Tribunal: TJMT
Processo: 0043379-60.2015.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2024-01-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – OMISSÃO DE UM DOS PEDIDOS – TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013, § 3o, I, DO CPC - EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – DECLARAÇÃO FALSA PELA EMPRESA – ARTIGO 16 §§ 6o E 7o DA LEI 7.098/1998 – DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/88 – LEGALIDADE DA APLICAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT – CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO EVIDENCIADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO PERCENTUAL FIXADO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO COM EXCESSO OU INFRAÇÃO À LEI – ART. 135, III, DO CTN - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC, constatada a omissão na análise em algum dos pedidos pelo Tribunal de Justiça, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, deve ser a questão analisada de imediato.
2. Nos termos da súmula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
3. "O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida 'obrigação acessória' não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico" (STJ - AgInt no AREsp: 1448904 MS 2019/0039427-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)
4. “Não é possível que a apelante (empresa do ramo da construção civil) apresente-se equivocadamente como contribuinte do ICMS aos fornecedores de outros Estados, adquirindo mercadorias com a alíquota menor (interestadual) e, ao mesmo tempo, apresente-se, como de fato é, como não-contribuinte perante o fisco mato-grossense, implicando em prejuízo ao erário no que tange ao recolhimento do diferencial de alíquota.”(N.U 0050651-76.2013.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018).
5. Em se tratando de multa isolada, se a penalidade imposta foi fixada em patamar razoável sobre o valor da operação, não há que se falar em abusividade e caráter confiscatório na autuação do fisco.
6. Conforme entendimento do STJ, “a responsabilidade fundada no art. 135, III, do CTN, que legitima o redirecionamento da execução fiscal, não é direta e objetiva, e sim pessoal e subjetiva, dependendo, portanto, da comprovação de que a dívida tributária não decorre de simples inadimplemento do crédito tributário, mas também da atuação do sócio-gerente, na época do fato gerador, com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos.” (AgInt no REsp n. 1.646.648/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 28/11/2017.).
7. Não verificada a dissolução irregular da empresa, a atuação com excesso de poder ou infração à lei por parte dos sócios, não há que falar em legitimidade desses para figurar no polo passivo da execução.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0043379-60.2015.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, EFEITO SUSPENSIVO / IMPUGNAÇÃO / EMBARGOS À EXECUÇÃO]

RELATOR:
DR. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:
[DR. EDSON DIAS REIS, DESA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (APELANTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), FREDERICO DE MOURA THEOPHILO - CPF: 005.393.259-53 (ADVOGADO), EZARO MEDINA FABIAN - CPF: 003.663.079-91 (APELANTE), EVALDO FLORINDO MEDINA FABIAN - CPF: 506.452.428-53 (APELANTE), ALEXANDRE DORES FABIAN - CPF: 542.300.479-91 (APELANTE), FERNANDO DORES FABIAN - CPF: 509.149.109-06 (APELANTE), MARIO KOJI NUMATA - CPF: 005.602.519-04 (APELANTE), CARLOS ROBERTO DA SILVA MELQUIADES - CPF: 313.019.169-00 (APELANTE), PLAENGE PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 02.898.846/0001-16 (APELANTE), PLAENGE INDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 76.147.578/0001-37 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), NEILAR TEREZINHA LOURENCON MARTINS - CPF: 324.073.869-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – OMISSÃO DE UM DOS PEDIDOS – TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013, § 3o, I, DO CPC - EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – DECLARAÇÃO FALSA PELA EMPRESA – ARTIGO 16 §§ 6o E 7o DA LEI 7.098/1998 – DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/88 – LEGALIDADE DA APLICAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT – CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO EVIDENCIADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO PERCENTUAL FIXADO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO COM EXCESSO OU INFRAÇÃO À LEI – ART. 135, III, DO CTN - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC, constatada a omissão na análise em algum dos pedidos pelo Tribunal de Justiça, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, deve ser a questão analisada de imediato.

2. Nos termos da súmula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

3. "O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida 'obrigação acessória' não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico" (STJ - AgInt no AREsp: 1448904 MS 2019/0039427-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)

4. “Não é possível que a apelante (empresa do ramo da construção civil) apresente-se equivocadamente como contribuinte do ICMS aos fornecedores de outros Estados, adquirindo mercadorias com a alíquota menor (interestadual) e, ao mesmo tempo, apresente-se, como de fato é, como não-contribuinte perante o fisco mato-grossense, implicando em prejuízo ao erário no que tange ao recolhimento do diferencial de alíquota.”(N.U 0050651-76.2013.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018).

5. Em se tratando de multa isolada, se a penalidade imposta foi fixada em patamar razoável sobre o valor da operação, não há que se falar em abusividade e caráter confiscatório na autuação do fisco.

