Tribunal: TJMT
Processo: 0004759-83.2018.8.11.0037
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – PRETENSÃO RECURSAL DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ELEVAÇÃO DAS PENAS - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS – INEXISTÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO COMPROVADAS - CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA OBSTAR A APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006 – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO – ENTENDIMENTO DO STJ – JULGADO DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
A condenação criminal por fato posterior constitui fundamento inidôneo para caracterizar dedicação às atividades criminosas e “obstar a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006”, notadamente quando “não foi apreendida elevada quantidade de droga” (STJ, AgRg no HC no 578687/SP). Isso porque o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp no 1977027/PR e REsp no 1977180/PR).
“Imperiosa a manutenção da benesse do tráfico privilegiado, quando não restar comprovada a dedicação ao crime, sendo que condenação por fato posterior não é fundamento idôneo para tanto” (TJMT, Ap no 0001081-94.2017.8.11.0037).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004759-83.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ARNALDO DA SILVA - CPF: 705.976.854-87 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), BEN HUR GOMES DA SILVA - CPF: 106.763.916-05 (APELADO), PC KASSIA KISS CRUZ (ASSISTENTE), PC VIVIANA GONÇALVES DA SILVA BARBOSA (ASSISTENTE), AMANDA VANESSA DE OLIVEIRA GALLIS (ASSISTENTE), EDSON APARECIDO DOS RESES (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – PRETENSÃO RECURSAL DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ELEVAÇÃO DAS PENAS - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS – INEXISTÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO COMPROVADAS - CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA OBSTAR A APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006 – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO – ENTENDIMENTO DO STJ – JULGADO DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

A condenação criminal por fato posterior constitui fundamento inidôneo para caracterizar dedicação às atividades criminosas e “
obstar a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
”, notadamente quando “
não foi apreendida elevada quantidade de droga
” (STJ, AgRg no HC no 578687/SP). Isso porque o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp no 1977027/PR e REsp no 1977180/PR).

“
Imperiosa a manutenção da benesse do tráfico privilegiado, quando não restar comprovada a dedicação ao crime, sendo que condenação por fato posterior não é fundamento idôneo para tanto
” (TJMT, Ap no 0001081-94.2017.8.11.0037).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0004759-83.2018.8.11.0037 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE PRIMAVERA DO LESTE

APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADOS(S): ARNALDO DA SILVA

BEN HUR GOMES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, nos autos de ação penal (PJE no 0004759-83.2018.8.11.0037), que condenou ARNALDO DA SILVA e

BEN HUR GOMES DA SILVA por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime inicial aberto e os absolveu da associação para o tráfico de drogas - arts. 33,
caput
e 35,
caput
, ambos da Lei no 11.343/2006 - (ID 174877702).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PRIMAVERA DO LESTE sustenta que

“
as provas [...] não deixam dúvidas de que ambos os apelados se

dedicavam a atividades ilícitas e criminosas, mormente o tráfico de drogas
”.

Pede o provimento para que seja afastada a “
diminuição prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06
” e aumentadas as penas (ID 174877721).

ARNALDO DA SILVA e BEN HUR GOMES DA SILVA pugnam pelo desprovimento do apelo (ID 174877723).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal — Tráfico ilegal de entorpecentes – art. 33 caput da Lei 11.343/06 – Condenação – Associação para o tráfico – Absolvição – Suposta falta de prova do vínculo associativo – Recurso Ministerial – Pretendido a exclusão da diminuição aplicada conforme art. 33 § 4o da Lei 11.343/06 – Viabilidade – Provas produzidas em juízo, sob contraditório e ampla defesa, demonstram materialidade que o réu se dedicava a atividades criminosas – Requisitos não preenchidos — Pelo provimento do recurso ministerial.
”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 180163217)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“No dia 25 de junho de 2018, em residência localizada Rua Bolicho, n° 141, Bairro Poncho Verde, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados ARNALDO DA SILVA e BENHUR GOMES DA SILVA, (pai e filho respectivamente), foram presos em flagrante delito, por se associarem, em caráter permanente, aliada a estabilidade para o fim de cometerem tráfico de entorpecentes, pois traziam consigo e tinham em depósito 38,58g (trinta e oito gramas e cinquenta e oito centigramas) de cocaína e 0,40cg (quarenta centigramas) de maconha, drogas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo de constatação de fl. 32-IP. [...]

Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO DENUNCIA a Vossa Excelência ARNALDO DA SILVA e BENHUR GOMES DA SILVA, como incursos nas penas dos artigos 33 caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06 [...].”
(Adriano Roberto Alves, promotor de Justiça – ID 1/4)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“Do tráfico ilícito de drogas

A materialidade está comprovada através do auto de prisão em flagrante, termo de exibição e apreensão, boletim de ocorrência e laudos preliminar e definitivo que concluiu que: “(...) os materiais periciados apresentaram resultados POSITIVO para presença de cocaína e maconha” (Num. 35231638 - Pág. 80). [...]

