Tribunal: TJMT
Processo: 1003300-73.2019.8.11.0011
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2024-01-10

Ementa:
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NA DECISÃO - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO – PRECEDENTES STJ – RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA PELO LOTEAMENTO IRREGULAR – POSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA IMPLEMENTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIRÁRIA DO MUNICÍPIO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA - RECURSO DA RÉ APELANTE DESPROVIDO - RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO.
1. O Recurso de Apelação não é o recurso cabível para se apontar a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), posto que são os Embargos de Declaração a via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.
2. O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).
3. É sabido que “incumbe ao Município o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, sendo do ente municipal a responsabilidade pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade vinculada e não discricionária” (STJ, REsp 1.739.125/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2019).
4. Justificada a condenação do Município, diante de sua omissão no dever de fiscalizar e obstar o uso ilegal do solo, na adoção das medidas necessárias para a regularização fundiária e ambiental na regularização fundiária e ambiental do loteamento.
5. A responsabilidade pela implantação da infraestrutura no loteamento privado é do loteador. Contudo, tal encargo transfere-se, subsidiariamente, para o Município, como decorrência do dever constitucional de fiscalização da ocupação do solo urbano e seu parcelamento.
6. Sentença parcialmente reformada. Recurso do Município não conhecido. Recurso da ré apelante desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003300-73.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Ordenação da Cidade / Plano Diretor]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (APELANTE), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (REPRESENTANTE), NAIDE VIEIRA CAMARGO - CPF: 582.736.112-72 (APELANTE), KARINA PIMENTEL KHALIL - CPF: 054.219.361-20 (ADVOGADO), SIMONE JASSEK DRUMOND - CPF: 837.119.961-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GILSON CARLOS FERREIRA - CPF: 383.631.191-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE MIRASSOL DÓESTE E DESPROVEU DA PARTE NAIDE VIEIRA CAMARGO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NA DECISÃO - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO – PRECEDENTES STJ – RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA PELO LOTEAMENTO IRREGULAR – POSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA IMPLEMENTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIRÁRIA DO MUNICÍPIO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA - RECURSO DA RÉ APELANTE DESPROVIDO - RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO.

1. O Recurso de Apelação não é o recurso cabível para se apontar a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), posto que são os Embargos de Declaração a via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

2. O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).

3. É sabido que “incumbe ao Município o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, sendo do ente municipal a responsabilidade pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade vinculada e não discricionária” (STJ,

REsp

1.739.125/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2019).

4. Justificada a condenação do Município, diante de sua omissão no dever de fiscalizar e obstar o uso ilegal do solo, na adoção das medidas necessárias para a regularização fundiária e ambiental na regularização fundiária e ambiental do loteamento.

5. A responsabilidade pela implantação da infraestrutura no loteamento privado é do loteador. Contudo, tal encargo transfere-se, subsidiariamente, para o Município, como decorrência do dever constitucional de fiscalização da ocupação do solo urbano e seu parcelamento.

6. Sentença parcialmente reformada. Recurso do Município não conhecido. Recurso da ré apelante desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): MUNICÍPIO DE MIRASSOL D'OESTE

NAIDE VIEIRA CAMARGO

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelo MUNICÍPIO DE MIRASSOL D'OESTE e NAIDE VIEIRA CAMARGO contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara de Mirassol do Oeste, MM. Juíza Henriqueta Fernanda C. A. F. Lima, que, nos autos da Ação Civil Pública n. 1003300-73.2019.8.11.0011 proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra os Apelantes, julgou procedentes os pleitos iniciais, confirmando a liminar deferida, para o fim de determinar que as requeridas regularizem, em prazo não superior a 1 (um) ano, o loteamento denominado Jardim das Flores, realizando as obras necessárias à regularização da infraestrutura do local. E ainda, para condenar, considerando a situação fática, bem como os critérios norteadores para o arbitramento do dano, como condição econômica dos ofendidos e grau de culpabilidade dos agressores, bem como a extensão e gravidade da intensidade da lesão, os requeridos solidariamente ao pagamento de indenização por danos morais coletivos no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir desta decisão, valor a ser destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85.

