Tribunal: TJMT
Processo: 1022748-88.2021.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL DE ESCOLARIDADE SUPERIOR ÀQUELE PARA O QUAL INGRESSOU NA CARREIRA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE N.° 43, DO STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da Súmula Vinculante n.° 43, do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
2. Na hipótese, a servidora pleiteia o enquadramento em cargo público de nível superior, diante da conclusão de curso universitário após a posse, o que se mostra inadmissível, sem a realização de concurso público, tendo em vista que foi investida em cargo para o qual se exigia ensino médio.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022748-88.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Enquadramento]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JUCINEIDE DA CRUZ E SILVA - CPF: 890.469.191-53 (APELANTE), MICHELLI OLIVEIRA RIBEIRO - CPF: 017.858.271-97 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL DE ESCOLARIDADE SUPERIOR ÀQUELE PARA O QUAL INGRESSOU NA CARREIRA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE N.° 43, DO STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da Súmula Vinculante n.° 43, do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

2
. Na hipótese, a servidora pleiteia o enquadramento em cargo público de nível superior, diante da conclusão de curso universitário após a posse, o que se mostra inadmissível, sem a realização de concurso público, tendo em vista que foi investida em cargo para o qual se exigia ensino médio.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto por JUCINEIDE DA CRUZ E SILVA contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Jorge Alexandre Martins Ferreira, nos autos de n.° 1022748-88.2021.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 155567413):

“
Visto, etc.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER proposta por JUCINEIDE DA CRUZ E SILVA em desfavor de MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE/MT.

A requerente alega que desde 2012 exerce o cargo de nível médio na rede Municipal de Várzea Grande-MT, na qual concluiu graduação em pedagogia em 2017, e posteriormente especialização em 2018. Dessa forma, requer que seja elevado o seu nível para o superior.

Para tanto, a autora aduz que atualmente recebe o salario de 1.403,03 (Hum mil quatrocentos e três reais e três centavos), ocasião em alega que deveria receber na base R$ 4.139,57 (Quatro mil cento e trinta e nove reais e cinquenta e sete reais), conforme lei complementar de no 4.293/2017) desde 2017.

Ademais, requer seu saldo remanescente no valor de R$ 530.825,8 (quinhentos e trinta mil e oitocentos e vinte e cinco reais e oito centavos) pelos seus 05 (Cinco) anos que não recebeu corretamente, mediante relatado nos autos. Requer também os benefícios da Justiça Gratuita.

Foi deferido os benefícios da Justiça Gratuita ID. 60951353.

Foi dispensado a realização da audiência de conciliação, conforme ID. 60951353.

Devidamente citada, a parte requerida não apresentou Contestação.

É o relatório.

Fundamento.

DECIDO.

Prefacialmente, observo que ficou comprovada nos autos a efetiva e válida citação do requerido, conforme certidão de ID n. 68243393, abstendo-se o mesmo de contestar os fatos alegados na inicial, caracterizando dessa maneira, sua revelia no processo.

Contudo, o efeito da revelia, que á a presunção de veracidade dos fatos alegados pela autora, não é absoluta, comumente tratando-se da Fazenda Pública, cujos efeitos do art. 344, do CPC, não se aplica, dada à indisponibilidade do interesse público.

Ademais, os atos da Administração pública são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, recaindo à parte autora o dever de provar o contrário. Assim, reconheço à revelia do requerido, mas deixo de reputar verdadeiros os fatos alegados pela parte autora, incumbindo-lhe o ônus probatório do seu direito.

Não havendo preliminares ou outras questões processuais pendentes de análise, passo diretamente ao exame do mérito ad causam.

Não há necessidade de dilação probatória, pois, apesar de se tratar de questão de fato e de direito, as provas até então produzidas permitem a imediata prestação jurisdicional, nos termos do art. 355, inciso I, do Novel Código de Processo Civil.

Em síntese a requerente pleiteia pelo enquadramento/ readaptação funcional do cargo de Técnico Nível para Técnico Nível Superior, mediante a pela lei de NU (nível Universitário) e a ei No 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990 dos servidores públicos.

Ocorre que, a requerente prestou concurso público para Técnico Administrativo Educacional-Agente administrativo Lotada na Secretaria Municipal de Educação, Cultura, Esporte Lazer, mediante Portaria N° 502/2019 (ID. 60775615), obtendo sua progressão funcional de acordo com o Plano de Cargos, Salários e Carreiras e não readaptar ao cargo de nível superior.

Pois bem.

