Tribunal: TJMT
Processo: 0001087-72.2018.8.11.0100
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – REGISTRO IMOBILIÁRIO NÃO CONCRETIZADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – DEVOLUÇÃO DO VALOR RECOLHIDO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Para a efetiva cobrança do ITBI, é imprescindível o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel.
2. Se não restou configurado o fato gerador do tributo diante do desfazimento do negócio jurídico, é inexigível a cobrança do crédito tributário e, em caso de pagamento, deve-se proceder a devolução dos valores.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001087-72.2018.8.11.0100
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Repetição de indébito, Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BANCO DAYCOVAL S/A - CNPJ: 62.232.889/0001-90 (APELANTE), JULIERME ROMERO - CPF: 604.016.481-68 (ADVOGADO), BANCO DAYCOVAL S/A - CNPJ: 62.232.889/0001-90 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE BRASNORTE - CNPJ: 01.375.138/0001-38 (APELADO), MUNICIPIO DE BRASNORTE - CNPJ: 01.375.138/0001-38 (REPRESENTANTE), TIAGO JOSE LIPSCH - CPF: 031.073.461-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – REGISTRO IMOBILIÁRIO NÃO CONCRETIZADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – DEVOLUÇÃO DO VALOR RECOLHIDO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para a efetiva cobrança do ITBI, é imprescindível o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel.

2. Se não restou configurado o fato gerador do tributo diante do desfazimento do negócio jurídico, é inexigível a cobrança do crédito tributário e, em caso de pagamento, deve-se proceder a devolução dos valores.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

BANCO DAYCOVAL S/A

APELADO(S):

MUNICÍPIO DE BRASNORTE

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO DAYCOVAL S/A
contra sentença proferida pelo Juízo da ara Única da Comarca de Brasnorte, nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário no 0001087-72.2018.8.11.0100, que julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta que a sentença merece reforma, sob o argumento que “deixou de observar que não houve a consolidação da matrícula do devedor para o nome do credor, visto que inexistiu a transferência do imóvel, já que a matrícula fora cancelada antes do registro”.

Afirma que “Não pode, portanto, ser mantida a decisão monocrática proferida, a qual entendeu que pela anotação de alienação fiduciária já deveria ocorrer o pagamento do tributo, deixando de atentar-se ao fato de que a TRANSFERÊNCIA de propriedade não se efetivou em razão do CANCELAMENTO da matrícula, conforme informou o próprio Cartório de Títulos e Documentos”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, condenando o Município Apelado ao pagamento da importância de R$ 350.466,56 (trezentos e cinquenta mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e seis centavos).

Contrarrazões ao recurso no id. 133679746, págs. 56/62.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 140186168 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO DAYCOVAL S/A
contra sentença proferida pelo Juízo da ara Única da Comarca de Brasnorte, nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário no 0001087-72.2018.8.11.0100, que julgou improcedente o pleito inicial.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
BANCO DAYCOVAL S/A
ajuizou Ação de Repetição de Indébito Tributário no 0001087-72.2018.8.11.0100, referente o recolhimento da guia de pagamento recolhimento de ITBI de no 133334, no montante de R$ 330.008,53 (trezentos e trinta mil e oito reais e cinquenta e três centavos), relativa a transmissão do bem imóvel denominado Fazenda Guarani, com área de 800,000ha, sob matricula no 5079, mas que não foi concretizada.

O juízo
a quo
julgou improcedentes a pretensão inicial, sob o seguinte fundamento:

“Pois bem. Em que pese a parte requerente afirmar que a transmissão do imóvel não chegou a ocorrer, observa-se, pelos termos da Matrícula trazida na contestação, que havia anotação de alienação fiduciária em favor da requerente, anterior ao pagamento do tributo.

É sabido que a alienação fiduciária é um tipo de garantia numa relação de negociação de compra de bens. É uma modalidade de financiamento, onde o devedor, para garantir o pagamento de algo, o transfere para o credor enquanto paga por aquele bem.

