Tribunal: TJMT
Processo: 1013557-59.2022.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADA PELOS POLICIAIS – INCONSISTÊNCIA – DILIGÊNCIA QUE ATENDEU AOS REQUISITOS LEGAIS (CPP, ART. 240, § 2o) – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRELIMINAR REJEITADA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA VENDA DE DROGAS PARA ADOLESCENTE – OCORRÊNCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE NÃO DENOTAM A PRESENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA DE FORMA SATISFATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR APREENDIDO – POSSIBILIDADE – TERCEIRA DE BOA-FÉ – ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO E PROVIDO O APELO DA TERCEIRA INTERESSADA.
A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2o, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo objetos ilícitos.
É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca pessoal e domiciliar sem autorização judicial quando há fundadas suspeitas da prática do crime de tráfico de drogas e estado de flagrância delitiva, hipótese que é prevista na Constituição Federal e enseja a validade das diligências e das provas obtidas.
Não comprovado satisfatoriamente durante a instrução processual que o réu forneceu drogas à adolescente, imperativa a exclusão da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, pois no sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do in dubio pro reo.
Demonstrada a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão, da quantidade e variedade de drogas apreendida, além da existência de ações penais em andamento, inclusive com condenação recorrível, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
É devida a restituição de aparelho celular apreendido em poder do acusado, se comprovada satisfatoriamente a propriedade do bem por terceiro de boa-fé e se não evidenciado nexo de causalidade entre o celular e a atividade criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013557-59.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAMELLA DANIELLE MARAN (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELLITON DE SOUZA PAIVA - CPF: 062.205.651-42 (APELANTE), MARCIO SOUZA SANTANA - CPF: 695.288.961-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADA PELOS POLICIAIS – INCONSISTÊNCIA – DILIGÊNCIA QUE ATENDEU AOS REQUISITOS LEGAIS (CPP, ART. 240, § 2o) – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRELIMINAR REJEITADA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA VENDA DE DROGAS PARA ADOLESCENTE – OCORRÊNCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE NÃO DENOTAM A PRESENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA DE FORMA SATISFATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR APREENDIDO – POSSIBILIDADE – TERCEIRA DE BOA-FÉ – ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO E PROVIDO O APELO DA TERCEIRA INTERESSADA.

A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2o, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo objetos ilícitos.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca pessoal e domiciliar sem autorização judicial quando há fundadas suspeitas da prática do crime de tráfico de drogas e estado de flagrância delitiva, hipótese que é prevista na Constituição Federal e enseja a validade das diligências e das provas obtidas.

Não comprovado satisfatoriamente durante a instrução processual que o réu forneceu drogas à adolescente, imperativa a exclusão da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, pois no sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do
in dubio pro reo
.

Demonstrada a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão, da quantidade e variedade de drogas apreendida, além da existência de ações penais em andamento, inclusive com condenação recorrível, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

É devida a restituição de aparelho celular apreendido em poder do acusado, se comprovada satisfatoriamente a propriedade do bem por terceiro de boa-fé e se não evidenciado nexo de causalidade entre o celular e a atividade criminosa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Welliton de Souza Paiva
e
Pamella Danielle Maran

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 1013557-59.2022.8.11.0042, que condenou o primeiro pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, Lei n. 11.343/06) e posse irregular de munições de uso permitido (art. 12,
caput
, Lei n. 10.826/03).

Em suas razões recursais, a defesa sustenta, preliminarmente, a ilegalidade da revista pessoal e da busca domiciliar realizada pela Polícia Militar e, consequentemente, a ilicitude das provas delas obtidas, requerendo a absolvição por falta de provas. Alternativamente, requer a exclusão da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (Id. 178982187).

A defesa de Pamela, terceira interessada, postulou a restituição do celular apreendido em posse do acusado Welliton, já que não há indicativos de que o aparelho era utilizado para fins de traficância de drogas e a propriedade restou devidamente comprovada pela nota fiscal juntada aos autos (Id. 161469879).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público opina pela rejeição da preliminar arguida pela defesa do acusado Welliton, visto que as buscas ocorreram em razão de fundadas suspeitas da prática delitiva. No mérito, sustenta a inviabilidade do pedido de exclusão da causa especial de aumento de pena, bem como o descabimento da aplicação da minorante pretendida (Id. 174063178).

