Tribunal: TJMT
Processo: 1054764-12.2020.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-14

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TCE – INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NULIDADE VERIFICADA – PREGÃO ANULADO – DETERMINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE PREFERÊNCIA – PEDIDO NÃO INSERIDO NA EXORDIAL – ERROR IN PROCEDENDO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 141 E 492, DO CPC – DECISÃO EXTRA PETITA – EXCESSO DECOTADO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.
1. O JULGAMENTO EXTRA PETITA OCORRE QUANDO SE APRECIA ALGO FORA DO QUE É PEDIDO PELO AUTOR E CONTESTADO PELO RÉU, SENDO CEDIÇO QUE OS ARTS. 141 E 492, AMBOS DO CPC, ESTABELECEM LIMITES À ATIVIDADE JURISDICIONAL, ORIENTANDO QUE A DECISÃO SEJA PROLATADA DENTRO DO QUE FOI PLEITEADO, PRESCREVENDO A PEÇA DE INGRESSO E A DEFESA NO ÂMBITO DA LIDE, ESTANDO O JUIZ ADSTRITO E VINCULADO AOS SEUS TERMOS (PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA), SOB PENA DE NULIDADE DA SENTENÇA.
2. No caso, tendo a sentença, EM PARTE, violado os arts. 141 e 492, ambos do CPC, não há como deixar de reconhecer a existência de julgamento extra petita e, consequentemente, de error in procedendo, restando evidente a necessidade de ser DECOTADO O EXCESSO, A FIM DE QUE SEJA EXCLUÍDO DO ATO SENTENCIAL.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1054764-12.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Edital, Revogação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VOGUE - ALIMENTACAO E NUTRICAO LTDA - CNPJ: 04.675.771/0001-30 (APELADO), KELLY MENDES DA SILVA - CPF: 016.932.761-27 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TCE – INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NULIDADE VERIFICADA – PREGÃO ANULADO – DETERMINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE PREFERÊNCIA – PEDIDO NÃO INSERIDO NA EXORDIAL –
ERROR IN PROCEDENDO
– VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 141 E 492, DO CPC – DECISÃO EXTRA PETITA – EXCESSO DECOTADO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1.
O JULGAMENTO EXTRA PETITA OCORRE QUANDO SE APRECIA ALGO FORA DO QUE É PEDIDO PELO AUTOR E CONTESTADO PELO RÉU, SENDO CEDIÇO QUE OS ARTS. 141 E 492, AMBOS DO CPC, ESTABELECEM LIMITES À ATIVIDADE JURISDICIONAL, ORIENTANDO QUE A DECISÃO SEJA PROLATADA DENTRO DO QUE FOI PLEITEADO, PRESCREVENDO A PEÇA DE INGRESSO E A DEFESA NO ÂMBITO DA LIDE, ESTANDO O JUIZ ADSTRITO E VINCULADO AOS SEUS TERMOS (PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA), SOB PENA DE NULIDADE DA SENTENÇA.

2. No caso, tendo a sentença, EM PARTE, violado os arts. 141 e 492, ambos do CPC, não há como deixar de reconhecer a existência de julgamento extra petita e, consequentemente, de error in procedendo, restando evidente a necessidade de ser DECOTADO O EXCESSO, A FIM DE QUE SEJA EXCLUÍDO DO ATO SENTENCIAL.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado por Vougue – Alimentação e Nutrição Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e do Superintendente de Aquisições e Contratos da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para
“reconhecer a nulidade do Pregão Eletrônico n° 004/2020, bem como todos os atos dele decorrentes, em especial, contratos 185, 186, 187, 188/2020/SESP, sem prejuízo do impetrado observar ordem preferencial da impetrante para a contratação emergencial”
.

