Tribunal: TJMT
Processo: 1002666-71.2023.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – licitação – pregão eletrônico – empresa concorrente vencedora com menor preço – ALEGAÇÃO DE que os produtos ofertados não atendem ao edital – LIMINAR INDEFERIDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Para o deferimento de MEDIDA liminar em mandado de segurança, FAZ-SE necessário a presença dos requisitos autorizadores, QUAIS SEJAM, O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA, DESCRITOS no art. 7o, INC. II, da Lei no 12.016/2009.
2. NO CASO, SE FICAR EVIDENCIADO, AO MENOS EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, QUE A EMPRESA VENCEDEDORA DO CERTAME ATENDEUS AOS REQUISITOS DO EDITAL, NÃO HÁ QUE SE FALAR NA SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO.
3. Verificada a ausência dos requisitos legais, A MANUTENÇÃO DO indeferimento da liminar VINDICADA, é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002666-71.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Edital, Adjudicação]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAULO ROBERTO MACHADO CUNHA - CPF: 585.341.131-49 (ADVOGADO), YURI FREITAS CARVALHO MACHADO CUNHA - CPF: 038.170.581-10 (ADVOGADO), BIOPLASMA PRODUTOS PARA LABORATORIOS E CORRELATOS LTDA - CNPJ: 04.086.552/0001-15 (AGRAVANTE), DEBORA FERREIRA MACHADO - CPF: 016.943.895-37 (ADVOGADO), KAROLINE DA SILVA ALMEIDA XAVIER - CPF: 021.104.051-71 (ADVOGADO), FABIO MENDONCA E CASTRO - CPF: 839.417.621-68 (ADVOGADO), Pregoeira Secretaria de Estado de Saúde - Sra. Kelly Fernandes Gonçalves (AGRAVADO), M.S DIAGNOSTICA LTDA - CNPJ: 00.970.175/0003-93 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ENEAS MARTIM - CPF: 077.941.208-70 (ADVOGADO), MARCOS YURI DE ALCANTARA SABOIA - CPF: 011.901.373-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – licitação – pregão eletrônico – empresa concorrente vencedora com menor preço – ALEGAÇÃO DE que os produtos ofertados não atendem ao edital – LIMINAR INDEFERIDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Para o deferimento de MEDIDA liminar em mandado de segurança, FAZ-SE necessário a presença dos requisitos autorizadores, QUAIS SEJAM, O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA, DESCRITOS no art. 7o, INC. II, da Lei no 12.016/2009.

2. NO CASO, SE FICAR EVIDENCIADO, AO MENOS EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, QUE A EMPRESA VENCEDEDORA DO CERTAME ATENDEUS AOS REQUISITOS DO EDITAL, NÃO HÁ QUE SE FALAR NA SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO.

3. Verificada a ausência dos requisitos legais, A MANUTENÇÃO DO indeferimento da liminar VINDICADA, é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Bioplasma Produtos para Laboratórios e Correlatos Ltda., em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pela Pregoeira da Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso, indeferiu o pedido liminar no sentido de suspender o Pregão Eletrônico n. 093/2022, do Processo Administrativo n. 08730/2022, da SES/MT, que declarou como vencedora do certame a empresa M.S. Diagnóstica Ltda.

Inconformada, a agravante sustenta que
“a Diretora-Geral do Hemocentro de Mato Grosso foi taxativa no sentido de que ‘todos os reagentes, controles e calibradores devem ser prontos para uso’”
, todavia, ao julgar o seu recurso administrativo,
“a autoridade coatora desconsiderou tal regra, pois os controles e calibradores ofertados pela M.S. Diagnóstica não são prontos para uso”
, razão pela qual a empresa declarada vencedora,
“não atende ao edital, devendo ser desclassificada do certame”
.

Segue sustentando, que
“ofertou reagentes, controles e calibradores prontos para uso, consoante determinação do órgão licitante”,
e que estes
“são mais caros que os reagentes, controles e calibradores que necessitam de preparo e manuseio. Além disso, os reagentes, controles e calibradores prontos para uso são muito mais seguros justamente porque evitam o manuseio e, consequentemente, erros humanos”.