Quanto ao recurso da terceira interessada Pamela, o Ministério Público manifestou-se favorável, visto que, além de comprovada a propriedade da requerente, não há indicativos de que o aparelho celular era utilizado para a prática delitiva ou que seria produto do crime (Id. 161469889).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso de Pamela e pelo
parcial provimento
do recurso de Welliton, tão somente para afastar a causa especial de aumento de pena reconhecida na sentença e para incidir a minorante do tráfico privilegiado (Id. 178982187).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos interpostos.

Segundo narra a denúncia, no dia 16 de agosto de 2022, por volta das 21 horas, na rua Santa Laura, bairro São Mateus e na rua Comendador Henrique, n. 1.985, bairro Dom Aquino, na cidade de Cuiabá/MT, o acusado
Welliton de Souza Paiva
trazia consigo, guardava e tinha em depósito
para fins de comercialização quatro porções com peso bruto de 2.252g de maconha e trinta porções pesando aproximadamente 817,79g de cocaína, drogas de uso proscrito, capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de uma balança de precisão, um pacote contendo pinos vazios e um caderno com anotações características de contabilidade da venda de entorpecentes.

Nas mesmas condições fáticas, o acusado
Welliton de Souza Paiva
possuía
e mantinha sob a sua guarda dentro da sua residência dezesseis munições de calibre 38, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suma, narra a peça acusatória,
in verbis
:

“
(...) Segundo consta nos autos, na data supracitada as guarnições ROTAM (RT-01) estava em rondas, quando abordou o menor Pedro Henrique Amorim de Oliveira, na posse de quem foram encontradas 02 (duas) porções médias de substância análoga a maconha, tendo o referido adolescente que havia adquirido o entorpecente na rua Santa Laura, no bairro São Matheus, conforme informações contidas no B.O. 2022.223828 (em anexo).

Ante a informação fornecida pelo menor Pedro Henrique, os policiais militares dirigiram-se ao local indicado pelo mesmo, tendo avistado o denunciado
WELLITON,
com um volume suspeito no seu bolso, motivando a sua abordagem.

Procedida a abordagem, o denunciado
admitiu
aos policiais que trazia em sua bermuda substâncias ilícitas. Logo, foi realizada a busca pessoal, constatando que o volume no bolso do denunciado tratava-se de uma pochete rosa, a qual acondicionava
meia barra de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) porção pequena de substância análoga a maconha, 01 (uma) balança de precisão pequena, a quantia de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta) reais, e 01 (um) caderno com anotações características de contabilidade de venda de drogas
.

Ato contínuo, os agentes questionaram o denunciado se havia mais entorpecentes, oportunidade em que ele disse que sim, informando que em sua residência, situada à rua Comendador Henrique, n.° 1986 e/ou 2485, bairro Dom Aquino, havia outra quantidade de droga guardada.

De posse dessas informações, a guarnição diligenciou-se até a residência do denuncia, e com sua autorização adentraram no local para realizar as buscas, sendo encontradas
02 (duas) barras de substância análoga a maconha, 07 (sete) pinos contendo substância análoga a pasta base de cocaína, 22 (vinte e duas) porções de substância análoga a cocaína, 02 (duas) porções grandes de substância análoga a maconha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) embalagem plástica contendo pinos vazios, 01 (um) pacote plástico contendo embalagens pequenas de plástico, 01 (um) aparelho celular, e 16 (dezesseis) munições de calibre .38.

O laudo pericial n.o 3.14.2022.87850-01 (ID. 95152679) concluiu que as porções apreendidas, sendo 30 (trinta) porções , com massa de
817,79 g (oitocentos e dezessete gramas e setenta e nove centigramas),
apresentaram resultado positivo para a presença de
COCAÍNA
; enquanto que 04 (quatro) porções, com massa bruta de
2.252,29 kg (dois quilogramas, duzentos e cinquenta e dois gramas e vinte e nove centigramas)
, apresentaram resultado positivo para a presença de
Cannabis Sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS. Referido laudo ainda atestou que a balança de precisão continha
resquícios de cocaína
.