6. Conforme entendimento do STJ, “
a responsabilidade fundada no art. 135, III, do CTN, que legitima o redirecionamento da execução fiscal, não é direta e objetiva, e sim pessoal e subjetiva, dependendo, portanto, da comprovação de que a dívida tributária não decorre de simples inadimplemento do crédito tributário, mas também da atuação do sócio-gerente, na época do fato gerador, com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos.
” (AgInt no REsp n. 1.646.648/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 28/11/2017.).

7. Não verificada a dissolução irregular da empresa, a atuação com excesso de poder ou infração à lei por parte dos sócios, não há que falar em legitimidade desses para figurar no polo passivo da execução.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Carlos Augusto Ferrari, que, nos autos dos embargos à execução fiscal n. 0043379-60.2015.8.11.0041, julgou improcedente o pleito inicial.

Em sede preliminar, sustentam as partes apelantes que há nulidade da sentença em razão do silêncio da sentença quanto à natureza confiscatória da multa e no tocante à ilegitimidade passiva dos sócios no caso.

Argumentam as partes apelantes que não há regramento legal para que o adquirente de insumos em outras unidades da federação deve informar a sua condição de não contribuinte e que tais normas são ilegais e inconstitucionais.

Afirmam que “
o Convênio 137/2002 prescreve que a empresa vendedora de outro estado sempre que efetuar venda interestadual deve lançar o ICMS com alíquota de 17% (interna) a não ser que o fisco de destino informe que o adquirente é contribuinte
” e que “
a regra geral é aplicação de alíquota interna (17%) e só é aplicável a alíquota interestadual (menor- 7%) se a construtora apresentar o atestado da condição de contribuinte emitido pelo Estado de Mato Grosso
”.

Defendem também que a multa aplicada possui natureza confiscatória, inexistindo manifestação da sentença quanto a isso.

Ainda, aduzem que não há possibilidade de exigência de cumprimento de obrigação principal ou acessória para um “não contribuinte” pela parte apelada.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso para julgar procedente o pleito inicial.

Contrarrazões no id. 132314232.

Dispensada a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU A PALAVRA O ADVOGADO CLAUDIO STABILE RIBEIRO, OAB/MT 3.213-O.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Senhora presidente,

Adio o processo para a sessão subsequente.

SESSÃO DE 06 DE DEZEMBRO DE 2023:

ADIADO O JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 11.12.2023.

SESSÃO DE JULGAMENTO DE 19 DE DEZEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá nos autos dos embargos à execução fiscal n. 0043379-60.2015.8.11.0041, que julgou improcedente o pleito inicial.

De início, tem-se que as partes apelantes suscitam a ocorrência da nulidade da sentença, por não ter a sentença enfrentado todos os pedidos.

No caso, percebe-se que houve omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que o Tribunal poderá julgá-lo imediatamente, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §3o, III, do CPC,
in verbis
:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485 ;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação. (g.n.)

Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA.
VIOLAÇÃO DO ART. 1.013 DO NCPC. JULGAMENTO CITRA PETITA. RECONHECIMENTO DO VÍCIO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 568 DO STJ.
TEORIA DA CAUSA MADURA. REQUISITOS DE APLICABILIDADE. AMPLO CONTRADITÓRIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N.os 7 E 568 DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não há falar em omissão, falta de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal estadual dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, apreciando a controvérsia posta nos autos. 3.
É assente nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que a nulidade da sentença decorrente de julgamento citra petita pode ser reconhecida de ofício com o julgamento imediato das matérias referentes ao mérito desde que tenham sido objeto de amplo contraditório, não dependam de dilação probatória e estejam aptas ao julgamento.
4. A prestação de segurança à integridade física e moral do consumidor é inerente à atividade comercial desenvolvida pelo fornecer, motivo pelo qual lhe incumbe indenizar os danos morais e materiais que o consumidor tenha sofrido em virtude de acidente ocorrido nas dependências de seu estabelecimento. Inviabilidade de reexame das provas dos autos. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evid enciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1734343 MG 2017/0310553-4, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 16/08/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2021)

Assim, em decorrência da ausência de análise da ilegitimidade passiva dos sócios e do caráter confiscatório e, estando o feito, devidamente instruído, deve ser aplicada a teoria da causa madura, com a análise do pedido omisso, na forma do supracitado artigo.

Assim, passo à análise do mérito.

Extrai-se dos autos que
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS
ajuizaram os presentes embargos à execução fiscal, visando a desconstituição da CDA n. 20102271, a qual exige o pagamento de multa de 25% (vinte por cinco do valor da operação), com base no art. 45, X, alínea “f”, da Lei Estadual n. 7.098/1998, no valor original de R$ 346.500,52 (trezentos e quarenta e seis mil reais e quinhentos reais e cinquenta e dois centavos).

