Tribunal: TJMT
Processo: 1009199-46.2023.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: MARCIO ARAUJO GONCALVES
IMPETRANTE: STALYN PANIAGO PEREIRA, JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR
IMPETRADO: JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS
E M E N T A
HABEAS CORPUS – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO - EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME – IRRELEVÂNCIA - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - FALTA DE JUSTA CAUSA - CONFIGURAÇÃO - ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e própria confissão extrajudicial tenha evidenciado que o paciente supostamente vendia e oferecia "drogas" a terceiros, não há justa causa para o exercício da ação penal pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente.
Assim, ausente laudo pericial apto a demonstrar a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, identifica-se flagrante ilegalidade, devendo a ação penal ser trancada, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, inciso III do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009199-46.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[STALYN PANIAGO PEREIRA - CPF: 790.659.531-91 (ADVOGADO), MARCIO ARAUJO GONCALVES - CPF: 922.345.181-72 (PACIENTE), STALYN PANIAGO PEREIRA - CPF: 790.659.531-91 (IMPETRANTE), JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 007.346.721-95 (IMPETRANTE), JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 007.346.721-95 (ADVOGADO), JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MARCIO ARAUJO GONCALVES
IMPETRANTE: STALYN PANIAGO PEREIRA, JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR

IMPETRADO: JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO - EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME – IRRELEVÂNCIA - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - FALTA DE JUSTA CAUSA - CONFIGURAÇÃO - ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e própria confissão extrajudicial tenha evidenciado que o paciente supostamente vendia e oferecia "drogas" a terceiros, não há justa causa para o exercício da ação penal pela prática do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente.

Assim, ausente laudo pericial apto a demonstrar a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, identifica-se flagrante ilegalidade, devendo a ação penal ser trancada, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, inciso III do CPP.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) 1009199-46.2023.8.11.0000

PACIENTE: MARCIO ARAUJO GONCALVES
IMPETRANTE: STALYN PANIAGO PEREIRA, JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR

IMPETRADO: JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus,
impetrado pelo Advogado STALYN PANIAGO PEREIRA e outros em favor de
MARCIO ARAUJO GONÇALVES
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Sobressai dos autos que o paciente fora denunciado pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, tendo o Magistrado singular recebido a denúncia em todos os seus termos, afastando as nulidades/ilegalidades suscitadas em sede de defesa preliminar, nos autos da Ação Penal no. 1028342-80.2021.8.11.0003.

Assim, os impetrantes pretendem o trancamento da Ação Penal, diante a ausência de materialidade, uma vez que não houve a apreensão de nenhuma substância entorpecente. Pondera que provas diversas, tais como depoimentos testemunhais e confissão do paciente, não afastam a imprescindibilidade de apreensão de droga para que a materialidade delitiva possa ser comprovada.

Aduz, também, a inexistência de indícios mínimos de autoria, ressaltando a ausência das formalidades para o reconhecimento fotográfico, em descompasso com o artigo 226 do Código de Processo Penal.

Sustentam, ainda, que o interrogatório/confissão extrajudicial do paciente ocorreu de forma totalmente irregular e precária, em descompasso com os direitos e garantias contidas no art. 185 da Lei Processual Penal e art. 5o, inc. LXII, da CF/88, porquanto o ato fora realizado sem a presença de defensor constituído.

Forte nestes argumentos, postulam, liminarmente, a suspensão da Ação Penal, em especial a audiência de instrução e julgamento designada para o dia 12.07.2023 e, no mérito, a concessão da ordem para que a referida ação penal seja trancada, diante da notória ausência de materialidade delitiva, ou, alternativamente, seja reconhecida a nulidade do reconhecimento fotográfico e do interrogatório/confissão extrajudicial do implicado.

Postulou-se a intimação dos impetrante acerca da sessão de julgamento, para fins de sustentação oral.

O pedido de liminar foi indeferido, pois não havia urgência que justificasse o deferimento da medida, malgrado a relevância do tema, pois a audiência de instrução e julgamento fora designada para o dia 12.07.2023, id. 166091692.