Já o laudo pericial n.o 2.3.2022.50160-01 (ID. 95152689), atestou que 16 (dezesseis) cartuchos de munição de arma de fogo, calibre .38 SPECIAL , se
mostraram eficientes
para produzirem tiro.

Interrogado na delegacia, ID. 95152669, o denunciado
WELLITON
exerceu o seu direito de permanecer em silêncio.

Em consulta aos antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado
responde a outra ação penal
, pela prática do
crime de roubo majorado
, conforme autos n.° 0015879-11.2018.8.11.0042, código 13098389, perante o Juízo da 8a Vara Criminal desta Comarca.

Com efeito, tem-se que a informação fornecida pelo menor Pedro Henrique, a apreensão de expressiva quantidade e variedade d
e
drogas (maconha e cocaína), o encontro de materiais sabidamente utilizados no preparo e embalo de droga, a quantia em dinheiro apreendida, sem demonstração de procedência lícita, e o antecedente criminal do denunciado,
são fatos que demonstram que as substâncias ilícitas apreendidas destinavam-se ao comércio criminoso.

Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas e posse irregular de munição, de uso permitido, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado (...)
” (Id. 161469809).

Diante desses fatos, o acusado Welliton foi denunciado e, após a instrução processual, condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06) e posse irregular de munições de uso permitido (art. 12,
caput
, Lei n. 10.826/03), em concurso material (CP, art. 69,
caput
), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos e 10 meses de reclusão e 1 ano de detenção, no regime inicial semiaberto
, e o pagamento de
593 dias-multa
, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, sustentando, preliminarmente, a
nulidade da revista pessoal e da busca domiciliar efetuada pelos policiais militares
, sem autorização judicial, em circunstâncias que não permitiam concluir que existissem fundadas razões para a sua realização, razão pela qual as provas devem ser declaradas nulas, pois obtidas ilicitamente e, consequentemente, o acusado deve ser absolvido por insuficiência probatória.

A princípio, impera ressaltar que a busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2o, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de flagrante ou de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese, infere-se da prova colhida que a Polícia Militar realizava rondas rotineiras, momento em que visualizou o adolescente Pedro Henrique descartando um objeto de forma suspeita, motivo pelo qual ele foi abordado. Em revista pessoal, foram localizadas duas porções médias de maconha em posse do menor. Indagado, Pedro Henrique disse que havia adquirido o entorpecente na rua Santa Laura, no bairro São Matheus, na cidade de Cuiabá/MT.

Na sequência, os policiais se dirigiram até o endereço mencionado pelo adolescente, local em que avistaram o acusado Welliton que apresentava um volume suspeito no bolso da bermuda que vestia, motivando a abordagem.

Procedida a busca pessoal, os policiais constataram que o acusado trazia no bolso uma
pochete
rosa, onde acondicionava meia barra de pasta-base de cocaína, uma porção de maconha, uma balança de precisão pequena, um caderno com anotações características de contabilidade de venda de drogas e a quantia de R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais).

Questionado se possuía mais entorpecentes, o acusado Welliton admitiu que tinha drogas em depósito na sua residência, situada na rua Comendador Henrique, bairro Dom Aquino, e, com a sua autorização, a Polícia Militar apreendeu no endereço indicado dois tabletes de maconha, 22 porções de pasta-base de cocaína, sete pinos contendo pasta-base de cocaína, uma sacola plástica com vários pinos vazios, uma balança de precisão e dezesseis munições calibre 38.

Nesse contexto, concluo que a mencionada abordagem se deu em via pública, em conformidade com o art. 240, § 2o, do Código de Processo Penal.

Afirmar que os policiais militares não teriam base legal para realizar averiguações dessa natureza equivaleria a dizer que qualquer revista pessoal, sem mandado judicial, seria contrária à ordem jurídica, restringindo sobremaneira o alcance do art. 144, § 5o, da Constituição Federal, o qual estabelece que “
às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública
”.

Aliás, como enfatizado pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.430.436, “
o entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito
” (STF, DJe 6.6.2023).

Igualmente, nota-se que a subsequente busca domiciliar se deu após a apreensão de drogas em poder do réu e com base na revelação do próprio autuado de que mantinha mais entorpecentes em sua residência, local em que foi apreendida expressiva quantidade de maconha e cocaína, além de vários apetrechos tipicamente utilizados para a preparação de drogas para a comercialização.

