Tribunal: TJMT
Processo: 1007781-98.2022.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 180 DO CÓDIGO PENAL – RECURSOS DEFENSIVOS – 1. PRELIMINAR DO PRIMEIRO APELANTE: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR TEREM SIDO OBTIDAS ILEGALMENTE – INOCORRÊNCIA – DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DE RAZOÁVEL QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS E DOS PETRECHOS UTILIZADOS PARA SEU BENEFICIAMENTO DO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEDUZIDO PELOS DOIS APELANTES – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 4. ALMEJADA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA PELO PRIMEIRO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS – MAIOR CENSURABILIDADE DA CONDUTA – MANUTENÇÃO DA PENA – 5. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO E DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. É imperiosa a manutenção da condenação do primeiro apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
3. O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, procede o pleito absolutório dos dois apelantes quanto ao referido delito.
4. A elevada quantidade e variedade das drogas apreendidas é fator de exacerbação da pena inicial, na forma do art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06. E, ao revelar maior reprovabilidade da conduta, justifica a fixação em quantitativo superior ao mínimo legal.
5. Preliminar rejeitadas. No mérito, recurso do primeiro apelante parcialmente provido. E do segundo apelante provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007781-98.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DEIVID IGOR DE SOUZA COSTA - CPF: 054.211.541-73 (APELANTE), LILIANY ZEBALOS FERREIRA - CPF: 770.645.932-20 (ADVOGADO), EGLENIO BARROS SOARES - CPF: 732.968.992-00 (ADVOGADO), JEFFERSON BATISTA ROCHA - CPF: 051.111.141-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ARTS. 33,
CAPUT
, E 35
DA LEI N. 11.343/2006 E ART.
180 DO CÓDIGO PENAL
– RECURSO
S
DEFENSIVO
S
–
1.
PRELIMINAR
DO PRIMEIRO APELANTE
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR TEREM SIDO OBTIDAS ILEGALMENTE – INOCORRÊNCIA – DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO – REJEIÇÃO –
2.

MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO
DO
PRIMEIRO APELANTE DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS
SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
–

INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL –
DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS
POLICIAIS

CIVIS
RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO D
E
RAZOÁVEL
QUANTIDADE
E VARIEDADE
DE DROGA
S

E DOS PETRECHOS UTILIZADOS PARA
SEU
BENEFICIAMENTO DO
–
CIRCUNSTÂNCIAS QUE
COMPROVAM
O EXERCÍCIO D
A TRAFICÂNCIA –
CONDENAÇ
ÃO
MANTIDA –

3
.

ABSOLVIÇÃO

DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DEDUZIDO PELOS
DOIS
APELANTES
–

POSSIBILIDADE
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA
–

4
.
ALMEJADA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA PELO
PRIMEIRO
APELANTE – IMPOSSIBILIDADE –

ELEVADA QUANTIDADE
E VARIEDADE
DA
S
DROGA
S
APREENDIDA
S
– MAIOR CENSURABILIDADE DA CONDUTA – MANUTENÇÃO DA PENA –
5.

PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO
DO PRIMEIRO APELANTE

PARCIALMENTE PROVIDO
E DO SEGUNDO
APELANTE
PROVIDO
.

1.
O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
É imperiosa a manutenção da condenação do
primeiro
apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos
nestes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
. Ademais, impõe-se registrar
que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual.

3
.
O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33,
caput
e § 1o, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro, procede o pleito absolutório dos

dois
apelantes quanto ao referido delito.

4. A
elevada quantidade
e variedade
da
s
droga
s
apreendida
s
é fator de exacerbação da pena inicial, na forma do art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06
.

E
, ao revelar maior reprovabilidade da conduta
,
justifica a fixação em quantitativo superior ao mínimo legal.

5
.

