Tribunal: TJMT
Processo: 1000870-77.2021.8.11.0109
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE NA PRÁTICA CRIMINOSA – CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DA ASSOCIAÇÃO QUANTO A UM DOS RÉUS – CONDENAÇÃO APENAS NO CRIME DE TRÁFICO – VIABILIDADE - ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – MENORIDADE - AUSÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAÇÃO – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO AFASTADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS – POSSIBILIDADE – RECORRER EM LIBERDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO – RECURSO DOS RÉUS PROVIDOS PARCIALMENTE.
Extraindo-se de conjunto probatório robusto a habitualidade, a estabilidade e a permanência dos envolvidos na prática delituosa, é imperiosa a condenação no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006.
Quanto ao réu cujo envolvimento na organização criminosa não restou cabalmente demonstrado nos autos, cabe apenas a condenação noa art. 33, caput, do aludido regramento.
A aplicação da causa de aumento pelo envolvimento de criança ou adolescente na prática criminosa prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 depende de prova incontestável da menoridade advinda de documento hábil, não podendo ser aplicada a majorante quando pairar qualquer incerteza sobre a idade.
Preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal é imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Presente os requisitos da prisão preventiva, é incabível a possibilidade do réu apelar em liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000870-77.2021.8.11.0109
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEUSIANE FERNANDA DE SOUZA DA SILVA - CPF: 067.591.351-99 (APELANTE), ALESSANDRO FARIAS ROSPIDE - CPF: 970.940.210-20 (ADVOGADO), GUSTAVO HENRIQUE DO COUTO VIEIRA - CPF: 092.531.339-45 (APELANTE), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), WOSHINGTON DA SILVA CAMPOS - CPF: 044.587.171-70 (APELANTE), JADEIR CANGUSSU NOGUEIRA - CPF: 230.683.456-34 (ADVOGADO), LEONARDO RANYEL MULLER - CPF: 065.535.641-08 (APELANTE), PEDRO MENDES FERREIRA - CPF: 351.146.118-95 (ADVOGADO), GUILHERME HENRIQUE MENDES PININGA - CPF: 069.722.451-17 (APELANTE), CARLOS HENRIQUE NASCIMENTO ARECO - CPF: 037.052.591-48 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IOLANDA FRANCIELI DE SOUZA - CPF: 754.621.091-72 (ASSISTENTE), REGISLAINE SILVA FERNANDES - CPF: 036.493.451-45 (ASSISTENTE), ISAEL NOGUEIRA DE SOUZA - CPF: 903.275.271-53 (ASSISTENTE), RAYLLA FERNANDA GONCALVES RODRIGUES - CPF: 049.786.611-02 (ASSISTENTE), OTAIR DAS NEVES - CPF: 460.362.611-87 (ASSISTENTE), ABIMAEL BARBOSA DE SA - CPF: 897.101.501-20 (ASSISTENTE), Railson Pessoa dos Santos (ASSISTENTE), Romário Santos Rocha (ASSISTENTE), Luiz Elias Brandão de Paula (ASSISTENTE), Isaque dos Santos (ASSISTENTE), NAYARA ITALA VALENTINI - CPF: 041.081.521-74 (ASSISTENTE), ANGELA APARECIDA FLOR - CPF: 051.846.961-13 (ASSISTENTE), VANDERLEI TEIXEIRA MACHADO - CPF: 953.085.391-20 (ASSISTENTE), SIRLAR SANTOS SILVA - CPF: 862.880.401-34 (ASSISTENTE), JOAO IVO DOS SANTOS - CPF: 474.664.309-10 (ASSISTENTE), GUSTAVO HENRIQUE DO COUTO VIEIRA - CPF: 092.531.339-45 (APELADO), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVEU PARCIALMENTE AO RECURSO DOS RÉUS.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE NA PRÁTICA CRIMINOSA – CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DA ASSOCIAÇÃO QUANTO A UM DOS RÉUS – CONDENAÇÃO APENAS NO CRIME DE TRÁFICO – VIABILIDADE - ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – MENORIDADE - AUSÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAÇÃO – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO AFASTADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS – POSSIBILIDADE – RECORRER EM LIBERDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO – RECURSO DOS RÉUS PROVIDOS PARCIALMENTE.