Inconformado, o apelante visa a reforma da r. sentença apenas no tocante a determinação de observância da ordem preferencial da impetrante para a contratação emergencial, sob a alegação de que houve julgamento extra petita, ante a inexistência do referido pedido na inicial.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, apenas para reconhecer a ocorrência de julgamento extra petita, decotando do
decisum
o referido julgado.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 103568029), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha (id. 120402992), opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado por Vougue – Alimentação e Nutrição Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e do Superintendente de Aquisições e Contratos da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para
“reconhecer a nulidade do Pregão Eletrônico n° 004/2020, bem como todos os atos dele decorrentes, em especial, contratos 185, 186, 187, 188/2020/SESP, sem prejuízo do impetrado observar ordem preferencial da impetrante para a contratação emergencial”
. (id. 103568014).

Cinge-se dos autos, que a autora aduz ter realizado a abertura de Representação de Natureza Externa – RNE (n.o 2.460-0/2020 e 6.491-2/2020) e Representação de Natureza Interna – RNI (n.o 7.359-8/2020) perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, visando a apuração de irregularidades no processo licitatório referente ao Pregão Eletrônico n.o 004/2020, da Secretaria de Estado de Segurança Pública, cujo objeto é a contratação de pessoa jurídica especializada na prestação de serviços de preparo e fornecimento de alimentação pronta para atender aos recuperandos (as) e servidores (as) penitenciários plantonistas Penitenciária Central do Estado PCE, Centro de Ressocialização de Cuiabá -RCR, Penitenciária feminina “Ana Maria do Couto”, Centro de Custódia da Capital – CCC, Cadeia Pública de Várzea Grande, Jovens e Adultos Várzea Grande, Cadeia Pública de Santo Antônio do Leverger, Fundação Nova Chance – FUNAC, Gerência de Monitoramento, Gerência de Custódia Cuiabá-Fórum, Setor de Operação Especial -SOE, constando de café da manhã, almoço, jantar e ceia, todos os dias da semana, inclusive aos sábados, domingos e feriados, tendo sido recomendado a autoridade coatora a suspensão do referido certame licitatório, contudo, o mesmo foi reaberto e finalizado, restando evidente a violação ao seu direito líquido e certo.

Pugnou pela concessão da segurança, visando a nulidade do Pregão Eletrônico n. 004/2020/SESP/MT e todos os efeitos dele decorrentes.

O douto magistrado
a quo
concedeu a ordem requerida, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“In casu, o mandamus versa sobre hipotética violação no direito líquido e certo pela prática de ato coator que deixou de observar critérios e princípios da administração pública para prosseguir com Edital de Licitação eivado de vícios, sem prejuízo de que, na continuidade da lesão material, efetuou a contratação emergencial de terceira empresa sem ater-se a ordem de preferência da impetrante que fora imposta pela própria administração.

Após exaurimento da triangularização processual, com a formalização do contraditório e ampla defesa pelas partes envolvidas, entendo presentes os requisitos necessários para a concessão da segurança pretendida
em consonância com parecer do Ministério Público do Estado de Mato Grosso
. Justifico.

Os documentos apresentados indicam que a impetrante era detentora de Contrato Administrativo para fornecimento de refeições à reeducandos do sistema prisional estadual.

Diante da natureza contratual e do prazo de encerramento dos serviços prestados pela impetrante, a administração pública iniciou o Pregão Eletrônico n.o 004/2020 pela Secretaria de Estado de Segurança Pública, para a contratação de pessoa jurídica especializada na prestação de serviços de preparo e fornecimento de alimentação pronta (café da manhã, almoço, jantar e ceia, todos os dias da semana, inclusive aos sábados, domingos e feriados) para atender aos recuperandos (as) e servidores (as) penitenciários plantonistas Penitenciária Central do Estado - PCE, Centro de Ressocialização de Cuiabá -RCR, Penitenciária feminina “Ana Maria do Couto”, Centro de Custódia da Capital – CCC, Cadeia Pública de Várzea Grande, Jovens e Adultos Várzea Grande, Cadeia Pública de Santo Antônio do Leverger, Fundação Nova Chance – FUNAC, Gerência de Monitoramento, Gerência de Custódia Cuiabá-Fórum, Setor de Operação Especial -SOE.