Preliminar rejeitada
s
. No mérito, recurso

do primeiro apelante
parcialmente provido
. E do segundo
apelante
p
rovido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Deivid Igor de Souza Costa
e
Jefferson Batista Rocha
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1007781-98.2022.8.11.0003
, pelo Juízo da
5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
-MT
,
conden
ando
o
primeiro
à pena de
13 (treze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado
,
e
1.760 (mil, setecentos e sessenta) dias multas à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pela prática dos crimes de
receptação,
tráfico de drogas
e
associação para tal finalidade (
art. 180, do Código Penal e
arts
. 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/2006)
;
e o
segundo

à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e
1.400 (mil e quatrocentos)
dias multas à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/2006)
.

Deivid Igor de Souza Costa
(primeiro apelante)
, com base nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

155177152
,

preliminarmente,
sustenta
a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio.
E, n
o mérito
,

requer
a sua
absolvição
em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear
su
a condenaçã
o
;

e
, subsid
iariamente, o afastamento da análise pejorativa da natureza e quantidade da droga na primeira etapa dosimétrica do crime de tráfico.

Jefferson Batista Rocha
(segundo apelante), nas razões recursais que se
veem
no ID
155177183
, postula
a
sua absolvição em relação ao crime de
associação para o
tráfico de drogas, por insuficiência probatória acerca
do vínculo estável e permanente para o
comércio malsão
.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

155177188
, o Ministério Público colima o desprovimento d
os
recurso
s interpostos pelos
apelantes
. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

160082164
, se
guiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo por inobservância ao direito de inviolabilidade domiciliar, suscitada por
Deivid Igor de Souza Costa

Consoante relatado, Deivid Igor
sustenta
,
nesta preliminar, a nulidade das provas
que atestam
a materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a
s
substância
s
ilícita
s

fo
ram

apreendida
s
mediante
violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que
inexistiu
fundadas suspeitas,
investigação prévia,
autorização ou mandado judicial
para a b
usca realizada no interior de sua residência
.

Todavia, a pretensão
de De
i
v
id Igor
não merece prosperar, pois, consoante se infere das provas produzidas durante a persecução penal,
os policiais civis
Alezandro

Pereira da Silva
e Rogério

Sabeh
de Castro
narraram
que
recebe
ram
denúncias de moradores da cidade de que
dois sujeitos
–
estando
um deles
usando
muleta
–
, estavam comercializando pasta
-
base de cocaína, cocaína e maconha na região da empresa “ADM”, no
b
airro Ana Carla, na cidade de Rondonópolis, razão pela qual, em trabalho de investigação e monitoramento, consta
ta
ram a movimentação de usuários de drogas na residência dos apelantes, principalmente no período vespertino.

O
s referidos agentes policiais c
onsignaram, outrossim, que receberam a
informação
de que
Deivid
Igor

e
Jefferson

Batista
haviam adquirido uma certa quantidade de substância
s

entorpecente
s
e um aparelho celular produto de roubo, ocasião em que se

deslocaram a
té

a residência
deles; e
,
em
novo monitoramento,
viram os dois
chegando ao

portão, momento em que
fizeram a
abordagem.

O

policia
l
civi
l

Alezandro
,
declarou
em juízo
que, durante a abordagem, apreenderam no bolso de
Jefferson
Batista
:
20 (vinte) porções de

cocaína, 1 (uma) pedra grande de pasta
-
base, R$ 90,00 (noventa

reais) em dinheiro e 1 (um) aparelho celular, marca Samsung
.
Enquanto c
om
Deivid
Igor
foi localizado
um aparelho celular, marca LG, cor rosa, produto de roubo,
praticado
no dia

14
de março de
2022 (
b
oletim de
o
corrência n
.
2022.68819).

Os
investigadores de polícia

Alezandro
e Rogério
disseram, também,
que, ao ser questionado,
Jefferson
Batista
respondeu que na

residência havia mais entorpecente
s;
e, mediante autorização
deste
e
sobretudo diante

das justificadas razões, vez que as investigações e monitoramentos confirmaram
a prática do comércio malsão
,
fizeram
busca

no referido
domic
ílio
,
no qual

localizaram outras
porções de cocaína dentro de um

colchão
,
em um pote escondido na prateleira da cozinha
e no cômodo onde
Daivid
Igor
fazia tatuagem
, além de várias embalagens

plásticas usadas para embalar

drogas
.