Extraindo-se de conjunto probatório robusto a habitualidade, a estabilidade e a permanência dos envolvidos na prática delituosa, é imperiosa a condenação no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Quanto ao réu cujo envolvimento na organização criminosa não restou cabalmente demonstrado nos autos, cabe apenas a condenação noa art. 33,
caput
, do aludido regramento.

A aplicação da causa de aumento pelo envolvimento de criança ou adolescente na prática criminosa prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 depende de prova incontestável da menoridade advinda de documento hábil, não podendo ser aplicada a majorante quando pairar qualquer incerteza sobre a idade.

Preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal é imperiosa a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Presente os requisitos da prisão preventiva, é incabível a possibilidade do réu apelar em liberdade.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo
Ministério Público
e pelos réus
Deusiane Fernanda de Souza Silva, Gustavo Henrique do Couto Vieira, Woshington da Silva e Leonardo Ranyel Muller
, tirados em face de decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Marcelândia.

O réu
Gustavo Henrique do Couto Vieira
foi absolvido do crime previsto no art. 35, da Lei no 11.343/2006, porém, foi condenado como incurso no art. 33,
caput
, c/c §4o do mesmo diploma legal, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, bem como a 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Por sua vez, os demais réus foram condenados com incursos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, com as seguintes individualizações de pena, a saber:

Woshington da Silva Campos
à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime fechado, bem como a 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa;
Guilherme Henrique Mendes Pininga
à pena à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime fechado e 1633 (mil seiscentos e trinta e três) dias-multa;
Leonardo Ranyel Muller
à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime fechado e 1633 (mil seiscentos e trinta e três) dias-multa e
Deusiane Fernanda de Souza da Silva
à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime fechado e 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

O inconformismo do Ministério Público consiste na absolvição do réu Gustavo Henrique do Couto Vieira do crime previsto no art. 35,
caput
, c/c art. 40 da Lei no 11.343/2006, bem como na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, aduzindo, em síntese, que o conjunto probatório autoriza a condenação no aludido dispositivo e o afastamento da aplicação do tráfico privilegiado, razões pelas quais, pugna pelo provimento do recurso.

As contrarrazões pugnaram pelo desprovimento do recurso.

O apelante Woshington da Silva Campos aduz, em síntese, que o conjunto probatório é insuficiente para ensejar sua condenação, razão pela qual pugna por sua absolvição e, subsidiariamente, no caso de redução da pena, que seja convertida a privativa de liberdade em restritiva de direitos, ante o maior grau de ressocialização desta última.

Por sua vez, Deusiane Fernanda de Souza da Silva afirma que diante da insuficiência de provas deve ser absolvida dos crimes que lhe são imputados e, subsidiariamente, pleiteia a aplicação da benesse do art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e a possibilidade de recorrer em liberdade.

O apelante Gustavo Henrique do Couto Vieira aduz que inexistem provas de sua participação no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, razão pela qual pugna por sua absolvição e pela desclassificação para o crime de posse de drogas para uso próprio, nos termos do art. 28, da Lei no 11.343/2006 e, subsidiariamente, a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Leonardo Ranyel Muller, por sua vez, pugna por sua absolvição dos crimes que lhe foram imputados, diante da ausência de provas suficientes da autoria e materialidade, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como pelo afastamento da majorante insculpida no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.

O apelante Guilherme Henrique Mendes Pininga também pleiteia sua absolvição dos delitos que lhe foram imputados, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal, pois assevera não existir prova incontroversa acerca da autoria.

O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo desprovimento de todos os recursos defensivos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso do Ministério Público, pelo provimento parcial dos apelos dos réus Deusiane, Guilherme, Woshington e Leonardo, para que seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006 e, ainda pelo provimento parcial do recurso de Gustavo, para que seja convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme asseverado, os inconformismos que renderam ensanchas aos presentes recursos consistem, no que diz respeito ao do Ministério Público, na absolvição do réu Gustavo Henrique do Couto Vieira do crime previsto no art. 35,
caput
, c/c art. 40 da Lei no 11.343/2006, bem como na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, e quanto aos dos réus, resumidamente, nas suas respectivas condenações diante da insuficiência probatória para tal desiderato.

Passo, primeiramente a análise do recurso ministerial, o qual não merece provimento.

Isto porque, ao contrário do que aduz o
Parquet,
o conjunto probatório não traz elementos suficientes para o enquadramento do réu no delito do art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006.