Ressalto ser notória a existência de decisões no âmbito dos tribunais superiores aduzindo que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrendo não autoriza a entrada no domicílio, entretanto, no caso em análise, conforme citado alhures, a busca domiciliar ocorreu somente após a constatação de que o acusado trazia consigo porções de drogas.

Diante do exposto, inexistindo ilegalidade na ação policial,
rejeito a preliminar
arguida.

Superada a questão, a defesa requereu a
exclusão da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06
, argumentando que não ficou satisfatoriamente demonstrado durante a instrução processual que o acusado Welliton vendeu drogas para o adolescente Pedro Henrique, de modo que deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
.

Do exame atento dos autos, verifico que o
adolescente Pedro Henrique
, citado no boletim de ocorrência n. 2022.223828 (Id. 161469854), não foi ouvido em nenhuma das etapas da instrução processual, embora tenha sido conduzido à delegacia de polícia.

Interrogado em juízo, o
acusado Welliton
admitiu que tinha em depósito drogas que se destinavam à comercialização, aduzindo que foi coagido a guardar o entorpecente por traficantes para quem devia alto valor. Negou que tenha vendido drogas para o adolescente Pedro Henrique e ressaltou que nem sequer o conhecia, senão veja-se:

“
(...) Que eu estava usando muita droga; Que eu trabalhava e o dinheiro que eu ganhava eu sustentava o meu vício, pagava meu aluguel certinho; Que nesse dia eu usei demais e fiquei devendo, e eles me pressionaram para eu guardar, se não eles iriam fazer alguma coisa comigo, aí eu acabei guardando essa droga; (...) Que eu peguei os entorpecentes tinha uns dois dias e ele falando que iria pegar a droga e não foi pegá-la, aí eu saí procurando ele com o dinheiro para eu pagar e devolver os negócios, porque eu não queria mais mexer com esses tipos de coisas; Que eu estava devendo para ele R$ 460,00, que era o dinheiro que foi apreendido comigo; (...) Que o combinado era para a droga ficar na minha casa até eu conseguir pagar a droga; Que eu esperei o dinheiro do meu serviço para eu pagar ele; (...) Que essa quantia que estava comigo é porque eu já estava indo devolver a droga; Que eu estava indo devolver uma parte e pagar; Que a outra parte ele iria buscar; (...) Que os policiais me pressionaram para dizer na onde eu morava, que era para eu os levar na minha casa, pressionaram psicologicamente, e eu acabei os levando na minha casa; Que eu não autorizei a entrada da polícia, eles forçaram a entrada; (...)
Que quando eu fui abordado eu estava com meia barra de pasta base
; (...) Que essas munições eu não sei, (...),
eu só estava pegando para guardar, eu não mexi em nada; Que não era nada meu (...); Que tinha maconha e a pasta base (...); Que eu ia receber em droga para eu usar
; Que eu tinha recebido do meu serviço, meu aluguel estava atrasado; Que eu preferi pagar a droga para eu não ficar com ela dentro de casa; (...)
Que eu não conhecia o adolescente, quando eu fui abordado ele já estava na viatura, eu não conheço o adolescente;
(...) Que eu estava em uma situação de dependência, todo dia queria usar mais e mais (...)
” (trecho da sentença de Id. 161469869; mídia de Id. 161469847).

O policial militar
Marcelo Freitas Rossani
relatou em juízo que não se recordava se o acusado Welliton admitiu ter vendido drogas para o adolescente. Disse ainda que o réu foi abordado em via pública porque estava na rua indicada pelo menor e trazia um volume suspeito no bolso da bermuda. Esclareceu, por fim, que o recorrente residia em rua diversa da apontada pelo adolescente:

“
(...)
Que nós realizamos a detenção no menor de idade com uma quantidade de droga; Que ele nos informou o local onde teria comprado o entorpecente; Que nós deslocamos até lá e localizamos o segundo suspeito e na busca pessoal foi encontrado, na bermuda dele, uma balança, dinheiro, meia barra de pasta base de cocaína e toda a materialidade do crime
;
Que ele não confirmou que teria vendido a droga para o adolescente, eu não me recordo
(...)
Que o menor mostrou onde estava vendendo, ele nos falou o endereço, que lá que ele teria comprado
;
Que ele não indicou fisionomia, ele falou sobre o local, o endereço onde ele tinha comprado
; (...) Que o que levou a gente abordar o réu foi o volume na cintura dele, ele estava com uma meia barra de pasta base e mais uma balança, estava perceptível (...)
Que o endereço indicado pelo adolescente não condizia com o endereço do acusado
; (...)
Que a abordagem do acusado foi na rua
(...)
” (trecho da sentença de Id. 161469869; mídia de Id. 161469847).

