Tribunal: TJMT
Processo: 1004296-10.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MATÉRIA SUBMETIDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – TEMA 745 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE ATINGE A HIPÓTESE CONCRETA - LEGALIDADE DA ALÍQUOTA COBRADA, AINDA QUE MAJORADA, ATÉ 31/12/2023 - INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO DE SOFRER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA ORDEM – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO DESPROVIDO.
1 - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 714139, em sede de repercussão geral reconhecida – Tema 745, fixou a tese segundo a qual “a adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para o Acórdão Dias Toffoli, DIVLG 14-03-2022, Publicado em 15/03/2022).
2- Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do RE 714139/SC (05/02/2021). Modulação que atinge a hipótese concreta. Ausência de ofensa ao direito líquido e certo.
3 - Denegação da ordem. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004296-10.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SECRETARIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ELIANE A ZOPELETTO NOTARIO - EPP - CNPJ: 37.427.747/0001-30 (AGRAVANTE), ARTHUR GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.566.241-10 (ADVOGADO), JOAO ROBERTO GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.695.391-67 (ADVOGADO), RICARDO DE OLIVEIRA LESSA - CPF: 712.744.801-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MATÉRIA SUBMETIDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – TEMA 745 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE ATINGE A HIPÓTESE CONCRETA - LEGALIDADE DA ALÍQUOTA COBRADA, AINDA QUE MAJORADA, ATÉ 31/12/2023 - INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO DE SOFRER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA ORDEM – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO DESPROVIDO.

1 - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 714139, em sede de repercussão geral reconhecida – Tema 745, fixou a tese segundo a qual
“a adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
. (RE 714139, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para o Acórdão Dias Toffoli, DIVLG 14-03-2022, Publicado em 15/03/2022).

2- Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do RE 714139/SC (05/02/2021). Modulação que atinge a hipótese concreta. Ausência de ofensa ao direito líquido e certo.

3 - Denegação da ordem. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Em mesa recurso de agravo interno promovido pela empresa ELIANE A ZOPELETTO NOTARIO – EPP. contra a decisão monocrática por mim proferida nos autos de Mandado de Segurança n. 1004296-10.2021.8.11.0041, impetrado pela agravante em face de ato supostamente abusivo e ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, cuja decisão, em síntese, confirmando o provimento jurisprudencial de primeira instância,
denegou a segurança pleiteada
e, em ato subsequente, julgou
extinta a ação
mandamental com julgamento de mérito e o fez com apanágio no artigo 487, I, do Código Procedimental Civil.

Tem-se da impetração que o
mandamus
foi ajuizado porque a impetrante/recorrente, alegando ser empresa voltada ao ramo de comércio varejista de materiais de construção em geral (CNAE 47.44-0.99), é contribuinte de ICMS decorrente do consumo de energia elétrica, Unidade Consumidora n. 6/1991702-0.

Aduz que o Estado de Mato Grosso tem aplicado alíquotas diferenciadas aos consumidores, adotando o princípio da seletividade sem amparo na essencialidade, o que permite alcançar uma alíquota superior a outros produtos considerados não essenciais, podendo chegar ao patamar de 27% (vinte e sete por cento) a depender do consumo mensal de energia elétrica.

Nesse contexto, serve-se do
writ
para que seja declarado o direito líquido e certo da impetrante para afastar a alíquota majorada pelo Ente Público, cobrada na mesma razão das alíquotas adotadas para mercadorias consideradas nocivas ou supérfluas, e que seja determinado à autoridade coatora que efetue a redução do imposto (ICMS) incidente sobre o serviço de fornecimento do produto em questão, em função da sua essencialidade, para o percentual interno do menor patamar estipulado na legislação estadual, qual seja, em 4% (art. 14, VIII, da Lei n. 7.098/98).

Subsidiariamente, pede que seja fixada a alíquota no percentual de 12% (dez por cento), mesma alíquota adotada para as mercadorias imprescindíveis, a exemplo dos alimentos (art. 14, II) ou, ainda, no percentual da alíquota geral fixada em 17% (dezessete por cento).