No caso, os réus, à exceção de Gustavo, participavam de um grupo de
whatsapp
intitulado “tudo nosso”, cuja finalidade era ditar as regras da organização criminosa para os integrantes da facção criminosa e, ainda, efetivar a comercialização dos entorpecentes.

Ficou devidamente comprovado através das quebras de sigilo telefônico que todos os demais réus participavam do grupo, interagindo com a finalidade última de perpetrar a comercialização de drogas, não havendo qualquer participação do réu Gustavo, razão pela qual resta evidente que este não estava associado aos demais para realizar a venda do produto ilícito, o que impõe a manutenção da sentença pela sua absolvição deste delito específico.

Nesse sentido é o bem lançado parecer ministerial,
verbis
:

“(...) Isso porque, embora tenham sido extraídos nas diligências realizadas na fase inquisitorial, referendados em Juízo, elementos seguros de que ele comercializava entorpecentes
, não foram produzidas provas suficientes a demonstrar que estivesse associado com os demais acusados para a prática delitiva.

O acusado não fazia parte do grupo do WhatsApp denominado “tudo nosso”, não conhecia os demais réus, não sendo localizadas em seu celular conversas que demonstrem o liame entre ele e os corréus.

Assim, ausentes provas seguras de união de desígnios, estabilidade e permanência, impossível a condenação pelo crime de associação para o tráfico.(...)” (destaquei)

Também não prospera a pretensão de aplicar a causa de aumento insculpida no art. 40, VI, da Lei no 11.373/2006, o que somente é cabível quando a prática
criminosa envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, o que não é o caso do réu Gustavo, pois como supramencionado, ele não participava do grupo de
whatsapp,
logo não tinha contato com o menor que integrava o grupo, o qual trocava mensagens apenas com os demais réus.

Por derradeiro, o pleiteado afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da aludida Lei, também não merece guarida, pois o réu é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa, logo detém todos os requisitos para ser agraciado com a benesse legal.

Doravante, passo a análise dos recursos dos réus, naquilo que lhes é comum.

Primeiramente, todos os apelos pugnam pela absolvição dos réus quanto aos crimes que lhe são imputados, diante da fragilidade probatória.

Pois bem, a materialidade é induvidosa e advém de vários elementos de prova produzidos na persecução penal, notadamente, o laudo de constatação de droga no 500.2.04.2021.011797-01, o laudo pericial no 2.10.2021.46070-01, o relatório circunstanciado preliminar e a perícia técnica em aparelho celular autorizado nos autos no 1000675-92.2021.8.11.0109 e 1000770-25.2021.8.11.0109, na 2o fase da operação trem bala, a portaria inaugural e a representação pela prisão preventiva e pela busca e apreensão nos autos 1000770-25.2021.8.11.0109 e os boletins de ocorrência no 2021.261294,2021.26.0851 e 2021.260841.

Por sua vez, a autoria também é categórica e advém do farto conjunto probatório brotado dos autos, consoante se observa dos depoimentos prestados por Julionar Pinheiro de Almeida, Chefe de Operações da Polícia Civil, Márcia Aparecida Borin, escrivã da Polícia Civil, Clóvis Machado, Policial Militar que participou do levantamento das informações, cujos depoimentos foram trasladados na sentença colacionada no Id.158226886.

Merece realce que embora os réus tenham sustentado ser meros usuários de droga, tal tese não encontra respaldo nenhum nos autos, ao revés, é totalmente refutada pelos demais elementos de prova supramencionados, não havendo que se falar, portanto, em desclassificação de tráfico para uso.

Nesse sentido trago à colação o bem fundamentado excerto da sentença,
in verbis:

(...) Vê-se que os acusados arguiram serem usuários de drogas, e que a droga apreendida era para seu consumo. Contudo, não comprovaram a sua versão apresentada nos autos, encontrando-se totalmente divorciada do conjunto probatório existente no caderno processual, não podendo, à vista disso, desconstituir o robusto conjunto probatório existente em seu desfavor.