Logo, não se tratou de mera intuição dos integrantes da Polícia
Judiciária
Civil,
mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
na
aludida
residência
estava sendo
praticada
uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando
da busca domiciliar reprochada.

Ademais, as alegações defensivas de que inexiste documentação formal que indique autorização para ingresso na residência, não t
ê
m o condão de fragilizar as provas produzidas
na
instrução processual
, sendo certo que todos esses pontos foram esclarecidos nos depoimentos prestados pelos investigadores de polícia na fase judicial, conforme se infere
do relatório
das mídias audiovisuais vistas no ID
155177151
.

Além do mais, impende

registrar que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa do acusado sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos em que se demonstrou fortes indícios que ele
s
armazenava
m
drogas em seu domicílio, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando
a nulidade
das provasapuradas naquela oportunidade
e consequente absolvição dos apelantes
.

A
cerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), “
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
”
,
sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a

“
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
”
,

tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021
publicado
em
11-03-2021
)
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte, consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.o, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência
por que
se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.

(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020
).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]
.

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
.

Destacamos

Este Tribunal de Justiça, por seu turno, não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores, conforme pode ser visto nos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOM
ICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o,
do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

–

LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
publicado
no DJE
de
22/02/2021)
.

Destacamos

Destarte, é de rigor reconhecer como legítima a busca realizada na
residência
dos apelantes
, pois, em casos que tais, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor-se ao individual, como também com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5o, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.o, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, destarte, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do
s
apelante
s
, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas
,
razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte
destes
.

Diante disso,
a segunda
preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A
denúncia
,
que
está
no ID
155176503
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que no dia 25/03/2022, por volta das 10h00min, na residência situada na Rua Maracanã, n° 09, Bairro Ana Carla I, nesta cidade, os denunciados
DEIVID IGOR DE

SOUZA COSTA
e
JEFFERSON BATISTA ROCHA
foram presos em

flagrante delito por manterem em depósito e trazerem com eles 50 (cinquenta) porções, perfazendo a massa de 41,80 g (quarenta e um vírgula oitenta gramas), e 04 (quatro) outras porções, pesando 7,00 g (sete gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras (50 porções) de
COCAÍNA
(36 porções), e de
PASTA BASE DE COCAÍNA
(14 porções), e, as últimas (04 porções), de
MACONHA
, drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo de constatação fls. 64/66, ID 80920418.

Segundo apurado nos autos, outrossim, os denunciados
DEIVID IGOR DE SOUZA COSTA
e
JEFFERSON BATISTA ROCHA
se associaram de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática de tráfico de drogas nesta Comarca.

Consta, outrossim, que, no mesmo dia, horário e local o denunciado
DEIVID IGOR DE SOUZA COSTA
foi também flagrado e preso por ter adquirido, sabendo ser produto de crime, 01 (um) aparelho celular, marca LG, cor rosa, apreendido (fl. 16, ID 80920418), de propriedade da vítima Micheli de Souza Martins Mendes.

São dos autos que, há 06 dias, a Polícia Judiciária Civil recebeu delação de que DEIVID e JEFFERSON estavam comercializando pasta base de cocaína, cocaína e maconha, na região da empresa “ADM”, no Bairro Ana Carla, nesta cidade, razão pela qual, em trabalho de investigação e monitoramento, logrou identificar a residência dos denunciados, onde ali constatou movimentação de pessoas, principalmente no período vespertino.

Colhe-se que, no dia da prisão em flagrante, os policiais apuraram que os denunciados haviam adquirido, pela manhã, uma certa quantidade de cocaína e 01 (um) celular, produto de roubo, ocasião em que se deslocaram e visualizaram ambos chegando ao portão da referida residência, momento em que realizaram abordagem.

