Tribunal: TJMT
Processo: 1002938-81.2022.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002938-81.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SADRAQUE ANDRINI - CPF: 422.639.722-34 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDMILSON SOBRAL FERREIRA DA SILVA - CPF: 773.219.957-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONDENAÇÃO [ART. 33, ‘CAPUT’, C/C. O § 4o, [TRÁFICO PRIVILEGIADO], DA LEI No 11.343/2006] – RECORRIDO FLAGRADO COM 11.740KG [ONZE QUILOS E SETECENTOS E QUARENTA GRAMAS] DE COCAÍNA TRANSPORTADOS, EM COMPARTIMENTO OCULTO DO VEÍCULO, DA CIDADE DE RONDÔNIA/RO PARA GOIÂNIA/GO – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, SUBSTITUÍDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E PAGAMENTO DE 226 (DUZENTOS E VINTE E SEIS) DIAS MULTA –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– INSURGÊNCIA DOSIMÉTRICA –
PRIMEIRA FASE
– FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PRETEXTADA – VETORIAIS DA CULPABILIDADE,

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA

[ART.42 DA LEI 11.343/06]

E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – VIABILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – REAJUSTE QUE SE IMPÕE –
SEGUNDA FASE
– CONFISSÃO MANTIDA NA FRAÇÃO ESTABELECIDA NA SENTENÇA EM 1/6 [UM SEXTO] –
TERCEIRA FASE
– CAUSA DE AUMENTO DO INC. V, DO ART. 40, DA LEI 11.343/06 [TRÁFICO INTERESTADUAL] AUMENTADA EM 1/6 [UM SEXTO] – MANUTENÇÃO

– CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06– AFASTAMENTO – VIABILIDADE – COOPERAÇÃO CONSCIENTE COM GRUPO CRIMINOSO – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTAR DROGAS REGISTRADO EM NOME DO PRÓPRIO RECORRENTE –

MAIOR GRAVIDADE EVIDENCIADA – ALTERAÇÃO

DO REGIME INICIAL PARA O FECHADO

– POSSIBILIDADE –
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PRECEDENTES DO STJ
[
HC 535030/SP]

–
PEDIDO EM CONTRARRAZÕES – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO [VW CROSSFOX, COR BRANCA, PLACAS NDZ-2H38]– IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DO PERDIMENTO – TANQUE DE COMBUSTÍVEL ADAPTADO PARA O TRANSPORTE DE DROGAS –

SENTENÇA REFORMADA – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, além das circunstâncias do crime, a quantidade e a natureza do entorpecente (11.740KG de cocaína) é fato que autoriza o incremento da pena.

A atuação do agente como transportador de drogas constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que a cooperação consciente com grupo criminoso se reveste de maior gravidade.

Não obstante o montante da pena final comporte, a princípio, o regime inicial semiaberto, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime inicial fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do que preconiza o Col. STJ.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público nos autos da ação penal movida em face de SADRAQUE ANDRINI, pugna pela reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos da

Ação Penal n.o 1002938-81.2022.8.11.0006 julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia e condenou-o no crime previsto no artigo 33, ‘
caput’
, combinado com o § 4°, da Lei n°. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias
de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, bem como, ao pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato. (Sentença – Id.136606214).

Inconformado, o presentante ministerial pede a reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena, aduzindo que as circunstâncias judiciais ponderadas não foram adequadamente avaliadas pelo julgador, aduzindo ainda que houve o indevido reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas, pugnando assim, pelo seu afastamento ou reconhecida a minorante em seu patamar mínimo de 1/6 [m sexto]. Pugna também, pela retificação do regime prisional estabelecido na sentença, assim como, pontua como inadequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos implementada no caso. (Id 136606225)

Em solo de contrarrazões, a defesa aduz que a pena imposta está plenamente adequada ao caso concreto e jurisprudências adequada, oportunidade em que pede a restituição do veículo apreendido na vertida ação penal
[
VW Crossfox, cor branca, placas NDZ-2H38] pugnando assim, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Nesta instancia, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Alexandre de Matos Guedes, manifestou-se pelo
provimento do apelo
, para o fim de ver reformada a sentença proferida pelo juízo de origem, na ementa assim sintetizada: (Id. 142486669)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO DO RÉU PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, COMBINADO COM O § 4o (TRÁFICO PRIVILEGIADO), DA LEI No 11.343/2006 – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 1. DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – OBSERVÂNCIA DOS DITAMES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – No que concerne ao apenamento do acusado, também devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas, com ponderação rigorosa à natureza da substância (cocaína), à quantidade da droga apreendida (11,750kg) e, bem assim, as circunstâncias do crime (droga transportada em compartimento oculto do veículo), justificando, portanto, a elevação da pena-base em, pelo menos, em 03 (três) anos. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS DO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - Apesar de o acusado não registrar antecedentes criminais, era pessoa preparada para tais atividades, pois as circunstâncias do fato, evidenciadas a partir da quantidade e da natureza da droga apreendida, bem como por se tratar de ação criminosa interestadual e revelar a ocultação sofisticada da substância ilícita transportada, deixam claro que exercia a função com profissionalismo e habitualidade. 3. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – O regime prisional estabelecido, considerando, como visto, a necessidade de elevação da pena-base e o necessário afastamento da causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4°, da Lei de Drogas), deverá atentar ao que dispõe o artigo 33, § 2°, alínea ‘a’, e § 3°, do Código Penal. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO EVIDENCIADOS – Elevada a pena-base e afastada a minorante, incabível restará a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada a incompatibilidade com os requisitos do artigo 44 do Código Penal. 5. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado, bem como, das contrarrazões.

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise das teses recursais.