De fato, em atenção aos princípios da ampla defesa e devido processo legal, é permitido ao acusado, até mesmo, mentir em Juízo, vez que ninguém é obrigado a confessar a autoria de um ilícito penal, nos termos do brocardo nemo tenetur se detegere. Assim, a negativa isolada do acusado deve ser valorada pelo Juízo sopesando-se as referidas garantias constitucionais conferidas ao acusado, dentre as quais, o direito de ficar em silêncio e omitir ou alterar a veracidade dos fatos, quando estes lhe são desfavoráveis. Dessa forma, tem-se que o depoimento das testemunhas policiais militares encontra-se em harmonia com o arcabouço probatório coligido nos autos e são suficientes para ensejar o decreto condenatório, mormente porque demonstrada não apenas de forma cabal (prova pericial) que a substância apreendida causa dependência química, mas porque restou evidenciado que os acusados vendiam e tinham em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nessa esteira, resta hialino pelo conjunto probatório carreado, consistente nos depoimentos das testemunhas e laudo pericial, ter a conduta dos acusados tipificado um dos dezoito verbos do tipo penal “vender, ter em depósito e guardar”.

Para que se configure o delito disposto no art. 33 da Lei de Drogas, desnecessária a comprovação de comercialização da droga, bastando, para tanto, que o agente criminoso pratique apenas uma das condutas descritas no tipo penal, haja vista tratar-se de um tipo misto alternativo, no qual a conduta do agente criminoso pode ser "importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar" substância entorpecente, sem a autorização legal.”

Sobre o assunto o Supremo Tribunal Federal decidiu que "a noção legal de tráfico de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização." (STF - 1a T. - HC 69806 - Rel. Min. Celso de Mello).

Cada vez mais no cotidiano forense se tem verificado a apreensão de reduzidas porções de tóxicos em poder de traficantes, estratégia já conhecida por estes no desenvolvimento de seu trabalho criminoso para dificultar a caracterização da situação de flagrância e alegação de uso de entorpecente.

Contudo, para caracterizar o delito de tráfico de substâncias entorpecentes, torna-se imprescindível a conjugação de vários fatores, como as circunstâncias em que se deu a apreensão, o local, a conduta do réu, a forma de acondicionamento da substância, demais objetos encontrados.

No caso vertente, os relatórios preliminares dos celulares apreendidos, nos quais se constatou a existência de grupo de WhatsApp para facilitar as transações de drogas, corroboradas pelas declarações dos policiais, bem como a situação que se deram os fatos, a forma como estava acondicionada a substância, enfim, confirmam a existência do delito.(...)

No que diz respeito ao delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35, da Lei 11.343/2006, restou sobejamente demonstrado durante a persecução penal que, à exceção do apelante Gustavo, todos os demais réus estavam em com liame associativo estável e permanente.

Isto porque as conversas telefônicas desvendadas no transcurso processual demonstram claramente que eles integravam e participavam ativamente de um grupo de
WhatsApp
intitulado “Tudo Nosso”, cuja finalidade última era realizar de maneira organizada e permanente a venda de drogas ilícitas, sendo por este meio passadas todas as orientações para lograr êxito no intuito criminoso, inclusive realizando preventivamente o monitoramento policial, ficando claramente configurada a habitualidade, a estabilidade e a permanência dos réus na prática da traficância,

o que impõe a condenação.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis
:

HABEAS CORPUS –
ASSOCIAÇÃO
PARA O
TRÁFICO
DE DROGAS – PRETENDIDA
A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – ALEGADA INIDONEIDADE DA DECISÃO CONSTRITIVA E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA – IMPROCEDÊNCIA – IDENTIFICADOS INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – PRISÃO IMPOSTA PARA ACAUTELAR A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PERICULOSIDADE DO AGENTE REVELADAS PELO MODUS OPERANDI EMPREGADO PARA A CONSECUÇÃO DO DELITO E PELO APARENTE ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMINOSA – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

1. Tem-se por devidamente motivada a custódia cautelar, uma vez que idoneamente fundamentado o édito segregatício e evidenciados os requisitos legais pertinentes ao fumus comissi delicti e ao periculum libertatis, sendo insuficientes para elidi-los as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, mesmo porque, a teor do que preconiza o art. 282, § 6o, do CPP, a necessidade da prisão preventiva já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas.

2.
In casu, restaram devidamente identificadas a gravidade concreta da conduta e a aparente periculosidade do paciente, evidenciadas pelas conclusões das investigações policiais, as quais constataram sua participação em grupo de
WhatsApp
destinado à comercialização de entorpecentes, realizando efetivamente a oferta de drogas aos demais participantes.
Ademais, em face dos indícios de que se trata de membro faccionado da organização criminosa
Comando

Vermelho
, é pacífica a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que tal circunstância corrobora a conclusão de periculosidade social do acusado.

3. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.

(N.U 1012949-56.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023, Publicado no DJE 03/07/2023) (destaquei)

APELAÇÕES CRIMINAIS
-
ASSOCIAÇÃO
PARA O
TRÁFICO
DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRA E TERCEIRA APELANTES - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE -
ASSOCIAÇÃO
PARA O
TRÁFICO
NÃO COMPROVADA, ORIGEM LÍCITA DA MOTOCICLETA APREENDIDA - PEDIDO ABSOLVIÇÃO E RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO – VÍNCULO ESTÁVEL ENTRE OS APELANTES PARA O
TRÁFICO
- DIVISÃO DE TAREFAS,
HABITUALIDADE
E
PERMANÊNCIA
- DEMONSTRAÇÃO – CONDENAÇÕES PRESERVADAS – MOTOCICLETA APREENDIDA – UTILIZAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DE DINHEIRO PROVENIENTE DA MERCANCIA DE DROGAS – RESTITUIÇÃO IMPERTINENTE – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RECURSOS DESPROVIDOS.

A tipificação
da
associação
para o
tráfico
pressupõe coexistência dos seguintes requisitos: 1)
associação
de duas o mais pessoas para o cometimento do delito de
tráfico
; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4)
estabilidade
e
permanência
(NUCCI
, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4a ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 365).

“Ressaindo do conjunto probatório a existência de organização voltada ao comércio de entorpecentes, deve-se reconhecer como configurado o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mormente quando os indícios apontam para
a
estabilidade
e
permanência
na prática delitiva, de forma reiterada e concatenada” (TJMT, AP 47381/2017).

A expropriação do veículo utilizado em
tráfico
de drogas decorre de responsabilidade objetiva e “todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do
tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins [...] será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei” (CF, art. 243, parágrafo único).
O perdimento de bens em favor da União pela prática de
tráfico
ilícito de en
torpecentes constitui efeito da condenação (art. 63 da Lei no 11.343/06).

(N.U 1007525-92.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 31/03/2023) (destaquei)

Quanto à causa de aumento aplicada na dosimetria da pena em razão da prática criminosa envolver o adolescente Werik Melo Faria, prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, embora ele realmente participasse ativamente do grupo de
WhatsApp
e, por consequência, dos crimes perpetrados pelos réus, não há prova nos autos da sua data de nascimento por documento oficial, o que gera incerteza sobre sua real idade e impede o cômputo da aludida majorante, pois se trata de mera suposição de menoridade.

Nesse sentido é a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, assim decidiu,
in verbis
:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA OU
ADOLESCENTE
. CONFIGURAÇÃO.
DOCUMENTO HÁBIL
. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O Código de Processo Penal estabelecia, em seu art. 155 - antes mesmo da edição da Lei n. 11.690/2008 -, que a prova quanto ao estado das pessoas deveria observar as restrições constantes da lei civil. Atualmente, o dispositivo prevê, em seu parágrafo único:

"Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil".

2. O Código Civil fixa, em seu art. 9o, a obrigatoriedade de registro, em assentamento público, dos seguintes acontecimentos: I - os nascimentos, casamentos e óbitos; II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.

3. A legislação pátria relativiza a exigência de registro, em assentamento público, para a comprovação de questões atinentes ao estado da pessoa. Exemplificativamente, o art. 3o da Lei n. 6.179/1974 dispõe: "A prova de idade será feita mediante certidão do registro civil ou por outro meio de prova admitido em direito, inclusive assento religioso ou carteira profissional emitida há mais de 10 (dez) anos".

4. Na mesma linha de raciocínio, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 74, em 15/4/1993. Confira-se o enunciado: "Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por
documento hábil
".

5. Em diversas situações - redução do prazo prescricional, aplicação da atenuante do art. 65, I, do Código Penal, comprovação da idade de vítima de crimes contra a dignidade sexual -, a jurisprudência desta Corte Superior considera necessária, para a comprovação da idade, a referência a documento oficial que ateste a data de nascimento do envolvido - acusado ou vítima. Precedentes.