Em suas razões recursais, o Município apelante aduz que houve omissão e contradição na sentença que julgou procedente os pedidos da exordial, responsabilizando solidariamente o Município por infringência às leis que nem sequer existiam à época da fundação do Loteamento Parque Morumbi II.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a r. sentença do juízo
a quo
.

Por sua vez, a apelante NAIDE VIEIRA CAMARGO alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, afirma que o loteamento foi realizado há quase 30 anos, e na época todas as exigências impostas à época pela legislação municipal foram cumpridas.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos ministeriais.

Contrarrazões nos id. 53044569 e 53044578.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos apelos – id.

60703975.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA

Egrégia Câmara:

Em sede de preliminar, a recorrente reitera a arguição de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente Ação Civil Pública.

Ocorre que, como já bem fundamentado na sentença de origem, a responsabilidade da ré NAIDE VIEIRA CAMARGO encontra amparo na própria lei de regência, Lei 6.766/79, que, em seu artigo 47 dispõe sobre a possibilidade de responsabilização dos sócios da pessoa jurídica loteadora que, de qualquer forma se beneficiar do loteamento irregular,
in verbis
:

Art. 47. Se o loteador integrar grupo econômico ou financeiro, qualquer pessoa física ou jurídica desse grupo, beneficiária de qualquer forma do loteamento ou desmembramento irregular, será solidariamente responsável pelos prejuízos por ele causados aos compradores de lotes e ao Poder Público.

Aind
a, tenho que não há se falar em ilegitimidade passiva pelo fato de a empresa loteadora, B. Camargo Engenharia e Comércio LTDA, não pertencer a qualquer grupo econômico financeiro, uma vez que a previsão legal deve ser lida e interpretada em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio, que dispõe de outras legislações correlatas com o objetivo de proteger o consumidor e o meio ambiente, ambos diretamente prejudicados pelo loteamento irregular realizado pela empresa da qual a ré NAIDE VIEIRA CAMARGO era representante.

Desse modo, rejeito a preliminar.

V O T O PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO

Egrégia Câmara:

A apelante sustenta a ocorrência da prescrição, fulminando a pretensão deduzida em juízo, ao argumento de que se aplicar a disposição contida no art. 205 do Código Civil, já que o loteamento conta com mais de 40 anos de existência.

Como se sabe, dada à natureza do direito coletivo indisponível, tem-se que as disposições legais atinentes à prescrição não são aplicáveis em questões de reparação de dano ambiental.

A proteção ao meio ambiente é obrigação que se renova a cada dia e o desmatamento gera situações que degradam o meio ambiente, o que fomenta a constante possibilidade de coibi-las sem que qualquer das medidas adotadas para protegê-lo esteja sujeita à prescrição. É este, aliás, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 999. CONSTITUCIONAL. DANO AMBIENTAL. REPARAÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE.

1. Debate-se nestes autos se deve prevalecer o princípio da segurança jurídica, que beneficia o autor do dano ambiental diante da inércia do Poder Público; ou se devem prevalecer os princípios constitucionais de proteção, preservação e reparação do meio ambiente, que beneficiam toda a coletividade.

2. Em nosso ordenamento jurídico, a regra é a prescrição da pretensão reparatória. A imprescritibilidade, por sua vez, é exceção. Depende, portanto, de fatores externos, que o ordenamento jurídico reputa inderrogáveis pelo tempo.

3. Embora a Constituição e as leis ordinárias não disponham acerca do prazo prescricional para a reparação de danos civis ambientais, sendo regra a estipulação de prazo para pretensão ressarcitória, a tutela constitucional a determinados valores impõe o reconhecimento de pretensões imprescritíveis.

4. O meio ambiente deve ser considerado patrimônio comum de toda humanidade, para a garantia de sua integral proteção, especialmente em relação às gerações futuras. Todas as condutas do Poder Público estatal devem ser direcionadas no sentido de integral proteção legislativa interna e de adesão aos pactos e tratados internacionais protetivos desse direito humano fundamental de 3a geração, para evitar prejuízo da coletividade em face de uma afetação de certo bem (recurso natural) a uma finalidade individual.