Igualmente, o policial militar
Romário da Silva Cruz
confirmou que o adolescente indicou a rua em que havia comprado o entorpecente, local onde o réu foi abordado e com ele encontrada meia barra de pasta-base de cocaína. Disse que o menor não apontou o réu como o vendedor da droga apreendida em seu poder, apenas indicou a rua onde havia comprado o entorpecente:

“
(...) Que eu me recordo que a gente realizou a abordagem no indivíduo e foi localizada uma porção de entorpecente; Que ele teria informado que teria comprado de um indivíduo na rua do Bairro São Matheus; (...) Que abordamos primeiro um adolescente;
Que eu me recordo que a gente localizou uma porção de entorpecente com o adolescente; Que em entrevista, a gente perguntou a onde ele teria comprado e ele indicou o endereço no Bairro São Matheus, a rua; Que deslocamos até lá e foi a onde a gente realizou a segunda abordagem que foi no réu
; (...)
Que a primeira abordagem do Welliton ele estava em via pública; Que localizamos uma porção de droga com o Welliton
; (...) Que localizamos com ele, se eu não me engano, meia barra de substância análoga à pasta base; Que estava na bermuda dele; Que era uma pochete; Que eu me recordo que havia uma balança e uma quantia em dinheiro, R$ 400 e alguma coisa, não me recordo o valor certo; Que tinha um caderno também com algumas anotações de valores que teriam sido de vendas de entorpecente; Que nós perguntamos e ele informou que teria mais em sua residência; Que deslocamos nessa residência e localizamos mais, se eu não me engano, tablete de substância análoga à maconha e, se eu não me engano, tinha pinos também de pasta base de cocaína e pinos vazios, que seriam para estar preenchendo para poder fazer o comércio; Que lá tinha outra balança e nós localizamos também algumas munições, de calibre 38; (...) Que eu me recordo que ele disse que estava fazendo o comércio de entorpecente ali na região; Que ele confessou que estava comercializando na região; (...) Que não eram poucas quantidades de munições; (...);
Que o Pedro Henrique foi abordado, se eu não me engano, no Jardim Paulista; Que o menor passou a informação de quem teria vendido a droga; Que o menor na diligência nos acompanhou até o Bairro São Matheus; Que eu me recordo que ele estava com um volume na cintura, o que teria motivado a realização da abordagem; Que o que nos motivou a abordar o réu foi o fato dele estar com um volume na cintura; Que nós fomos a onde o menor indicou o endereço, que seria nessa rua do São Matheus; Que o denunciado não foi indicado pelo Pedro Henrique
(...)
”(trecho da sentença de Id. 161469869; mídia de Id. 161469847).

Nesse contexto, ainda que o acusado Welliton tenha sido abordado na rua indicada pelo adolescente como ponto de venda de drogas, a prova testemunhal ouvida em juízo não confirmou que houve o reconhecimento do réu pelo menor, esclarecendo, ademais, que o recorrente nem sequer morava naquele local.

Da mesma forma, o acusado Welliton, embora tenha admitido a prática delitiva, negou que tenha vendido drogas ao adolescente em questão, o qual não foi ouvido na fase inquisitiva e nem em juízo.

Em suma, diante do arcabouço probatório descrito, não obstante existam indícios de que o acusado Welliton forneceu entorpecentes para o adolescente, circunstância que caracterizaria a impugnada majorante, entendo persistir dúvida razoável acerca da ocorrência do fato descrito na denúncia, o que conduz à exclusão da causa especial de aumento descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

A defesa do acusado Welliton postulou ainda a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4o, Lei n. 11.343/06), sustentando que o recorrente preenche os requisitos legais, visto que “
à época dos fatos, era primário, de bons antecedentes, não integrava organização criminosa e nem se dedicava à atividade criminosa
”.