Narra a denúncia: (Id.136606167)

“[...]Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 16 de março de 2022, por volta das 15h00min, em via pública, qual seja, KM 741 da BR-070, neste Município de Cáceres/MT, SADRAQUE ANDRINI, com consciência e vontade, transportou, para fins de traficância interestadual,
11 (onze) tabletes de substância análoga à cocaína, totalizando 11,740kg
(onze quilogramas e setecentos e quarenta gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Reportam-se os autos do caderno persecutório que na data e hora supracitadas uma equipe da Polícia Rodoviária Federal realizou abordagem no veículo conduzido pelo denunciado, qual seja,
um VW Crossfox, cor branca, placas NDZ-2H38.
Infere-se que durante a entrevista o increpado apresentou-se extremamente nervoso, além de ter informado de forma confusa o motivo de sua viagem e a procedência de seu veículo, causando fundadas suspeitas, razão pela qual foi realizada uma fiscalização minuciosa no veículo. Ato contínuo,
foi localizado em compartimento oculto constante no tanque de combustível, conhecido popularmente como “mocó”, a quantidade de droga acima mencionada
. Em seu interrogatório, o denunciado confessou que estava transportando a droga do Município de Costa Marques/RO até Goiânia/GO e que receberia para tanto R$ 11.000,00 (onze mil reais). Evidenciou-se a partir da natureza, da quantidade, da forma como a substância estava aprontada e das condições em que se desenvolveu a ação, bem como da conduta do denunciado, que o entorpecente localizado se destinava ao consumo de terceiros. Uma vez submetida à perícia técnica, confirmou-se que a droga apreendida tratava-se de cocaína, substância de uso proscrito no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria número 344/98, da ANVISA. Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia SADRAQUE ANDRINI como incurso nas disposições do art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei no 11.343/2006, requerendo que depois de recebido e autuado, seja o mesmo citado, seguindo-se os demais atos previstos no rito apropriado, bem como intimando-se as testemunhas abaixo arroladas para depor sobre os fatos, prosseguindo-se o feito até a condenação final, tudo nos termos dos arts. 55 e seguintes da Lei Especial, observando-se, no que couber, o que dispõe a Lei 8.072/90.[...]”

Conforme exposto, o apelante pede a retificação do julgado, a fim de que seja ajustada a pena aplicada

mediante a ponderação adequada das circunstâncias judiciais e o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, bem como, para que seja readequado o regime prisional e desprezada a substituição da pena privativa de liberdade.

Para a adequada analise dos fatos, transcrevo a decisão recorrida, prolatada nos seguintes fundamentos: (Id. 136606214)

“[...]Desta feita, imperiosa se torna a condenação da réu Sadraque Andrini nas penas do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06.

Dosimetria.

Atento as diretrizes do artigo 59 do Código Penal passo a dosimetria da pena.

A
culpabilidade
restou comprovada, sendo a conduta do acusado altamente reprovável, haja vista a
quantidade e natureza

do entorpecente apreendido. O denunciado é primário e portador de bons antecedentes. Inexistem informações sobre a conduta social do réu. Os motivos do crime não favorecem ou beneficiam o réu, haja visa que a prática criminosa fora realizada para auferir dinheiro, como comumente é praticada pelas “mulas” humanas. As
circunstâncias
do crime destoam do comum, haja vista que praticado através de carregamento de droga em compartimento oculto, o que possibilidade a sua valoração de forma negativa. As consequências extrapenais não foram graves, e o comportamento da vítima não facilitou e incentivou a sua ação, visto que se trata de um crime contra a saúde pública. A situação financeira do réu não era boa.

Com relação à valoração negativa da utilização de “mocó” para o tráfico, segue posição da C. 5o Turma do E. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DROGA ARMAZENADA EM PARTES OCULTAS DE VEÍCULO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente. 5. As circunstâncias do crime não poderão, na primeira fase da dosimetria, ser valoradas negativamente, sob pena de bis in idem, se caracterizarem circunstância agravante ou atenuante, causas de aumento ou de diminuição de pena, ou circunstância qualificadora. 6. A forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes. 7. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 637676 MS 2020/0349431-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

Assim, ante a
quantidade e natureza
do entorpecente apreendido, entendo que a pena deve ser aumenta em 01 (um) ano, conforme preceitua o artigo 42 da Lei 11.343/06, bem como, ante a
circunstância
sopesada de forma negativa, majoro a pena, também, em 01 (um) ano, sendo, portanto, 02 (dois) anos acima do patamar mínimo fixado no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Analisadas as circunstâncias judiciais supramencionadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena além do mínimo legal, ou seja,
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Diante da confissão espontânea, diminuo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa, patamar de 1/6 da pena aplicada.

Nesta segunda fase chega-se a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria da pena, conforme já fundamentado acima, restou provado nos autos a causa de aumento de pena prevista no inciso V, do art. 40, da Lei 11.343/06, a qual fixo no patamar mínimo, haja vista que não há qualquer apontamento apto para modulação da referida causa de aumento em desfavor do denunciado, como também o delito perpassou apenas duas unidades da federação, a sua origem, Rondônia, sendo o denunciado preso no estado de Mato Grosso.

Nessa toada, fixo, neste momento, com o aumento da pena no patamar de 1/6, pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Ainda na terceira fase de aplicação da pena, entendo por aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, eis que pelo que constou nos autos, o acusado é primário, portador de bons antecedentes, não existindo comprovação de que o mesmo se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa.

Ademais, a quantidade e natureza das drogas, de per si, não justificam o afastamento da causa de diminuição em questão, conforme jurisprudência já consolidada dos tribunais superiores, bem como pelo fato de que em momento algum do parágrafo quarto do art. 33, da Lei 11.343/06 há a menção da quantidade de droga com o fito de afastar o privilégio, ou em qualquer outro tipo legal, e, portanto, não havendo previsão legal de que a quantidade e natureza da droga são aptas para afastar o privilégio, este deve ser aplicado.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELA SIMPLES QUANTIDADE DE DROGA, SEM INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. PATAMAR DE 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS. 1. A aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso. 2. Fixada a pena-base o no mínimo legal, a considerável quantidade da droga constitui fundamento idôneo para a modulação da fração em 1/6 pela minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1838014 SP 2019/0272536-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 04/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2020)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

No mais, não há que se falar em modulação da fração aplicada na figura privilegiada, posto que, conforme já consolidado pelo E. STJ, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria, o que fora realizado no presente feito, não podendo, assim, ser utilizada nesta fase, sob pena de
bis in idem.

