Tribunal: TJMT
Processo: 1017323-77.2021.8.11.0003
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GISLAINE PAULA DE ALMEIDA, MATHEUS FERREIRA DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – TENTATIVA DE ENTRADA DE ENTORPECENTES EM UNIDADE PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA – RÉ QUE TINHA CONHECIMENTO DA DROGA ESCONDIDA NO OBJETO – RÉU QUE PARTICIPOU DA EMPREITADA DELITIVA – SOLICITAÇÃO DA DROGA E CONHECIMENTO DO ESCONDERIJO – AUTORIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA – PENA-BASE – AUMENTO DECORRENTE DA QUANTIDADE E NATUREZA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MAUS ANTECEDENTES – DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – UTILIZADA APENA UMA NA PRIMEIRA FASE – TERCEIRA FASE – APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO À RÉ – FRAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO REDIMENSIONADA PARA O MÁXIMO LEGAL – PENA REDUZIDA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO – PENA DO RÉU MANTIDA INALTERADA – REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.
Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.
A natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que sejam de fatos diversos.
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.
Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a eleição da fração redutora da causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06, a incidência de percentual inferior ao máximo legal de 2/3 (dois terços) exige fundamentação específica e concreta.
A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento ou modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e acompanhadas de outros elementos que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017323-77.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[GISLAINE PAULA DE ALMEIDA - CPF: 060.269.631-38 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MATHEUS FERREIRA DE ALMEIDA - CPF: 707.559.981-03 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GISLAINE PAULA DE ALMEIDA, MATHEUS FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – TENTATIVA DE ENTRADA DE ENTORPECENTES EM UNIDADE PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA – RÉ QUE TINHA CONHECIMENTO DA DROGA ESCONDIDA NO OBJETO – RÉU QUE PARTICIPOU DA EMPREITADA DELITIVA – SOLICITAÇÃO DA DROGA E CONHECIMENTO DO ESCONDERIJO – AUTORIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – REVISÃO NA DOSIMETRIA – PENA-BASE – AUMENTO DECORRENTE DA QUANTIDADE E NATUREZA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MAUS ANTECEDENTES – DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – UTILIZADA APENA UMA NA PRIMEIRA FASE – TERCEIRA FASE – APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO À RÉ – FRAÇÃO
NO MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO REDIMENSIONADA PARA O MÁXIMO LEGAL – PENA REDUZIDA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO – PENA DO RÉU MANTIDA INALTERADA – REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

A natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que sejam de fatos diversos.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a eleição da fração redutora da causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06, a incidência de percentual inferior ao máximo legal de 2/3 (dois terços) exige fundamentação específica e concreta.

A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento ou modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e acompanhadas de outros elementos que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1017323-77.2021.8.11.0003

APELANTE: GISLAINE PAULA DE ALMEIDA, MATHEUS FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por Gislaine Paula de Almeida e Matheus Ferreira de Almeida contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Penal n. 1017323-77.2021.8.11.0003, julgou procedente a denúncia e os condenou às seguintes penas:

Gislaine Paula de Almeida a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime inscrito no art. 33,
caput,
c/c § 4o e art. 40, inciso III (dentro de unidade penitenciária), ambos da Lei 11.343/06.

Matheus Ferreira de Almeida a pena de 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III (dentro de unidade penitenciária), ambos da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, ID. 175393918, a defesa afirmou que Gislaine Paula não tinha conhecimento dos entorpecentes escondidos dentro do eletrodoméstico. Pleiteou a absolvição da apelante, por insuficiência de provas ou ausência de dolo. Defendeu a inexistência de provas aptas a demonstrar o envolvimento do apelante Matheus Ferreira. Invocou o princípio do
in dubio pro reo,
postulando a absolvição do apelante. Alternativamente, sustentou a atipicidade da conduta de Matheus Ferreira, porquanto não houve a efetiva entrega dos entorpecentes, tendo o apelante praticado meros atos preparatórios. Subsidiariamente, requereu a revisão da dosimetria da pena, com a redução da pena-base e correção de
bis in idem
quanto à natureza e quantidade de drogas, avaliados na primeira e terceira fase. Por efeito, requereu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo, qual seja 2/3 (dois terços).