Ao sentenciar, o ilustre magistrado condutor do feito concluiu pela DENEGAÇÃO DA ORDEM MANDAMENTAL, ao fundamento precípuo de que “
A fixação de alíquotas progressivas de ICMS incidente sobre a energia elétrica, além de se inserir no âmbito da discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo, não fere, via de regra, o princípio da seletividade. Isso porque o art. 155, § 2o, III, da CF não determina a seletividade, mas tão somente admite a possibilidade de sua aplicação, ou seja, confere uma faculdade ao legislador, não uma obrigação (...). Dessa maneira, quando o legislador constitucional utilizou a expressão ‘poderá’ ou ‘será admitida
’,
denota claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador infraconstitucional
”
. (Id. 149595506).

Inconformada, a impetrante submete a matéria a esta Corte de Justiça e, em suas razões de recorrer, defende o desacerto da decisão proferida pelo julgador monocrático, ao argumento de que a matéria versada no
writ
é a mesma submetida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, em sede de repercussão geral conhecida como Tema 745, que considerou como sendo ilegal a fixação de alíquota superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços de energia elétrica e serviços de telecomunicação, entendimento que deve ser seguido pelos tribunais.

Discorre sobre o efeito modulador da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse ponto, afiança que a modulação dos efeitos para as ações ajuizadas após o início do julgamento apenas se deu em relação aos autos embasados na legislação lá debatida, qual seja, a do Estado do Paraná.

Não sendo esse o entendimento deste Sodalício, pleiteia que seja observada a data da publicação da ata de julgamento (22/11/2021).

Por fim, caso seja considerada a regra geral da modulação (
efeito ex nunc
), persiste o ato coator após o término do prazo para publicação da lei nova que institua o percentual de ICMS sobre energia/telecomunicação em patamar que respeite a essencialidade.

Sobre esses fundamentos, justifica a ofensa ao seu direito líquido e certo e a necessidade da concessão da ordem mandamental.

O recurso foi a mim distribuído por determinação às regras regimentais.

De posse dos autos, em decisão monocrática, concluí pelo desprovimento do recurso de apelação cível e, por via de consequência, mantive a denegação da segurança pleiteada no
mandamus
(Id. 167994157).

O inconformismo com esta decisão é a causa motivadora da interposição do recurso de agravo interno, ora em julgamento.

Em seus anseios recusais, visando à inversão do julgamento que lhe foi desfavorável, volta a avocar a modulação dos efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte que, no seu sentir, transcorre a partir da publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 22/11/2021.

Ainda sobre a modulação dos efeitos, discorre que sua incidência, nas hipóteses em que as ações foram ajuizadas antes do início do julgamento (5/02/2021), tese acolhida por esta relatora, dá-se apenas aos atos coatores embasados na legislação específica debatida no Recurso Extraordinário RE n. 714139/SC (Tema 745), interposto contra ato coator amparado em lei estadual do Paraná.

Forte nesses fundamentos, almeja a recorrente seja exercido o juízo de retratação ou, de outro modo, seja o presente recurso submetido a julgamento pelo órgão colegiado competente e, ao final, lhe seja dado provimento para conceder a segurança perquirida na ação mandamental.

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões, sede em que rebate as argumentações do recorrente, deprecando pelo desprovimento do recurso e a mantença da decisão monocrática por mim proferida, em todos os seus termos. (Id. 149916255)

Recurso tempestivamente apresentado. Sem preparo por força de lei.

Após, vieram-me conclusos.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de agravo interno promovido pela empresa ELIANE A ZOPELETTO NOTARIO – EPP objetivando a reforma da decisão monocrática por mim proferida que, em apertada síntese, NEGOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível n. 1004296-10.2021.8.11.0041, também aflorado pela impetrante/agravante com o desiderato de afastar a cobrança majorada da alíquota de ICMS incidente sobre prestação de serviço de energia elétrica.

Registro que este Tribunal de Justiça, até pouco tempo, vinha adotando o entendimento externado pelo togado singular, segundo o qual a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicação não podia sofrer ingerência do Poder Judiciário, atuando como legislador positivo, em manifesto desafino com a distribuição de competência definida na Cártula Fundamental.