Veja-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.(STJ - REsp: 1887511 SP 2020/0195215-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

Entendimento este ainda utilizado e reiterado nos julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO ÚLTIMO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2 . A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos

necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas

para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Agravo regimental de fls. 408-413 não conhecido e agravo regimental de fls. 400-406 desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1973100 SP 2021/0374406-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)

Assim sendo, já devidamente sopesadas na primeira fase, a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas neste momento para modular a fração da minorante, ainda mais em desfavor do réu, e, nesse contexto, não havendo nada que possa afastá-la do máximo permitido, fixo a causa de diminuição da pena no patamar de 2/3.

Portanto, ao final da dosimetria, resta aplicada ao denunciado a pena de reclusão de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.

Dispositivo.

Ante todo o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a acusação para:

CONDENAR
o réu
SADRAQUE ANDRINI
nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06, à pena de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão,
bem como ao pagamento de
226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, os quais fixo, unitariamente, no patamar de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Ante o quantum de pena aplicado, não entendendo que as circunstâncias majoradas desfavoravelmente sejam aptas a alterar o regime inicial, estabeleço como
regime inicial de cumprimento da pena o ABERTO
, nos termos do art. 33, §2o, alínea ‘c’, do Código Penal.

Deixo de aplicar a
detração penal
haja vista que, neste momento, não alterará o regime inicial aplicado.

Tendo em vista que a pena aplicada ao réu foi inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o mesmo não é reincidente em crimes dolosos, bem como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado são positivos,
substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao mesmo por duas penas restritivas de direitos
, nos termos do art. 44, incisos I, II e III e §2o, do Código Penal, as quais serão fixadas pelo Juízo das Execuções.

Ausentes os requisitos para manutenção do réu em uma situação cautelar, ante o quantum de pena aplicado, bem como já finda a instrução, concedo ao mesmo o direito de apelar em liberdade, devendo ser expedido o competente alvará de soltura, colocando-o em liberdade, salvo de por outro motivo estiver preso.

Com relação ao veículo apreendido, ante o fato de ter sido utilizado para prática do crime de tráfico de entorpecente, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, dou-o por perdido à União, mantendo-o, por hora, acautelado ao órgão que já se encontra, até que seja lhe dado a devida destinação pela federação.

Eventuais valores monetários apreendidos com o acusado
, de igual forma, serão perdidos em favor da União, os quais serão revertidos oportunamente ao SENAD ou ao órgão que couber na existência de convênios, nos termos do que dispõe o art. 63, §1o, c\c art. 64, ambos da Lei 11.343/06.

Os objetos lícitos deverão ser devidamente devolvidos aos proprietários.

Após o trânsito em julgado, determino, ainda, a suspensão dos direitos políticos do condenado, enquanto durar os efeitos da condenação, que significa o cumprimento integral, inclusive de eventuais penas acessórias da condenação, que não se confunde com a perda dos direitos políticos (CF, art. 15, inc. III).[...]”

Com efeito, a materialidade do delito repousa no auto de prisão em flagrante delito A.P.F.D. no.210.3.2022.4369 (Id. 136604879-fl.01), termo de exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação no. 400.2.04.2022.002856-01 (Id.136604893-fl.01/05) e no
l
audo pericial - definitivo - no. 3.14.2022.84945-01 (Id. 136606205-fl.01/05), cujo material apresentou
3,100 kg
e
8,640 kg
apresentaram resultado positivo para
cocaína
.

Em sede judicial, o policial Rodoviário Federal FERNANDO BEUREN ARAÚJO:

“[...] Relata que foi o mesmo quem deu ordem de parada. Que era uma abordagem de rotina. Que a abordagem foi como todas as outras de rotina, com a pedida da CNH e do documento do veículo. Que o motorista desde o início demonstrou muito nervosismo,
que não poderia desligar o carro devido a um problema mecânico. Que o motorista estava vindo de Rondônia para Cuiabá visitar seu irmão, porém não sabia precisar aonde o irmão morava e nem como faria para chegar ao local. Que o motorista disse que tinha comprado recentemente o veículo, mas que não soube especificar o valor do veículo, em quantas parcelas, etc. Por conta disso resolveram fazer uma fiscalização detalhada no veículo. Que também participou da fiscalização do veículo. Que a droga foi encontrada no tanque de combustível.
Que foram de imediato ao tanque devido ao relato do motorista dizer que estava com problemas na partida.
Que para ter acesso ao tanque de combustível, era necessário retirar o banco traseiro. Que quando conseguiram retirar a bomba do combustível, foi visualizada uma parede falsa. Que foi perguntado ao suspeito o que estaria levando e o mesmo disse que estaria levando de 8 a 11 quilos de droga
. Neste momento foi dada voz de prisão ao suspeito e o veículo foi levado para a rampa de fiscalização para a retirada da droga. Que acompanhou o suspeito até a delegacia. Que não foi constatado ninguém para auxiliar a defesa do suspeito na delegacia. Que o nervosismo não é de praxe para pessoas que estão fazendo algo ilícito, mas que varia muito de pessoa para pessoa. Mas que nesse caso, devido a entrevista muito vaga e contraditória, chamou a atenção dos policiais.[...]” (Negritou-se)

No mesmo sentido, foram as declarações judiciais do policial Rodoviário Federal ERASMO SOARES externou:

“[...] que, no dia dos fatos estava de serviço em Cáceres, quando o suspeito estava vindo em direção decrescente na rodovia. Foi dada ordem de parada ao mesmo, cumpriu colocando o veículo na lateral direita da rodovia. Assim que encostou o veículo, foi pedido a CNH e documento do veículo, momento em que o suspeito pediu para não desligar o carro, pois estava enfrentando problemas na partida. De inicio, com seus colegas, acharam estranho pois é uma distância muito longa para viajar com o carro com problemas. O suspeito apresentou muito nervosismo durante a abordagem. Foi feita a consulta dos documentos do veículo e o carro continuou ligado. O suspeito não conseguia responder perguntas simples propostas pelos policiais. Em certo momento, o carro desligou e foi feita uma busca minuciosa veicular.
Foi constatado que o motivo do carro estar com problemas na partida, foi devido ao compartimento de gasolina estar dividido entre metade para combustível e a outra metade alocando tabletes de cocaína. Que a droga estava localizada no compartimento de gasolina do tanque
. Que estava vindo de Alvorada do Oeste até Várzea Grande, para ficar na casa do irmão, mas que não sabia o endereço do irmão. Que carregou os entorpecentes em Costa Marques, perto da fronteira com a Bolívia e levaria para Goiânia – Goiás. Que o compartimento foi modificado para alocar a droga[...]”(Negritou-se)