Em contrarrazões, ID. 175456695, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo não provimento do recurso,

ID. 176518159.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GISLAINE PAULA DE ALMEIDA, MATHEUS FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, a absolvição do delito de tráfico de drogas, por insuficiência probatória, ausência de dolo ou atipicidade da conduta.
Alternativamente, postula a redução da pena-base e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no máximo legal de 2/3 (dois terços), em razão da ocorrência de
bis in idem
.

Pois bem, a denúncia narra o que se segue:

“Consta dos autos do incluso inquérito policial que na data de 24/06/2021, por volta das 14h06min, na “Penitenciária Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande)”, nesta cidade, agentes penitenciários flagraram a denunciada GISLAINE PAULA DE ALMEIDA trazendo consigo e transportando, visando entrega a terceiro, 500 (quinhentos) selos, pesando 5,830 g (cinco gramas e oitocentos e trinta miligramas), que após serem submetidos à perícia, constatou-se tratar de LSD (Dietilamina do ácido lisérgico), droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar (fls. 22/24, ID 60683513).

Colhe-se dos autos que a referida droga se destinava a MATEUS FERREIRA DE ALMEIDA, que encontrava-se custodiado na referida unidade prisional.

São dos autos que no dia e local supracitados a denunciada foi flagrada tentando introduzir a droga na penitenciária, escondida no aparelho de ventilador, cujo destinatário era MATEUS FERREIRA.

Com efeito, durante a entrega de materiais no mencionado ergástulo público pela denunciada, em prol do denunciado MATEUS, o cão farejador, conduzido pelo policial penal José Ricardo Segatto, constatou a presença de droga no ventilador.

Logo, o referido eletrônico foi desmontado, ocasião em que os policiais encontraram os mencionados selos de LDS, embalados em plástico filme (fls. 06 e 12, ID 60683513).

Diante disso, a denunciada foi encaminhada à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante em seu desfavor, sendo que, interrogada, confessou que a droga seria entregue ao denunciado MATEUS.

Colhe-se, outrossim, que em data pretérita, 23/02/2020, o denunciado MATEUS já havia sido flagrado recebendo selos de LSD no estabelecimento prisional, entregue por terceira pessoa (Beatriz da Rocha Vieira), com a utilização do mesmo modus operandi, fatos apurados em autos diversos (Numeração Única: 1017548-97.2021.8.11.0003, Código: 12581286, Número/Ano: -/2021).

Por fim, destaca-se, que MATEUS é reincidente, registra nesta Comarca, 01 (um) executivo de pena (Numeração Única: 0008620-14.2017.811.0037, Código: 20011975, Número/Ano: -/2017), além de 01 (um) inquérito policial (Numeração Única: 1017548- 97.2021.8.11.0003, Código: 12581286, Número/Ano: -/2021).”
(
sic,
ID. 175393847).

Durante a fase inquisitiva, a apelante Gislaine Paula, acompanhada de seu advogado, negou ter conhecimento dos entorpecentes escondidos no objeto, afirmando ter sido abordada por uma senhora oferecendo o valor de R$ 200,00 (duzentos reais) para levar um ventilador até o Presídio da Mata Grande. Narrou que o objeto deveria ser entregue a Matheus Ferreira de Almeida:

“(...) Que alega que no dia 16/06 por volta das 15 horas quando foi abordada na rua Poxoréo, próximo Hotel Tutti Bororo, por uma senhora magra, cabelo cacheado, faltava alguns dentes, a qual perguntou para a interrogada se queria ganhar um dinheiro para levar um ventilador até “Mata Grande”; QUE, a senhora teria oferecido o valor de R$ 200,00 (duzentos reais); QUE, a declarante aceitou a proposta, quando a senhora disse que iria passar a próxima semana para que a interroganda levasse o ventilador; QUE, no dia 23/06/2021, por volta das 19 horas quando essa senhora chegou com ventilador e entregou para a interroganda, a qual estava no mesmo ponto de encontro anterior, bem como efetuou o pagamento no valor de R$ 200,00; QUE, a entrega do ventilador seria para o reeducando MATEUS FERREIRA DE ALMEIDA, o qual a interroganda afirma não conhecer, bem como afirma não conhecer a senhora que a abordou, não sabendo informar nem mesmo o seu nome. QUE, na presente data, 24/06/2021, por volta das 08h30min a interroganda foi de mototáxi até mata grande para fazer a entrega do ventilador, quando durante a revista minuciosa foi encontrado dentro do ventilador alguns Selos de LSD; QUE, afirma desconhecer que havia tais selos no ventilador (...)”
(
sic,
ID. 175393828 – fl. 16/18).