Firme no seu propósito, alega que
“a própria autoridade coatora divulgou e-mail enviado à litisconsorte passiva M.S. Diagnóstica no qual esclarece que pareceres técnicos fazem parte do processo licitatório e, ainda, que a própria área técnica do Hemomat registou que os produtos ofertados”
por ela
, “seriam inservíveis porque necessitam de preparo, ou seja, não são prontos para uso”.

Alega ainda
, “em seu recurso administrativo contra a habilitação”
da empresa vencedora do certame
, “também destacou que esta não comprovou que o equipamento ofertado (pipetador) estivesse em linha de produção”,
o qual
“é imprescindível para mostrar que a empresa contratada tem condições de atender à demanda”.

Assevera também, que
“questionou o fato de terem sido aceitos, pela autoridade coatora, kits sorológicos tendo em sua composição a substância biotina”
, a qual
“é temerária, pois afeta os resultados dos testes, podendo gerar tanto falsos-positivos quanto falsos-negativos”
, contudo,
“a autoridade coatora não se manifestou, em nenhum momento, sobre esta questão, apesar de a área técnica ter deixado claro que a presença de biotina é inaceitável”
, motivo pelo qual
“mostra-se nula a decisão da autoridade coatora que decretou a habilitação da M.S. Diagnóstica, vez que os produtos por ela ofertados não atendem ao edital”
.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja deferida a liminar vindicada.

O pleito de tutela antecipada recursal foi indeferido (id. 158650745).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 163529684 e id. 164569173), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Flavio Cezar Fachone (id. 166610186), opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
Bioplasma Produtos para Laboratórios e Correlatos Ltda.
impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pela Pregoeira da Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso, tendo o douto magistrado
a quo
indeferido
o pedido liminar no sentido de suspender o Pregão Eletrônico n. 093/2022, do Processo Administrativo n. 08730/2022, da SES/MT, que declarou como vencedora do certame a empresa M.S. Diagnóstica Ltda. (id. 157898657).

Contra essa decisão se insurge a agravante, sustentando que
“a Diretora-Geral do Hemocentro de Mato Grosso foi taxativa no sentido de que ‘todos os reagentes, controles e calibradores devem ser prontos para uso’”
, todavia, ao julgar o seu recurso administrativo,
“a autoridade coatora desconsiderou tal regra, pois os controles e calibradores ofertados pela M.S. Diagnóstica não são prontos para uso”
, razão pela qual a empresa declarada vencedora,
“não atende ao edital, devendo ser desclassificada do certame”
.

Segue sustentando, que
“ofertou reagentes, controles e calibradores prontos para uso, consoante determinação do órgão licitante”,
e que estes
“são mais caros que os reagentes, controles e calibradores que necessitam de preparo e manuseio. Além disso, os reagentes, controles e calibradores prontos para uso são muito mais seguros justamente porque evitam o manuseio e, consequentemente, erros humanos”.

Firme no seu propósito, alega que
“a própria autoridade coatora divulgou e-mail enviado à litisconsorte passiva M.S. Diagnóstica no qual esclarece que pareceres técnicos fazem parte do processo licitatório e, ainda, que a própria área técnica do Hemomat registou que os produtos ofertados”
por ela
, “seriam inservíveis porque necessitam de preparo, ou seja, não são prontos para uso”.

Alega ainda
, “em seu recurso administrativo contra a habilitação”
da empresa vencedora do certame
, “também destacou que esta não comprovou que o equipamento ofertado (pipetador) estivesse em linha de produção”,
o qual
“é imprescindível para mostrar que a empresa contratada tem condições de atender à demanda”.