Entretanto, em decorrência de possíveis
irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico n° 04/2020
, a impetrante instaurou
representação de natureza externa
(RNE) sob o n° 2.460-0/2020 perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, o que foi
prontamente acolhido
pelo Conselheiro Interino com a consequente
suspensão do Edital
que seria realizado em 17/02/2020.

Pelo que consta, com a suspensão do Edital de Licitação, a administração pública prorrogou a vigência do contrato originário tido com a impetrante pelo prazo de 24/6/2020 a 23/12/2020, ressalvado que “o presente instrumento contratual poderá ser imediatamente rescindido quando o novo procedimento licitatório para contratação dos serviços objeto deste contrato estiver concluído, mediante aviso prévio, sem indenizações” (ID 49280265).

Nota-se, entretanto, que a administração pública desprezou os motivos que levaram a suspensão do edital (regularização de cláusulas editalícias) e promoveu a reabertura do certame em 28/08/2020 com sessão designada para 14/09/2020 que consagrou vencedora Angá Alimentação e Serviços Eireli (ID 49280265).

O ato foi combatido tanto pela impetrante, quanto pelas demais interessadas no pregão eletrônico e, por esta razão, em nova decisão proferida em 16/10/2020 o Conselheiro Interino do TCE/MT João Batista de Camargo Júnior
determinou
, cautelarmente,
nova suspensão do Edital n° 04/2020
até o julgamento de mérito do processo administrativo (representação de natureza externa n° 2460-0/2020), pena de multa diária de 50 UPF, em caso de descumprimento.

Em que pese a aferição preliminar de irregularidade no Pregão Eletrônico n° 04/2020, na análise de mérito, o i. Conselheiro Interino do TCE/MT João Batista acolheu as razões do Parecer n° 5624/2020 emitido pelo Procurador Geral de Contas Adjunto Willian de Almeida Brito Júnior e revogou expressamente a medida cautelar “tendo em vista a modificação de entendimento em relação à presença dos requisitos da plausibilidade jurídica do pedido e do perigo da demora quanto às irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico no 004/2020, promovido pela Secretaria de Estado de Segurança Pública de Mato Grosso (SESP), especialmente diante do risco de
prejuízo irreversível ao erário estadual pelo dispêndio de valores superiores aos obtidos com a licitação em referência
”.

Em sua decisão administrativa, o i. Conselheiro Interino do TCE/MT João Batista pontuou “(...)
embora tenha constatado a incidência da irregularidade, a Secex opinou pela não concessão de medida cautelar para suspender a execução do certame, sob o argumento de que houve uma economia de R$ 13.856.411,00 (treze milhões, oitocentos e cinquenta e seis mil, quatrocentos e onze reais) na comparação entre o preço ofertado pela licitante declarada vencedora na fase de lances e o valor estimado para contratação
” e transcreveu parecer do órgão ministerial onde registra “(...)
há riscos caso haja uma contratação por dispensa emergencial de licitação
, pois os contratos podem
ser afetados pelos constantes e expressivos aumentos dos preços dos alimentos
no país; diante disso, o MPC manifestou-se pelo conhecimento das representações e pela não homologação da medida cautelar”.

Pois bem.
Em que pese as razões que levaram a revogação da medida cautelar e consequente aceite na tramitação do Pregão Eletrônico n° 004/2020, os atos praticados pelo impetrado ofendem diretamente aos princípios basilares da administração pública.

A Constituição Federal em seu art.
37
, inciso XXI, estabelece os princípios que norteiam a Administração Pública, consagrando a obrigatoriedade da licitação
, nos seguintes termos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei
, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

O processo licitatório, como exigência obrigatória na administração pública, tem objetivo duplo, qual seja: proporcionar a realização do negócio mais vantajoso para a administração pública e
assegurar
, em
condições de igualdade
, a participação dos administrados nos negócios que pretende realizar com particulares.

É certo que os termos averbados no edital não pode ser interpretado com rigor excessivo que acabe por macular a própria finalidade da licitação. Até porque rigorismos formais extremos e exigências inúteis podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, onde a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3o).