Em revista, os policiais apreenderam, no bolso de JEFFERSON, 20 (vinte) porções de cocaína, 01 (um) pedra grande de pasta base, bem como 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, e a quantia de R$ 90,00 (noventa reais) em dinheiro, e, com DEIVID, 01 (um) aparelho celular, marca LG, cor rosa, produto de roubo, subtraído no dia 14/03/2022, no Bairro Paiaguás, nesta cidade (Boletim de Ocorrência n° N°: 2022.68819).

Diante das fundadas razões, os investigadores de polícia procederam à busca domiciliar, ocasião em que apreenderam as demais porções de cocaína, dentro de um colchão, e, em 01 (um) pote escondido na prateleira da cozinha, mais 13 (treze) pedras de pasta base de cocaína, todas prontas para venda, e várias embalagens plásticas, sendo que, em um cômodo utilizado para fazer tatuagens, 04 (quatro) porções de

maconha, também prontas para venda, bem como 02 (duas) giletes com

resquícios da mesma droga, 03 (três) rolos de papel filme, 01 (uma) máquina de cartão, 01 (um) recipiente com resquícios de pasta base de cocaína, e 01 (um) aparelho celular, marca Motorola (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 16, ID 80920418).

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos, sendo que, interrogado, JEFFERSON confessou a prática do tráfico de drogas.
[...]
.

Destaques no original

A materialidade do
s
crime
s

está demonstrada pelos documentos
constantes
n
estes
autos
;
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal
e não foi objeto de irresignação.

No que concerne à autoria delitiva, não obstante
Deivid Igor (primeiro apelante)
tenha pugnado p
ela

sua
absolviç
ão
sob o argumento de que não concorre
u
para a prática do crime de tráfico de drogas, há elementos suficientes que demonstram
sua
participação na empreitada criminosa, assim como
a destinação mercantil do
s
entorpecente
s

apreendid
o
s
, conforme se infere da prova oral produzida nas duas fases da persecução penal
.

Com efeito, Deivid Igor, ao ser interrogado,
negou a prática do comércio malsão, alegando que usuário
de entorpecente
e trabalha como tatuador
, consignando, outrossim,
que a
s
droga
s
encontrada
s
em sua re
sidência pertencia
m
ao seu
primo
,
Jefferson
Batista
, a quem deu guarida por se encontrar em situação de rua.

Não obstante Jefferson
Batista
tenha corroborado a narrativa do primeiro apelante, confessando, quando interrogado, que a
s
droga
s
apreendida
s

era
m
de sua propriedade e que praticava o tráfico de drogas sem conhecimento do seu primo, tem-se que a versão
do segundo apelante
, além de inverossímil, não ficou comprovada
nestes
autos.

Isso porque,
consoante asseverado linhas volvidas, o
investigador
Alezandro
, em juízo, narrou em detalhes que a Polícia Judiciária Civil
de Rondonópolis
tomou conhecimento de que dois homens estavam comercializando

entorpecentes na região do
b
airro Ana Carla,
próximo à empresa ADM
,
estando
um deles usa
ndo
muletas, e o outro faltava parte da arcada dentária
. De
posse
dessas
informações,
juntamente com o policial
civil

Rogério,
começaram a monitorar o local e identificaram essas pessoas como sendo
Jefferson
Batista
e
Deivid
Igor
,
motivo pelo qual

passaram acompanhar
os dois

até
sua
residência
, onde
notaram
uma movimentação de pessoas entrando e

saindo,
esclarecendo
,
que
no dia da abordagem, tomaram conhecimento de que
os apelantes

haviam recebido uma quantidade de entorpecentes, bem como um aparelho

celular produto de roubo
.

O
investigador
Alezandro

n
arrou
, ademais,
que
,

diante das informações,
fizeram a
abordagem dos

a
pelantes quando chegaram na porta da

residência
deles
,
tendo,

na
revista
pessoal
,
sido
encontrado com
Jefferson
Batista
:
20 (vinte)

porções de cocaína, prontas para venda, 01 (uma) pedra grande de pasta
-
base,

01 (um) aparelho celular e
uma
quantia
em dinheiro.