O juízo de origem julgou improcedente a pretensão, com a seguinte fundamentação:

“No caso dos autos, é possível verificar do Contrato Social, que a embargante exerce atividade empresarial no ramo de construção civil. Tais informações são confirmadas no Certificado Nacional de Pessoa Jurídica extraídos do sítio da Receita Federal do Brasil.

Por não ser considerada contribuinte do ICMS para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua nesse ramo de atividade econômica deve informar a sua condição de não contribuinte nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo com a aplicação da alíquota própria para consumidor final.

A inobservância desse procedimento sujeita-se à imposição da penalidade prevista no artigo 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, que prevê a aplicação de multa formal no valor de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço.

Nesse sentido:

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias,

instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

X — outras infrações:

f) omissão ou fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto – multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação.

Isso posto, correta a autuação, com base no art. 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, pelos fiscais arrecadadores, quando do fornecimento de declaração falsa, alegando a condição de contribuinte do imposto.

[...]

Portanto, inexiste ilegalidade na atuação do Fisco, pois está de acordo, com o art. 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, que prevê a aplicação de multa formal no valor de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação.” (id. 132314211)

Com essas considerações, passo à apreciação do recurso de apelação.

Na espécie,
cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não da imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória, qual seja, o dever de informar a sua condição de não contribuinte nas aquisições interestaduais que promover para que o ICMS seja destacado no documento fiscal.

Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS. Nesse sentido, é a súmula 432 do STJ:

“Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

Outrossim, as construtoras são, em regra, contribuintes do ISS (Imposto sobre Serviços) e não do ICMS, pelo fato de não praticarem atos de mercancia, razão pela qual não se sujeita à cobrança do diferencial de alíquota, inexistindo o direito de cobrança do imposto pelo estado de destino – no caso, o Estado de Mato Grosso.

Delineado esse cenário, quando adquiridos bens necessários para o desenvolvimento de sua atividade-fim, não há que se falar em incidência desse tributo estadual.

Não obstante a isso, ainda que, em regra, não haja incidência de ICMS sobre tal operação, as obrigações acessórias impostas pela legislação devem ser cumpridas.

Ora, é certo que o Estado de Mato Grosso aderiu à época ao Convênio ICMS 137/2002, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação à operação interestadual que destine mercadoria a empresa de construção civil, no qual restou estabelecido a aplicação da alíquota interna da unidade federada de localização do fornecedor,
in verbis
:

Cláusula primeira
Acordam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que
o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização
.

§ 1° O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

§ 2° O documento previsto no parágrafo anterior será emitido, conforme modelo anexo, no mínimo, em duas vias, que terão a seguinte destinação:

I - a 1a via será entregue ao contribuinte;

II - a 2a via será arquivada na repartição.

Tal normativa nada mais é do que a própria aplicação da redação do art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal vigente à época, a qual estabelecia a aplicação da alíquota interna para as empresas não contribuintes do ICMS e da alíquota interestadual para os contribuintes do imposto, se não vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Com efeito, evidente que somente caberia a emissão das notas fiscais com a adoção da alíquota interna e, não da alíquota interestadual.

Desde logo, cumpre ressaltar que a empresa apelante não apresentou as notas fiscais em discussão, ônus que lhe incumbia nestes embargos à execução, razão pela qual então prevalece a presunção de veracidade das informações trazidas e aplicadas pelo Fisco Estadual.

Dito isso, conforme autuação, foram emitidas notas fiscais com a utilização indevida da alíquota interestadual.

Com a utilização de tal subterfúgio, há notório beneficiamento da empresa com o recolhimento da alíquota menor (em regra, de 7% ou 12% em outros estados, conforme Decisão Normativa 001/2010-SUNOR/SARP/SEFAZ/MT), porquanto deixa de ser recolhida a devida alíquota maior, qual seja, a interna (em regra de 17% ou 18% em outros estados).

Logo, a empresa construtora se apresenta como contribuinte do ICMS para se valer de uma alíquota interestadual menor em outros estados, ao mesmo tempo em que vem discutir perante o fisco de destino – no caso, Estado de Mato Grosso -, de forma paradoxal, que não é contribuinte do ICMS para escaparem da diferença de alíquota existente, em notória ausência de boa-fé e em descumprimento da própria Constituição Federal e ao Convênio ICMS 137/2002.

Ainda que não exista, em primeiro momento, imposto a ser recolhido ao Estado de Mato Grosso, é certo que deve ser realizado o procedimento correto pelo fornecedor e pelo destinatário, em conformidade à Constituição Federal e ao Convênio ICMS 137/2002, razão pela qual deve existir a correta declaração das informações, uma vez que compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação.