O recorrido, SADRAQUE ANDRINI em juízo externou, em síntese:

“[...]
confirmou que estava transportando os entorpecentes
, bem como, que lhe ofereceram um dinheiro para transportar as drogas, que sua situação financeira não é boa, que nunca ganhou um salário bom e que não conseguiu um estudo que o ajudasse. Foi quando ofereceram um dinheiro para realizar o serviço, passaram o carro para seu nome. Que nunca veio para cá.
Que ofereceram R$11.000,00 pelo transporte.
Que não viu qual droga era, que já foi entregue o carro com tudo pronto.
Que pegou a droga em Costa Marques e que levaria até Goiânia
. Que achou que ganharia um dinheiro fácil, pois estava precisando.
Que o carro iria ser usado para futuras viagens caso esse transporte desse certo. Que quando desse o valor de R$35.000,00 que é o valor do carro, iria ficar com o carro para si
[...]”(Negritou-se)

Feita a contextualização, tenho que
assiste razão o recorrente
, pois o artigo 33, ‘
caput’
, da Lei n.11.343/06 assim preceitua:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;”

O recorrido foi condenado a pena final em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime
aberto
,

substituindo-a por duas penas restritivas de direito, bem como, ao pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, ‘
caput’
, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei no 11.343/06.

Verifica-se, que a sentença fixou a pena base de Sadraque Andrini em 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias multa, considerando a culpabilidade, a
quantidade e natureza do entorpecente
, as
circunstâncias do crime
.

O recorrido foi flagrado transportando 11.740kg (onze quilos e setecentos e quarenta gramas) de cocaína no veículo, fator que justifica a negativação da culpabilidade conceituada como sendo o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do agente e foi motivada na sentença em razão da grande quantidade de entorpecente restando.

Assim, diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
".

Contudo, infere-se que as circunstâncias a serem ponderadas negativamente no caso dos autos, quais sejam, a culpabilidade a natureza da droga (cocaína), a quantidade da substância entorpecente (11.740kg) e as circunstâncias do crime (transporte em compartimento oculto do veículo), o que, embora considerado pelo juízo sentenciante, justifica uma elevação com maior rigor da pena base.

Da mesma forma, ficou caracterizado o tráfico interestadual, diante da confissão do apelante, dos depoimentos dos policiais, porquanto o apelante estava transportando a droga da cidade de Rondônia/RO para Goiânia/GO.

Nesse contexto, tenho por escorreito o acréscimo em 1/6 (um sexto) pela incidência das causas de aumento de pena prevista no inciso V, do art. 40 da Lei no 11.343/06.

Quanto à pretendida causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 reconhecida na sentença, o recorrente pugna pelo seu afastamento. Assim, a jurisprudência preleciona ser necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

Desse modo, as peculiaridades do caso concreto

– apelante preso em flagrante transportando 11.740 quilos de cocaína acondicionado no tanque de combustíveis preparado para tanto –, evidenciam o seu acentuado envolvimento no tráfico de drogas, até porque o veículo como ele mesmo afirmou estava em seu nome e não é crível que alguém inicie nessa atividade ilícita com expressiva quantidade de drogas, razão pela qual, afasto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

A propósito, o aresto do TJMT:

“[...]Não é viável a aplicação do benefício do
privilégio
do tráfico privilegiado pois, além da quantidade exorbitante de substância entorpecente apreendida ficou demonstrada a dedicação à atividade criminosa”. (N.U 1015182-85.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/08/2022, Publicado no DJE 02/09/2022)

“[...]Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado quando as circunstâncias do caso indicam a existência da atividade criminosa, diante a apreensão de considerável quantidade de droga, aliado as peculiaridades do caso concreto, aptos a afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consoante precedentes do STJ” (TJMT – APCrim n. 00017448220138110037).

(N.U 1000305-09.2022.8.11.0100, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2023, Publicado no DJE 24/07/2023)

Demonstrada a realidade objetiva do crime, o recurso encontra

amparo e, pelos motivos expostos, como resposta estatal a sentença merece reparos,

passo a dosimetria da pena:

1a fase
– Mantenho a negativação das vetoriais da
culpabilidade
, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido [art.42, lei 11.343/06] e também as
circunstâncias
do crime na fração e 1/6 [um sexto] da pena, fixando a pena base em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses, 08 (oito) dias e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa;

2a fase
– Inexiste agravantes, contudo diante da confissão do agente mantenho a fração da atenuante reconhecida na sentença em 1/6 [um sexto], fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses, 11 (onze) dias de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa;

3a fase
– Presente a causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40, da Lei 11.343/06, assim promovo o aumento em 1/6 [um sexto], fator que conduz a pena em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa;

Ainda nesta fase de aplicação da pena, afasto o tráfico privilegiado aplicado na sentença estabelecendo a pena definitiva
07 (sete) anos, 08 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa
.