Nota-se, entretanto, que as regras e as descrições contidas no Edital n° 04/2020 foram combatidas tanto pela impetrante, quanto por outras empresas interessadas no certame perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, asseguradas em todas as fases amplas defesa e contraditório com a participação do ente fazendário, por apresentarem inconsistências relevantes relacionadas “a ausência de previsão de prazo para pagamento (item 19.6)”; “da não especificação completa do objeto licitado (formulas infantis sem quantidade/qualidade, item 3,5)”; “agrupamento indevido em um único lote de itens divisíveis”; “exigência de comprovantes de quitação de débitos com as instituições citadas no inciso I, artigo 30 da Lei 8.666/1993 e de comprovação de tempo de experiência mínima para fins de qualificação técnica” o que é vedado pelo Tribunal de Contas da União; “incompatibilidade dos preços de referência utilizados no Pregão Eletrônico”, dentre outros
.

Como dito e frisado em decisão pretérita, vê-se, pois, que no curso do processo administrativo, oportunizou-se a autoridade coatora a regularização do certame, o que, entretanto, foi desconsiderado com a abertura do processo de licitação e consequente contratação de empresa privada em detrimento de todas aquelas que pretendiam sanar irregularidades para, então, viabilizarem a suas participações e legítima concorrência.

Nesse sentido são os precedentes jurisprudenciais:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.
PRINCÍPIO DE VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIOS DA FINALIDADE E DA EFICIÊNCIA
. ART. 37, CAPUT, DA CF.
SUSPENSÃO DO CERTAME. LEI N.o 8.666/1993.
É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que as regras que regem o processo licitatório
são vinculantes tanto para a Administração como para os licitantes, por força dos princípios da isonomia, da legalidade, da moralidade, da probidade, da impessoalidade, da competitividade e da eficiência administrativa (princípios também referidos no art. 2o da Norma Geral de Licitação, aplicável ao caso). Não obstante, a sua aplicação não pode redundar na supervalorização de aspectos meramente formais, em detrimento da concretização do próprio interesse público, consubstanciado na escolha da proposta mais vantajosa.
(TRF-4 - AG: 50210479220204040000 5021047-92.2020.4.04.0000, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 12/08/2020, QUARTA TURMA)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS LICITANTES. INOBSERVADO OS REQUISITOS PRESCRITOS NA LEI 8.666/93 E NO EDITAL DE LICITAÇÃO
.
SUSPENSÃO MANTIDA
. 1. Sabe-se que no procedimento de licitação devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, igualdade, probidade administrativa e vinculação ao instrumento convocatório. 2. A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes devem ficar adstritos aos termos do pedido, ou do permitido nesse instrumento inicial da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. 3.
No caso, verifico a possibilidade de ter ocorrido suposta irregularidade capaz de afetar a substância da proposta feita pela empresa vencedora do procedimento licitatório (destempo na apresentação de documento previsto no edital - certificado de registro cadastral), de modo a colocar em risco a isonomia entre os licitantes, bem como a satisfatória prestação de serviços à Administração Pública.
4. Em face do livre convencimento do magistrado, a modificação de seus julgados pelo juízo ad quem somente é admissível quando houver abuso de autoridade, ou se configurar decisão teratológica, o que não se vislumbra nos autos, merecendo ser mantida a decisão que determinou a suspensão do Pregão Presencial no 2/2013 da Secretaria de Gestão e Planejamento do Estado de Goiás (SEGPLAN). AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - AI: 03243734520138090000 GOIANIA, Relator: DES. FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 03/04/2014, 5A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 1522 de 10/04/2019)

Em que pese o contrato público firmado por meio do Edital n° 004/2020 tenha apresentado,
em tese
, benefícios ao Estado, por serem menos onerosas, as
falhas/irregularidades editalícias NÃO
se convalidam com o tempo. Ao contrário, poderão, inclusive, irradiar
prejuízos futuros ao próprio estado pela omissão e/ou obscuridade de pontos relevantes e importantes ao desempenho da atividade licitada, que dificultarão até mesmo eventuais auditorias e fiscalizações.