Assim, entendo forçosa a conclusão de que eventual devolução de valores deve recair sobre o responsável pela não perfectibilização do negócio – e não em face da Fazenda Municipal.

Com efeito, anulado o negócio jurídico de compra e venda, impõe-se restituir as partes ao estado anterior e segundo princípio do restitutio in integro. Entretanto, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, nos termos do art. 118 do Código Tributário Nacional. Assim, a pretensão de recuperação dos valores pagos a título de ITBI deve-se dar em ação indenizatória movida contra aquele que deu causa à anulação do negócio, e não contra a Fazenda do Município”.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
respeito da legalidade da cobrança do ITBI
relativa a transmissão do bem imóvel denominado Fazenda Guarani, com área de 800,000ha, sob matricula no 5079
.

O Código Tributário Nacional a respeito do fato gerador dos impostos,
in verbis
:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

Por sua vez, o Código Tributário do Município apelado (Lei no 77/2017, dispõe que:

Art. 28. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Logo, o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel, razão pela qual a partir dele incide o tributo.

No caso, resta demonstrado nos autos que o registro imobiliário não foi concretizado em razão do cancelamento da matrícula do imóvel no Serviço Registral 1o Ofício de Brasnorte, conforme Ofício no 0030/2016-CRI no id. 133679745, pág. 75.

Portanto, não houve concretização do fato gerador, razão pela qual não se mostra devido a cobrança do ITBI, até mesmo para que não ocorra o enriquecimento sem causa pelo município, devendo ser restituído o valor recolhido de R$ 330.008,53.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.

1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.

2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN)é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.

3. Recurso Especial não provido.

(STJ - REsp: 1504055 PB 2014/0326906-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015)

A
propósito, é o entendimento de outros tribunais pátrios em casos análogos:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REGISTRO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RECOLHIMENTO DE ITBI - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA - ILEGALIDADE - SENTENÇA RATIFICADA.

O fato gerador do ITBI se dá no momento da transmissão da propriedade do bem imóvel para o nome do adquirente. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.

(N.U 0004990-06.2015.8.11.0041, , GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2019, Publicado no DJE 16/10/2019)

AGRAVO INTERNO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ANÁLISE DA LIMINAR - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.

1- Não tendo o agravante apresentado qualquer argumento capaz de ensejar a modificação do julgado, deve a decisão agravada ser mantida.

2. O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário. (STF ARE 1294969/SP- Ministro Luiz Fux).

3.Recurso não provido.

(N.U 1006270-11.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2022, Publicado no DJE 09/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO DE ITBI - NEGÓCIO JURÍDICO NÃO CONCRETIZADO - AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL - POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.

I. O Código Tributário Nacional, ao tratar sobre o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos, estabelece em seu artigo 35, inciso I, que o imposto tem como fato gerador "a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil".

II. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme ao considerar que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis.

III. Não tendo ocorrido a transferência da propriedade do imóvel, já que o negócio jurídico não se concretizou, é devida a restituição do valor recolhido a título de ITBI, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

(TJ-MG - AC: 10000211488424001 MG, Relator: Carlos Roberto de Faria, Data de Julgamento: 27/01/2022, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/02/2022)

No tocante aos juros e correção monetária da repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei pelo ente público que cobrou que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos pagos tardiamente ou indevidamente, essas taxas devem ser aplicadas.

Nesse sentido, é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

A co
rreção monetária passa a fluir desde o pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ:

Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Já os juros de mora só incidirão a partir do trânsito em julgado, nos ditames da Súmula 188 do STJ:

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Impende mencionar também que os termos fixados não ferem aquilo fixado pelo tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações de natureza tributária:

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
, para condenar a apelada a devolução do ITBI pago, devidamente corrigido com observância ao Tema 905/STJ, com correção monetária desde a o pagamento e juros a partir do trânsito em julgado.

Por consequência, inverto os ônus sucumbenciais, para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023