5. A reparação do dano ao meio ambiente é direito fundamental indisponível, sendo imperativo o reconhecimento da imprescritibilidade (...). (STF - RE: 654833 AC, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/06/2020)

I
sso posto,
rejeito a preliminar
.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recursos de Apelação interpostos pelo MUNICÍPIO DE MIRASSOL D'OESTE e NAIDE VIEIRA CAMARGO contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara de Mirassol do Oeste, MM. Juíza Henriqueta Fernanda C. A. F. Lima, que, nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra os Apelantes, julgou procedentes os pleitos iniciais, confirmando a liminar deferida, para o fim de determinar que as requeridas regularizem, em prazo não superior a 1 (um) ano, o loteamento denominado Jardim das Flores, realizando as obras necessárias à regularização da infraestrutura do local. E ainda, para condenar, considerando a situação fática, bem como os critérios norteadores para o arbitramento do dano, como condição econômica dos ofendidos e grau de culpabilidade dos agressores, bem como a extensão e gravidade da intensidade da lesão, os requeridos solidariamente ao pagamento de indenização por danos morais coletivos no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir desta decisão, valor a ser destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85.

De início, ressalto que nos recursos se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que a parte apelante requerida Naide Vieira Camargo implementou loteamento denominado Jardim das Flores com diversas irregularidades, ante a ausência de equipamento urbano mínimo exigido à época, tais como meio-fio, arruamento, escoamento das águas pluviais, limpeza de áreas livres e rede de água e energia elétrica, além de ausência de licença municipal, contrariando a Lei Federal no 6.766/1979 e a legislação municipal específica, especialmente o Código de Obras – Lei no 107/1981 e a Lei no 111/1981, que dispõe sobre as regras para aprovação de loteamentos urbanos.

Enquanto o segundo requerido, o Município de Mirassol D’Oeste incorreu em omissão de seu dever fiscalizatório, ante a violação dos artigos 30, incisos I, II e VIII, 31 e 182, § 1°, da Constituição Federal.

O juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos iniciais ao seguinte fundamento:

“(...)

O parcelamento do solo para fins urbanos é regido pela lei n.o 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo), a qual dispõe em seu artigo 2 o que:

Art. 2o. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

Referida lei prevê expressamente quais são as infraestruturas básicas que devem existir no loteamento pretenso (art. 2o, §6o), vejamos:

I - vias de circulação;

II - escoamento das águas pluviais;

III - rede para o abastecimento de água potável; e

IV - soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar.

Salta aos olhos a irregularidade da área denunciada, eis que inexiste em aludido local ruas asfaltadas, galerias pluviais, rede de esgoto, calçamento, guia e iluminação pública.

Assim, não existe margens para afastar a obrigação decorrente do loteamento irregular do requerido loteador, eis tinha o dever de atender aos requisitos mínimos de infraestrutura, estabelecidos nos §§ 5o e 6o do art. 2o antes de cogitar o parcelamento.

Portanto, tratando-se de obrigação legal, impõe ao responsável pelo loteamento o encargo de proceder às obras indispensáveis, ainda que depois dos parcelamentos realizados.

Quanto à legitimidade e responsabilidade do ente federado, o artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e exigir a regularização de loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, senão vejamos:

Artigo 30 – Compete aos Municípios:

(...)

VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; (...)

Além disso, o Município possui ainda responsabilidade subsidiária de regularizar os loteamentos para evitar lesão aos seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa do direito dos adquirentes de lotes, tal qual previsto no art. 40 da Lei de Parcelamento de Solo:

Art. 40. A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, se desatendida pelo loteador a notificação, poderá regularizar loteamento ou desmembramento não autorizado ou executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença, para evitar lesão aos seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes.

[...]

O pleito de dano moral coletivo é patente, eis que os requeridos causaram danos à ordem urbanística, nos termos do art. 1o, VI, da Lei 7.347/87, além de ter infringido o art. 37 da Lei 6.766/79.

Constitui o loteamento meio de urbanização, sendo que sua adequada execução não interessa apenas aos adquirentes dos lotes, mas a toda coletividade, uma vez que ofende aos padrões de desenvolvimento urbano do município, cujo interesse que se caracteriza como difuso e patrimônio da coletividade.

[...]