Assevera também, que
“questionou o fato de terem sido aceitos, pela autoridade coatora, kits sorológicos tendo em sua composição a substância biotina”
, a qual
“é temerária, pois afeta os resultados dos testes, podendo gerar tanto falsos-positivos quanto falsos-negativos”
, contudo,
“a autoridade coatora não se manifestou, em nenhum momento, sobre esta questão, apesar de a área técnica ter deixado claro que a presença de biotina é inaceitável”
, motivo pelo qual
“mostra-se nula a decisão da autoridade coatora que decretou a habilitação da M.S. Diagnóstica, vez que os produtos por ela ofertados não atendem ao edital”
.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja deferida a liminar vindicada.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que a questão a ser decidida no presente recurso, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança, previstos no art. 7o, inc. II, da Lei n. 12.016/2009, quais sejam, o
fumus boni iuris e o periculum in mora
.

In casu
, não se vislumbra a presença de elementos que permitem concluir pela relevância da fundamentação do respectivo
mandamus
.

Isso porque, quanto à exigência de
“controles e calibradores ofertados serem prontos para uso”
, consta no subitem 7.1, do Anexo I, do Edital do Pregão Eletrônico em questão, que apenas os reagentes necessitam serem prontos para uso:
“leitor de código de barras a laser para identificação das amostras. código de barra de reagente bidimensional, monitorado pelo inventario. reagentes (pronto para uso), calibradores, controles e soluções do mesmo fabricante”
, conforme consta do documento de id. 107650308 – pág. 35 – autos de origem, o qual não foi alterado pelo Memorando n. 249/DG/MT-Hemocentro/2022, não havendo que se falar, nesta quadra inicial, de qualquer exigência nesse sentido.

Não obstante, acerca da alegação de que a empresa vencedora do certame “
não comprovou que o equipamento ofertado (pipetador) estivesse em linha de produção”
, cabe ressaltar que, nos termos do subitem 4.5.14 do Edital objeto do
mandamus
, está na Ata de Realização do Pregão Eletrônico que, a aludida declaração foi solicitada e anexada pela mesma (id. 107650309 – pág. 13/14 – autos de origem), não existindo razão para qualquer inconformismo neste ponto.

Avançando na elucidação da celeuma, no que se refere à alegação de que os kits sorológicos ofertados pela empresa vencedora possuem biotina em suas composições, de modo que afetaria
“os resultados dos testes, podendo gerar tanto falsos-positivos quanto falsos-negativos”
, em sede de cognição sumária, deve ser ressaltado que, além de inexistir qualquer referência no Edital acerca da questão, há a necessidade de dilação probatória, cujo procedimento é incompatível com o mandado de segurança, mormente porque, ausente documentação que comprove tais fatos.

Outrossim, em que pese as alegações da agravante, o certo é que
“a condução do certame à primeira vista, observou devidamente os ditames do edital, razão pela qual,
não vislumbro a urgência que não possa aguardar as informações do Impetrado
”
(id. 157898657).

Nesse sentido, é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO – LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DA AUTORIDADE DO TCE QUE SUSPENDE PROVISORIAMENTE o CONTRATO ADMINISTRATIVO – ATENDIMENTO DE TODAS AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL DA LICITAÇÃO (PREGÃO PRESENCIAL) NÃO EVIDENCIADO – REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS NÃO
DEMONSTRADO – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Se não ficar evidenciado que o impetrante preencheu todos os requisitos constantes no edital do pregão presencial, não se vislumbra que a suspensão do contrato ocorreu de forma ilegítima, ausentando, dessa forma, o requisito do
fumus boni iuris

Verificada a ausência de um dos requisitos legais, o indeferimento da liminar em mandado de segurança é a medida que se impõe
.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, impõe-se a sua manutenção.”
(RAIN n. 1014087-92.2022.8.11.0000, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 01.12.2022 – negritei)

Logo, em princípio, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize reconhecer, de plano, ofensa à direito líquido e certo.

Além disso, insta consignar que a ação mandamental exige a apresentação, com a inicial, de prova pré-constituída, de modo que, em sede de cognição sumária, não se verifica a presença dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar.

Consigno, todavia, que o entendimento por ora proferido, poderá ser modificado a qualquer momento pelo d. magistrado que conduz o feito, inclusive na ocasião da apreciação do mérito da ação mandamental, oportunidade em que a questão será examinada de forma mais aprofundada.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 166610186), tenho que a r. decisão está bem posta, devendo permanecer por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO
PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023