Aliás, tal entendimento já foi exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos, quando se analisou a possibilidade de fiscalização mesmo em casos de não incidência do ICMS, em que se fixou a seguinte tese:

Tema 367 - "Ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais".

A propósito, trago à baila o julgamento para melhor visualização da matéria:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN, verbis: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."

4. Abalizada doutrina esclarece que: "Por sem dúvida que a prestação pecuniária a que alude o art. 3o, do Código, dá uma feição nitidamente patrimonial ao vínculo tributário, pois o dinheiro - pecúnia - é a mais viva forma de manifestação econômica. Esse dado, que salta à evidência, nos autoriza a tratar o laço jurídico, que se instala entre sujeito pretensor e sujeito devedor, como uma autêntica e verdadeira obrigação, levando-se em conta a ocorrência do fato típico, previsto no descritor da norma.

Mas é inaplicável àqueloutras relações, também de índole fiscal, cujo objeto é um fazer ou não-fazer, insusceptível de conversão para valores econômicos.

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não-fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Tais relações são conhecidas pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais, inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público, executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral, para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico, agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante que o Estado exerce.

(...) ... no território das imposições tributárias, são estipulados inúmeros deveres, que possibilitam o controle, pelo Estado-Administração, sobre a observância do cumprimento das obrigações estatuídas com a decretação dos tributos. Esses deveres são, entre muitos, o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição da autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objeto de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.

(...) ... Ele (Estado) pretende ver atos devidamente formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma.

Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo."

(Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", 20a ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 319/322) 5. Os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN, verbis: "Art. 175.

Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.

(...) Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal."

6. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação.

7. In casu: (i) releva-se incontroverso nos autos que o Estado da Paraíba, mediante norma inserta no RICMS, instituiu o dever instrumental consistente na exigência de nota fiscal para circulação de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira; e (ii) o Fisco Estadual lavrou autos de infração em face da instituição financeira, sob o fundamento de que os bens do ativo imobilizado e de uso e consumo (deslocados da matriz localizada em São Paulo para a filial localizada na Paraíba) encontravam-se acompanhados apenas de simples notas de remessa, elaboradas unilateralmente pela pessoa jurídica.

8. Deveras, é certo que: (i) "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS", máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado, "porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade" (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.125.133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo; e (ii) o artigo 122, do CTN, determina que "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto".

9. Nada obstante, subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de "levar ao conhecimento da Administração (curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da extinção da obrigação tributária" (Maurício Zockun, in "Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória", Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134).

10. Isto porque, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais.

11. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.116.792/PB, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/11/2010, DJe de 14/12/2010.)

Conforme voto exarado pelo eminente Ministro Luiz Fux no supracitado julgado, “
é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos contribuintes
”, o que se ressai do art. 113 do CTN.

Em aplicação do parágrafo único do art. 175 do CTN, “
a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente
”.

Em detrimento disso, não há qualquer ilegalidade na fixação de uma obrigação acessória para que sejam levadas ao conhecimento da Administração Pública, na condição de fiscalizadora, de informações que lhe permitam apurar a existência ou não de obrigação tributária.

Nesse ponto, a obrigação legal aplicada pelo Fisco está prevista na legislação mato-grossense, conforme art. 16, § 6o, da Lei Estadual n. 7.098/1998,
in verbis
:

Art. 16 – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

[...]

§ 5o Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3o, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

§ 6o Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

§ 7o A inobservância do disposto no parágrafo anterior implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 45, X, alínea f, desta lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

X - outras infrações: (Antigo inciso IX acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000, e renumerado pela Lei no 7.867, de 20.12.2002, DOE MT de 20.12.2002, com efeitos a partir de 01.01.2003)

[...]

f) omissão ou fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto - multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação; (Redação dada à alínea pela Lei no 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

A consequência lógica disso é que não pode a construtora se valer em um momento como “contribuinte do ICMS” e no estado de destino constar como “não-contribuinte do ICMS”, porquanto a empresa apelante está a se prevalecer de circunstâncias e naturezas distintas durante a remessa interestadual de bens.