Aliás, restou comprovado mediante farta documentação que a existência de falhas/irregularidades graves no Edital foram literalmente atropeladas pela Administração Pública, sopesado pelo suposto fato de que a “nova” contratação (Contrato n° 185/2020/SESP) teria trazido benefícios ao Estado com a redução de custos no fornecimento dos alimentos aos encarcerados.

Inclusive, por esta razão, o impetrado compareceu aos autos e postulou a reconsideração da decisão. Para tanto, alegou, entre outros,
ausência de dano ao erário
(ID 46243225).

No entanto, a impetrante juntou novas provas, relevantes ao deslinde, que indicavam
inexoravelmente
que “a empresa vencedora já foi submetida a julgamentos no Brasil a fora e foi repelido por práticas de irregularidades em gestões públicas, o que reforça a tese de que o preço impraticável aplicado sob o Pregão objurgado está eivado de vícios”, fato que corroborou pela manutenção da liminar no Juízo de Piso.

Além do mais, embora o Estado de Mato Grosso tenha obtido,
a tempo e modo
, ordem judicial (2o Grau) para a
manutenção
do Pregão Eletrônico e consequente
contratação
da Angá Alimentação e Serviços Ltda (Contrato n° 185/2020/SESP), em 11/1/2021, noticiou, sem maiores justificativas, que
decidiu
pela
contratação emergencial
da empresa Novo Sabor - Refeições Coletivas Ltda.

Salta os olhos o fato de que a nova contratação “emergencial”
não traz benefício algum ao Estado de Mato Grosso
, já que fornece os alimentos por preços superiores ao que era praticado pela impetrante (Ex: 6,48 para 7,50 cada refeição), o que representa prejuízo estimado em mais de R$ 2 milhões de reais (ID 477688883), sem prejuízo de que a empresa “escolhida” possui em seu quadro societário a figura de sócio hodiernamente investigado (Operação Sodoma 3) e já condenado em 1a instância por crimes vinculados atos de improbidade.

Os fatos narrados no ventre processual são graves e estão diametralmente opostos aos fatos e justificativas que levaram a revogação da cautelar administrativa pelo TCE/MT.

Não obstante a gravidade dos atos administrativos que cercam o Pregão Eletrônico n° 004/2020, sobreveio comprovação de que o Estado de Mato Grosso
optou por eleger nova empresa “vencedora”
com a criação de
contrato emergencial mais oneroso
, muito embora tenha notificado expressamente a impetrante em 23/12/2020 às 10h07min do encerramento do contrato n° 114/2014/SISPEN/SESP e
da sua ordem de preferência na contratação emergencial do objeto licitado
(ID 47770246).

Nota-se, pois, cristalino, que a conduta adotada pela autoridade coatora ao permitir, num primeiro momento, a continuidade de Pregão Eletrônico
eivado de vícios
; e, num segundo momento, impedir, de ofício, empresa tida por vencedora Angá Alimentação e Serviços Ltda (depois de obter liminar para a continuidade do contrato) de iniciar as atividades supostamente contratadas para contratar emergencialmente terceira empresa
mais onerosa
, - que não a impetrante detentora da “ordem preferencial” de contração emergencial -, está em total descompasso com os princípios da administração pública.

O controle da administração pública dar-se-á por instrumentos capazes de - tanto interna quanto externamente - controlar a atuação da administração pública. É fato que o controle interno da administração será feito pelos órgãos superiores que controlam, supervisionam e anulam atos praticas pelos órgãos hierarquicamente inferiores, quando necessário (ideia de autotutela administrativo). Já o controle externo da administração consiste naquele exercido por entes externos à administração pública.

Nesse sentido, o Poder judiciário aparece como meio ao exercício do controle externo ao julgar ilegalidades presentes nos atos administrativos ou decidir remédios constitucionais interpostos por aqueles que sentirem lesão em direito líquido e certo.

Com efeito, a Lei n° 8.666/1993 traça as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Portanto, disciplina também a duração dos contratos por ela regidos.

É sabido, assim que por força do disposto na legislação indicada, os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados por até 60 (sessenta) meses, objetivando a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública (artigo 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993).