Fixo o regime inicial
fechado
, consoante disposto no art.33, §2o, letra ‘a’, do Código Penal
ao considerar a pena imposta – superior a quatro anos –

e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos dos seguintes precedentes do
Col. STJ e TJMT, a seguir dispostos:

“[...]
Não obstante o montante da pena final comporte, a princípio, o regime inicial semiaberto, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime inicial fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, [...] nos termos do art. 33, § § 2.o e 3o, c/c o art. 59 do Código Penal.
” (HC 535030/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.10.2020)

Mantenho o perdimento do veículo apreendido na vertida ação penal [VW Crossfox, cor branca, placas NDZ-2H38] nos termos da sentença

– art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
, no sucessivo, ao recurso de apelação do Ministério Público para retificar a dosimetria e, por consequência, o regime de cumprimento inicial da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002938-81.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SADRAQUE ANDRINI - CPF: 422.639.722-34 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDMILSON SOBRAL FERREIRA DA SILVA - CPF: 773.219.957-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONDENAÇÃO [ART. 33, ‘CAPUT’, C/C. O § 4o, [TRÁFICO PRIVILEGIADO], DA LEI No 11.343/2006] – RECORRIDO FLAGRADO COM 11.740KG [ONZE QUILOS E SETECENTOS E QUARENTA GRAMAS] DE COCAÍNA TRANSPORTADOS, EM COMPARTIMENTO OCULTO DO VEÍCULO, DA CIDADE DE RONDÔNIA/RO PARA GOIÂNIA/GO – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, SUBSTITUÍDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E PAGAMENTO DE 226 (DUZENTOS E VINTE E SEIS) DIAS MULTA –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– INSURGÊNCIA DOSIMÉTRICA –
PRIMEIRA FASE
– FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PRETEXTADA – VETORIAIS DA CULPABILIDADE,

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA

[ART.42 DA LEI 11.343/06]

E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – VIABILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – REAJUSTE QUE SE IMPÕE –
SEGUNDA FASE
– CONFISSÃO MANTIDA NA FRAÇÃO ESTABELECIDA NA SENTENÇA EM 1/6 [UM SEXTO] –
TERCEIRA FASE
– CAUSA DE AUMENTO DO INC. V, DO ART. 40, DA LEI 11.343/06 [TRÁFICO INTERESTADUAL] AUMENTADA EM 1/6 [UM SEXTO] – MANUTENÇÃO

– CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06– AFASTAMENTO – VIABILIDADE – COOPERAÇÃO CONSCIENTE COM GRUPO CRIMINOSO – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTAR DROGAS REGISTRADO EM NOME DO PRÓPRIO RECORRENTE –

MAIOR GRAVIDADE EVIDENCIADA – ALTERAÇÃO

DO REGIME INICIAL PARA O FECHADO

– POSSIBILIDADE –
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PRECEDENTES DO STJ
[
HC 535030/SP]

–
PEDIDO EM CONTRARRAZÕES – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO [VW CROSSFOX, COR BRANCA, PLACAS NDZ-2H38]– IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DO PERDIMENTO – TANQUE DE COMBUSTÍVEL ADAPTADO PARA O TRANSPORTE DE DROGAS –

SENTENÇA REFORMADA – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, além das circunstâncias do crime, a quantidade e a natureza do entorpecente (11.740KG de cocaína) é fato que autoriza o incremento da pena.

A atuação do agente como transportador de drogas constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que a cooperação consciente com grupo criminoso se reveste de maior gravidade.

Não obstante o montante da pena final comporte, a princípio, o regime inicial semiaberto, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime inicial fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do que preconiza o Col. STJ.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público nos autos da ação penal movida em face de SADRAQUE ANDRINI, pugna pela reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos da

Ação Penal n.o 1002938-81.2022.8.11.0006 julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia e condenou-o no crime previsto no artigo 33, ‘
caput’
, combinado com o § 4°, da Lei n°. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias
de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, bem como, ao pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato. (Sentença – Id.136606214).

Inconformado, o presentante ministerial pede a reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena, aduzindo que as circunstâncias judiciais ponderadas não foram adequadamente avaliadas pelo julgador, aduzindo ainda que houve o indevido reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas, pugnando assim, pelo seu afastamento ou reconhecida a minorante em seu patamar mínimo de 1/6 [m sexto]. Pugna também, pela retificação do regime prisional estabelecido na sentença, assim como, pontua como inadequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos implementada no caso. (Id 136606225)

Em solo de contrarrazões, a defesa aduz que a pena imposta está plenamente adequada ao caso concreto e jurisprudências adequada, oportunidade em que pede a restituição do veículo apreendido na vertida ação penal
[
VW Crossfox, cor branca, placas NDZ-2H38] pugnando assim, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Nesta instancia, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Alexandre de Matos Guedes, manifestou-se pelo
provimento do apelo
, para o fim de ver reformada a sentença proferida pelo juízo de origem, na ementa assim sintetizada: (Id. 142486669)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO DO RÉU PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, COMBINADO COM O § 4o (TRÁFICO PRIVILEGIADO), DA LEI No 11.343/2006 – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 1. DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – OBSERVÂNCIA DOS DITAMES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – No que concerne ao apenamento do acusado, também devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas, com ponderação rigorosa à natureza da substância (cocaína), à quantidade da droga apreendida (11,750kg) e, bem assim, as circunstâncias do crime (droga transportada em compartimento oculto do veículo), justificando, portanto, a elevação da pena-base em, pelo menos, em 03 (três) anos. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS DO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - Apesar de o acusado não registrar antecedentes criminais, era pessoa preparada para tais atividades, pois as circunstâncias do fato, evidenciadas a partir da quantidade e da natureza da droga apreendida, bem como por se tratar de ação criminosa interestadual e revelar a ocultação sofisticada da substância ilícita transportada, deixam claro que exercia a função com profissionalismo e habitualidade. 3. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – O regime prisional estabelecido, considerando, como visto, a necessidade de elevação da pena-base e o necessário afastamento da causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4°, da Lei de Drogas), deverá atentar ao que dispõe o artigo 33, § 2°, alínea ‘a’, e § 3°, do Código Penal. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO EVIDENCIADOS – Elevada a pena-base e afastada a minorante, incabível restará a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada a incompatibilidade com os requisitos do artigo 44 do Código Penal. 5. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado, bem como, das contrarrazões.

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise das teses recursais.