A implantação de parcelamento irregular, sem os aparelhamentos públicos necessários previamente à venda dos lotes (falta de pavimentação de ruas, inexistência de rede coletora de esgoto, lançamento de dejetos “in natura” diretamente em curso d’água) causa inquestionável dano ambiental e urbanístico, que deve ser reparado na forma possível, concretamente ou mediante indenização. (...) (TJSP, CR 7296265000, Câmara Especial de Meio-Ambiente, Relator Regina Capistrano, j. 10/04/2008)

O STJ tem jurisprudência firme no sentido de que: “o dano moral coletivo surge diretamente da ofensa ao direito ao meio ambiente equilibrado. Em determinadas hipóteses, reconhece-se que o dano moral decorre da simples violação do bem jurídico tutelado, sendo configurado pela ofensa aos valores da pessoa humana. Prescinde-se, no caso, da dor ou padecimento (que são consequência ou resultado da violação).” Nesse sentido: REsp 1.245.550/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 16/04/2015. Recurso especial provido. EMEN (REsp 201303462603, Humberto Martins, STJ - Segunda Turma, DJe Data 30/06/2015, RSTJ VOL.:00239 PG 00118..DTPB).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos vertidos na inicial, confirmando a liminar deferida, para o fim de determinar que NAIDE VIEIRA CAMARGO e MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE regularizem, em prazo não superior a 1 (um) ano, o loteamento denominado Jardim das Flores, realizando as obras necessárias à regularização da infraestrutura do local. E ainda, para CONDENAR, considerando a situação fática, bem como os critérios norteadores para o arbitramento do dano, como condição econômica dos ofendidos e grau de culpabilidade dos agressores, bem como a extensão e gravidade da intensidade da lesão, os requeridos solidariamente ao pagamento de indenização por danos morais coletivos no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir desta decisão, valor a ser destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85; se não houver, aplique-se o disposto no § 1o.

Consequentemente, JULGO EXTINTO o feito com fulcro no art. 487, I, do CPC. (...)”

Quanto ao recurso de apelação apresentado pelo Município de Mirassol D’Oeste, sustenta que houve omissão e contradição na sentença que julgou procedentes os pedidos da exordial, responsabilizando solidariamente o Município por infringência às leis que nem sequer existiam à época da fundação do Loteamento Parque Morumbi II.

No entanto, a Apelação Cível não é o recurso cabível para se apontar e, eventualmente corrigir, a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), que, quando presentes, devem ser enfrentados pelos Embargos de Declaração, via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

No caso, sequer é possível aplicar o princípio da fungibilidade para receber o Recurso de Apelação como Embargos de Declaração.

Isso porque, a aplicação do princípio da fungibilidade depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e
c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto
. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão.

No caso em tela, diante da disposição expressa no artigo 1.022 do CPC, não existe dúvida objetiva acerca de que para sanar omissão e contradição o recurso cabível seria os embargos de declaração, constituindo, portanto, erro grosseiro a interposição de recurso de apelação com o objetivo integrativo da decisão de primeiro grau.

Ainda, sequer é possível aplicar ao caso o princípio da fungibilidade para receber a apelação como embargos de declaração, porquanto o seu manejo com intuito integrativo constitui erro grosseiro, pois são os aclaratórios o recurso cabível para sanar omissões, conforme o art. 1.022 do Código de Processo Civil, de modo que inexiste dúvida objetiva no ponto, como já decidido pelo C. STJ:

O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).

Ante o
exposto, não conheço do recurso de apelação cível apresentado pelo Município de Mirassol D ́Oeste.

Passo à análise das insurgências recursais da apelante NAIDE VIEIRA CAMARGO.

A controvérsia reside no fato de irregularidades da área denunciada, loteamento urbano realizado sem as ruas asfaltadas, galerias pluviais, rede de esgoto, calçamento, guia e iluminação pública.

Com efeito, a Lei n. 6.766/79, em seu art. 3°, estabelece que o parcelamento do solo para fins urbanos somente é admitido em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou em lei municipal.

Por outro lado, é cediço que “incumbe ao Município o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, sendo do ente municipal a responsabilidade pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade vinculada e não discricionária” (STJ,

REsp

1.739.125/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2019).

Como exposto na sentença, “... o artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e exigir a regularização de loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano...”

