Tribunal: TJMT
Processo: 1009403-49.2021.8.11.0004
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE O APELADO ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS - ARTIGO 115 DO CP - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO - ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1009403-49.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), OZIEL DIAS DA SILVA - CPF: 074.424.771-35 (APELADO), ADAUTO FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 008.244.951-10 (TERCEIRO INTERESSADO), ISRAEL LEITE ARAUJO - CPF: 926.658.531-91 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE O APELADO ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS - ARTIGO 115 DO CP - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO - ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal objetivando a reforma da decisão monocrática prolatada no id. 161252120, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/2006, determinando o arquivamento do feito, em razão da atipicidade da conduta narrada nos autos.

Em argumento recursal, alega o apelante que a posse de entorpecente para uso pessoal não é incompatível com a Constituição Federal, uma vez que coloca em risco a saúde pública.

Em contrarrazões, o apelado, por meio da Defensoria Pública, em preliminar, alega a ocorrência da prescrição, razão pela qual requer seja declarada a extinção da punibilidade.

No mérito, rechaça os fundamentos lançados nas razões recursais, pugnando pela manutenção da sentença singular.

Nesta instância, a ilustre Promotora de Justiça opinou pelo provimento do recurso de apelação interposto (id. 163547661).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Inicialmente, resta prejudicada a análise da alegada prescrição da pretensão punitiva, ante a ausência de documento idôneo, necessário a comprovar que o apelado era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos (art. 115 do CP).

A propósito:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. REDUÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 115 DO CP. RÉ MENOR DE 21 ANOS AO TEMPO DOS FATOS. DOCUMENTOS IDÔNEOS COMPROVANDO A IDADE
. SÚMULA 74/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
A comprovação da idade da ré, para efeitos de redução do prazo prescricional previsto no art. 115 do CP, deve ser feita por documento idôneo dotado de fé pública
.

2. Ausente o requisito indispensável do prequestionamento, incide a Súmula n. 211/STJ, segundo a qual é inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp n. 726.876/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 6/12/2016.) (grifei)

Trata-se de termo circunstanciado instaurado para apurar suposta prática do delito de posse de droga para uso pessoal cometido pelo apelado.

O ponto controvertido do recurso é quanto à declaração de inconstitucionalidade nos casos do tipo penal previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006.

Pois bem, a posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não configurando hipótese de autolesão.

Convém registrar, ainda, que não se encontra operada a
“abolitio criminis”
, o que afastaria o ilícito do crime imputado. Nesse sentido, impõe-se dizer que a Lei no 11.343/06 não descriminalizou o tipo penal em questão, tendo apenas cominado abrandamento no tocante às penas não privativas de liberdade, permitindo, com isso, se pudesse oportunizar ao infrator, usuário de entorpecentes, sua ressocialização. Vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. NÃO CONFIGURAÇÃO. FATO TÍPICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II -
Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/06 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção
. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 406.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017) (grifei)

Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida, apesar de ser considerada para consumo pessoal, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei no 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar

a tipicidade da conduta, pois referido artigo incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas.

A posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos garantidos constitucionalmente.

Nesse sentido,
verbis
:

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESES AFASTADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA 1.
A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública. Inexistência de inconstitucionalidade ou ofensa ao princípio da alteridade, haja vista tratar-se de crime de perigo abstrato ou presumido, passível de ofensa ao bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos constitucionais
. 2. Na casuística, a consistência do conjunto da prova trazida aos autos conduz ao édito condenatório. 3. Pena readequada de ofício por aplicação do percentual de 1/6 da pena base para modular a agravante da reincidência. 4. Custas processuais suspensas, nos termos do art. 98, §3o, do NCPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS - Recurso Crime No 71007750086, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 23/07/2018) (grifei)

Dessa forma, o comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si, uma vez que a norma visa diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública, além da segurança coletiva.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. CONSTITUCIONALIDADE. -
No crime de uso de drogas (artigo 28 da Lei 11.343/06), a norma visa tutelar bem jurídico maior, qual seja, a saúde pública, sendo certo que os malefícios causados pela disseminação do consumo de entorpecentes afetam não só o usuário em particular, mas a sociedade como um todo
, sendo inaplicável, pois, o Princípio da Transcendentalidade ou Alteridade, não havendo se falar, até o presente momento, em inconstitucionalidade do tipo penal.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0028.16.002488-2/001, Relator(a): Des.(a) Renato Martins Jacob , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/02/2018, publicação da súmula em 09/02/2018) (grifei)

Logo, constitui crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art. 5o, X, CF).

Nesse sentido, o STJ já decidiu, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 442.072/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018) (grifei)

Por fim, estando pendente de finalização pelo Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, de repercussão geral, no tocante à constitucionalidade do artigo 28, da Lei no 11.343/06, o consumo próprio de drogas, permanece no ordenamento penal pátrio, como ação típica, antijurídica e culpável.

A propósito:

APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇAO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (LEI No 11.343/06, ART.28) - RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 - REJEIÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DESCABIMENTO - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A despeito dos embates existentes acerca da possibilidade de descriminalizar o delito de posse de drogas para consumo pessoal, o Supremo Tribunal Federal, a quem se confere o controle concentrado de constitucionalidade, não declarou, em momento algum, a suposta inconstitucionalidade do dispositivo em comento, razão pela qual, este é plenamente constitucional
. 2. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o paciente - 4,59g de maconha - daria ensejo à atipicidade da conduta e, via de consequência, à aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que, além de delito insculpido no art.28 da Lei no 11.343/06 ser de perigo abstrato, cujo objetivo é tutelar a saúde pública e a coletividade, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.15.184170-7/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/02/2018, publicação da súmula em 28/02/2018) (grifei)

Destarte, tendo o apelado praticado uma das condutas previstas no artigo 28, da Lei no 11.343/06, não há que se falar em atipicidade, razão pela qual a decisão merece reforma.

Pelas razões expostas, conheço do recurso de apelação, posto que tempestivo, e
dou-lhe provimento
para reformar a sentença, afastando a declaração de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/06, determinando o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento nos termos da Lei no 9.099/95. Sem custas e sem honorários.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2023