Narra a denúncia: (Id.136606167)

“[...]Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 16 de março de 2022, por volta das 15h00min, em via pública, qual seja, KM 741 da BR-070, neste Município de Cáceres/MT, SADRAQUE ANDRINI, com consciência e vontade, transportou, para fins de traficância interestadual,
11 (onze) tabletes de substância análoga à cocaína, totalizando 11,740kg
(onze quilogramas e setecentos e quarenta gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Reportam-se os autos do caderno persecutório que na data e hora supracitadas uma equipe da Polícia Rodoviária Federal realizou abordagem no veículo conduzido pelo denunciado, qual seja,
um VW Crossfox, cor branca, placas NDZ-2H38.
Infere-se que durante a entrevista o increpado apresentou-se extremamente nervoso, além de ter informado de forma confusa o motivo de sua viagem e a procedência de seu veículo, causando fundadas suspeitas, razão pela qual foi realizada uma fiscalização minuciosa no veículo. Ato contínuo,
foi localizado em compartimento oculto constante no tanque de combustível, conhecido popularmente como “mocó”, a quantidade de droga acima mencionada
. Em seu interrogatório, o denunciado confessou que estava transportando a droga do Município de Costa Marques/RO até Goiânia/GO e que receberia para tanto R$ 11.000,00 (onze mil reais). Evidenciou-se a partir da natureza, da quantidade, da forma como a substância estava aprontada e das condições em que se desenvolveu a ação, bem como da conduta do denunciado, que o entorpecente localizado se destinava ao consumo de terceiros. Uma vez submetida à perícia técnica, confirmou-se que a droga apreendida tratava-se de cocaína, substância de uso proscrito no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria número 344/98, da ANVISA. Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia SADRAQUE ANDRINI como incurso nas disposições do art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei no 11.343/2006, requerendo que depois de recebido e autuado, seja o mesmo citado, seguindo-se os demais atos previstos no rito apropriado, bem como intimando-se as testemunhas abaixo arroladas para depor sobre os fatos, prosseguindo-se o feito até a condenação final, tudo nos termos dos arts. 55 e seguintes da Lei Especial, observando-se, no que couber, o que dispõe a Lei 8.072/90.[...]”

Conforme exposto, o apelante pede a retificação do julgado, a fim de que seja ajustada a pena aplicada

mediante a ponderação adequada das circunstâncias judiciais e o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, bem como, para que seja readequado o regime prisional e desprezada a substituição da pena privativa de liberdade.

Para a adequada analise dos fatos, transcrevo a decisão recorrida, prolatada nos seguintes fundamentos: (Id. 136606214)

“[...]Desta feita, imperiosa se torna a condenação da réu Sadraque Andrini nas penas do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06.

Dosimetria.

Atento as diretrizes do artigo 59 do Código Penal passo a dosimetria da pena.

A
culpabilidade
restou comprovada, sendo a conduta do acusado altamente reprovável, haja vista a
quantidade e natureza

do entorpecente apreendido. O denunciado é primário e portador de bons antecedentes. Inexistem informações sobre a conduta social do réu. Os motivos do crime não favorecem ou beneficiam o réu, haja visa que a prática criminosa fora realizada para auferir dinheiro, como comumente é praticada pelas “mulas” humanas. As
circunstâncias
do crime destoam do comum, haja vista que praticado através de carregamento de droga em compartimento oculto, o que possibilidade a sua valoração de forma negativa. As consequências extrapenais não foram graves, e o comportamento da vítima não facilitou e incentivou a sua ação, visto que se trata de um crime contra a saúde pública. A situação financeira do réu não era boa.

Com relação à valoração negativa da utilização de “mocó” para o tráfico, segue posição da C. 5o Turma do E. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DROGA ARMAZENADA EM PARTES OCULTAS DE VEÍCULO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente. 5. As circunstâncias do crime não poderão, na primeira fase da dosimetria, ser valoradas negativamente, sob pena de bis in idem, se caracterizarem circunstância agravante ou atenuante, causas de aumento ou de diminuição de pena, ou circunstância qualificadora. 6. A forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes. 7. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 637676 MS 2020/0349431-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

Assim, ante a
quantidade e natureza
do entorpecente apreendido, entendo que a pena deve ser aumenta em 01 (um) ano, conforme preceitua o artigo 42 da Lei 11.343/06, bem como, ante a
circunstância
sopesada de forma negativa, majoro a pena, também, em 01 (um) ano, sendo, portanto, 02 (dois) anos acima do patamar mínimo fixado no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Analisadas as circunstâncias judiciais supramencionadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena além do mínimo legal, ou seja,
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Diante da confissão espontânea, diminuo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa, patamar de 1/6 da pena aplicada.

Nesta segunda fase chega-se a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria da pena, conforme já fundamentado acima, restou provado nos autos a causa de aumento de pena prevista no inciso V, do art. 40, da Lei 11.343/06, a qual fixo no patamar mínimo, haja vista que não há qualquer apontamento apto para modulação da referida causa de aumento em desfavor do denunciado, como também o delito perpassou apenas duas unidades da federação, a sua origem, Rondônia, sendo o denunciado preso no estado de Mato Grosso.

Nessa toada, fixo, neste momento, com o aumento da pena no patamar de 1/6, pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Ainda na terceira fase de aplicação da pena, entendo por aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, eis que pelo que constou nos autos, o acusado é primário, portador de bons antecedentes, não existindo comprovação de que o mesmo se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa.

Ademais, a quantidade e natureza das drogas, de per si, não justificam o afastamento da causa de diminuição em questão, conforme jurisprudência já consolidada dos tribunais superiores, bem como pelo fato de que em momento algum do parágrafo quarto do art. 33, da Lei 11.343/06 há a menção da quantidade de droga com o fito de afastar o privilégio, ou em qualquer outro tipo legal, e, portanto, não havendo previsão legal de que a quantidade e natureza da droga são aptas para afastar o privilégio, este deve ser aplicado.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELA SIMPLES QUANTIDADE DE DROGA, SEM INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. PATAMAR DE 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS. 1. A aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso. 2. Fixada a pena-base o no mínimo legal, a considerável quantidade da droga constitui fundamento idôneo para a modulação da fração em 1/6 pela minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1838014 SP 2019/0272536-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 04/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2020)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

No mais, não há que se falar em modulação da fração aplicada na figura privilegiada, posto que, conforme já consolidado pelo E. STJ, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria, o que fora realizado no presente feito, não podendo, assim, ser utilizada nesta fase, sob pena de
bis in idem.