Não obstante, a matéria, palco de inúmeras divergências, terminou por ser apresentada à Suprema Corte de Justiça para análise da constitucionalidade da cobrança de alíquota majorada em 25% a 27%, quando adotada a técnica da seletividade, e, submetida a julgamento naquela Corte de Justiça, RE n. 714.139/SC, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 745), foi decidida nos seguintes termos,
in verbis
:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam da figura constitucional alíquotas sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Trago à colação o ementário do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – SELETIVIDADE – AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE – QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVARF O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERISTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS – ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – ITENS ESSENCIAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL – EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADED.

1 – O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2 – A Constituição Federal não obriga os entes competente a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão da essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade do ICMS terá de conferir efetividade a sesse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3 – A energia elétrica é item essencial, seja qual for o consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquele incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4 – Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo inconstitucional.

5 – Foi fixada a seguinte tese para o Tema 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquota sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6 – Recurso extraordinário parcialmente provido.

7 – Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). (STF, Tribunal Pleno, RE 714139/SC, relator Ministro Marco Aurélio, relator p/acórdão Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de março de 2022).

De simples passar de olhos no ementário trazido à conferência, extrai-se que o Supremo Tribunal Federal assegurou o direto dos contribuintes ao recolhimento de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações considerando aplicável a alíquota geral do imposto, afastando, portanto, a alíquota majorada.

Por outro lado, ocorreu a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade, estabelecendo, o Supremo Tribunal Federal, como marco inicial para produção de seus efeitos, o exercício financeiro do ano de 2024, fazendo uma ressalva de que as ações ajuizadas até o julgamento de mérito do RE 714139/SC, ocorrido em 05 de fevereiro de 2021, não serão atingidas pelo efeito da modulação.

Conclui-se, da decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, que a tributação questionada, ressalvadas as ações ajuizadas até o dia 05/02/2021, ainda que as alíquotas cobradas pelos entes públicos fazendários alcance percentual superior a 17% (dezessete por cento), continuam possível de serem cobradas até o findar do ano em curso (2023).

Diante desse cenário, retrocedendo o olhar para o caderno processual eletrônico, sobressai-se que o ajuizamento da ação mandamental ocorreu em 15/02/2021, ou seja, após o início do julgamento, portanto, está sujeita à modulação dos efeitos da decisão, equivale a dizer que a cobrança efetivada pelo poder público, ainda que com alíquota majorada, está protegida até a data de 31/12/2023. Nesse passo, também não cabe falar em direito à compensação de valores.

Registro que o Estado de Mato Grosso, ainda no ano de 2021, editou a Lei Complementar n. 708, de 07 de dezembro de 2021, “que altera a Lei n. 7.098/98, revogando o dispositivo da Lei Complementar n. 631/31/07/2019, e altera a Lei Complementar n. 614/05/02/2019, e dá outras providências”, revogou o artigo 14, VII, a-1, 2, b, da Lei n. 7.098/98, de modo que a cobrança da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação – ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica deixou de ser entre vinte e cinco por cento (25%) e vinte e sete por cento (27%) e passou a ser, a partir de janeiro de 2022, de dezessete por cento (17%), estando em sintonia com o julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Por derradeiro, encerro ressaltando que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no que pertine ao recurso de agravo interno, é no sentido de que ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou vindo o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir, já explicitadas na decisão embargada, mostra-se válida a reprodução dos fundamentos anteriormente explicitados, não estando caracterizada a inobservância ao art. 1.021, §3o, do Código Procedimental Civil. (AREsp 1.020.9939/RS; Relator Min. FRANCISCO FALCÃO; Segunda Turma; DJe 13/05/2019).

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão gravada.

Diante do exposto, conheço do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, por esses e pelos fundamentos da decisão agravada, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Fiquem as partes cientificadas de que a insistência injustificada no prosseguimento do feito, caracterizada pela oposição de embargos manifestadamente inadmissíveis ou protelatórios a este acórdão, ensejará a imposição da multa prevista no art. 1.026, §2o, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023