Nessa perspectiva, não restou demonstrado o cumprimento da obrigação acessória, a qual nada mais é do que o consequente legal do Convênio ICMS 137/2002, de modo que a imposição da penalidade é medida cabível.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da multa e legitimidade do ente federado na fixação de obrigação acessória em casos análogos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE AFASTADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 280/STF. 1. "
O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida 'obrigação acessória' não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico
" (REsp 1.116.792/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 14/12/2010 - grifos acrescidos). 2. O exame da razoabilidade ou proporcionalidade de obrigação tributária acessória imposta à empresa de contribuição civil não contribuinte de ICMS, afastadas pelo Tribunal de origem com base em normas estaduais, esbarra no óbice da Súmula 280/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1448904 MS 2019/0039427-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. 1. Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras. 2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2o, VII, a, da CF. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território. 3. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2o, VII, b, da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino. 4.
Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota. 5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual.
6. Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o recorrente. 7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2o, VII, b, da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente). 8. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 620112 MT 2004/0000852-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 21/08/2009)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MULTA POR DECLARAÇÃO FALSA. OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. VIOLAÇÃO. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. DEVIDA APENAS NAS VENDAS PARA CONTRIBUINTES DO ICMS.
MULTA POR FALSIDADE. LEGITIMIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL.
EFEITOS INFRINGENTES. 1. A impetração do Mandado de Segurança Coletivo, em favor das empresas de construção civil de Goiás, pretendia afastar a aplicação de multa prevista pela legislação estadual "pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço". 2. Em nenhum momento se discutiu a cobrança de diferencial de alíquota ou a condição de não-contribuinte das empresas de construção. Na verdade, a legislação goiana define expressamente que essas empresas não são contribuintes do ICMS. Ademais, ficou consignado nos autos que o Estado não busca cobrar qualquer diferencial de alíquota, apenas a multa. 3. Acórdão do Tribunal de Justiça, reconhecendo a condição de não-contribuintes das construtoras, entendeu pela submissão à alíquota interna nas operações interestaduais, nos termos do art. 155, § 2o, b, da CF. Por conseqüência, ratificou a legislação estadual que prevê multa para as construtoras que adquirem mercadorias como se contribuintes fossem, aproveitando-se indevidamente da alíquota interestadual (menor que a interna). 4. O acórdão embargado apreciou questão diversa e incontroversa (condição de não-contribuinte do ICMS e não-incidência do diferencial de alíquota). Evidente omissão quanto ao objeto da impetração, qual seja a aplicação da multa prevista pela legislação estadual, configura ofensa ao art. 535, II, do CPC. 6. A Constituição Federal prevê expressamente que, nas operações interestaduais, a alíquota interestadual (menor que a interna) é devida apenas nas vendas para contribuintes do ICMS (art. 155, § 2o, a). Nas operações interestaduais em que o adquirente não é contribuinte do ICMS (caso das construtoras), é aplicável sempre a alíquota interna (art. 155, § 2o, b). No caso de venda interestadual para um contribuinte (não é o caso das construtoras), é devido ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos do art. 155, § 2o, VIII, da CF. 7. A sistemática constitucional é evidente, permitindo a repartição do ICMS entre os Estados de origem e destino apenas nas operações interestaduais em que o destinatário seja contribuinte do imposto. Nessa hipótese, (venda a contribuinte), é devido ICMS pela alíquota interestadual ao Estado de origem, e o diferencial (com relação à alíquota interna), ao Estado de destino. Quando a mercadoria é vendida para um adquirente não-contribuinte, toda a arrecadação do ICMS é devida ao Estado de origem (alíquota interna). 8. A impetrante fundamenta o writ sustentando que: a) a legislação goiana não poderia definir como não-contribuintes as empresas de construção civil e; b) essa mesma legislação de Goiás não poderia prever punição para empresas de construção que adquiram produtos pela alíquota interestadual, ainda que a legislação do Estado de origem assim o determine. 9. Não é a legislação goiana que define as construtoras como não-contribuintes do ICMS. Ela apenas reproduz a legislação complementar federal (LC 116/2003), que determina a incidência exclusiva do ISS sobre a atividade (item 7 da lista anexa). Somente as mercadorias produzidas pela construtora fora do local da prestação do serviço é que se sujeitam ao ICMS (hipótese excepcional prevista no item 7.02, in fine, da lista anexa à LC 116/2003). Jurisprudência pacífica do STJ nesse sentido. 10. Quanto ao segundo fundamento do mandamus, é a Constituição Federal que regula exaustivamente a aplicação de alíquotas nas operações interestaduais (art. 155, § 2o, VII), e não os Estados-Membros. Inviável defender a aplicação de alíquota interestadual na venda feita a não-contribuinte do ICMS (caso das construtoras), em evidente afronta ao art. 155, § 2o, VII, b, da CF. 11.
É notório que o vendedor da mercadoria emite a nota fiscal de acordo com as informações prestadas pelo adquirente (nome, endereço, qualificação). Impensável que as construtoras não saibam que as notas fiscais estão sendo emitidas erroneamente, com aplicação da alíquota interestadual, em violação direta do art. 155, § 2o, VII, b, da CF. As empresas que adquirem mercadorias em outros Estados como se fossem contribuintes do ICMS, embora não o sejam, agem com deslealdade perante o Fisco e afrontam o Princípio da Boa-Fé Objetiva. Ainda mais quando pretendem apenas o bônus da condição de contribuintes (alíquota interestadual menor, conforme art. 155, § 2o, a, da CF), mas não o ônus (pagamento do diferencial ao Estado de destino, conforme art. 155, § 2o, VIII, da CF).
12. Legitimidade da legislação do Estado de Goiás, apenando a ação das empresas de construção civil que, embora não contribuintes do ICMS (conforme a jurisprudência do STJ, a legislação federal e estadual), apresentam-se como tais no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, ao arrepio do art. 155, § 2o, VII, b, da CF, lesando o Erário e a economia local. 13. Embargos de Declaração acolhidos, para análise da questão objeto do writ, reconhecendo-se a legitimidade da multa estadual e, por conseqüência, dando-se-lhe efeito infringente para negar provimento ao Recurso Ordinário. (STJ - EDcl no RMS: 12062 GO 2000/0053931-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 13/03/2009 RDDT vol. 164 p. 164)