Vale destacar, ademais, que há ainda na legislação a figura da prorrogação excepcional do contrato (artigo 57, § 4o, da Lei no 8.666/1993), que permite, em determinadas situações, que o contrato administrativo seja prorrogado por mais 12 (doze) meses além do período máximo de 60 (sessenta) meses estabelecido como regra.

Trata-se da figura da prorrogação excepcional do contrato, que, por seu caráter de excepcionalidade, exige o preenchimento de diversos requisitos pela Administração Pública.

De acordo com os fatos expostos no mandamus, a renovação do contrato originário se mostra inviável por impedimento legal. Todavia, não se pode olvidar que a contratação emergencial se fez necessário no caso concreto pelas falhas e irregularidades apresentada no Pregão Eletrônico combatido.

Sob a prisma da contratação emergencial, é evidente que se trata de hipótese excepcional utilizado quando o serviço a ser “contratado” não possa aguardar os tramites regulares da licitação, que é exatamente o objeto do Pregão Eletrônico n° 004/2020. Portanto deve ocorrer para evitar perecimento do interesse público, sempre e em todo caso, observado os princípios da administração e economia pública.

Nestas condições, as premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nos autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineados.

DECIDO

Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE o pedido vinculado ao presente mandamus, RATIFICO a medida liminar, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada por VOUGUE – ALIMENTAÇÃO E NUTRIÇÃO LTDA e RECONHEÇO a nulidade do Pregão Eletrônico n° 004/2020, bem como todos os atos dele decorrentes, em especial, contratos 185, 186, 187, 188/2020/SESP,
sem prejuízo do impetrado observar ordem preferencial da impetrante para a contratação emergencial (ID 47770246)
.

Via de consequência, determino a EXTINÇÃO do mandamus com resolução de mérito.”
(id. 103568014).

Irresignado,
o apelante visa a reforma da r. sentença apenas no tocante a determinação de observância da ordem preferencial da impetrante para a contratação emergencial, sob a alegação de que houve julgamento
extra petita
, ante a inexistência do referido pedido na inicial.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, apenas para reconhecer a ocorrência de julgamento extra petita, decotando do
decisum
o referido julgado.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5o, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1o, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43a Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, o cerne da questão está na legalidade ou não no procedimento adotado pela Administração Pública ao realizar o Pregão Eletrônico n. 004/2020, bem como todos os atos dele decorrentes.

Preambularmente, cabe ressaltar que o Poder Público, ao contrário dos particulares, quando pretende adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, necessita adotar um procedimento preliminar rigoroso, determinado e preestabelecido em conformidade com a Lei, cujo objetivo é escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas, aliado na ideia de competição a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir, conforme exegese da própria Constituição Federal, que no seu art. 37, inc. XXI, assim dispõem:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Acerca do tema, o doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello, conceitua a licitação e seus objetivos, da seguinte maneira:

“[...] é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.”
(Curso de Direito Administrativo, 15a Ed., São Paulo: Malheiros Editores)

Destarte, tal procedimento deve atender, obrigatoriamente, três exigências públicas impostergáveis, também citadas pelo preclaro doutrinador: a) proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; b) respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos artigos. 5° e 37, caput, da CF – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, c) obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, inc. V, alínea d, ambos a CF.

Nesse diapasão, tem-se que a Lei n. 8.666/93, no seu art. 3°, dispõe que as licitações serão processadas em conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Entretanto, no caso dos autos, conforme bem salientado pelo MM. Juiz, a Administração Pública não cumpriu com os requisitos legais no Pregão Eletrônico n. 004/2020, pois, deixou de observar e corrigir diversas ilegalidades, após devidamente alertada pelo Tribunal de Contas do Estado, dando ensejo a total nulidade do referido certame.