O artigo 37, II da Constituição da República exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Após a Constituição de 1988, baniu-se do ordenamento o instituto da ascensão funcional, como forma de investidura em cargo público.

Assim, dispõe o referido dispositivo:

'Art. 37 da CF/88.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"

Ademais, também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido. 1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE no 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734; RE no 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS no 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1o/10/76. 2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE no 644.483/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE no 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE no 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE no 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido.

(STF - AR: 2137 BA, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 19/09/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 25-11-2013 PUBLIC 26-11-2013)

Observa-se a impossibilidade de remunerar o servidor à luz do salário de outra função, outro concurso, sob a argumentação de que concluiu o Ensino Superior.

Ora, é nítido a impossibilidade de ir contra a Constituição e o sistema legal em reenquadrar o servidor em carreira distinta da conquistada originariamente, por apenas almejar.

Além disso, o entendimento de diversos Tribunais também não é diferente, baseando na exigência de prestar Concurso Publico para o cargo que almeja, e não a simples readaptação.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – PROGRESSÃO NA CARREIRA DO CARGO DE TÉCNICO DE NÍVEL MÉDIO PARA SUPERIOR – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 685 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. O ingresso no cargo público de técnico de nível superior sem a aprovação no concurso, não é compatível com a ordem constitucional vigente, haja vista que a progressão na carreira deve ocorrer no cargo de origem.

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Sumula 685 do STF.

(TJ-MT - APL: 00032558520118110005 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 14/08/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 20/08/2018)

"SERVIDORA PÚBLICA. Reenquadramento anulado. Recondução ao cargo para o qual prestou concurso público. Só é admissivel pela Constituicão Federal o concurso público como meio hábil para acesso ao servidor a carreira diversa. Arguição de ferimento a direito líquido e cedo. lnadmissibilidade. Sentença mantida. Recurso desprovido." (AC 11055320108260069, 6a Câmara de Direito Público do TJSP, Des. Rel. Oliveira Santos, D.J. 28.02.2011) (Destaquei)

Portanto, forçoso reconhecer que a exigência da autora de requerer a readaptação ao cargo distinto daquele adquirido, por meio, do Concurso Público, a Constituição Federal e o Sistema Legal, levando a improcedência do pedido.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e despesas processuais, nos termos do art. 98 do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 do CPC, suspendendo-se a cobrança enquanto perdurar a condição legal de necessitado, nos termos do art. 98, § 3o do CPC.

Transitada em julgado, dê-se baixa, anote-se e arquive-se.

Havendo recurso e apresentadas as contrarrazões, à instância superior para os devidos fins.

P. R. I. C.

Várzea Grande –MT, data do registro no PJe.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito em colaboração
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a sentença atacada deve ser reformada,
“
uma vez que a sentença aduz que a autora não ingressou por concurso público e por isso não faz jus a elevação de nível, fato este já comprovado por edital de convocação acostados na exordial
”.

Assevera que,
“
conforme estabelece o Art. 52 da lei orgânica do município, todos os servidores públicos municipais, desde que preenchidos os requisitos objetivos, possuem o direito ao enquadramento/readaptação do cargo de nível superior, denominada pela lei de NU (nível Universitário), com o recebimento das vantagens inerentes ao cargo que se pretende
”.

Pontua, ainda, que
“
de acordo com a lei dos servidores públicos, qual seja a lei No 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990, no seu artigo 24, parágrafo 2o, preceitua que o enquadramento/readaptação será efetivado em cargo de atribuições afins, respeitado o nível de escolaridade com equivalências de seus vencimentos. Art. 24. § 2
°
A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga
”.

Consigna, portanto, que
“
não havendo outro entendimento para o caso em questão, deve a sentença atacada ser REFORMADA, pois a autora ora apelante é concursada pública , provém de seu direito de elevar sua classe e receber os valores corretos de seu salário nos termos do pedido contido na inicial
”.

Por essas razões, requer
“
que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial do Autor Apelante em elevar a classe da autora ora apelante e que seja expedido o precatório para pagamento do saldo de salário remanescente que a apelante tem direito, por ser de inteira Justiça
”
(ID. 155567417).

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, postula pelo não provimento do recurso (ID. 155567422).

A

Procuradoria-Geral de Justiça devolve os autos sem adentrar no mérito da causa, diante da ausência de razões que justifiquem a intervenção ministerial (ID. 156219196).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto por JUCINEIDE DA CRUZ E SILVA contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Jorge Alexandre Martins Ferreira, nos autos de n.° 1022748-88.2021.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou
“
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
”
em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, visando ao seu enquadramento/readaptação na categoria funcional de nível universitário (ID. 155567401).

