Tribunal: TJMT
Processo: 1018432-09.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –- TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA - 1) NULIDADE DA SENTENÇA – INCORREÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA–BASE - VÍCIO PASSÍVEL DE REFORMA PELA CORTE REVISORA – PRECEDENTES DO STJ – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - 2) NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE – CABIMENTO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – 3) ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – IMPERTINÊNCIA - CONDENAÇÕES DISTINTAS – 4) FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE – MODIFICAÇÃO - DESCABIMENTO – CÁLCULO UTILIZADO COM RESPALDO JURISPRUDENCIAL – FRAÇÃO DE 1/8 (TERMO MÉDIO) – PRECEDENTES DO STJ – 5) TENTATIVA - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA - INVIABILIDADE – ITER CRIMINIS PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO - APELO EM PARTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA D. PGJ.
1 - Eventual incorreção na dosimetria é vicio sanável e, portanto, passível de reforma, não sendo necessário anular o decisum.
2 – Deve ser afastada a negativação do vetor judicial relativo a culpabilidade se, ao contrário do que concluído pelo Magistrado, o apelante não estava cumprindo pena quando praticou o novo delito.
3 – É possível a utilização de condenações pretéritas distintas para valorar negativamente os antecedentes criminais do apelante, na primeira fase dosimétrica, e para aferir a reincidência, na segunda etapa, sem que isso acarrete bis in idem, desde que respeitado o prazo depurador em ambos os casos.
4 - Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (Termo Médio). Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, cabendo ao Magistrado, no entanto, pautar-se sempre pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
5 - O quantum de redução da pena, pela tentativa, regula-se pelo iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais o agente do delito se aproxima do resultado, menor deve ser a redução. Na espécie, considerando-se que o rompimento da execução do crime se deu após o apelante ter percorrido quase todo o iter criminis, adequada se mostra a redução da pena na fração de um terço (1/3).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018432-09.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEX JUNIOR SOARES DOS SANTOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –- TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA -

1)
NULIDADE DA SENTENÇA – INCORREÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA–BASE - VÍCIO PASSÍVEL DE REFORMA PELA CORTE REVISORA – PRECEDENTES DO STJ – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE -
2)
NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE – CABIMENTO

– FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –
3)
ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – ALEGADA OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– IMPERTINÊNCIA -

CONDENAÇÕES DISTINTAS –
4)
FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE – MODIFICAÇÃO - DESCABIMENTO – CÁLCULO
UTILIZADO COM RESPALDO JURISPRUDENCIAL – FRAÇÃO DE 1/8 (TERMO MÉDIO) – PRECEDENTES DO STJ –
5)

TENTATIVA -
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA - INVIABILIDADE –

ITER CRIMINIS
PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO -
APELO EM PARTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA D. PGJ.

1 -
Eventual incorreção na dosimetria é vicio sanável e, portanto, passível de reforma, não sendo necessário anular o
decisum
.

2 – Deve ser afastada a negativação do vetor judicial relativo a culpabilidade se, ao contrário do que concluído pelo Magistrado, o apelante não estava cumprindo pena quando praticou o novo delito.

3 – É possível a utilização de condenações pretéritas distintas para valorar negativamente os antecedentes criminais do apelante, na primeira fase dosimétrica, e para aferir a reincidência, na segunda etapa, sem que isso acarrete
bis in idem
, desde que respeitado o prazo depurador em ambos os casos.

4 - Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (Termo Médio). Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, cabendo ao Magistrado, no entanto, pautar-se sempre pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

5 -

O
quantum
de redução da pena, pela tentativa, regula-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, quanto mais o agente do delito se aproxima do resultado, menor deve ser a redução. Na espécie, considerando-se que o rompimento da execução do crime se deu após o apelante ter percorrido quase todo o
iter criminis
, adequada se mostra a redução da pena na fração de um terço (1/3).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
ALEX JUNIOR SOARES DOS SANTOS
, contra a sentença anexada sob o Id. 149845718, em que foi condenado à pena de
2 anos e 4 meses
de
reclusão
, regime
semiaberto
, e pagamento de
20 dias-multa
, pela prática do crime descrito no
artigo 155, §4o, II c/c artigo 14, II, do CP
(Tentativa de Furto Qualificado pela Escalada).

Em suas
razões
recursais (Id. 149845731), a Defesa alega que
a
sentença condenatória é nula
porque consubstanciou
fundamentação inidônea
para negativar a circunstância judicial relativa a “culpabilidade”.