Perante a autoridade judicial, a apelante negou a prática delitiva e exerceu o direito de permanecer em silêncio.

Na fase inquisitiva, Matheus Ferreira negou conhecimento acerca dos entorpecentes supostamente enviados para ele. Disse que nunca ouviu falar de Gislaine Paula, bem como negou ter encomendado a entrega das substâncias. Rechaçou comercializar entorpecentes dentro do presídio:

“Que sobre a visita de GISLAINE PAULA DE ALMEIDA, não tem conhecimento, pois nunca nem ouviu falar desta pessoa; QUE nega em ter encomendado entorpecente LSD para levarem para o mesmo no presídio da Mata Grande; QUE também não conhece a pessoa de BEATRIZ ROCHA VIEIRA; QUE não encomendou LSD de Beatriz; QUE nega em comercializar entorpecente no presídio; QUE não sabe por que essas pessoas de GISLAINE e BEATRIZ estarem indo até a Mata Grande em visita a sua pessoa, pois não as conhece e não pediu para levar nada para o mesmo (...)”
(
sic,
ID. 175393828, fl. 70/72).

Em juízo, o apelante voltou a negar a prática delitiva, afirmando não ser o titular ou destinatário dos entorpecentes apreendidos.

Em contrapartida, o Comunicado Interno 0305/2021/PRRMESC, assinado por Rafael José dos Santos Alves, líder da equipe de segurança da unidade, registrou a apreensão de 500 (quinhentos) selos de substância análoga a LSD embalados em saco plástico insulfilm, escondidos dentro de um aparelho de ventilador, em posse de Gislaine de Paula (apelante), que pretendia entregar o objeto ao reeducando Matheus Ferreira de Almeida (apelante).

Ainda na fase extrajudicial, os Policiais Penais Marcos Rodrigues Fonseca e Alaide Gomes de Moraes declararam terem sido chamados pelo colega José Ricardo Segatto para a condução da apelante Gislaine de Paula, a qual, após revista minuciosa, foi encontrada em posse de drogas ilícitas, escondidas em um ventilador que seria entregue para o recuperando, ora apelante, Matheus Ferreira (ID. 175393828, fl. 09/14).

Sob o crivo do contraditório,

o Policial Penal José Ricardo Segatto confirmou a dinâmica fática descrita na inicial acusatória, asseverando que o ventilador entregue por Gislaine foi posto para o cão farejador avaliar, tendo o animal indicado a presença de material ilícito no objeto. Explicou que desmontou o equipamento na presença da apelante Gislaine e encontrou selos de LSD, conduzindo-a para o CISC.

Do mesmo modo, Rafael José dos Santos Alves afirmou que estava como líder de equipe, não tendo participado no momento da prisão. Narrou que, segundo relatos do colega José Ricardo, o cão farejador identificou a presença de entorpecentes no ventilador trazido pela apelante. Confirmou ter elaborado o comunicado interno e encaminhado para o CISC.

