Tribunal: TJMT
Processo: 0000898-28.2017.8.11.0101
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL. PRETENSÃO MINISTERIAL. 1. 1a FASE DA PENA. VISADA A DEPRECIAÇÃO DA PENA BASILAR (ART. 59 DO CP). 1.1. CONDUTA SOCIAL. 1.2. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. IMPROCEDÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SÚMULA 444 DO STJ. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (2 (DUAS) PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA (0,4G) E 2 (DUAS) PORÇÕES DE MACONHA 6,2G)). VALOR DELETÉRIO DA PASTA-BASE DE COCAÍNA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ISOLADAMENTE PARA DEPRECIAÇÃO DA PENA BASILAR COM FULCO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRECEDENTES. 2. 3a FASE DA PENA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/06. PROCEDÊNCIA. LOCAL DA PRÁTICA DA MERCANCIA DESTINADO À DIVERSÃO. RECURSO DEFENSIVO. 3. 2a FASE DA PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPERTINÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE PARA RECONHECER A MAJORANTE DESCRITA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
1.1. Em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5o, inc. LVII, da CF), inquéritos policiais e ações penais em curso não servem para incrementar a pena-base, muito menos para negativar o vetor conduta social, cujo exame está limitado ao comportamento do agente nas esferas social, laboral e familiar. Inteligência da Súmula no. 444 do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
1.2. Somente a natureza deletéria do entorpecente – pasta-base de cocaína -, aliada à pequena quantidade de drogas apreendidas (8 porções de maconha (6,2g) e 2 porções de pasta-base de cocaína (0,4g)), não são fundamentos idôneos para exasperar a pena basilar. Precedentes.
2. Aplica-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei no. 11.343/06, quando seguramente demonstrado que o tráfico de drogas era praticado no interior de um bar, local destinado ao lazer e diversão.
2.2. Preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, o apelante faz jus à redução da pena em 2/3 (dois terços), principalmente, diante da pequena quantidade de entorpecente e da existência de comprovação de que ele exercia ao tempo do crime, atividade remunerada.
3. A incidência de circunstância atenuante não autoriza o órgão julgador a conduzir a pena provisória a patamar inferior àquele previsto abstratamente pelo legislador, sob pena de se permitir a fixação de penas em quantum irrisório ou até mesmo em patamar zero. Inteligência da Súmula 231 do STJ, in verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000898-28.2017.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ODALIO AUGUSTO CARDOSO - CPF: 203.537.661-00 (APELANTE), ELTON DIOGO VIECELLI - CPF: 016.472.191-67 (ADVOGADO), ODALIO AUGUSTO CARDOSO - CPF: 203.537.661-00 (APELADO), ELTON DIOGO VIECELLI - CPF: 016.472.191-67 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL
.
PRETENSÃO MINISTERIAL.
1.
1a FASE DA PENA
.

VISADA A DEPRECIAÇÃO DA PENA BASILAR (ART. 59 DO CP).
1.1.

CONDUTA SOCIAL
.

1.2.

QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS
. IMPROCEDÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SÚMULA 444 DO STJ. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (2 (DUAS) PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA (0,4G) E 2 (DUAS) PORÇÕES DE MACONHA 6,2G)). VALOR DELETÉRIO DA PASTA-BASE DE COCAÍNA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ISOLADAMENTE PARA DEPRECIAÇÃO DA PENA BASILAR COM FULCO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRECEDENTES.
2.

3a FASE DA PENA
.

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/06.
PROCEDÊNCIA. LOCAL DA PRÁTICA DA MERCANCIA DESTINADO À DIVERSÃO.
RECURSO DEFENSIVO
. 3.
2a FASE DA PENA
. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
IMPERTINÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO
MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE
PARA RECONHECER A MAJORANTE DESCRITA NO ART.
40, III, DA LEI 11.343/06. RECURSO
DEFENSIVO DESPROVIDO.

CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

1.1.
Em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5o, inc. LVII, da CF), inquéritos policiais e ações penais em
curso
não servem para incrementar a pena-base, muito menos para negativar o vetor conduta social, cujo exame está limitado ao comportamento do agente nas esferas social, laboral e familiar. Inteligência da Súmula no. 444 do Superior Tribunal de Justiça:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

1.2.

Somente a natureza deletéria do entorpecente – pasta-base de cocaína -, aliada à pequena quantidade de drogas apreendidas (8 porções de maconha (6,2g) e 2 porções de pasta-base de cocaína (0,4g)), não são fundamentos idôneos para exasperar a pena basilar. Precedentes.

2.
Aplica-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei no. 11.343/06, quando seguramente demonstrado que o tráfico de drogas era praticado no interior de um bar, local destinado ao lazer e diversão.

2.2.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, o apelante faz jus à redução da pena em 2/3 (dois terços), principalmente, diante da pequena quantidade de entorpecente e da existência de comprovação de que ele exercia ao tempo do crime, atividade remunerada.

3
.

A incidência de circunstância atenuante não autoriza o órgão julgador a conduzir a pena provisória a patamar inferior àquele previsto abstratamente pelo legislador, sob pena de
se permitir a fixação de penas em
quantum
irrisório ou até mesmo em patamar zero. Inteligência da Súmula 231 do STJ,
in verbis:

“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Odalio Augusto Cardoso
foi
condenado
pelo
Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Cláudia/MT
, à pena
privativa de liberdade de
1 ano e 8 meses
de
reclusão
,
em regime
aberto
, e ao pagamento de
166 dias-multa,
pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecente
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) (ID 147369786
).

Em suas
razões
, o
Parquet
almeja o
recrudescimento da 1a fase
da pena em relação ao vetor
conduta social
e que seja considerada a
natureza nefasta
da cocaína, aliada à
considerável

quantidade de droga
apreendida - 8 porções de maconha e 2 de cocaína -, com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas.

Na 3a fase da pena, visa o
reconhecimento da causa de aumento
descrita no
art. 40, III, Lei no. 11.343/2006.
Caso não

seja reconhecida a indigitada causa de aumento, que seja
depreciada
a circunstância judicial do art. 59 do CP -
circunstâncias do crime
-, haja vista, que o réu se aproveitou do local do crime (destinado à venda de bebida alcóolica), revelando maior gravidade da conduta.

Pretende ainda que, o
Tráfico Privilegiado
reconhecido na sentença seja
afastado,
em especial, se observados os Enunciados no. 30 e 52 do TJMT/TCCR (ID 147369786 – fls. 121/129).

Por sua vez, o apelante
Odálio
pretende que a
pena intermediária
seja estabelecida
abaixo do mínimo legal
, em razão do reconhecimento da atenuante de
confissão espontânea
(ID 147369794).

As
contrarrazões ministeriais
e
defensivas
são pelo
desprovimento
dos recursos opostos pelas partes
ex adversas
(ID
147369792 e 147369796).

A i.
PGJ
, em parecer, opinou pelo
desprovimento
do apelo
defensivo
e pelo
parcial provimento
do apelo
ministeria
l, conforme o respectivo sumário que segue em transcrição (ID
152576677
):

“Sumário
: Recurso de apelação criminal – Crime de Tráfico de entorpecentes –
Recurso ministerial
– 1. Pleito de exasperação da pena base –
Improvimento
– Inquérito em andamento não é fundamento idôneo para exasperação – Súmula 444-STJ – 2. Reconhecimento da majorante prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06 –
Improvimento
– Bar que não faz parte do rol taxativo legal – 3. Afastamento da benesse do tráfico privilegiado –
Provimento
– Diversidade de entorpecentes apreendidos aliada a forma de acondicionamento da droga, evidenciam que o agente se dedicava a atividade criminosa –
Recurso defensivo
– Aplicação da atenuante da confissão espontânea –
Improvimento
– Pena base já fixada no patamar mínimo legal – Inteligência da Súmula 231/STJ – Parecer pelo
PROVIMENTO PARCIAL
do apelo ministerial e pelo
DESPROVIMENTO
do apelo defensivo” (Destaque original).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 19 de dezembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na madrugada de 24.3.2017, no estabelecimento comercial denominado
“Bar do Cabaré do Baiano”,
situado em Cláudia /MT,
Odálio Augusto Cardoso

vendeu
e
manteve

em depósito
drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de mercancia.