Necessário se faz esclarecer, inicialmente, que a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o STJ já tenha decidido que
“
o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado”
(AgRg no
HC
n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4.10.2022),
há peculiaridades no caso que justificam a não concessão do benefício
.

Conforme bem delineado na sentença, “
além do condenado possuir em seu desfavor uma condenação em grau de recurso pelo crime de Roubo Majorado, autos no 0015879-11.2018.8.11.0042, sob a posse deste foram apreendidas uma grande quantidade de entorpecentes apetrechos utilizados no preparo para a comercialização das drogas e um caderno de anotações que comprova que o mesmo estava se dedicando a atividades criminosas
”.

Com efeito, segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, o acusado foi preso em flagrante delito em posse de considerável quantidade e variedade de drogas (
2.252g de maconha e 817,79g de cocaína
)
, bem como foi apreendido em seu poder balança de precisão, caderno de anotações típicas da traficância, vários apetrechos utilizados para preparar e embalar entorpecentes, fatores que denotam se tratar de pessoa dedicada à atividade criminosa.

À luz dessas ponderações, ainda que o acusado Welliton seja primário, ficou demonstrado que se dedica à atividade criminosa, motivo pelo qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, posto que não estão preenchidos os requisitos legais.

Diante de tais ponderações, considerando a exclusão da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, redimensiono a pena privativa de liberdade aplicada ao crime de tráfico de drogas para
5 anos de reclusão
.

Tendo em vista que o delito de tráfico de drogas foi praticado em concurso material com a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, promovo a somatória das penas, encontrando a sanção final de
5 anos de reclusão e 1 ano de detenção
, que torno definitiva pela ausência de outros critérios a incidir.

Não obstante a quantidade expressiva e a variedade de drogas apreendida em poder do acusado, circunstância que justificaria a fixação do regime prisional mais rigoroso (TJMT-TCCR, Enunciado n. 47), mantenho o
regime semiaberto
para o inicial cumprimento da reprimenda, por se tratar de recurso exclusivo da defesa (
non reformatio in pejus
).

Aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade, reduzo a pena pecuniária para
510 dias-multa
, no valor unitário mínimo.

Por fim, a
terceira interessada Pamela requereu a restituição do celular
Samsung Galaxy
A03, cor azul, número de série

354985986614513, apreendido nos autos
, sustentando que, além de comprovada a propriedade do aparelho, inexiste indícios de que era utilizado para a prática delitiva.

De fato, comprovado que o aparelho celular pertence a terceiro de boa-fé e não restando demonstrado durante a instrução processual qualquer relação do bem com a prática delitiva, imperativa a sua restituição.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DEFENSIVO. 1. NARCOTRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPROCEDÊNCIA. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. VÍCIO EM DROGAS. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. MEDIDA JÁ ADOTADA NA ORIGEM. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. 3. APARELHO CELULAR. APREENDIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. ORIGEM LÍCITA. TERCEIRO DE BOA-FÉ. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE (EM DISSONÂNCIA DO PARECER). (...) 3.
A falta de nexo de causalidade ente o aparelho celular apreendido nos autos e a atividade criminosa e a existência de documento fiscal comprovando que foi adquirido com recursos presumivelmente lícitos autorizam a restituição do bem ao apelante
” (TJMT – Apelação Criminal n. 1000564-75.2021.8.11.0023, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, DJe 7.4.2022).

Dessa forma, considerando que o celular não interessa mais ao processo, tanto que nem sequer foi submetido à perícia, bem como tendo em vista a comprovação da sua origem lícita e da propriedade da requerente, deve ser promovida a restituição do bem.

Pelo exposto, conheço dos recursos interpostos e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento ao recurso do acusado Welliton
tão somente para afastar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, readequando a pena final para
5 anos de reclusão e 1 ano de detenção, no regime inicial semiaberto
, e o pagamento de
510 dias-multa
, no valor unitário mínimo; e
dou provimento ao recurso da terceira interessada
Pamella Danielle Maran
para determinar a restituição do aparelho celular
Samsung Galaxy
A03, cor azul, número de série 354985986614513, com as cautelas de praxe.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023