Em decorrência disso, a obrigação acessória descumprida e imposta converte-se em obrigação autônoma e principal, nos termos do § 3o do art. 113 do CTN, inexistindo qualquer ilegalidade na sua imposição.

A propósito, esse é o mesmo entendimento deste Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – NÃO CONTRIBUINTE – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – OMISSÃO DESTA CONDIÇÃO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/88 - POSSIBILIDADE - APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE DA MEDIDA ADOTADA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – SÚMULA 323 DO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

A empresa que atua no ramo da construção civil é considerada não contribuinte do ICMS para efeito do recolhimento do diferencial de alíquotas. Por não ser considerada contribuinte do ICMS para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua nesse ramo de atividade econômica deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo com a aplicação da alíquota própria para consumidor final.

A inobservância desse procedimento sujeita-se à imposição da penalidade prevista no artigo 45, X, f, da Lei Estadual no. 7.098/98, que prevê a aplicação de multa formal de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço.

Nos termos da Súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando) (N.U 0018480-95.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA MEDIDA CAUTELAR – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – APRECIAÇÃO EM CONJUNTO - ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – ARTIGO 16 §§ 6o E 7o DA LEI 7.098/1998 - DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/88 – POSSIBILIDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO DO ESTADO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. Por não ser considerada contribuinte do ICMS, a empresa que atua no ramo da construção civil deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo, com a aplicação da alíquota própria para consumidor final, sob pena de multa prevista no art. 45, X, “f”, da Lei n.o 7.098/98. (N.U 0050344-88.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INFORMAR A CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTUITO DE TRIBUTAÇÃO PELA ALÍQUOTA INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – LEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – PREJUÍZO AO ERÁRIO E AOS CONTRIBUINTES NA MESMA SITUAÇÃO – APELO PROVIDO. 1. Não é possível que a apelante (empresa do ramo da construção civil) apresente-se equivocadamente como contribuinte do ICMS aos fornecedores de outros Estados, adquirindo mercadorias com a alíquota menor (interestadual) e, ao mesmo tempo, apresente-se, como de fato é, como não-contribuinte perante o fisco mato-grossense, implicando em prejuízo ao erário no que tange ao recolhimento do diferencial de alíquota. 2. A referida declaração, feita com o intuito de confundir o fisco, independentemente de qual Estado seja o efetivamente lesado, se o Estado de Mato Grosso (destino) ou os estados de origem das mercadorias, traduz-se em prática desleal, em afronta, inclusive, ao Princípio da Boa-Fé Objetiva, haja vista que busca maiores lucros, em detrimento das empresas concorrentes que honestamente cumprem com a rígida legislação fiscal, bem como dos fornecedores de mercadorias de seu respectivo estado. 3. Apelo provido. (N.U 0050651-76.2013.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018)

Ainda, há precedente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL - DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS - INEXIGIBILIDADE - RECURSO CONTRÁRIO À JURISRPUDÊNCIA - PEDIDO OMISSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I - Impõe-se a manutenção da decisão na parte em que, com base na dominante jurisprudência do ex. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça, reconhece indevida a cobrança do diferencial de alíquota previsto no art. 155, § 2o, VIII, da CF/88 daquela empresa de construção civil sediada em Minas Gerais (onde livre do ICMS por já tributadas suas atividades pelo ISSQN) que compra materiais noutro Estado recolhendo ICMS pela alíquota interestadual de 12% (constitucionalmente garantida"quando o destinatário for contribuinte do imposto"- art. 155, § 2o, VII, a, CF), ainda que o faça fugindo da maior tributação pela alíquota interna de 18% (constitucionalmente imposta"quando o destinatário foi contribuinte do imposto"- art. 155, § 2o, VII, b, CF). II - Conforme já assentado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, embora inviável a cobrança do diferencial de alíquota, a atitude desses contribuintes agride o princípio da boa-fé objetiva que deve orientar as relações com o fisco, admitindo-se a aplicação de multas previstas na legislação estadual. III - A nulidade da decisão omissa é matéria de ordem pública; e, como tal, não só pode como deve ser apreciada, a tempo, por este julgador, mesmo quando silente a parte recorrente quanto à omissão do julgado. (TJ-MG - AGT: 10024097194336002 MG, Relator: Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 05/07/2016, Data de Publicação: 12/07/2016)