As informações de praxe foram apresentadas pela autoridade coatora, (ID. 166516186)

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
DENEGAÇÃO DA ORDEM
(ID. 167569656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MARCIO ARAUJO GONCALVES
IMPETRANTE: STALYN PANIAGO PEREIRA, JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR

IMPETRADO: JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o cerne da controvérsia no presente
habeas corpus
, cinge-se, basicamente, a saber se é possível dar início a uma ação penal ou mesmo condenar alguém pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, quando não há, no processo, apreensão de
nenhuma substância entorpecente
, ainda que haja outras provas, que em tese, poderia comprovar a prática do delito.

Consta na denúncia que em 05/11/2021:
“(...) mediante investigação e diligências, a Polícia Judiciária Civil apurou que o denunciado estava praticando o tráfico de drogas em sua residência e nas proximidades da feira do Bairro da Vila Operária, nesta cidade, sendo que visualizaram-no por diversas vezes entregando entorpecentes a usuários, e, para tanto, utilizando-se de seu veículo marca Fiat, modelo Uno, cor cinza, placa PYT-8458, e da motocicleta Honda CG 160 Fan, cor prata, placa QCK8D17.

Consta que, no dia supracitado, a Polícia Judiciária Civil se deslocou à residência do denunciado para cumprir o mandado de busca e apreensão domiciliar expedido por este r. Juízo (Fls. 11/17, ID 70504398), ocasião em que MÁRCIO estava chegando no local e, ao notar a presença policial, empreendeu fuga em sua motocicleta, tomando rumo ignorado.

Em seguida, os policiais continuaram o monitoramento, oportunidade em que o denunciado retornou à sua residência pilotando a motocicleta, tendo a sua esposa Juliana Alves de Oliveira como passageira, e novamente, ao visualizar a guarnição, evadiu-se, desvencilhando-se de objetos, porém, foi interceptado e abordado.

Em revista pessoal, apreenderam com MÁRCIO uma carteira, contendo a quantia de R$ 2.112,00 (dois mil, cento e doze reais) em dinheiro.

Em busca domiciliar, os investigadores de polícia apreenderam no imóvel, de alto padrão, 02 (dois) envelopes para depósito preenchido em nome do denunciado, no valor de R$ 1.250,00 (um mil, duzentos e cinquenta), vários comprovantes de depósitos dos Bancos “Sicoob” e “Itaú”, em seu nome, totalizando o valor de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil), além de 01 (um) papel com anotações concernentes ao tráfico de drogas (fl. 33, ID 70504398), 02 (dois) simulacros de arma de fogo do tipo pistola e 01 (um) lacre de placa no 003132233.

Abordada no local, a usuária de drogas J.B.S, portava 01 (uma) balança de precisão nova, embalada em caixa lacrada, e, questionada, respondeu que faria a sua troca por entorpecentes.

Ouvido, o usuário I.A.S. relatou que foi até o imóvel para comprar R$ 50,00 de pasta base de cocaína, e que já adquiriu drogas do denunciado, outras vezes. O usuário L.I.M. de sua vez, informou que já comprou drogas de MÁRCIO em sua residência, em ocasiões anteriores (Termo de reconhecimento, fl. 67, ID 70504398).

Diante disso,
o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor
, sendo que, interrogado, confessou a prática do tráfico, na modalidade delivery, com sua motocicleta Honda/Titan 160 CC, bem como informou que esconde os entorpecentes em terrenos baldios e que, no dia, antes da abordagem, já havia vendido todas as drogas, bem como que há 06 (seis) meses que vinha comercializando entorpecentes.(...)

Adequando-se a conduta de MARCIO ARAUJO GONÇALVES, ao disposto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, (...)”.

Diante dos fatos narrados, efetuou-se a prisão em flagrante do paciente, e realizada a audiência de custódia, o Juízo plantonista homologou a prisão e converteu em prisão preventiva, para preservar a ordem pública, posteriormente, houve a impetração de
habeas corpus
neste Tribunal, ocasião que esta Primeira Câmara Criminal, revogou a prisão cautelar do paciente, em decorrência da ausência de materialidade.