Relata-se que a Polícia Militar, em rondas ostensivas, visualizou alguns usuários de drogas fazendo uso de entorpecentes motivo pelo qual foram abordados, sendo localizado pelos policiais duas porções de maconha. Na ocasião, os referidos usuários informaram que adquiriram os entorpecentes com
Odálio
(proprietário do
“Bar do Cabaré do Baiano”
)
.

Diante de tais informações, os policiais se dirigiram para o local indicado, e mediante buscas no local apreenderam 8 porções de
maconha
(
6,2g
) e 2 porções de
pasta-base de cocaína
(
0,4g
)
, a quantia em espécie de R$ 235,00, além de um veículo da marca
Fiat,
modelo
Strada,
cor vermelha, placa identificadora KAR-8084 e uma motocicleta da Marca
Honda Titan,
cor preta.

Após regular trâmite processual, o Juízo singular recebeu a denúncia e
condenou

Odálio
à pena de
1 ano e 8 meses
de
reclusão
,
em regime
aberto
, e ao pagamento de
166 dias-multa,
pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006).

A autoria e materialidade do crime ressai indene nos autos, tanto o que não foram objeto de recurso pela defesa, assim, ultrapasso esse ponto e passo a análise das teses vertidas.

1.

DO RECURSO MINISTERIAL

Em linhas gerais, o
Parquet
almeja o
recrudescimento da 1a fase
da pena em relação ao vetor
conduta social
e que seja considerada a
natureza
nefasta
da cocaína, aliada à considerável
quantidade
de droga
apreendida, - 8 porções de maconha e 2 de pasta-base de cocaína -, com esteira no art. 42 da Lei de Drogas.

1.
1a FASE DA PENA

1.1.
No entanto
, ao contrário do que pretende o
Parquet
não há como depreciar a
conduta social
do apelado
Odálio
. Isso, porque é
inviável
considerar a
referida circunstância judicial

como desfavorável
, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5o, inc. LVII, da CF),
inquéritos policiais e ações penais em
andamento
não se prestam a majorar a reprimenda basilar
.

Trata-se, inclusive, da lição exarada na Súmula no. 444 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Nessa linha de entendimento, vale conferir ementa de recentíssimo julgado desta Corte:

“‘Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente’ [STJ, Tema Repetitivo n. 1.077].
O fato de o apelante responder a outra ação penal pela prática do crime da mesma natureza não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente
. ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’ [STJ, Súmula 444]” (RAC 0007548-11.2019, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, DJE 12.6.2022). Destaquei.

Ademais, segundo a Corte Cidadã, a
conduta social
está ligada a uma “
avaliação de natureza comportamental, pertinente ao relacionamento do agente no trabalho, na vizinhança, perante familiares ou amigos etc.”
, não havendo “
uma delimitação mínima do campo de análise - pode ser pequena como o núcleo familiar ou mais ampla como a comunidade em que o indivíduo mora
” (REsp 1901105/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6a Turma, DJe 23.3.2021).

Também é essa a leitura feita pelo Pretório Excelso: “
A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos
” (RHC n. 130.132, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a Turma, DJe 24.5.2016).

Na espécie, os autos carecem de estudos psicossociais ou outros dados igualmente idôneos capazes de evidenciar, de forma
concreta
, a conduta do apelante nas esferas social, familiar e laboral em que está inserido.

Assim, considerando que o exame da conduta social
não
está ligado à incursão delitiva pretérita ou contemporânea, e que os autos sequer contam com indicativos mínimos do comportamento do apelante no ambiente de trabalho ou sobre suas relações sociais e familiares,
devendo ser mantida como neutra.

