preterição e não sendo aprovada dentro do número de vagas, a impetrante não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

Ante o exposto, não demonstrada a existência de direito líquido e certo, se manifesta o Ministério Público pela denegação da ordem
.”
(id. 145633246 – pp. 5/6)

Pelo exposto e em consonância, com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso, porém a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023