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante é servidora efetiva do município apelado, porém está recebendo o mesmo salário há 10 (dez) anos, apesar de ter concluído o nível superior e pós-graduação.

Ao sentenciar o feito, o magistrado
a quo
concluiu pela impossibilidade de remunerar o servidor à luz do salário de outra função, sob a argumentação de que concluiu o
e
nsino
s
uperior, motivo pelo qual julgou improcedentes os pedidos (ID. 155567413).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, verifica-se que a controvérsia cinge-se à possibilidade de enquadramento da servidora, ocupante de cargo público de nível médio, para outro de categoria funcional em nível universitário.

Com efeito, para que o servidor ocupante de cargo de nível médio de escolaridade venha a ocupar cargo público de nível superior, faz-se necessária a submissão a novo concurso público, pois, conforme prevê o artigo 37, inciso II, da Constituição da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego,
in verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Igualmente, a Súmula Vinculante n.° 43, do Supremo Tribunal Federal enuncia que é inconstitucional a ascensão a cargo público sem a prévia aprovação em concurso destinado ao seu provimento. Veja-se:

“Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ENQUADRAMENTO E PROGRESSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO –
PEDIDO PARA ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL DE ESCOLARIDADE SUPERIOR AO CARGO QUE ANTERIORMENTE EXERCIA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE 43/STF
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O enquadramento do autor/apelante no cargo de Apoio de Desenvolvimento Econômico e Social se deu com base nas atribuições anteriormente realizadas no cargo de Auxiliar de Desenvolvimento Econômico e Social, nos termos da Lei Estadual n. 7.554/2001 c/c Lei n. 10.177/2014, e considerando o nível de escolaridade exigido em ambos os cargos, qual seja: o ensino fundamental completo.

É inadmissível, com a transposição da nomenclatura do cargo, enquadrar o servidor que exercia funções inerentes ao nível de escolaridade de ensino fundamental em outro cargo que exige ensino médio, sem concurso público (Súmula Vinculante 43/STF)”
.

(TJ-MT - AC: 00038435020158110006 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 17/09/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/10/2019). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA. DESCABIMENTO.
AUTOR QUE INGRESSOU NO QUADRO DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL EM FUNÇÃO DE NÍVEL MÉDIO E PRETENDE SER RECLASSIFICADO PARA NÍVEL SUPERIOR. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 37, II, DA CF
. IMPEDIMENTO À TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS SEM CONCURSO. SENTENÇA MANTIDA.

O servidor cujo ingresso no serviço público estadual se deu em função de nível médio não faz jus a reenquadramento para função de nível profissional, pelo fato de ter concluído curso universitário posteriormente à posse
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3a C.Cível - 0003862-13.2017.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: Juiz Osvaldo Nallim Duarte - J. 23.06.2020)”.

(TJ-PR - APL: 00038621320178160179 PR 0003862-13.2017.8.16.0179 (Acórdão), Relator: Juiz Osvaldo Nallim Duarte, Data de Julgamento: 23/06/2020, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 25/06/2020). (Grifo nosso).

Na hipótese, da análise dos documentos que instruíram a petição inicial, observa-se que a servidora apelante ingressou no serviço público, na data de 29.10.2012, no cargo de Técnico Administrativo Educacional, que lhe exigia apenas o ensino médio (ID. 155567405).

Dessa maneira, a despeito de ter apresentado diplomas de graduação e pós-graduação, a sua busca por aperfeiçoamento profissional, embora imprescindível para a consecução do princípio constitucional da eficiência, que rege a Administração Pública, e, inclusive, admitida para fins de progressão funcional pela Lei Municipal n° 3.797/2012, não pode ser utilizada como subterfúgio para a investidura em cargo diverso daquele para o qual prestou concurso.

De outra parte, pertinente ressaltar que o instituto da readaptação, previsto na Lei n.° 8.112/90, citado pela parte apelante como fundamento de seu pedido, não é aplicável ao presente caso.

A uma por se tratar de previsão em norma que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, sem incidência aos servidores municipais. A duas pelo fato de que a readaptação, prevista no artigo 24, da citada lei, refere-se à investidura de servidor, em cargo diverso daquele em que ingressou no serviço público, por motivo de limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental,
in verbis
:

“
Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1° Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2° A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga
”.

Desse modo, diante da vedação constitucional de ascensão funcional de cargo de nível médio para cargo de nível superior, sem a prévia aprovação em concurso público, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023