Adiante, invoca os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e aduz que a
pena-base deve ser reajustada porque
:
1)
a culpabilidade foi considerada desfavorável de forma absolutamente errônea pois, ao contrário do que afirmou o Magistrado,
o
apelante não estava cumprindo pena quando cometeu o delito em tela
;
2)
há
bis in idem
na valoração da
culpabilidade
, dos
antecedentes criminais
e no reconhecimento
da agravante da reincidência
;
3)
seja aplicada a
fração de 1/6
a partir da pena mínima prevista para o delito e não a fração de 1/8, sobre o intervalo das penas;
3)

redução
da pena na
fração de 2/3
diante da
tentativa
;
4)
redução da pena de multa.

Em
contrarrazões
de Id. 149845736, o
parquet
postula o
desprovimento
do apelo.

A d.
PGJ
, em parecer
não sumariado
, é pelo
provimento parcial
do apelo, para
afastar a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade
,
readequar o
quantum
de aumento da pena-base
, utilizando a
fração de 1/6 sobre
a pena mínima, e, por consectário,
readequar a pena de multa
imposta ao recorrente.

É o relatório.

A d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O apelante
ALEX JUNIOR SOARES DOS SANTOS
, foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, regime semiaberto, e pagamento de 20 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 155, §4o, II c/c art.14, II, do CP porque, na tarde de 04/12/2021, pulou as grades do Laboratório São Thomé, nesta Capital, e tentou furtar pedaços de cobre e o motor de um ar condicionado, não consumando o intento delitivo porque foi detido por vizinhos do estabelecimento comercial.

Incontestes a autoria e materialidade delitiva, a Defesa pugna apenas a reforma da pena.

Desde já,
analiso como preliminar
a alegativa de nulidade da sentença.

Em suma, a
defesa afirma que
o
decisum
é nulo porque o Sentenciante, ao dosar a pena, utilizou fundamentação errônea para negativar a “culpabilidade” do apelante e, também, incorreu em
bis in idem
ao invocar os mesmos processos para negativar os antecedentes criminais e também reconhecer a agravante da reincidência.

Sem razão, contudo.

Eventual a falta ou falha na fundamentação não é causa de nulidade da sentença e sobre isso, o
c. STJ, há tempos, firmou entendimento de que o Tribunal pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1o Grau, sem precisar declarar a nulidade da sentença; no mesmo sentido, este e. Tribunal entende que:

“Se de um lado o art.
93
,
IX
, da
CF
preveja a nulidade da decisão judicial despida de fundamentação, a simples má valoração das evidências fático-probatórias - na qual se insere a questão de fundo do processo, qual seja, o delito e a reprimenda respectiva - comporta apenas reforma e não nulidade da sentença. ” (Ap 1263/2015 –
Relator
: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal – 13.7.2015)

Não havendo, pois, nulidade a ser declarada, passo ao mérito.

E quanto a
negativação da culpabilidade

(“
acentuada, pois o réu cometeu o crime enquanto cumpria o regime semiaberto”
), realmente, a circunstância judicial deve ser neutralizada não pelas razões apresentadas pelo d. parecerista (
bis in idem
) mas porque, tal como afirma a Defesa, o apelante não estava em cumprimento de pena no regime semiaberto.

Pelo que vejo, o apelante foi condenado à pena de 1 ano e 1 mês de reclusão, em regime semiaberto, nos autos da Ação Penal n.
0011860-83.2019.8.11.0055
e, proferida a sentença em 04/08/2019, foi-lhe concedido do direito de recorrer em liberdade.

A sentença transitou em julgado em 17/08/2019, mas o Juízo das Execuções quedou-se inerte até que, enfim, na data de 30/09/2022 proferiu decisão no PEP. 0000568-09.2016.8.11.0055, impondo as condições e determinando o cumprimento da pena, em regime semiaberto, a partir da intimação do apelante.

Se é assim, evidente que em 04/12/2021, embora estivesse em liberdade,
Alex
ainda não estava cumprindo a pena relativa ao crime anterior e, por isso, a fundamentação utilizada pelo Magistrado
a quo
para negativar a
culpabilidade
, não deve subsistir;
neutralizo, pois, o vetor judicial.

Prosseguindo, nenhuma razão assiste a defesa ao afirmar que o Magistrado considerou
“a condição de reincidente do Apelante duas vezes para exasperar a pena, na primeira fase (circunstância dos antecedentes) e na segunda fase (agravante do art. 61, I, CP) ”
(sic. Id. 149845731 – f. 266-PJe).

Na verdade, o Sentenciante utilizou os autos da
Ação Penal n. 0014150-47.2014.8.11.0055
com trânsito em julgado em 13/11/2015 (extinto em 28/02/2019) para
negativar os antecedentes criminais
e, valeu-se da condenação referente aos
Autos n. 0011860-83.2019.8.11.0055
(trânsito em julgado em 12/08/2019), para
reconhecer a agravante da reincidência
; tratam-se, evidentemente, de condenações distintas não havendo se falar em dupla valoração (
bis in idem
).