In casu
, decidiu o juízo de primeiro grau por condenar a Municipalidade e da sócia da incorporadora na obrigação de fazer consistente na realização das obras necessárias à regularização da infraestrutura do local, bem como nos danos morais coletivos no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Como demonstrado no caderno processual, restou plenamente justificada a condenação do Município, diante de sua omissão no dever de fiscalizar e obstar o uso ilegal do solo, na adoção das medidas necessárias para a regularização do loteamento constituído pela pessoa jurídica B. Camargo Engenharia e Comércio LTDA, da qual a ré NAIDE VIEIRA CAMARGO figurava como sócia administradora.

De fato, não foram realizadas as obras necessárias à regularização da infraestrutura do local em que se instalou o loteamento denominado Jardim das Flores, o que enseja o reconhecimento da responsabilidade do Município pela regularização do loteamento, em consonância com os dispositivos da Lei 6.766 de 1979 e com a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores acerca da matéria.

Friso que a implementação de políticas urbanísticas não é questão afeta à subjetividade do administrador, não integrando qualquer margem à discricionariedade no agir do poder público, constituindo, ao contrário verdadeiro dever de agir, por se tratar de ato vinculado na atuação da administração em busca do interesse público primário, atendendo o bem estar comum.

Outrossim, acertada a decisão de atribuir, na espécie, responsabilidade solidária à empresa responsável pelo empreendimento ou mesmo aos seus sócios, na medida em que, no momento de implementação do loteamento, por volta de 1980, embora a lei de nacional de regência, qual seja, Lei 6.799/79 não dispunha expressamente sobre a necessidade de implementação das melhorias urbanas necessárias, tal como descrito em sentença (asfaltamento, calçamento, guia, iluminação), a lei municipal n. 111/1981 já dispunha acerca da necessidade dos elementos mínimos de infraestrutura.

O texto original da Lei n. 6.799/1979, antes das modificações e acréscimos trazidos pela Lei 9.785/1999, assim dispunha:

Art. 2o - O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

Em complementação, a lei municipal de Mirassol D ́Oeste previu expressamente:

Seção VI

Das Obras e Serviços Obrigatórios

Art. 19. É obrigatório o projeto e a execução pelo proprietário dos terrenos a lotear, dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana:

I - meios-fios, limpeza das áreas livres paisagísticas, rede de esgoto, redes de água e de energia elétrica, para distribuição domiciliar, conforme especificações dos órgãos competentes.

Parágrafo único. A rede de esgotos fica a critério da Prefeitura, que deverá estabelecer a melhor forma a ser aplicada para cada caso.

Art. 20. É condição necessária à aprovação de qualquer loteamento, a execução pelo interessado sem qualquer ônus para a Prefeitura, de todas as obras de terraplenagem, drenagem, pontes e muros de arrimo, bem como emplacamento das vias e logradouros públicos além das obras de equipamentos de infraestrutura urbana consideradas obrigatórias.

Art. 21. A Prefeitura poderá baixar, por Decreto, normas ou especificações adicionais para a execução dos serviços e obras exigidos por esta Lei.

Logo, ao contrário do argumento da apelante, as melhorias urbanas de infraestrutura básica dos parcelamentos urbanos já eram previstos e necessários constar do projeto a ser apresentado para aprovação pelo poder público municipal desde 1981.

Desse modo, plenamente possível a condenação dos réus na obrigação de fazer consistente em implementar as obras de infraestrutura básica (asfaltamento, calçamento, guia, iluminação), tal como descrito na sentença.

Ademais, sequer é possível identificar que à época do parcelamento realizado, por volta de 1980, como afirmado pela apelante, a empresa B. Camargo Engenharia e Comércio Ltda tenha observado os dispositivos legais no projeto que deveria ter apresentado junto ao Município, vez que sequer produziu prova nesse sentido, ônus que lhe incumbia, a teor do disposto no artigo 373, II, do CPC.

Tal fato, inclusive, apenas reforça a responsabilidade do Município, que permitiu a aprovação e instalação do loteamento, sem a posterior e devida fiscalização.

Outrossim, reforço que a responsabilidade do Município é subsidiária, e não solidária, como disposto em r. sentença, merecendo reforma nesse ponto.

Com efeito, a omissão do ente público municipal restou incontroversa, já que permitiu a implementação de loteamento clandestino na área urbana no município.