No tocante ao caráter confiscatório da multa imposta, não desconheço a discussão no Supremo Tribunal Federal, na qual foi reconhecida a existência de repercussão geral no tema 487, mas é certo que não há qualquer determinação de sobrestamento pelo STF. Apesar de terem sido juntadas decisões de suspensão no âmbito da admissibilidade dos recursos excepcionais pela Vice-Presidência deste Tribunal, tal fato não impede a análise do recurso de apelação.

Dito isso, verifica-se que a empresa não apresentou as notas fiscais que originaram a CDA discutida nos autos, o que torna impossível a análise do valor do ICMS que poderia ser cobrado nas operações analisadas pelo Fisco na autuação.

Dito isso, da CDA pode se perceber que a multa isolada foi imposta sobre o valor da operação, impondo-se o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), inexistindo abusividade na penalidade imposta pela parte apelada, uma vez que tal parâmetro observa a razoabilidade e proporcionalidade à situação.

No tocante à ilegitimidade passiva dos sócios, tenho que assiste razão às partes apelantes.

Nos termos do entendimento pacífico do STJ,
“a responsabilidade fundada no art. 135, III, do CTN, que legitima o redirecionamento da execução fiscal, não é direta e objetiva, e sim pessoal e subjetiva, dependendo, portanto, da comprovação de que a dívida tributária não decorre de simples inadimplemento do crédito tributário, mas também da atuação do sócio-gerente, na época do fato gerador, com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos.
” (AgInt no REsp n. 1.646.648/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 28/11/2017.).

De igual maneira, nos termos do tema 981 do STJ, “
o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”
.

Ocorre que na execução fiscal em discussão não há dissolução irregular da empresa, tampouco há qualquer prova por parte do Fisco de que houve excesso na autuação dos sócios, razão pela qual a ilegitimidade dos sócios é medida que se impõe.

Por conseguinte, em face ao acolhimento da ilegitimidade passiva dos sócios, é certo que deve ser revisto o ônus sucumbencial, uma vez que um dos pedidos foi acolhido, havendo sucumbência recíproca entre as partes, nos termos do art. 86 do CPC.

Assim, cabível o rateio das despesas processuais, com o rateio de 30% (trinta por cento) pela Fazenda Pública das despesas custeadas pelas partes embargantes e de 70% (setenta por cento) em desfavor da empresa apelante.

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, cumpre destacar que o CPC fixou percentuais específicos para o arbitramento de honorários, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, como se vê:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1
o
São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2
o
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o. (g.n.)

Não é desconhecido por este Magistrado que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.850.512/SP (Tema 1.076), em sede de repercussão geral fixou as seguintes teses:
“
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Entretanto, tenho que o presente feito diverge da primeira hipótese fixada pelo tema 1.076, pois não houve a impugnação ao crédito executado, mas tão somente a exclusão dos sócios do polo passivo da execução fiscal, inexistindo a extinção do feito em sua integralidade.

Como não houve a extinção do executivo fiscal, permanecendo a dívida exigível e prosseguindo o feito contra outros executados, não há como concluir que o proveito econômico obtido é o valor integral das CDAs.

Nesse sentido é o entendimento estabelecido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em múltiplos julgados após o julgamento do tema 1.076/STJ, se não vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo.

III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes.

IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022;

AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1a T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022).

V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.) (g.n.)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CANCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. DESPROPORCIONALIDADE. JUÍZO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 1.076 DO STJ. DISTINÇÃO.

1. Não obstante a literalidade do art. 26 da LEF, que exonera as partes de quaisquer ônus, a jurisprudência desta Corte superior, sopesando a necessidade de remunerar a defesa técnica apresentada pelo advogado do executado em momento anterior ao cancelamento administrativo da CDA, passou a admitir a fixação da verba honorária, pelo princípio da causalidade. Inteligência da Súmula 153 do STJ.

2. A necessidade de deferimento de honorários advocatícios nesses casos não pode ensejar ônus excessivo ao Estado, sob pena de esvaziar, por completo, o referido artigo de lei.