Sobre o tema:

“(...). A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em
bis in idem
, desde que as condenações sejam de fatos diversos, como no presente caso. Precedentes. (...).” (STJ - AgRg no HC n. 753.790/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Fica mantida, assim, a negativação dos
antecedentes criminais
e o reconhecimento, na 2o fase dosimétrica, da
agravante da reincidência
.

A defesa pede, também, que a fração de aumento utilizada na
1o fase dosimétrica, seja modificada para a
fração de 1/6
.

Embora respeitáveis os argumentos da defesa e também do d. parecerista, o critério utilizado pelo Magistrado
a quo
(aumento de 1/8 para cada vetor judicial, incidido sobre o intervalo de pena), também é utilizado como referência em alguns precedentes do STJ, e, portanto, não se mostra desproporcional, ilegal ou teratológico, a ponto de merecer reforma nesta instância recursal.

Aliás, sobre ao cálculo de aumento utilizado na sentença, este e. TJMT já consolidou o entendimento de que “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena -base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando -se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. ”
(
Enunciado n. 39
).

Sobre o tema, destaco do STJ:

2. O Legislador não delimitou parâmetros exatos para a fixação da pena-base, de forma que a sua majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado e os limites máximos e mínimos abstratamente cominados a cada delito. 3. Para possibilitar uma distinção entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade, na primeira etapa da dosimetria da pena, deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reconhecidas como desfavoráveis ao réu, sem prejuízo de que, em hipóteses excepcionais, a especial gravidade de alguma dessas circunstâncias justifique uma exasperação mais incisiva. 4. Não há nenhuma vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, mas os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre: (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos (...)”. (AgRg no AREsp 1659986/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

“(...). 2. Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas nesse último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Precedente. (...).” (HC n. 751.984/RJ, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Pretende, também, a i. defesa a
redução da pena
pela
tentativa no patamar de dois terços (2/3).

Como sabido, o que deve ser observado para aplicar a redução da tentativa é o
iter criminis
percorrido, ou seja, a aplicação do percentual deve decorrer da apreciação da extensão da execução percorrida. Assim, quanto mais o agente se aproxima da consumação do delito, menor é a diminuição da pena e vice-versa.

No presente caso, o apelante se aproximou sobremaneira da concretização do resultado, vez que além de entrar no estabelecimento comercial (pulando as grades que a protegia), chegou a
retirar o aparelho de ar condicionado da parede, arrancou-o da instalação elétrica e, ainda, destruiu o aparelho para furtar as suas peças,
e não continuou com o intento porque foi surpreendido e pela
ação dos vizinhos do estabelecimento.

Assim, tenho que o apelante transcorreu quase todo o
iter criminis,
somente não concretizando seu intento porque foi surpreendido e detido por terceiros
que acionaram a polícia
, não fazendo jus, portanto, à redução no patamar máximo, como reconhecido na sentença, mostrando-se mais adequada a redução da sua pena no patamar mínimo de um terço (1/3), como requerido pelo órgão ministerial.

Deste e. TJMT:

“Consoante a jurisprudência desta Corte, a diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. Precedentes” (STJ, HC 403.101/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017). (...).” (N.U 1029742-35.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 08/12/2022)

“(...). Evidenciado que a fração de diminuição da pena por força da tentativa fora eleita em observância à proximidade que a ação desenvolvida esteve da consumação do delito, notadamente os atos executórios exauridos, a fração deve ser mantida no patamar mínimo de 1/3 (um terço). (...).” (N.U 0000220-05.2020.8.11.0102, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2021, Publicado no DJE 06/12/2021)

Enfim, afastada a valoração negativa apenas da
culpabilidade
, passo à reestruturação da pena:

Na 1 o fase, desfavoráveis os antecedentes criminais, inicio a pena em 2 anos e 9 meses de reclusão (fração de 1/8
incidida sobre o intervalo de pena – 6 anos).

Depois, na 2o fase,
presentes atenuante da confissão espontânea e também a agravante da reincidência (0011860-83.2019.8.11.0055), restam ambas integralmente compensadas.

Na 3o fase, diante da causa de diminuição do artigo 14, II, CP, mas considerado o
iter criminis
percorrido, mantenho a redução da pena na fração de 1/3, e estabeleço-a, em definitivo, em 1 ano e 10 meses de reclusão, e, na proporção, a pena de 11 dias-multa.

Mantenho o
regime inicialmente semiaberto
, em face da reincidência.

Com tais considerações,
em parte
com o parecer da d.
PGJ
,
dou parcial provimento
ao apelo apenas para reajustar a
pena-base e neutralizar o vetor judicial relativo à culpabilidade (art. 59 do CP)
, mantendo intactos os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023