Veja-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.(STJ - REsp: 1887511 SP 2020/0195215-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

Entendimento este ainda utilizado e reiterado nos julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO ÚLTIMO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2 . A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos

necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas

para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1o/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Agravo regimental de fls. 408-413 não conhecido e agravo regimental de fls. 400-406 desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1973100 SP 2021/0374406-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022)

Assim sendo, já devidamente sopesadas na primeira fase, a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas neste momento para modular a fração da minorante, ainda mais em desfavor do réu, e, nesse contexto, não havendo nada que possa afastá-la do máximo permitido, fixo a causa de diminuição da pena no patamar de 2/3.

Portanto, ao final da dosimetria, resta aplicada ao denunciado a pena de reclusão de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.

Dispositivo.

Ante todo o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a acusação para:

CONDENAR
o réu
SADRAQUE ANDRINI
nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06, à pena de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão,
bem como ao pagamento de
226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, os quais fixo, unitariamente, no patamar de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Ante o quantum de pena aplicado, não entendendo que as circunstâncias majoradas desfavoravelmente sejam aptas a alterar o regime inicial, estabeleço como
regime inicial de cumprimento da pena o ABERTO
, nos termos do art. 33, §2o, alínea ‘c’, do Código Penal.

Deixo de aplicar a
detração penal
haja vista que, neste momento, não alterará o regime inicial aplicado.

Tendo em vista que a pena aplicada ao réu foi inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o mesmo não é reincidente em crimes dolosos, bem como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado são positivos,
substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao mesmo por duas penas restritivas de direitos
, nos termos do art. 44, incisos I, II e III e §2o, do Código Penal, as quais serão fixadas pelo Juízo das Execuções.

Ausentes os requisitos para manutenção do réu em uma situação cautelar, ante o quantum de pena aplicado, bem como já finda a instrução, concedo ao mesmo o direito de apelar em liberdade, devendo ser expedido o competente alvará de soltura, colocando-o em liberdade, salvo de por outro motivo estiver preso.

Com relação ao veículo apreendido, ante o fato de ter sido utilizado para prática do crime de tráfico de entorpecente, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, dou-o por perdido à União, mantendo-o, por hora, acautelado ao órgão que já se encontra, até que seja lhe dado a devida destinação pela federação.

Eventuais valores monetários apreendidos com o acusado
, de igual forma, serão perdidos em favor da União, os quais serão revertidos oportunamente ao SENAD ou ao órgão que couber na existência de convênios, nos termos do que dispõe o art. 63, §1o, c\c art. 64, ambos da Lei 11.343/06.

Os objetos lícitos deverão ser devidamente devolvidos aos proprietários.

Após o trânsito em julgado, determino, ainda, a suspensão dos direitos políticos do condenado, enquanto durar os efeitos da condenação, que significa o cumprimento integral, inclusive de eventuais penas acessórias da condenação, que não se confunde com a perda dos direitos políticos (CF, art. 15, inc. III).[...]”

Com efeito, a materialidade do delito repousa no auto de prisão em flagrante delito A.P.F.D. no.210.3.2022.4369 (Id. 136604879-fl.01), termo de exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação no. 400.2.04.2022.002856-01 (Id.136604893-fl.01/05) e no
l
audo pericial - definitivo - no. 3.14.2022.84945-01 (Id. 136606205-fl.01/05), cujo material apresentou
3,100 kg
e
8,640 kg
apresentaram resultado positivo para
cocaína
.

Em sede judicial, o policial Rodoviário Federal FERNANDO BEUREN ARAÚJO:

“[...] Relata que foi o mesmo quem deu ordem de parada. Que era uma abordagem de rotina. Que a abordagem foi como todas as outras de rotina, com a pedida da CNH e do documento do veículo. Que o motorista desde o início demonstrou muito nervosismo,
que não poderia desligar o carro devido a um problema mecânico. Que o motorista estava vindo de Rondônia para Cuiabá visitar seu irmão, porém não sabia precisar aonde o irmão morava e nem como faria para chegar ao local. Que o motorista disse que tinha comprado recentemente o veículo, mas que não soube especificar o valor do veículo, em quantas parcelas, etc. Por conta disso resolveram fazer uma fiscalização detalhada no veículo. Que também participou da fiscalização do veículo. Que a droga foi encontrada no tanque de combustível.
Que foram de imediato ao tanque devido ao relato do motorista dizer que estava com problemas na partida.
Que para ter acesso ao tanque de combustível, era necessário retirar o banco traseiro. Que quando conseguiram retirar a bomba do combustível, foi visualizada uma parede falsa. Que foi perguntado ao suspeito o que estaria levando e o mesmo disse que estaria levando de 8 a 11 quilos de droga
. Neste momento foi dada voz de prisão ao suspeito e o veículo foi levado para a rampa de fiscalização para a retirada da droga. Que acompanhou o suspeito até a delegacia. Que não foi constatado ninguém para auxiliar a defesa do suspeito na delegacia. Que o nervosismo não é de praxe para pessoas que estão fazendo algo ilícito, mas que varia muito de pessoa para pessoa. Mas que nesse caso, devido a entrevista muito vaga e contraditória, chamou a atenção dos policiais.[...]” (Negritou-se)

No mesmo sentido, foram as declarações judiciais do policial Rodoviário Federal ERASMO SOARES externou:

“[...] que, no dia dos fatos estava de serviço em Cáceres, quando o suspeito estava vindo em direção decrescente na rodovia. Foi dada ordem de parada ao mesmo, cumpriu colocando o veículo na lateral direita da rodovia. Assim que encostou o veículo, foi pedido a CNH e documento do veículo, momento em que o suspeito pediu para não desligar o carro, pois estava enfrentando problemas na partida. De inicio, com seus colegas, acharam estranho pois é uma distância muito longa para viajar com o carro com problemas. O suspeito apresentou muito nervosismo durante a abordagem. Foi feita a consulta dos documentos do veículo e o carro continuou ligado. O suspeito não conseguia responder perguntas simples propostas pelos policiais. Em certo momento, o carro desligou e foi feita uma busca minuciosa veicular.
Foi constatado que o motivo do carro estar com problemas na partida, foi devido ao compartimento de gasolina estar dividido entre metade para combustível e a outra metade alocando tabletes de cocaína. Que a droga estava localizada no compartimento de gasolina do tanque
. Que estava vindo de Alvorada do Oeste até Várzea Grande, para ficar na casa do irmão, mas que não sabia o endereço do irmão. Que carregou os entorpecentes em Costa Marques, perto da fronteira com a Bolívia e levaria para Goiânia – Goiás. Que o compartimento foi modificado para alocar a droga[...]”(Negritou-se)