Em 02/12/2022, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do paciente, imputando-o nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, e ao receber a denúncia, o Juízo
a quo
, afastou as nulidades/ilegalidades suscitadas em sede de defesa preliminar, registrando que:

“Em
que pese não tenha havido a apreensão de substância entorpecente neste caso
, consta do caderno investigativo que os investigadores de polícia visualizaram o acusado entregar algo para outro indivíduo,
afirmando se tratar possivelmente de drogas,
o que deverá ser analisado com cautela durante a instrução processual, tendo em vista que os elementos de informação apresentados apresentam fundados indícios de mercancia de drogas pelo acusado.

Consta dos autos, demais disso, que, na etapa inquisitorial, foi procedida a oitiva de usuários de droga, os quais atestaram perante a autoridade policial que adquiriram entorpecentes do acusado (ID 70504398 – pág. 46/49), além da confissão extrajudicial do acusado no tocante à mercancia (ID 70504398 – pág. 73/74), o que corrobora a materialidade do delito imputado e evidencia a presença da justa causa para deflagrar a ação penal.

Convém destacar, por oportuno, que a ausência de apreensão de entorpecentes, não afasta, per si, eventual responsabilização criminal pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes,
mormente porque, excepcionalmente, a materialidade delitiva pode restar comprovada por outros elementos de prova.

Ademais, consoante dispõe o art. 167 do CPP, se não for possível a elaboração de exame de corpo de delito, em razão do desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. (...)”.

Pois bem. O tema objeto deste
writ
não é pacífico no âmbito das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo no Supremo Tribunal Federal, contudo, em
recente julgamento publicado em 19/04/2023, a Terceira Seção
- Colegiado responsável por uniformizar o entendimento das Turmas criminais no STJ –
entendeu que para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar de constatação - dotado de certeza idêntica à do definitivo, certificado por perito oficial - sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, consoante ementa abaixo:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016),
a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito,
e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que,
nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo
, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1o da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso:
é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5a T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)”.

No presente caso, consoante destacado pelo Magistrado singular, restou incontroverso, nos autos, a ausência de qualquer apreensão de substância entorpecente.

A despeito da Polícia Judiciária Civil ter cumprido mandado de busca e apreensão na residência do paciente, oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) afirmando ter visto o paciente, supostamente, estar vendendo e oferecendo "drogas" a terceiros, bem usuários de droga, os quais atestaram perante a autoridade policial que adquiriram entorpecentes do acusado, além de sua confissão extrajudicial no tocante à mercancia,
não houve a apreensão de nenhuma substância entorpecente, pressuposto da materialidade delitiva.

No voto, o ministro
Ministro Rogerio Schietti, ressaltou que:

“ (...) Para a perfectibilização do tipo, é necessário mais do que isso: é necessário que
a substância seja efetivamente apreendida e periciada
, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(ele) efetivamente está prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

Isso porque somente assim é que se terá a exatidão de que a substância negociada/vendida/entregue a consumo de terceiros é, de fato, cocaína, e não talco ou farinha, por exemplo”.

Inclusive, o Ministro citou um
caso real
ocorrido em nossa capital, Cuiabá/MT, em que um homem preso por tráfico foi liberado depois que o
laudo pericial constatou que a substância apreendida era, na verdade, farinha
.

Assim, ainda que haja outras provas, ou mesmo confissão do acusado, com na hipótese, tais elementos probatórios não poderão ser considerados como aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico.

Diante disso, ausente laudo pericial apto a demonstrar a materialidade delitiva do crime cuja prática é imputada ao paciente, identifica-se flagrante ilegalidade, devendo a ação penal ser trancada, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, inciso III do CPP.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer, concedo a ordem impetrada para trancar a ação penal n. 1028342-80.2021.8.11.0003, em trâmite perante a 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, por ausência de justa causa.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
No
1009199-46.2023.8.11.0000
- COMARCA DE

RONDONÓPOLIS

IMPETRANTES:

STALYN PANIAGO PEREIRA

JOAREZ RANGEL DOS SANTOS JUNIOR

PACIENTE:

MARCIO ARAUJO CONÇALVES

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Senhor Presidente,

Pedi vista para melhor análise concessão da ordem deferida pelo Relator, Des. Paulo da Cunha, ao considerar
que
“
não houve a apreensão de nenhuma substância entorpecente, pressuposto da materialidade delitiva [...]
ainda que haja outras provas, ou mesmo confissão do acusado, como na hipótese, tais elementos probatórios não poderão ser considerados como aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico”
, razão pela qual concedeu a ordem
“para trancar a ação penal n. 1028342-80.2021.8.11.0003 [...] por ausência de justa causa”
.