1.2.
Prosseguindo, não se nega a
natureza deletéria da pasta-base de cocaína
,
porém
, a quantidade apreendida nos autos (8 porções de
maconha
(
6,2g
) e 2 porções de
pasta-base de cocaína
(
0,4g
)), não é suficiente para trazer prejuízos à sociedade e merecer maiores reprovações do Estado.

Merece destaque que o art. 42 da Lei de Drogas, que o juiz deve levar em conta “a natureza e a quantidade da substância”, ou seja, os dois conjugados, não sendo o caso dos autos, onde a quantidade apreendida é considerada pequena.

Nesse sentido:

“(...) 2) Deve ser redimensionada a pena-base para o mínimo legal, porquanto ao considerar desfavoráveis os motivos e consequências do crime, o sentenciante apenas pautou-se aos elementos inerentes ao próprio tipo penal infringido, quais sejam, a busca de lucro fácil e a substância afetar usuários e familiares, e, quanto à natureza da droga apreendida, em que pese a cocaína possua elevado potencial de dependência, além de ser extremamente prejudicial à saúde dos usuários, a apreensão de 4,918g da referida substância não se mostra excessiva a justificar a elevação da pena basilar, sendo esses argumentos inválidos a justificar o aumento da pena (...)”. (TJ-MT 00007260820148110064 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 02/12/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/12/2020).

“(...) 1. No caso, na fixação da pena-base, deve ser excluída a vetorial relativa à natureza e à variedade da droga apreendida, pois, embora ponderada a variedade dos entorpecentes apreendidos e a natureza nociva do crack, o quantum - 85g (oitenta e cinco gramas) de maconha e 48g (quarenta e oito gramas) de crack - não se mostra relevante a ponto de ensejar o aumento da basilar, à luz da jurisprudência desta Corte, devendo ser reconhecida a violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(...)”. (STJ - AgRg no AREsp: 1916685 AL 2021/0201476-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 07/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2021).

Portanto, tenho que somente a natureza deletéria do entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para exasperar a pena basilar, motivo pelo qual, mantenho neutralizada a referida circunstância judicial.

2
.
3a FASE DA PENA
– DA CAUSA DE AUMENTO

2.2.
Na 3a fase da pena, visa o
reconhecimento da causa de aumento
descrita no
art. 40, III, Lei no. 11.343/2006,
já que o apelado realizava a mercancia em estabelecimento comercial, qual seja o “
Bar do Cabaré do Baiano” -
de propriedade do apelante. Caso não seja reconhecida a indigitada causa de aumento, que seja depreciada a circunstância judicial do art. 59 do CP -
circunstâncias do crime
-, haja vista que o apelado se aproveitou do local do crime, destinado à venda de bebida alcóolica, revelando maior gravidade da conduta.

Vejo que lhe
assiste razão,
uma vez que restou satisfatoriamente demonstrado nos autos que o bar do apelado foi utilizado para a traficância.

Aliás, conforme relatos das testemunhas
José Norberto da Silva Sobrinho, Rafael Coelho de Oliveira
e
Anderson Pereira Gonçalves,
policiais militares, além de
Claudevan Alves dos Santos
e
Marcus Henrique Ferreira
, policiais civis, responsáveis pelas diligências, durante rondas ostensivas, avistaram alguns indivíduos utilizando entorpecentes, quais sejam
Rodrigo Porfirio Ramos, Marcelo Boeno, Rafael Carvalho dos
Santos
e
Marquesio dos Santos Duarte.

Diante desse cenário, os milicianos os abordaram. Durante as diligências, os aludidos usuários relataram aos policiais que teriam adquirido naquele dia e em outras ocasiões, as drogas com “
Baiano
” (apelado), traficante de drogas e proprietário de um estabelecimento comercial denominado
Bar do Cabaré do Baiano
, situado nas dependências da residência do apelado (ID
147369783 – fls. 14/23 e 147369786).

