Tribunal: TJMT
Processo: 1014041-69.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO A QUO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PELA MATRIZ PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TRANSFERÊNCIA DOS INSUMOS ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE MERCANTIL E/OU MUDANÇA DE TITULARIDADE – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO ESTADUAL – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, IV, DO CTN – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO.
Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O Superior Tribunal de justiça, ao julgar o Recurso paradigma REsp 1135489/AL (TEMA 261), entendeu que "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais" (REsp n. 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010).
A mera transferência física dos insumos entre matriz e filiais de pessoa jurídica que atua na construção civil, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).
Requisito do fumus boni iuris e o periculum in mora demonstrado. Decisão Reformada.
Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que analisou e deferiu o pedido de tutela antecipada e/ou efeito suspensivo recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014041-69.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MIRELLA MURAD - CPF: 038.939.189-14 (ADVOGADO), ARTELESTE CONSTRUCOES LIMITADA - CNPJ: 75.911.438/0001-20 (AGRAVANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO A QUO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PELA MATRIZ PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TRANSFERÊNCIA DOS INSUMOS ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INEXISTÊNCIA DE
ATIVIDADE MERCANTIL E/OU MUDANÇA DE TITULARIDADE
–

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO ESTADUAL –
R
EQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, IV, DO CTN – DECISÃO REFORMADA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO
–
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO
.

Nos termos do
artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

O Superior Tribunal de justiça, ao julgar o Recurso paradigma REsp 1135489/AL (TEMA 261), entendeu que
"
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
" (REsp n. 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010).

A mera transferência física dos insumos entre matriz e filiais de pessoa jurídica que atua na construção civil,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (S
úmula
n.
166 do STJ
e
Tema 1099/STF)
.

R
equisito do
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
demonstrado. Decisão Reformada.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do
agravo interno interposto contra a decisão que analisou e deferiu o pedido de tutela antecipada e/ou efeito suspensivo recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ARTELESTE CONSTRUCOES LIMITADA
contra decisão proferida pelo Juízo da
5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, que nos autos do
Mandado de Segurança n.o 1004650-69.2023.8.11.0007
, indeferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários
descritos no

Termo de Apreensão e Depósito no: 1162405-8.

Aduz que, a pessoa jurídica atua exclusivamente no ramo de
engenharia civil, especializada em obras de arte especiais (pontes), sendo que no momento está executando as obras de Pontes sobre o Rio Teles Pires em Alta Floresta/MT, e sobre o Rio Paranaíta, entre Paranaíta e Alta Floresta.

Sustenta que, por ser apenas prestadora de serviço, a agravante é contribuinte apenas de ISSQN (imposto sobre serviço de qualquer natureza).

Argumenta que, no Estado de Mato Grosso, as construtoras tiveram as suas inscrições estaduais canceladas.

Assevera que,
“já foi pacificado que insumos da construção, quando transferidos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica da construtora, não há qualquer incidência de cobrança de ICMS ou DIFAL”.

Assevera que, o STJ possui entendimento consolidado no sentido de não incidir ICMS sobre operações de deslocamento de insumos, motivo pelo qual, seria indevido o lançamento realizado pelo Fico Estadual.

Argui, todavia que, no dia 04/03/2023, no Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (CORRENTES- MT/MS), teria sido lavrado indevidamente o TAD no 1162405-8, sendo lançado crédito de DIFAL ICMS relativo a operação de remessa de insumos para serem utilizados na obra de construção civil.

Pontua que, o respetivo lançamento está obstando a emissão de certidão de regularidade fiscal e, consequentemente, a sua participação em licitação.

Afirmam que, estão presentes os requisitos para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso IV, do CTN).

Com base nestes fundamentos, pugnam pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
objeto da
TAD no 1162405-8
, com fulcro no artigo 151, inciso IV do CTN.
, bem como para autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal.

No mérito requerem que, seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi deferida.

A Fazenda Pública interpôs recurso de agravo interno e, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pretende a recorrente a suspensão da
exigibilidade dos créditos tributários descritos no TAD no 1162405-8 (ICMS)
, sob o fundamento que,
os seus lançamentos e

exigências seriam indevidos.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151,
inciso IV
, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante deferimento de liminar em ação mandamental.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível
se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam:
fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora
(perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]”.

(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075)

No presente caso, os
requisitos necessários para suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional se encontram presentes. Vejamos.

Extrai-se dos autos que, o
TAD no 1162405-8, foi lavrado visando o recebimento de DIFAL ICMS, relativo a operação de remessa de insumos/materiais da sede no Estado do Paraná para a filial em Mato Grosso, para serem utilizados em obra de construção civil neste Estado conforme descrito na NFe 2153 e 2154.

Ocorre, todavia que, ao que tudo indica, a operação que ensejou a lavratura do TAD no 1162405-8, se trata apenas de remessa de materiais entre matriz e filiais a qual não ocorre a mudança de titularidade do bem e, por conseguinte, não configura fato gerador do ICMS.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio de recurso paradigma do Supremo Tribunal TEMA 1099 (ARE 1255885) e Súmula no 166 do STJ, como cito:

TEMA 1099 (ARE 1255885)
– Tese Firmada: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

SÚMULA N. 166 do STJ. “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Além disso, o Superior Tribunal de justiça, ao julgar o Recurso paradigma REsp 1135489/AL (TEMA 261), entendeu que
"
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
" (REsp n. 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010.).

Nesse sentido, aliás, é a Súmula 432 do STJ:

“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

E, na mesma vertente tem se pronunciado esta e. Corte,
in verbis:

“AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL — IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
A empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN
. Recurso não provido”.
(TJMT - N.U 1019112-86.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS –

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA

INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE

–

ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem, de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário
”.
(TJMT - N.U 1000308-20.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

Outrossim, uma vez que no caso dos autos a agravante não é contribuinte do ICMS,

se presume que não haverá a comercialização dos referidos bens (insumos), motivo pelo qual entendo, por ora, que a modulação de efeitos da ADC 49 não deve ser aplicada no caos dos autos, eis que ao cobrança do tributo estadual em qualquer momento seria indevido.

Destarte, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial (
fumus boni iuris
).

Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal,
o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais,
poderá ter sua conta bancária bloqueada, bem como seus ativos bloqueados/penhorados em caso de eventual ajuizamento de Execução Fiscal (
periculum in mora
).

Assim
, se encontram presente os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora,
os quais se mostram n
ecessários para o deferimento da liminar vindicada na inicial, o que autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no
artigo 151,
inciso IV
, do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso,
o que faço

para suspender a exigibilidade
dos créditos tributários
descritos no
TAD no 1162405-8 com fulcro no
artigo 151,
inciso IV
, do Código Tributário Nacional
, bem como para
autorizar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa nos termos do artigo
206, do Código Tributário Nacional
, se o motivo a negativa se der exclusivamente em razão do lançamento do crédito tributários impugnados nos autos originários,

até o julgamento do mérito da ação originária.

Por fim, c
om o julgamento do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o
agravo interno interposto contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023