E
, no bolso de
Deivid
Igor
,
o a
parelho celular produto de roubo
.

O referido integrante da Polícia Judiciária Civil
narrou
, também,
que Jefferson
Batista
confessou que
comercializava
drogas
em sua
residência
há aproximadamente vinte dias
.

E
, ao

ser questionado,
o segundo apelante,
respondeu que havia mais entorpecente
s
no local
,
daí
por
que, mediante autorização do morador, entraram
no imóvel e
apreenderam
no quarto, em um buraco no

colchão, 15 (quinze) porções de cocaína
,
na

prateleira da cozinha
;
13 (treze) porções de pasta
-
base
,

no local
onde

Deivid

Igor
fazia tatuage
ns
;
4 (quatro) porções

de maconha
;
além de giletes e papel filme
.

Além disso
, observa-se da imagem fotográfica constante do
l
audo acostado
nestes
autos (
ID 155176465
,
p. 2
), que as porções de

entorpecentes estavam embaladas, fracionadas e fragmentadas prontas para

comercialização,
a saber:

O
agente
policial

Alezandro

asseriu, ainda,
que
nas

vigilâncias e campanas
que
fizeram foi possível
constatar que
os
apelantes

comercializam

entorpecente
s
; esclarecendo, também, que,
em determinada ocasião,
tentaram abordar um usuário,

porém
ele
fugiu
em uma motocicleta
.

Logo, a versão apresentada pelo
Deivid Igor
de
que

não tinha ciência da
s
droga
s apreendidas
é inverossímil,
porque
o policia
l
civi
l
Alezandro
,
na segunda fase da persecução penal,
ressaltou que havia entorpecentes em todos os cômodos da casa,

esclarecendo que
parte da
s
droga
s
se encontrava no
quarto
em que
o primeiro apelante
trabalhava
faz
endo
tatuagens, de modo que
os agentes públicos
não tiveram nenhuma dificuldade em

fazer
a
apreensão
das drogas
, restando evidenciado que
a
alegação defensiva apenas

se mostra como uma tentativa de
afastar a
responsabilização criminal.

É ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
civis
em incriminarem injustificadamenteo

primeiro a
pelante com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não é demais reiterar que
foram apreendidos, ao todo,
5
4
(
cinquenta
e quatro
)
porções de drogas,
assim distribuídas:
36 (trinta e seis) porções de cocaína,
14 (quatorze) porções de pasta-base e 4 (quatro) tabletes de maconha,
bem como várias embalagens
e utensílios
com resquício de cocaína, o que evidencia a destinação mercantil do
s
entorpecente
s
apreendido
s
.

É sabido que,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito
,

o transporte e o preparo
da substância
de uso proscrito
cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
”

Por consequência, estando demonstrado, à saciedade, que a droga foi apreendida
na casa
dos
apelantes
,

bem como que se destinava
m
ao comércio malsão, deve ser mantida a condenação
de
Deivid Igor pelo
ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, porquanto é inviável
seu
pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No entanto, e
m relação à pretendida absolvição
de
Deivid
Igor
e Jefferson
Batista
pelo delito de associação para o tráfico de drogas, vê-se que assiste razão
aos dois
, eis que ao longo da instrução processual, não ficou, de fato, demonstrada
a prática do mencionado crime, na medida que para a configuração do delito não basta apenas que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio, porque é indispensável a comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Por conta disso, a despeito de existirem indícios do vínculo associativo existente entre
Deivid
Igor
e Jefferson
Batista
, a revelação apenas desse elemento não serve para comprovar de modo inequívoco o
animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei Antidrogas.

Como se sabe a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, eis que é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Deveras, a
respeito do tema, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2.
O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.