Diante dessas premissas, resta evidente que o apelante se valia da movimentação do local para a mercancia, sobretudo, diante da informação dos usuários de entorpecentes que afirmaram que compravam entorpecentes naquele local.

Nesse sentido:

“(...) 2. Verificando que o réu praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, nas dependências ou imediações onde se realizava espetáculos ou diversões, fica configurada a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da lei de drogas (...)”. (N.U 0009591-81.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 16/11/2020).

Logo, aplica-se a causa de aumento.

2.2.
O
Parquet
pretende, ainda, que o
Tráfico Privilegiado
reconhecido na sentença seja
afastado,
diante da
considerável quantidade de apreensão de drogas
(8 porções de
maconha
(
6,2g
) e 2 porções de
pasta-base de cocaína
(
0,4g
)), bem como da presença de
variedade de drogas
, revelando que o apelado estaria associado a terceiras pessoas não identificadas para ter acesso às substâncias apreendidas.

Além disso, ressalta os depoimentos dos policiais responsáveis pelas diligências, no sentido que o apelado estava sendo investigado pela traficância, motivo pelo qual, seriam aplicáveis à hipótese, os Enunciados de no. 30 e de no. 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

A operação dosimétrica
não
merece reparos, nesse ponto.

Inicialmente, vale lembrar que o Enunciado no. 52 TCCR/TJMT, atualmente, encontra-se em desuso, uma vez que o entendimento jurisprudencial está pacificado nos Tribunais Superiores, com o qual esta Corte de Justiça faz coro, no sentido que não é possível utilizar ações penais e inquéritos policiais em andamento, não servem para afastar a benesse. Confira-se:

“(...) À luz da atual jurisprudência das Cortes Superiores, é vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em andamento para afastar a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06. No entanto, é certo que a referida causa de diminuição de pena objetiva punir com menor rigor o traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico seu meio de vida. Desse modo, não é devido o reconhecimento da figura privilegiada quando as circunstâncias em que praticado o delito e os objetos apreendidos evidenciam de forma cristalina que o revisionando não era iniciante e estava se dedicando à atividade criminosa do tráfico de drogas com certa frequência e anterioridade.
Ação
revisional julgada improcedente (...)”. (N.U 1015395-66.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/12/2022, Publicado no DJE 14/12/2022).

Prosseguindo, noto que o apelado faz sim
jus
à manutenção do benefício do tráfico privilegiado, seja porque preenche os requisitos para tanto, vez que primário, portador de bons antecedentes e ausente informações de que se dedique à atividade criminosa, seja porque é proprietário do bar pelo qual possui atividade lícita (ID 147369783 – fls. 30/31).

Ademais, conforme disposto pelo art. 33, § 4.o da Lei de Drogas, a pena dos condenados por tráfico poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3 desde que
primários
,
com bons antecedentes
,
não se dediquem às atividades criminosas
e
nem integrem organização criminosa
.

Especificamente
in casu
, tem-se que, além desta ação penal,
o apelado
não
possui outros registros criminais, a quantidade de drogas transportada pelo apelante (8 porções de
maconha
(
6,2g
) e 2 porções de
pasta-base de cocaína
(
0,4g
)), não possui expressividade suficiente para evidenciar sua dedicação à atividade criminosa e afastar da qualidade de traficante ocasional. Também nada há nos autos que, ao menos, indique que ele integre organização criminosa.

Outrossim, a aplicação da norma elencada no
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

Na hipótese, o Juízo
a quo
oficiante, elegeu o parâmetro
de 2/3 para diminuir a pena
adequadamente e de maneira e idônea ao caso.