Em episódio anterior, o apelante Matheus Ferreira também foi apontado como destinatário de entorpecentes LSD. Na ocasião, a tentativa de entrega foi realizada por Beatriz da Rocha Vieira. A ação praticada foi apurada na ação penal n. 1017548-97.2021.8.11.0003, na qual Beatriz da Rocha explicou ter sido abordada por seu amigo Gabriel, para levar objetos até a Penitenciária da Mata Grande e entregá-los à pessoa de Matheus Ferreira. A acusada também negou conhecimento acerca da droga escondida nos objetos:

“(...) QUE o amigo GABRIEL procurou a interroganda hoje de manhã e pediu para ir junto com ele levar uma roupa na MATA GRANDE; QUE pegou sua identidade e foi com ele, que estava em uma moto alta, acha que BROS, de cor preta; QUE ele disse que era para a interroganda entregar uma roupa para um tal de MATHEUS FERREIRA DE ALMEIDA ou JÚNIOR FERREIRA DA SILVA, caso não desse certo para o primeiro; QUE GABRIEL orientou a interroganda a dizer que uma prima desta havia pedido para levar a bermuda pois ela era de menor e não podia entrar; QUE ele ainda pediu para não conversar muito e ficar de cabeça abaixada. QUE quando entregou a bermuda uma cachorra farejou algo e os Policiais Penais disseram que era um tal de HC (na verdade LSD) (...)”
(
sic,
ID. 175393828 – fl. 59/61).

Em que pese a negativa de autoria delitiva dos apelantes,
constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Os policiais ouvidos confirmaram a tentativa de Gislaine de Paula de adentrar com substância ilícita na unidade prisional, escondida dentro de um ventilador. Também relembraram o envolvimento do apelante Matheus Ferreira em episódio semelhante, com o mesmo
modus operandi
praticado no caso em tela.

Diante desse cenário fático, inviável acolher as teses de absolvição ou de inexistência de dolo na conduta, notadamente porque os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova.

Ademais, a versão de Gislaine de Paula sequer é coerente ou minimamente crível, notadamente porque a afirmativa de que foi abordada por uma desconhecida e oferecido R$ 200,00 (duzentos reais) para entregar o ventilador na unidade prisional é extremamente duvidosa e, mesmo que seja a verdade, já apresentava elementos suficientes para identificar a ocorrência de algum tipo de ilícito, o que, no mínimo, foi deliberadamente ignorado pela apelante.

Do mesmo modo, a participação de Matheus Ferreira está consubstanciada pelo envolvimento prévio do apelante em situação semelhante, além de ter colocado na lista de solicitações um ventilador, possibilitando a tentativa de Gislaine de Paula de entrar com o aparelho.

Como destacado pelos agentes penitenciários
Marcos Rodrigues Fonseca e Alaide Gomes de Moraes
, os objetos eram levados ao presídio após solicitação por escrito do reeducando. Desse modo, foi necessário que o apelante adicionasse à lista de solicitações o ventilador, permitindo a entrada.

Ademais, o local de esconderijo da droga também aponta para o conhecimento e participação de Matheus Ferreira, pois o acesso ao conteúdo exigiria, por óbvio, que ele abrisse o aparelho, situação que não aconteceria por acaso, ou seja, era necessário que o apelante tivesse total conhecimento dos entorpecentes, tendo participado de toda a empreitada delitiva.

Ressalta-se que o apelante Matheus Ferreira já havia se envolvido em situação semelhante poucos meses antes, onde
Beatriz da Rocha
(ré em outra ação penal) também tentou adentrar o estabelecimento comercial em posse de substância ilícita escondida em uma peça de roupa.

Nesse panorama, embora a droga não tenha chegado ao seu destino (cela do apelante Matheus Ferreira), sua participação é fartamente comprovada.

Em conclusão, em que pese a negativa da autoria, as circunstâncias fáticas da apreensão da droga, aliadas aos depoimentos dos agentes policiais, esconderijo dos entorpecentes e o envolvimento pretérito do apelante com situação similar, permitem concluir que ambos praticaram o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nesse quadro, inadmissível a pretendida absolvição.

Noutra ótica, analiso o pleito de redimensionamento da dosimetria de ambos os apelantes.

Da pena de Gislaine de Paula
:

A pena-base foi estabelecida em 5 (cinco) anos 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da carga negativa atribuída pela natureza e quantidade de droga apreendida:

“(...) As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da quantidade e tipo do entorpecente apreendido, diga-se, 500 selos de LSD[3], aproximadamente 5,830g.

(...)”
(ID. 175393900).