O recorrido, SADRAQUE ANDRINI em juízo externou, em síntese:

“[...]
confirmou que estava transportando os entorpecentes
, bem como, que lhe ofereceram um dinheiro para transportar as drogas, que sua situação financeira não é boa, que nunca ganhou um salário bom e que não conseguiu um estudo que o ajudasse. Foi quando ofereceram um dinheiro para realizar o serviço, passaram o carro para seu nome. Que nunca veio para cá.
Que ofereceram R$11.000,00 pelo transporte.
Que não viu qual droga era, que já foi entregue o carro com tudo pronto.
Que pegou a droga em Costa Marques e que levaria até Goiânia
. Que achou que ganharia um dinheiro fácil, pois estava precisando.
Que o carro iria ser usado para futuras viagens caso esse transporte desse certo. Que quando desse o valor de R$35.000,00 que é o valor do carro, iria ficar com o carro para si
[...]”(Negritou-se)

Feita a contextualização, tenho que
assiste razão o recorrente
, pois o artigo 33, ‘
caput’
, da Lei n.11.343/06 assim preceitua:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;”

O recorrido foi condenado a pena final em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime
aberto
,

substituindo-a por duas penas restritivas de direito, bem como, ao pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, ‘
caput’
, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei no 11.343/06.

Verifica-se, que a sentença fixou a pena base de Sadraque Andrini em 07 (sete) anos de reclusão e 700 dias multa, considerando a culpabilidade, a
quantidade e natureza do entorpecente
, as
circunstâncias do crime
.

O recorrido foi flagrado transportando 11.740kg (onze quilos e setecentos e quarenta gramas) de cocaína no veículo, fator que justifica a negativação da culpabilidade conceituada como sendo o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do agente e foi motivada na sentença em razão da grande quantidade de entorpecente restando.

Assim, diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
".

Contudo, infere-se que as circunstâncias a serem ponderadas negativamente no caso dos autos, quais sejam, a culpabilidade a natureza da droga (cocaína), a quantidade da substância entorpecente (11.740kg) e as circunstâncias do crime (transporte em compartimento oculto do veículo), o que, embora considerado pelo juízo sentenciante, justifica uma elevação com maior rigor da pena base.

Da mesma forma, ficou caracterizado o tráfico interestadual, diante da confissão do apelante, dos depoimentos dos policiais, porquanto o apelante estava transportando a droga da cidade de Rondônia/RO para Goiânia/GO.

Nesse contexto, tenho por escorreito o acréscimo em 1/6 (um sexto) pela incidência das causas de aumento de pena prevista no inciso V, do art. 40 da Lei no 11.343/06.

Quanto à pretendida causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 reconhecida na sentença, o recorrente pugna pelo seu afastamento. Assim, a jurisprudência preleciona ser necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

Desse modo, as peculiaridades do caso concreto

– apelante preso em flagrante transportando 11.740 quilos de cocaína acondicionado no tanque de combustíveis preparado para tanto –, evidenciam o seu acentuado envolvimento no tráfico de drogas, até porque o veículo como ele mesmo afirmou estava em seu nome e não é crível que alguém inicie nessa atividade ilícita com expressiva quantidade de drogas, razão pela qual, afasto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

A propósito, o aresto do TJMT:

“[...]Não é viável a aplicação do benefício do
privilégio
do tráfico privilegiado pois, além da quantidade exorbitante de substância entorpecente apreendida ficou demonstrada a dedicação à atividade criminosa”. (N.U 1015182-85.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/08/2022, Publicado no DJE 02/09/2022)

“[...]Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado quando as circunstâncias do caso indicam a existência da atividade criminosa, diante a apreensão de considerável quantidade de droga, aliado as peculiaridades do caso concreto, aptos a afastar a causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consoante precedentes do STJ” (TJMT – APCrim n. 00017448220138110037).

(N.U 1000305-09.2022.8.11.0100, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2023, Publicado no DJE 24/07/2023)

Demonstrada a realidade objetiva do crime, o recurso encontra

amparo e, pelos motivos expostos, como resposta estatal a sentença merece reparos,

passo a dosimetria da pena:

1a fase
– Mantenho a negativação das vetoriais da
culpabilidade
, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido [art.42, lei 11.343/06] e também as
circunstâncias
do crime na fração e 1/6 [um sexto] da pena, fixando a pena base em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses, 08 (oito) dias e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa;

2a fase
– Inexiste agravantes, contudo diante da confissão do agente mantenho a fração da atenuante reconhecida na sentença em 1/6 [um sexto], fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses, 11 (onze) dias de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa;

3a fase
– Presente a causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40, da Lei 11.343/06, assim promovo o aumento em 1/6 [um sexto], fator que conduz a pena em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa;

Ainda nesta fase de aplicação da pena, afasto o tráfico privilegiado aplicado na sentença estabelecendo a pena definitiva
07 (sete) anos, 08 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multa
.

Fixo o regime inicial
fechado
, consoante disposto no art.33, §2o, letra ‘a’, do Código Penal
ao considerar a pena imposta – superior a quatro anos –

e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos dos seguintes precedentes do
Col. STJ e TJMT, a seguir dispostos:

“[...]
Não obstante o montante da pena final comporte, a princípio, o regime inicial semiaberto, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime inicial fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, [...] nos termos do art. 33, § § 2.o e 3o, c/c o art. 59 do Código Penal.
” (HC 535030/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.10.2020)

Mantenho o perdimento do veículo apreendido na vertida ação penal [VW Crossfox, cor branca, placas NDZ-2H38] nos termos da sentença

– art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
, no sucessivo, ao recurso de apelação do Ministério Público para retificar a dosimetria e, por consequência, o regime de cumprimento inicial da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2023