3.
Da sentença fundada no art. 26 da LEF não é possível identificar objetiva e direta relação de causa e efeito entre a atuação do advogado e o proveito econômico obtido pelo seu cliente, a justificar que a verba honorária seja necessariamente deferida com essa base de cálculo, de modo que ela deve ser arbitrada por juízo de equidade do magistrado, critério que, mesmo sendo residual, na específica hipótese dos autos, encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preconizados no art. 8o do CPC/2015. Precedente: REsp 1.795.760/SP, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019.

4. A hipótese em exame não se encontra abarcada pela tese jurídica firmada no julgamento do Tema repetitivo 1.076 do STJ, pois a solução adotada no caso concreto decorre da interpretação do art. 26 da LEF, aspecto não tratado no precedente obrigatório, o que justifica a distinção.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.967.127/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 1/8/2022.) (g.n.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8o, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8o do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.

3.
O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019.

4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

(g.n.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8o, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8o do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.

3.
O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019.

4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.) (g.n.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. ART. 85, § 8o, DO CPC. POSSIBILIDADE. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1.
Vigora no STJ o posicionamento de que, "Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2o do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8o desse mesmo dispositivo" (REsp 1.822.840/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 11/12/2019).

2. Na espécie, foram fixados honorários advocatícios, com espeque no art. 85, § 8o, do CPC, no montante de R$ 1.000,00 (um mil reais), ante o acolhimento de exceção de pré-executividade em que alegada ilegitimidade passiva para executivo fiscal relativo a IPTU, com valor da causa de R$ 1.348,35.

3. Tem-se que qualquer juízo sobre a adequada aplicação, pelo Tribunal de origem, dos critérios de equidade, impõe, necessariamente, reexame dos fatos e da prova dos autos, o que refoge ao âmbito do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO OBJETO DE AÇÃO CONEXA. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXTIMAR O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II -
Nos casos de extinção da execução fiscal, sem resolução de mérito, cujo crédito tributário executado seja objeto de questionamento em ação conexa, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes.

III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.036.588/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 7/12/2022.) (g.n.)

Esse posicionamento também já foi adotado por este Tribunal de Justiça, como se vê:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELO JUÍZO A QUO – EXCLUSÃO DE UM DOS LITISCONSORTES PASSIVO - PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS DEMANDADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STJ - PROVEITO ECONÔMICO – IMPOSSIBILIDADE DE ESTIMATIVA – FIXAÇÃO POR EQUIDADE – CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA.

É possível o arbitramento dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, quando inexistente correlação entre o acolhimento da pretensão de ilegitimidade passiva ad causam com o valor da causa, bem como, em razão da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.

Consoante Jurisprudência extraída do Superior Tribunal de Justiça, em caso da exclusão de litisconsorte passivo ainda no início do trâmite processual, sem a oposição do autor, os honorários advocatícios devidos ao advogado da parte excluída podem ser fixados abaixo do mínimo legal previsto na regra geral.

Recurso conhecido e provido. (N.U 1006147-42.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/06/2023, Publicado no DJE 05/07/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA EXCLUIR SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO — AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO PARCIAL OU TOTAL DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA — IMPOSSIBILIDADE DE SE ESTIMAR O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM A DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM — INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A PRETENSÃO DA DEFESA COM O VALOR DA CAUSA — POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE.

Possível o arbitramento dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, quando inexistente correlação entre o acolhimento da pretensão de ilegitimidade passiva ad causam com o valor da causa, bem como, em razão da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.

Recurso provido.(N.U 1011415-14.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 23/03/2023) (g.n.)

Com efeito, em razão de impossibilidade de se mensurar o proveito econômico obtido, aplica-se a regra do art. 85, § 8o do CPC, com a fixação dos honorários por equidade.

Partindo dessas premissas, para a fixação dos honorários advocatícios, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza, a complexidade, a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, dentre outros fatores pertinentes para elaboração da exceção de pré-executividade.

Diante disso, considerando o valor das CDAs discutidas e a ausência de complexidade da causa, entendo pela fixação dos honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), o qual atende os atende os patamares de razoabilidade e proporcionalidade.

De outro lado, mantida a integralidade do débito em face da empresa, devem ser mantido os honorários advocatícios já fixados na sentença em favor do Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento ̧
tão somente para excluir os corresponsáveis do polo passivo.

Por derradeiro, condeno o Estado ao pagamento de honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), mantido os honorários fixados na sentença em favor do ente público. Ainda, em face à sucumbência recíproca, fixo o rateio das despesas processuais custeadas pela parte em 70% (setenta por cento) em desfavor da empresa apelante e 30% (trinta por cento) em desfavor da Fazenda Pública.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2023