4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe

de
31/08/2020).
Destacamos

Por sua vez, enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE. (...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal no 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055)

Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer no 000779-048/2019). Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2o), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017) A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC no 540.850/SP) A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
no 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)
(TJMT N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020,
publicado
no DJE
de
07/08/2020).
Destacamos

E, no caso destes autos, impõe-se ressaltar que não há provas capazes de demonstrar que
Deivid Igor e Jefferson

Batista
comercializavam entorpecente
s
de maneira conjunta e com estabilidade
e permanência
, pois nenhum policial apresentou prova que comprovasse insofismavelmente essa conduta, tendo em vista que apenas narraram a apreensão
das
drogas
e
a existência de acompanhamento e monitoramento
dos apelantes
nesse evento delituoso
.

Sendo assim,
embora comprovada a existência de prévia investigação quanto ao crime de tráfico de drogas relativamente à apreensão do
s
entorpecente
s

acima
citado
s, o
certo
e
que não há
i
nformações tais como tempo de duração da investigação
;
detalhamento das diligências realizadas
;
contatos
entre
Deivid Igor e Jefferson
Batista
, incumbência de cada
um
da eventual associação na prática dos crimes
;
inform
es
detalhad
o
s sobre a rotina
;

onde

os
entorpecente
s foram adquiridos;
e como era realizada
sua
distribuição etc.

De mais a mais,
conquanto os policiais
civis
tenham afirmado que
Deivid Igor e Jefferson
Batista
era
m

conheci
dos

como traficante
s
naquela região, não se pode admitir uma condenação com suporte meramente em
presunções
. Ademais
disso
, a
afirmação isolada de que o
s

apelantes
já tivera
m
envolvimento com tráfico ou que estava
m
sendo investigado
s
há tempos, sem maior respaldo em outros elementos de convicção, não conduz à conclusão de que agia
m
de forma associada.

Aqui não se trata de desmerecer as declarações prestadas em juízo pelos policiais civis em razão de uma simples negativa de autoria apresentada
por
Deivid Igor e Jefferson
Batista
, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, dos depoimentos colhidos na instrução processual, elementos de convicção seguros acerca da associação permanente e estável entre os
apelantes
e outra
,
ou outras, pessoas para a prática do comércio ilícito de entorpecentes.

Logo, não obstante haja indícios de que
Deivid Igor e Jefferson
Batista

possa
m
ter praticado traficância em associação, deve ser reconhecido que os elementos probantes colhidos durante a instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como é cediço, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser na espécie, deve o magistrado decidir em favor do acusado, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Sobre esse assunto, esta é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Desse modo, frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em razão da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para que
Deivid Igor e Jefferson
Batista
sejam absolvidos pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas.

Em relação à dosimetria
, Deivid Igor
requer o afastamento
da análise pejorativa da circunstância judicial referente à quantidade e natureza da
s
droga
s
apreendida
s

da primeira etapa dosimétrica.

A respeito do tema,
es
s
as são as
razões

utilizadas
pel
o
prolator da sentença condenatória:

[...]

1 – Acusado DEIVID IGOR DE

SOUZA COSTA.

– Do crime de tráfico de drogas:

À culpabilidade é inerente à infração

penal. O acusado possui condenações nos autos no 0000000-02.0150.1.00.8611, 0000000-02.0150.4.18.6790 e 0002695-19.2018.8.11.0064, que transitaram em julgado em 23.11.2015,

02.05.2017 e 07.06.2018, respectivamente, cujas execuções tramitam no GR/SEEU 0291034-
66.2016.8.09.0105. O Juízo utiliza a condenação oriunda dos autos 0000000-02.0150.1.00.8611
para reconhecimento de maus antecedentes. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de

análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da

agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se

mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a

tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura

típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da quantidade e

natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
36 porções de cocaína, 14 porções de pasta base

de cocaína e 7,00g de maconha
. Já e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação

pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago,

inadmissível a valoração.

Assim, possuindo o agente duas circunstâncias judiciais que lhes são

desfavoráveis, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em
06 (seis)

anos e 09 (nove) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias multa
.

Ausentes atenuantes.