6. No julgamento dos EREsp n. 1.763.471/DF (Rel. Ministra Laurita Vaz, 3a S., DJe 26/8/2019), a Terceira Seção desta Corte Superior sinalizou a impossibilidade de que a prova da idade da criança ou
adolescente
supostamente envolvido em prática criminosa ou vítima do delito de corrupção de menores ser atestada exclusivamente pelo registro de sua data de nascimento, em boletim de ocorrência, sem referência a um documento oficial do qual foi extraída tal informação (como certidão de nascimento, CPF, RG, ou outro).

6. De fato, soa ilógico que, para aplicar medidas favoráveis ao réu ou que visam ao resguardo da dignidade sexual da vítima, por exemplo, se exija comprovação documental e, para agravar a situação do acusado - ou até mesmo para justificar a própria condenação - se flexibilizem os requisitos para a demonstração da idade.

7. Na espécie, a análise do auto de prisão em flagrante permite verificar que, ao realizar a qualificação do menor, a autoridade policial menciona o número de seu documento de identidade e o órgão expedido, circunstância que evidencia que o registro de sua data de nascimento não foi baseado apenas em sua própria declaração, pois foi corroborado pela consulta em seu RG. Logo, deve ser restabelecida a incidência da majorante em questão.

8. Recurso provido para restabelecer a incidência da majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, readequar a pena imposta ao recorrido, nos termos do voto, assentando-se a seguinte tese:
"Para ensejar a aplicação de
causa
de
aumento
de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a
documento hábil
- como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento."
- ProAfR no REsp 1619265 / MG

Proposta de Afetação no Recurso Especial

2016/0209972-7 – Ministro Rogério Schietti Cruz – S3 – Terceira Seção – DJE: 18/05/2020. (destaquei).

Por derradeiro, é pertinente a pretensão do réu Gustavo no tocante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a pena aplicada não é superior a 04 (quatro) anos, ele não é reincidente, não cometeu o delito com violência ou grave ameaça e as circunstâncias judiciais foram valoradas favoravelmente, portanto, preenche todos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal para galgar a benesse.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – 2. INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS – 3. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS
COMO
CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inviável cogitar a absolvição do crime de
tráfico

ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, quando os testemunhos dos policiais federais e as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias apreendidas com a acusada se destinava à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;

2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime
de
tráfico
de
drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;

2.1. No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser isoladamente sopesadas para afastar a figura
do
tráfico
privilegiado
, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;

2.2. Na hipótese, embora a acusada ostente ações penais em andamento, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;

3. Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis à recorrente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da
pena
privativa
de
liberdade
por duas
restritivas
de
direitos
,
ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex;

Recurso de apelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

(N.U 0024776-62.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023, Publicado no DJE 03/07/2023) (destaquei)

A pretensão da ré Deusiane de recorrer em liberdade também não prospera, pois não foram alterados os elemento ensejadores da sua prisão preventiva, notadamente o fato de responder por outros crimes de tráfico e ter contatos com os demais réus, o que pode interferir na garantia da ordem pública, razão pela qual não deve ter acesso a pretendida benesse legal.

Com esses fundamentos,
nego provimento
ao apelo do
Ministério Público,

dou provimento parcial
ao apelo interposto por
Gustavo Henrique do Couto Vieira
tão somente para converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, a ser fixada pelo juízo da execução, bem como
dou provimento parcial
aos recursos interpostos por
Woshington da Silva Campos, Guilherme Henrique Pininga, Deusiane Fernanda, Guilherme Henrique Pininga,
unicamente para decotar a causa de aumento insculpida no Art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006, passando a recalcular a pena nos seguintes termos:

1)

Whoshington da Silva Campos
, mantendo a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime do art. 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 e 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pelo crime do art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, tornando-a definitiva em razão do concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, em 08 (oito) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, nos termos do artigo 33, §2o, “b” e §3o do CP.

2)

Guilherme Henrique Pininga,
mantendo a pena provisória de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo crime do art. 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, pelo crime do art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, tornando-a definitiva em razão do concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

3)

Leonardo Ranyel Muller
, mantendo a pena provisória de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo crime do art. 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, pelo crime do art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, tornando-a definitiva em razão do concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

4)

Deusiane Fernanda de Souza da Silva
, mantendo a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime do art. 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 e 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pelo crime do art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, tornando-a definitiva em razão do concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, em 08 (oito) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, nos termos do artigo 33, §2o, “b” e §3o do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/10/2023