Em que pese o inconformismo defensivo, a negativação do vetor é perfeitamente admissível, porquanto é sabido que tanto a natureza quanto a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

A propósito:

“(...) Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 não estivesse em vigor ao tempo da prática delitiva, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos é circunstância relevante para a aferição do grau de reprovabilidade da conduta e, como tal, deve ser sopesada na fixação das penas no crime de tráfico de drogas, em observância aos critérios do art. 59 do Código Penal. (...)”
(AgRg no HC n. 798.333/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Assim, preserva-se a pena-base fixada pelo magistrado sentenciante em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, ausente agravantes ou atenuantes, a pena intermediária manteve inalterada.

Na 3a fase, o juízo reconheceu a majorante prevista no art. 40, inciso III (dentro de unidade prisional), exasperando a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Em seguida, o juízo concedeu a minorante do tráfico privilegiado, pois preenchidos todos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena no mínimo legal de 1/6 (um sexto).

Confira-se:

“(...) Vislumbra-se a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III da LD, razão qual o Juízo aumenta a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto). O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD, em sua fração modulada e mínima de 1/6 (um sexto), diante da quantidade e tipo de entorpecentes, bem como das circunstâncias da prática ilícita, razão qual a pena definitiva vai fixada 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO (...)”
(
sic,
ID. 175393900).

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a eleição da fração redutora da causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06, a incidência de percentual inferior ao máximo legal de 2/3 (dois terços) exige fundamentação específica e concreta.

A propósito:

“(...) a elevada quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas e, tal como ocorre na hipótese dos autos,
inexistentes outras características da conduta deletéria aptas a amparar conclusão nesse sentido, não há falar em afastar o benefício ou modular a fração dessa aquém do máximo legal
(AgRg no AREsp n. 1.936.753/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/10/2021).

Na espécie, o magistrado singular incorreu em indevido
bis in idem,
porquanto considerou a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, circunstância já apreciada na pena-base.

Nesse ponto, relembra-se que o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento ou modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e acompanhadas de outros elementos que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

Confira-se:

“(...) A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1o/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. (...)”
(AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

Nessa ordem de ideias, a causa de diminuição deve incidir no máximo legal de 2/3 (dois terços), o que reduz a pena de Gislaine Paula de Almeida para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2o,
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

Da pena de Matheus Ferreira
:

Na 1a fase, o magistrado singular fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa, em razão da carga negativa atribuída aos vetores dos antecedentes criminais e quantidade e natureza da droga:

“(...) O acusado possui condenação criminal nos autos 0008620-14.2017.8.11.0037 (homicídio) e 0007627-68.2017.8.11.0037 (tráfico), transitadas em julgado em 13.11.2018 e 18.06.2021, respectivamente, cujas execuções tramitam no GR/SEEU 0008620-14.2017.8.11.0037. O Juízo utiliza a condenação oriunda dos autos 0008620-14.2017.8.11.0037 para reconhecimento de maus antecedentes. (...) As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da quantidade e tipo do entorpecente apreendido, diga-se, 500 selos de LSD, aproximadamente 5,830g. (...)”
(
sic,
ID. 175393900).

Com relação ao desvalor atribuído ao vetor dos antecedentes criminais, é certo que condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que sejam de fatos diversos, como
in casu.

Do mesmo modo, como exposto acima, a quantidade e natureza da droga apreendida permite a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Na 2a fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, para aumentar a pena em 1 (um) ano e 97 (noventa e sete) dias-multa, o que se preserva, encontrando a pena intermediária em 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias multa.

Na 3a fase, como fundamentado pelo juízo sentenciante, incidiu a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, fração de 1/6 (um sexto), encontrando a pena definitiva de 08 (oito) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Face à reincidência do réu, mostra-se adequado a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o,
b,
do Código Penal.

Aplicada a pena superior a quatro anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP) ante o não preenchimento do requisito constante do inciso I do referido dispositivo de lei.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para REDIMENSIONAR a fração redutora do tráfico privilegiado para o máximo legal de 2/3 (dois terços), o que reduz a pena de Gislaine Paula de Almeida para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa. Preserva-se, inalterada, a condenação de Matheus Ferreira de Almeida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023