Vislumbra-se a incidência da agravante da MULTIRREINCIDÊNCIA, dadas às condenações nos

autos 0000000-02.0150.4.18.6790 e 0002695-19.2018.8.11.0064, que transitaram em julgado em

02.05.2017 e 07.06.2018, respectivamente, razão qual a pena provisória vai fixada em
07 (sete)

anos e 10 (dez) meses de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias multa
.

Inexistem

causas de aumento a serem consideradas. O Juízo afastou a causa especial de diminuição de pena

(§4o, do art. 33, da LD), tendo em vista que o processado possui condenação criminal, bem como

diante do reconhecimento do crime de associação ao tráfico, razão qual a pena definitiva vai fixada

07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
793 (setecentos e noventa e três) dias multa a

razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(LAT, art.

43)
[...]

(ID 155176599)
Destaques no original

Como
é sabido
para a aplicação da
pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também
a
os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses ele
mentos octogonais.

Na espécie, nota-se que
a
magistrado considerou desfavorável
a Deivid Igor

a
natureza e
quantidade do
s
entorpecente
s
apreendido
s
consistentes em
:

36 porções de cocaína, 14 porções de pasta
-
base de cocaína e 7,00g de maconha
,

por isso, estipulou a
pena
basilar em
1/6 (um sexto)
acima do mínimo legal
, daí por que não há motivo para a retific
ação pretendida, eis que fixada
com
fundamento
s
idôneo
s
e justificador
es
do incremento realiza
do pelo juízo de primeiro grau
, porque, nos
termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é possível o recrudescimento da pena
inicial

em decorrência da
quantidade do entorpecente apreendido
.

A propósito, quanto à matéria, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 3.
Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe

de
19/03/2021).
Destacamos

No
que se refere ao
quantum
de aumento na primeira fase da dosimetria, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, motivo pelo qual, na
hipótese
, o aumento de
1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente
realizado pel
o
sentenciante é proporcional e atende a finalidade maior da Justiça, sob o enfoque da reprovação e prevenção do crime.

Não é demais registrar, mais uma vez, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não é o caso destes autos.

Diante disso,
vê-se que a sentença condenatória foi prolatada com base nos princípios da legalidade, da isonomia e da individualização da pena (art. 5o, da Constituição Federal)

e
a pena
dos apelantes
foi estabelecida dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e fundamentada em justificativas idôneas, sem qualquer excesso,
motivo pelo qual
é imperativo a sua manutenção, tal qual foi estipulada no édito condenatório
.

Da

readequa
ção das penas fixadas aos apelantes
, em razão
da absolvição do
delito de associação para o tráfico de drogas

Diante de todo o exposto,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal
;
e,
em razão da absolvição
dos
apelantes
operada neste voto em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas
,

mantidas as penas estabelecidas quanto aos crimes de tráfico de drogas e
receptação [para D
eivid Igor
]
, em concurso material de crimes, as penas definitivas devem ser readequadas da seguinte forma:

Deivid Igor de Souza Costa
:

9
(
nove
) anos e
2
(
dois
) meses de
reclusão
e
807
(
oitocentos e sete
) dias-multa, mantendo o regime
inicial fechado,
considerando a

multir
r
eincidência
e a
relevante quantidade e a natureza da
s
droga
s
apreendida
s
.

Jefferson Batista Rocha
:

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo o regime inicial
fechado
, considerando a reincidência e a relevante quantidade e a natureza da
s
droga
s
apreendida
s
.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer ministerial,

rejeito
a preliminar

de nulidade
.

E
, no mérito

dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Deivid Igor de Souza Costa
e
provimento
ao recurso interposto

por

Jefferson Batista Rocha
,
para
o fim de absolvê-los da prática do delito de associação para o tráfico de drogas e, por consequência,
readequa
r

sua
s

pena
s

definitiva
s da seguinte forma:

Deivid Igor
:

9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão
,
em regime inicial
fechado
, e
807 (oitocentos e sete) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
; e
Jefferson Batista
:
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
,
e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2023