Ilustrando o raciocínio, confira-se ementa de recente aresto do TJRS e do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O apelante é primário e sem antecedentes, bem como inexistem provas cabais, claras, inequívocas, de que ele se dedique a atividades criminosas, ou participe de organização criminosa. São estes os requisitos legais de acordo com o § 4o do artigo 33 da lei no. 11.343/06. Todos eles estão presentes. Tráfico privilegiado reconhecido. Redimensionamento da pena. (...)Pena reduzida no patamar de 2/3 em razão do tráfico privilegiado e substituída por restritivas de direitos (...)”. (TJ-RS - APR: 70085067726 RS, Relator: Leandro Augusto Sassi, Data de Julgamento: 29/09/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/01/2022).

Dito isso, deve ser
mantida a causa especial
diminutiva como aplicado pelo Juízo oficiante.

3.

RECURSO DEFENSIVO
–
2a FASE DA PENA

Por sua vez, o apelante
Augusto
pretende que a
pena intermediária
seja estabelecida
abaixo do mínimo legal
, em razão do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (ID 147369794).

No entanto,
a cominação em abstrato de uma
sanção mínima
(atividade privativa do Poder Legislativo) indica que, ao menos em tese, somente a partir desse
quantum
é possível atingir as finalidades da resposta penal, isto é, reprovação e prevenção do crime e ressocialização do agente.

Nesse panorama, é
defeso
ao órgão julgador, seja na primeira ou segunda etapa da dosimetria da pena, dosá-la em grau inferior àquele previsto pelo legislador, sob pena de se permitir a fixação de penas em
quantum
irrisório ou até mesmo em patamar zero.

Por decorrência lógica, mesmo diante de circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) neutras ou favoráveis ao agente e do reconhecimento de circunstância atenuante, descabe ponderar da reprimenda provisória em parâmetro menor que o previsto no preceito secundário da norma, como bem elucida o verbete da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Outro não é, aliás, o entendimento perfilhado por esta Corte, conforme se depreende da ementa de julgado abaixo transcrita:

“(...) É inviável a aplicação do princípio da insignificância quando os bens subtraídos equivalem a 57% do salário mínimo vigente à época dos fatos, além de ter sido constatada a habitualidade delitiva do apelante.
É inaplicável a atenuante da confissão espontânea caso ela conduza a pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
) (...)” (RAC no. 0005113-86.2013, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, DJE 26.3.2021). Destaquei.

Deste modo,
inviável
o redimensionamento da pena provisória em escala inferior àquele trazido no preceito secundário da norma violada.

4.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

Apelante
Odalio Augusto Cardoso

- Tráfico de Entorpecente (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) - Reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500.

Na 1a fase da pena, mantenho a pena basilar no mínimo legal, ou seja,
5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na 2a fase da pena, ausentes agravantes, mas presente a atenuante da confissão espontânea, preservo pena intermediária no patamar de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa,
em observância à Súmula 231 do STJ.

Na 3a fase da pena, diante do reconhecimento da causa de aumento descrita no art. 40, III, Lei no. 11.343/2006, neste Voto, aplico a fração de 1/6 (previsão legal) e encontro a pena de
5 anos, 10 meses e 583 dias-multa.

Sequencialmente, tendo em vista a causa especial diminutiva na fração de 2/3, fixo o
patamar definitivo
de
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e ao pagamento de 194 dias-multa
(Enunciado no. 33 TCCR/TJMT).

Mantido o regime inicial para cumprimento de pena, como imposto na sentença, qual seja
o aberto,
em observância ao art. 33, §2o, “c” do CP.

Inviável a substituição
da pena restritiva de direitos, com fulcro no art. 44 da Lei de Drogas.

5.

CONCLUSÃO

Isso posto, em
consonância
com o parecer da
d. PGJ
,
dou parcial provimento
ao
recurso ministerial
para
reconhecer
a causa de aumento descrita no
art. 40, III, Lei no. 11.343/2006
e modificar a
pena definitiva
do apelado
Odalio Augusto Cardoso
para
1 ano, 11 meses e 10 dias
de
reclusão,
e ao pagamento de
194 dias-multa,
mantido o regime
aberto
para cumprimento da reprimenda; outrossim,
nego provimento
ao
recurso defensivo.

Comunique-se, com urgência, o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023