Com efeito, verifica-se que as palavras dos réus se encontram em total dissonância com o conjunto probatório acostados nos autos, pois conforme declarado pelos policiais que efetuaram suas prisões, em datas pretéritas receberem diversas denúncias de que no local funcionava uma boca de fumo e que Arnaldo e Bem Hur vendiam drogas no local. Diante disso, realizaram diversas diligências, tais como acompanhamento e vigilância, oportunidade em que foi possível visualizar grande movimentação de pessoas no imóvel, bem como a venda de drogas por Bem Hur na modalidade entrega mediante o uso de seu veiculo Astra.

Destacaram que no dia dos fatos foi realizado o acompanhamento de Arnaldo, sendo que na Avenida Piracicaba foi abordado pela equipe policial quando realizava a entrega de droga para o usuário Edson, o qual confirmou há tempo comprava de Arnaldo.

A Delegada de Policia Anamaria pontuou que após a abordagem de Arnaldo na Rua Piracicaba se deslocaram até a sua residência e lograram êxito em encontrar uma porção de maconha, diversos produtos eletrônicos indicando que teriam sido trocados por droga, balança de precisão e papel filme, além da esposa de Bem Hur, a qual confirmou que no local era realizada a venda de entorpecentes.

Com efeito, destaco que ambas as policiais envolvidos na prisão dos acusados prestaram seus depoimentos de maneira uniforme, não havendo qualquer ponto de contradição, o que leva à certeza do ilícito praticado por Bem Hur e Arnaldo.

A esse respeito, pontuo que não vislumbro motivos para afastar a idoneidade da atuação dos policiais e de seus depoimentos, não havendo, tampouco, qualquer dúvida de que as drogas encontradas eram de fato dos réus, com o objetivo de efetuar o comércio a terceiros. [...]

Destaco por fim, que a conduta delituosa narrada na denúncia não é fato isolado na vida do réu Bem Hur, pois de acordo com o seu depoimento em Juízo, afirmou que encontra-se preso por outro crime de trafico de drogas cometido no Estado de Minas Gerais, onde inclusive foi condenado ao cumprimento de 11 anos de reclusão em regime fechado (EP

Execução 4400739-93.2021.8.13.0702) levando a crer que faz do crime seu meio de vida.

Como se vê, durante a instrução processual, notadamente diante da oitiva das testemunhas de acusação, restou devidamente comprovado que as drogas apreendidas com os réus se destinariam ao comércio ilícito, de modo que suas condenações são medidas que se impõem.

Assim, amplamente demonstrado que no dia 25 de junho de 2018, na residência localizada na Rua Bolicho, numero 141, Bairro Poncho Verde, nesta cidade, os acusados, traziam consigo e tinham em depósito 38,58 gramas de cocaína e 0,40 gramas de maconha, drogas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Da associação para o tráfico (art. 35 LT). [...]

No caso em estudo, verifico que não foram produzidas provas aptas a demonstrar existência de hierarquia, de divisão de tarefas, ou mesmo a repartição dos lucros entre os acusados, de modo que não há provas suficientes para assegurar que fazem parte de uma sociedade criminosa organizada e duradoura voltada ao cometimento do tráfico de entorpecente, até mesmo porque a acusação não trouxe aos autos outras diligências aptas a demonstrar a associação ao tráfico, tais como a logística de como se daria a compra e revenda do material ilícito, mediante prévia divisão de funções e responsabilidades, repartição de lucros, etc.

Desse modo, a absolvição dos denunciados é medida que se impõem. Em caso análogo, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso assim decidiu: [...]

Dispositivo

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar BENHUR GOMES DA SILVA e ARNALDO DA SILVA, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006, bem como absolvê-los da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 LT) com fundamento no art. 386, VII do CPP.

Passo às dosimetrias das penas.

BENHUR GOMES DA SILVA

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

2aFASE

Deixo de atenuar a pena em razão da menoridade relativa eis que fixada no mínimo legal.

3a FASE

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da LT, diminuo a pena em dois terços, pois é primário, a droga apreendida não é de grande monta e não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organização criminosa.

Assim, perfaz-se o total de 1 ano e 8 meses de reclusão e 200 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstancias capazes de modificá-la.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do CP.

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal.

Todavia, presentes os requisitos do art. 44, I, §2o do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem indicadas pelo juízo da Execução penal.

Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas e despesas processuais por ser pobre na forma da lei.

ARNALDO DA SILVA

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

2aFASE

Deixo de atenuar a pena em razão da menoridade relativa eis que fixada no mínimo legal.

3a FASE

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da LT, diminuo a pena em dois terços, pois é primário, a droga apreendida não é de grande monta e não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organização criminosa.

Assim, perfaz-se o total de 1 ano e 8 meses de reclusão e 200 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstancias capazes de modificá-la.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do CP.”
(Alexandre Delicato Pampado, juiz de Direito – ID 174877702)

Pois bem.