Em casos análogos, vejamos o entendimento jurisprudencial, verbis:

“MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO PRESENCIAL – INABILITAÇÃO – DESCUMPRIMENTO EDITAL – ATESTADO DE VISITA TÉCNICA OU DECLARAÇÃO DE QUE TÊM CIÊNCIA DAS CONDIÇÕES INERENTES ÀS PECULIARIDADES E À NATUREZA DO TRABALHO E DEMAIS EXIGÊNCIAS DO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

Sabe-se que a licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio, empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.
A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame ao maior número possível de concorrentes.

Desse modo, como a Impetrante não cumpriu o requisito estabelecido no edital, não verifico qualquer ilegalidade no ato que desproveu o recurso administrativo, mantendo a decisão que declarou a Impetrante inabilitada no certame
.”
(TJMT, RAC n. 1019017-61.2019.8.11.0000, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 04.02.2021 – negritei).

“MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO PREGÃO ELETRÔNICO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PREPARO E FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO PRONTA – DOCUMENTO EM DESACORDO COM REQUISITOS DO EDITAL – INABILITAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – ORDEM DENEGADA.

É certo que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assegura que o edital define todas as regras da licitação, estipulando todas as normas que deverão ser observadas pelos licitantes e pela própria administração pública.

A formalidade excessiva vai de encontro ao interesse público, pois a licitação deve proporcionar o maior número de concorrentes, de modo a se alcançar a idoneidade para contratar com o Poder Público, por meio da fase de habilitação.

No caso dos autos, é importante frisar que o edital não estabeleceu critérios não previstos em lei. Portanto, observa-se que a licitação não foi restringida de forma desarrazoada
.

A exigência da capacidade técnica constante no Edital em comento não contém eivas, porquanto representa a cautela necessária e razoável por parte da Administração, justamente para evitar a participação no certame de empresas desprovidas de conhecimento prático específico para execução do objeto.

Não há que se falar em direito líquido e certo, uma vez que a Impetrante não obedeceu a requisito do edital, o que, de fato, resulta, ainda, na inexistência de ato coator a ser combatido.”
(TJMT, RAC n. 1008349-02.2017.8.11.0000, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Marcio Aparecido Guedes, j. 03.09.2020 – negritei).

Desse modo, como o apelante não sanou as irregularidades apontadas no edital, se mostra correta a nulidade do Pregão Eletrônico n. 004/2020, bem como todos os atos dele decorrentes, devendo a r. sentença ser mantida nesse ponto.

Todavia, com a devida vênia, no tocante a determinação de observância da ordem preferencial da impetrante para a contratação emergencial, observa-se que o condutor do feito não agiu com o costumeiro acerto, incorrendo em julgamento
extra petita
.

Isso porque, é de amplo conhecimento no Direito que o
julgamento
extra petita
ocorre quando se aprecia algo fora do que é pedido pelo autor e contestado pelo réu.

Assim, é cediço que os arts. 141 e 492, ambos do CPC, estabelecem limites à atividade jurisdicional, orientando que a decisão seja prolatada dentro do que foi pleiteado, prescrevendo a peça de ingresso e a defesa no âmbito da lide, estando o juiz adstrito e vinculado aos seus termos (princípio da congruência), senão vejamos,
verbis
:

“Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.”

“Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

À vista disso, não pode o juiz se pronunciar de ofício, acerca de pedido que não foi incerto na exordial, substituindo a parte.

Nesse sentido é a lição de Luiz Guilherme Marinoni,
verbis
:

“
1. Princípio da Demanda.
O princípio da demanda (ou dispositivo em sentido material) concerne ao alcance da atividade jurisdicional, representando o maior limite a essa atividade.
O artigo em comento, como manifestação do princípio da demanda, visa a responder sobre o que há de se pronunciar o juiz para que logre decidir a causa. A decisão judicial que se pronuncia sobre fatos essenciais não levantados nos articulados das partes (decisão com excesso de pronúncia)
, que não se pronuncia sobre os fatos essenciais alegados pelas partes (decisão com ineficiência de pronúncia) e que não se limita a examinar o pedido tal como engendrado pela parte,
julgando extra
, ultra ou infra
petita, ofende o art. 141, CPC
[...]”