A Lei n. 6.766/1979 dispõe expressamente acerca da atuação do Município que, ao verificar a existência de loteamento clandestino, deve notificar o loteador para suprir a falta,
in verbis
:

Art. 38. Verificado que o loteamento ou desmembramento não se acha registrado ou regularmente executado ou notificado pela Prefeitura Municipal, ou pelo Distrito Federal quando for o caso, deverá o adquirente do lote suspender o pagamento das prestações restantes e notificar o loteador para suprir a falta.

§ 1o (...).

§ 2o A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, ou o Ministério Público, poderá promover a notificação ao loteador prevista no caput deste artigo.

Na hipótese de o loteador não atender à notificação, o Município, nos termos do artigo 40, da referida lei, tem a faculdade de realizar a infraestrutura básica, ressarcindo-se, posteriormente:

Art. 40 - A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, se desatendida pelo loteador a notificação, poderá regularizar loteamento ou desmembramento não autorizado ou executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença, para evitar lesão aos seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes.

§ 1o (...).

§ 4o A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, para assegurar a regularização do loteamento ou desmembramento, bem como o ressarcimento integral de importâncias despendidas, ou a despender, poderá promover judicialmente os procedimentos cautelares necessários aos fins colimados.

Emb
ora o citado artigo 40 não se refira expressamente à responsabilidade, deixa claro que a autuação do Município para a realização das necessárias obras de infraestrutura só deve existir no caso de inércia do loteador, que detém a obrigação principal.

Conclui-se, portanto, que, quando o empreendedor procede ao loteamento de solo urbano, sem a observância das regras legais, e a Municipalidade, ciente, nada faz para impedir, descumprindo o seu dever de fiscalizar, é possível ser responsabilizada. Logo, não há dúvidas de que a responsabilidade do Município é subsidiária.

O entendimento jurisprudencial é pacífico, no sentido de que, em se tratando de regularização de loteamento irregular, deve-se, primeiro, cobrar do loteador o cumprimento de suas obrigações, para, depois, em caso de descumprimento, exigir do ente municipal, o cumprimento de seu dever, à luz do princípio da indisponibilidade do interesse público.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 – APLICABILIDADE – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –URBANÍSTICO – LOTEAMENTO. REGULARIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO – ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA – APLICAÇÃO DE MULTA – ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 – DESCABIMENTO.

I – (...).

II - É subsidiária a responsabilidade do Município pela execução das obras de infraestrutura indispensáveis à regularização de loteamentos clandestinos, sem prejuízo de ação regressiva em face dos empreendedores. Precedentes.

III – (...). (AgInt no REsp 1403738/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/03/2020, DJe 23/03/2020).

Da mesma forma, este Sodalício já se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PARCELAMENTO DE SOLO URBANO - PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AFASTADA – MÉRITO - OBRIGAÇÃO DE FAZER –– REGULARIZAÇÃO IMOBILIÁRIA E DE OBRAS DE INFRAESTRUTURA DE LOTEAMENTO IRREGULAR – RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR – DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO – OMISSÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – NÃO CONSTATAÇÃO – APELO DESPROVIDO. O Ministério Público Estadual possui legitimidade ativa para agir na defesa de interesses difusos e coletivos, de modo a proteger o regular desenvolvimento urbano do Municio, e, por corolário, da coletividade. Nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade do Município pela regularização lato sensu do loteamento irregular é subsidiária, pois, a princípio, deve-se cobrar do loteador o cumprimento da obrigações que a legislação de regência lhe impõe, para , depois, em caso de inadimplemento, exigir do Poder Público Municipal. “o Município é titular do dever de regularizar loteamentos clandestinos ou irregulares, mas a sua responsa atuação deve-se restringir às obras essenciais a serem implantadas, em conformidade com a legislação urbanística local (art. 40, § 5o, da Lei 6.799/1979), em especial à infraestrutura necessária para melhoria na malha urbana, como ruas, esgoto, energia e iluminação pública, de modo a atender aos moradores já instalados (AgInt no REsp 1338246/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017). (AgInt no AREsp 1169567/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018) Apelo desprovido.

(N.U 0000510-27.2013.8.11.0082, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 06/12/2018).

Ante o exposto, não conheço do recurso do MUNICÍPIO DE MIRASSOL D ́OESTE. Conheço e nego provimento ao recurso de apelação apresentado por NAIDE VIEIRA CAMARGO.

De ofício, retifico a r. sentença apenas para constar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE MIRASSOL D ́OESTE.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2023