A materialidade está consubstanciada no Termo de Exibição e Apreensão (ID 174876687 – fls. 9) e Laudo Pericial no 210.2.04.2018.008396-01 (ID 174876687 – fls. 38), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouividos Viviane Gonçalves da Silva Barbosa, investigadora de Polícia (ID 174876687 – fls. 11/12), Kassia Kiss da Cruz, investigadora de Polícia (ID 174876687 – fls. 13/14), Amanda Vanessa de Oliviera Gallis, testemunha (ID 174876687 – fls. 15/16), Edson Aparecido dos Reses, testemunha (ID 174876687 – fls. 18/19), BEN HUR GOMES DA SILVA, apelado (ID 174876687 – fls. 22/24), ARNALDO DA SILVA, apelado (ID 174876687 – fls. 27/29).

Em Juízo, colheram-se os depoimentos de Viviane Gonçalves da Silva Barbosa, investigadora de Polícia (ID 174877692), Anamaria Machado Costa, delegada de Polícia (ID 174877696) e o interrogatório de BEN HUR GOMES DA SILVA (ID 174877692).

ARNALDO DA SILVA não foi localizado, razão pela qual o Juízo singular decretou sua revelia (ID 174877693).

Vejamos.

A delegada de Polícía [Anamaria Machado Costa] descreveu coerentemente, em Juizo, as apreensões de 38,58g (trinta e oito gramas e cinquenta e oito centigramas) de cloridrato de cocaína e 0,66g (sessenta e seis centigramas) de maconha, uma balança de precisão, 1 (um) rolo de papel filme, 1 (um) aparelho celular e R$ 664,00 (seiscentos e sessenta e quatro) reais em espécie, na posse do apelado ARNALDO DA SILVA e na sua residência, localizada à rua Bolicho, no 141, bairro Poncho Verde, no município de Primavera do Leste/MT, onde também reside seu filho BEN HUR GOMES DA SILVA (ID 174877696).

Extrai-se do depoimento prestado pela autoridade policial que no dia 25.6.2018, investigadores de Polícia receberam informações de que os apelados praticavam tráfico de drogas; iniciaram o monitoramento de ARNALDO DA SILVA, o qual foi acompanhado da sua casa até a avenida Piracicaba, local onde foi abordado quando entregaria drogas para o usuário Edson Aparecido dos Reses; em ato contínuo, as investigadoras de Polícia [Viviane Gonçalves da Silva Barbosa e Kassia Kiss da Cruz] apreenderam uma porção de cocaína na posse de ARNALDO DA SILVA; em razão disso, se deslocaram até sua residência, localizada à rua Bolicho, no 141, bairro Poncho Verde, no município de Primavera do Leste/MT, onde estavam BEN HUR GOMES DA SILVA e sua companheira Amanda Vanessa de Oliveira Gallis; realizada busca domiciliar, os agentes policiais encontraram o restante da droga no quarto de ARNALDO DA SILVA, bem como apreenderam uma balança de precisão, 1 (um) rolo de papel filme, 1 (um) aparelho celular e R$ 664,00 (seiscentos e sessenta e quatro) reais em espécie, conforme Termo de Exibição e Apreensão (ID 174876687 – fls. 9).

O Juízo singular reconheceu o tráfico privilegiado por entender que os apelados preenchem os requisitos legais [ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, tampouco integrar organização criminosa].

No caso, não ocorreram investigações prévias sobre habitualidade delitiva ou envolvimento dos apelados com organização criminosa, visto que foram presos após o recebimento de informações pelos investigadores de Polícia [Viviane Gonçalves da Silva Barbosa e Kassia Kiss da Cruz] responsáveis pelo flagrante, tanto que o juiz da causa absolveu os apelados da associação para o tráfico de drogas por não existir prova suficiente para a condenação (CPP, art. 386, VII).

Ademais, a ínfima quantidade de maconha [0,66g] e a pequena quantidade de cloridrato de cocaína [39,46g] não permitem deduzir traficância em larga escala, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.

O registro criminal indicado pelo órgão ministerial em relação ao apelado BEN HUR GOMES DA SILVA, nas razões de apelação, envolve tráfico de drogas praticado em 14.4.2020 (SEEU no 4400739-93.2021.8.13.0702), ou seja, posterior aos fatos narrados na denúncia [25.6.2018].

Para afastar a minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, com suporte na dedicação às atividades criminosas, “
é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
” (STJ, AgRg no HC no 730386/RJ – Relator: Min. Olindo Menezes [Des. Convocado do TRF1] – 13.9.2022).

A condenação criminal por fato posterior constitui fundamento inidôneo para caracterizar dedicação às atividades criminosas e “
obstar a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
”, notadamente quando “
não foi apreendida elevada quantidade de droga
” (STJ, AgRg no HC no 578687/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 26.5.2020). Isso porque o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp no 1977027/PR e REsp no 1977180/PR - Relatora: Min. Laurita Vaz - Julgados em 10.8.2022).

Nesse contexto [pequena quantidade de drogas, primariedade, bons antecedentes, ação penal por fato posterior], deve ser mantido o tráfico privilegiado (Lei o 11.343/2006, art. 33, § 4o) reconhecido pelo Juízo singular.

Aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“
Imperiosa a manutenção da benesse do tráfico privilegiado, quando não restar comprovada a dedicação ao crime, sendo que condenação por fato posterior não é fundamento idôneo para tanto
.” (Ap no 0001081-94.2017.8.11.0037 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 24.5.2023)

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023