“
1. Sentença conforme ao pedido.
[...]
Em todos esses casos a sentença é desconforme ao pedido e viola os arts. 2o, 141, 490 e 492, CPC, podendo ser decretada sua invalidade. No caso de sentença infra e extra petita, pode o Tribunal determinar o retorno dos autos à primeira instância para prolação de nova sentença (STJ, 1a Turma, REsp 784.488/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.06.2007, DJ 23.08.2007, p. 212)
.”
(Novo Código de Processo Civil Comentado, 2a Ed., São Paulo: Editora RT, 2016 – negritei e grifei)

Na espécie, basta uma simples leitura da exordial para se verificar que a impetrante, ora apelada, não pleiteou que fosse observado à ordem preferencial em caso de contratação emergencial (id. 103565102 – pág. 25), contudo, o Juízo de origem, ao sentenciar o feito, determinou que, em caso de contratação emergencial, fosse observada a ordem preferencial da aludida empresa, o que evidencia o extrapolamento dos limites constante nos pedidos da exordial pelo ato sentencial, configurando-se decisão
extra petita
.

Outrossim, cabe ressaltar que, no âmbito do direito civil, o direito de preferência quer dizer que, uma pessoa terá direito a realizar o negócio jurídico, em detrimento de terceiros interessados, desde que faça igual oferta no preço e nas condições, vejamos:

“Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.”

“Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.”

Todavia, no que tange ao direito administrativo, em especial com relação à licitação e contratação pública, o art. 3o, da Lei n. 8.666/93, veda, em regra, a aplicação de preferências com relação aos interessados em firmar contrato com o Estado, confira:

“Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

§2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (Revogado pela Lei no 12.349, de 2010)

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)

V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei no 13.146, de 2015) (Vigência)”

Dessa forma, conforme se observa da citada legislação, a inclusão de preferência é admitida apenas como critério de desempate nos casos descritos no seu parágrafo 2o, a qual não reflete a realidade dos autos.

Além disso, insta consignar que a recorrida não demonstrou por meio de prova pré-constituída, ter ofertado preço menor ou igual aos dos vencedores dos contratos emergenciais firmados pelo Estado de Mato Grosso, o que também afastaria a possibilidade de aplicação do suposto direito de preferência.

Por conseguinte, ao ser estabelecido na r. sentença o direito de preferencia da impetrante em relação às outras concorrentes no caso de contratações emergenciais, tem-se que o
decisum
também está violando um dos princípios básicos da licitação,

previsto no art. 37, da CF, qual seja, o da igualdade.

Assim, tendo a r. sentença violado os arts. 141 e 492, ambos do CPC, não há como deixar de reconhecer a existência de julgamento
extra petita
no tocante a determinação de observância da ordem preferencial da impetrante, ora apelada, para a contratação emergencial e, consequentemente, de
error in procedendo
.

Outro não é o entendimento jurisprudencial,
verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA — SENTENÇA EXTRA PETITA – NULIDADE – SENTENÇA TOTALMENTE DIVORCIADA DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO DE BASE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1.
“Consoante entendimento sedimentado no STJ, considera-se extra petita a decisão que aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles apresentados pela parte postulante, isto é, aquela que confere provimento judicial sobre algo que não foi pedido.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1456844/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de setembro de 2014).

2. Apelo não conhecido.”
(TJMT, RAC n. 1001687-30.2016.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, j. 23.04.2018 – negritei)

“...
É cediço que, em atenção ao princípio da adstrição, preconizado nos artigos 128 e 460 do CPC, há limitação imposta à prestação jurisdicional, devendo o magistrado, ao proferir a sentença, ater-se aos estritos termos em que deduzidos a causa de pedir e o pedido
. [...]”
(TJRS, RAC n. 70032367252, 10a Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, j. 29.04.2010 – negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença deve ser retificada em parte, por configurar decisão extra petita.

Posto isso,
RETIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
DOU PROVIMENTO
para, apenas e tão somente, reconhecer a ocorrência de julgamento
extra petita
, decotando do
decisum
a determinação de observância da ordem preferencial da impetrante, ora apelada, para a contratação emergencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023