Diverge-se dessa conclusão, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas.

O paciente era investigado por tráfico de drogas por ser, em tese,
“o responsável pela distribuição de entorpecentes, do tipo cocaína e pasta base em toda a grande região da Vila Operária”
, Rondonópolis/MT, tendo sido realizado prévio
“monitoramento nas residências que [...] frequenta e permanece, havendo informações de que também utiliza um veículo Fiat Uno, Placa PYT 8458 para circular entre os bairros [...] e visualizadas algumas paradas rápidas, onde pessoas se aproximam, pegavam algo pela janela do veículo e saem rapidamente”
(ID 165924166-fls.15/21).

Em 07.10.2021, o Juízo singular deferiu a expedição de mandado de busca (incidente no 1023055-39.2021.8.11.0003 – ID 165924166-fls.15/21) e foram apreendidos
“
R$ 2.112,00 (dois mil, cento e doze reais) em dinheiro
; 02 (dois) envelopes para depósito preenchido em nome do implicado, no valor de R$ 1.250,00 (um mil, duzentos e cinquenta);
vários comprovantes de depósitos
dos Bancos ‘Sicoob’ e ‘Itaú’, em seu nome,
totalizando o valor de R$ 42.000,00
(quarenta e dois mil); 01 (um) papel com
anotações concernentes ao tráfico de drogas
; 02 (dois) simulacros de arma de fogo do tipo pistola; e 01 (um) lacre de placa no 003132233 - Termo de Exibição e Apreensão no. 2021.16.39762 – ID. 165924166 – p. 43-”
(
ID 165924166-fls.22/38).

O Juiz da causa, em 03.4.2023, recebeu a denúncia ao considerar que as declarações dos “
investigadores de polícia
visualizaram o acusado entregar algo para outro indivíduo, afirmando se tratar possivelmente de drogas, [...]
oitiva de usuários de droga
, os quais atestaram perante a autoridade policial que adquiriram entorpecentes do acusado (ID 70504398 – pág. 46/49), além da
confissão extrajudicial do acusado no tocante à mercancia
(ID 70504398 – pág. 73/74), o que corrobora a materialidade do delito imputado e evidencia a presença da justa causa para deflagrar a ação penal”
, sobretudo porque há
“possibilidade de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas por outros meios”
(Aline Luciane Ribeiro Viana Quinto Bissoni, juíza de Direito – ID 165924165).

A audiência de instrução está designada para 12.7.2023 (
ID 165924166-fls.227/239).

O constrangimento ilegal suscitado recai sobre os elementos de convicção visto que o impetrante sustenta a inexistência de materialidade.

Todavia, a ausência de apreensão da droga
“não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovar o crime, como [...] depoimentos das testemunhas”
(STJ,
AgRg no AREsp n. 1.471.280/SC, Relator Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma –3.6.2020; STJ - AgRg no HC n. 707.200/PE, Relator Dr. Rissato [Desembargador Convocado do TJDFT] – Quinta Turma – 21.3.2022).

Com efeito, não há razão alguma para julgamento antecipado da lide penal por demandar
“exame aprofundado de provas, análise que de ser reservada para o momento da sentença, após assegurada a manifestação das partes sobre o conjunto probatório reunido”
, como bem observado pela i. PGJ (João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 167569656), notadamente porque a instrução processual ainda não se encerrou.

Noutro giro,
a alegada ausência de materialidade retrata matéria inerente à instrução criminal, portanto não passível de aferição em sede de
habeas corpus
, consoante orientação jurisprudencial do c. STJ (HC 557.611/MG, Relatora: Min. Laurita Vaz - 21.5.2020).

Enfim, o trancamento da ação penal, por meio de
habeas corpus,
somente é possível quando evidenciada a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou a extinção da punibilidade, sem a necessidade de reexame das provas (STJ, HC no 460.285/RJ - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 15.3.2019; TJMT, HC N.U 0126619-02.2017.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 23.1.2018)
.

Nesse quadro, a ação penal deve ser julgada.

Com essas considerações, impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023