Tribunal: TJMT
Processo: 1012668-96.2020.8.11.0003
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-16

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO OU SUCESSIVAMENTE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ANALISADOS PELO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DO VÍCIO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE QUE LHE CABIA – VEDAÇÃO À PRÁTICA DA “NULIDADE DE ALGIBEIRA” – EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.
Se a parte deixa de alegar a nulidade na primeira oportunidade que lhe cabia, qual seja, nas contrarrazões de apelação, deixando para suscitá-la apenas quando se lhe mostre mais favorável, aplica-se a vedação à prática da “nulidade de algibeira”, devendo ser rejeitados os embargos que somente depois alega tal nulidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012668-96.2020.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compra e Venda, Defeito, nulidade ou anulação, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SUELY RIBEIRO NUNES - CPF: 384.831.651-04 (EMBARGADO), DENISE RODEGUER - CPF: 330.525.518-84 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 413 SPE LTDA. - CNPJ: 21.203.755/0001-63 (EMBARGANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR registrado(a) civilmente como JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), VINICIUS PICCINI NUNES - CPF: 034.752.401-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNÂNIME.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO OU SUCESSIVAMENTE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ANALISADOS PELO JUÍZO
A QUO
– AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DO VÍCIO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE QUE LHE CABIA – VEDAÇÃO À PRÁTICA DA “NULIDADE DE ALGIBEIRA” – EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

Se a parte deixa de alegar a nulidade na primeira oportunidade que lhe cabia, qual seja, nas contrarrazões de apelação, deixando para suscitá-la apenas quando se lhe mostre mais favorável, aplica-se a vedação à prática da “nulidade de algibeira”, devendo ser rejeitados os embargos que somente depois alega tal nulidade.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 413 SPE LTDA
opõe embargos de declaração com efeitos infringentes (ID no

169493178), objetivando sanar suposta omissão e contradição que estariam maculando o acórdão constante no ID no 168419161, proferido no Recurso de Apelação Cível que, à unanimidade, desproveu o recurso.

Em suma, sustenta a nulidade do acórdão, haja vista que a embargante apresentou embargos de declaração, contudo não foram apreciados antes do recurso de apelação apresentado pela embargada.

Aduz que a ausência de análise dos embargos de declaração opostos pela embargante e o imediato julgamento do recurso de apelação da embargada prejudicou a embargante de apresentar outro recurso cabível.

Ao final, pugna sejam conhecidos e providos os embargos de declaração para que seja decretada a nulidade do acórdão para que, antes do julgamento do recurso de apelação, seja analisado os embargos de declaração.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no ID no 170314685.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.” (g.n.).

Analisando detidamente os autos, verifica-se que os embargos de declaração opostos da sentença não foram apreciados.

Ocorre, porém, que tal erro deveria ter sido impugnado na primeira oportunidade cabível, nos termos do art. 278 do CPC/15, ou seja, quando das contrarrazões da apelação, o que não ocorreu,
in verbis:

“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”

Dos autos se constata que a ora embargante em nenhum momento alertou acerca do equívoco, deixando o vício se perpetuar para futura alegação de nulidade após o julgamento do recurso de apelação, caso lhe fosse desfavorável.

Essa prática tem sido rechaçada pela jurisprudência, como consubstanciado nos julgados do e. STJ. Vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA. REEXAME DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é indevida a utilização de nulidade de algibeira como mecanismo de defesa da parte, a qual, conhecedora dos vícios processuais, deixa de apresentar sua insurgência em momento oportuno.

2. De acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial possui natureza vinculada, exigindo, para o seu cabimento, a imprescindível demonstração do recorrente, de forma clara e precisa, dos dispositivos apontados como malferidos pela decisão recorrida juntamente com argumentos suficientes à exata compreensão da controvérsia estabelecida, sob pena de inadmissão por incidência da Súmula 284/STF.

3. Segundo orientação desta Corte Superior, é cabível a aplicação da multa quando constatado o caráter protelatório dos embargos de declaração, o qual ficará evidenciado nos fundamentos do julgado.

4. É inviável a revisão em recurso especial da aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2o, do CPC/2015, ante o impedimento imposto pela Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no REsp n. 1.845.419/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.) destaquei

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C AÇÃO DEMOLITÓRIA. COPROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECONHECIMENTO.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido que, nas ações demolitórias de obra ajuizadas em face de construções erguidas em desacordo com as regras urbanísticas ou ambientais, é prescindível a citação dos coproprietários do imóvel para integrarem a relação processual, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, notadamente porque a discussão central do feito não diz respeito ao direito de propriedade ou posse.

2. Hipótese em que a Corte de origem declarou a nulidade do alvará de construção e condenou o proprietário a promover as demolição necessária à observância da Lei Municipal n. 188/2002, bem como a reerguer o muro divisório anteriormente existente na casa da autora e a reposição do portão de ferro a ele adjacente, além de condenar o Município de Tamandaré a ressarcir o particular nas despesas que este vier a suportar com as obras de demolição parcial necessárias.

3. Ainda que se reconheça a matéria como sendo de ordem pública, a nulidade processual levantada está acobertada pelos efeitos da preclusão, visto que o proprietário do imóvel (ora recorrido), apesar de devidamente citado, permaneceu em silêncio acerca da necessidade de formação de litisconsorte durante todo o trâmite processual, deixando para suscitar nulidade depois do julgamento dos embargos infringentes pela Corte de origem, quando teve seus interesses contrariados, isto já em sede de declaratórios, o que configura inovação da causa.

4.
Esta Casa de Justiça possui o entendimento de que "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019).

5. Recursos especiais desprovidos.

(REsp n. 1.830.821/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/2/2023, REPDJe de 25/04/2023, DJe de 7/3/2023.) destaquei

Assim, não há se falar na nulidade pretendida.

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023