Tribunal: TJMT
Processo: 1009287-84.2023.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE –POSAR PARA FOTOGRAFIA TIRADA DE APARELHO CELULAR POR TERCEIRO – RECONHECIMENTO – INVIABILIDADE – CONDUTA ATÍPICA – RECURSO PROVIDO.
A conduta de posar para fotografia tirada por terceiro com aparelho celular não se encontra prevista na norma do art. 50, VII, da LEP, a qual prevê como falta grave apenas a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico ou similar por parte do preso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009287-84.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEONARDO AGUILAR COSTA - CPF: 053.926.681-78 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
–
FALTA GRAVE
–
POSAR PARA FOTOGRAFIA TIRADA DE APARELHO CELULAR POR TERCEIRO
–
RECONHECIMENTO
–
INVIABILIDADE
–
CONDUTA ATÍPICA
– RECURSO PROVIDO
.

A conduta de posar para fotografia tirada por terceiro com aparelho celular não se encontra prevista na norma do art. 50, VII, da LEP, a qual prevê como falta grave apenas a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico ou similar por parte do preso.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
Leonardo Aguilar Costa
, tirado de decisão que nos autos do executivo de Pena no. 0001630-84.2015.8.11.0022 - SEEU, indeferiu o pedido de não reconhecimento da falta grave, devido à ausência de provas que ligam o agravante a propriedade/uso do aparelho celular.

A Defensoria Pública sustenta que a conduta imputada ao agravante não foi devidamente individualizada, uma vez que o objeto, conforme o depoimento do reeducando, não foi encontrado em meio a seus pertences pessoais, nem tampouco em sua posse.

Assim, afirma que resta cristalina a intenção de se aplicar sanção coletiva, uma vez que, consoante mencionado, não houve individualização da conduta do agravante, imputando tal conduta simplesmente por figurar em uma fotografia, sem que se tenha informações, notícias e ou apuração da identidade do suposto dono/possuidor do aparelho.

Por tais razões, aduzindo ausência de individualização da conduta perpetrada, a taxatividade do rol de práticas de falta grave, na qual não se enquadra a situação de figurar em fotografias, pugna pela reforma da decisão, para fins de afastar o reconhecimento da falta grave imputada ao agravante (Id. 166106666).

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pela manutenção da decisão em todos os seus termos, requer seja negado provimento ao agravo (Id. 166106660).

O magistrado de origem manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa dos autos à Instância Superior (Id. 166106661).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo provimento do agravo em execução penal (Id. 170979154).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Depreende-se do caderno processual que o agravante
Leonardo Aguilar Costa
, cumpre pena unificada de 40 anos e 05 meses de reclusão, com pena remanescente de 33 anos, 10 meses e 6 dias, conforme atestado de pena atualizado (Id. 166106662).

Em 10/08/2022 a Unidade Prisional comunicou ao Juízo que o agravante estava sendo desligado de suas atividades laborais no trabalho interno, até a conclusão da apuração de evento ocorrido naquela data, consistente, em tese, de que o reeducando na companhia de outros reclusos, teria sido flagrado com o uso de aparelho celular (Seq. 158.1 – Id. 166106665).

Posteriormente, em 13/02/2023, a Unidade Prisional comunicou a conclusão do PAD n° 003/2023, em que foi reconhecida e aplicada sanção pela prática de falta grave, nos termos do art. 12, do Decreto no. 1.899/2013, c/c arts. 39 e 50, VII, da LEP (Seq. 184.2 – Id. 166106666).

Com vistas dos autos, a Defesa do agravante requereu o não reconhecimento da falta grave, tendo em vista a ausência de individualização da conduta do recuperando, considerando, ainda, a vedação à sanção coletiva (Seq. 190.1 – Id. 160106666).

O Ministério Público manifestou pelo indeferimento do pleito defensivo, sustentando o reconhecimento da falta grave, com a perda de 1/3 dos dias remidos até a data da indisciplina carcerária e a interrupção da contagem do tempo para a concessão da progressão de regime (Seq. 192.1 – Id. 166106666).

Para melhor visualização, reproduzo trecho da decisão abordando a matéria, vejamos:

“(...)
De acordo como o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo
.

Nessa toada, dispõe o art. 52 da Lei de Execução Penal que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado.

Verifica-se que no dia 10 de agosto de 2022, os policiais penais lograram êxito em flagrar o sentenciado fazendo uso de aparelho celular. Durante a audiência de instrução e julgamento do procedimento administrativo disciplinar o sentenciado declarou: “que o celular não era de sua propriedade, porém apareceu nas fotos”. (sequência 184.1).

É certo que, ao negar a autoria delitiva, está acobertado pela garantia constitucional de que não está obrigada a fazer prova contra si e a versão isolada do sentenciado está acobertada pela regra que lhe assegura não fazer prova contra a sua pessoa conforme dispõe Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Essa limitação é imposta pela necessidade de tutela a direitos fundamentais em ideia que decorre do nemu tenutur se detegere consagrada expressamente na norma do art. 8°, alínea ‘g’ [1] da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos.

Não custa ressaltar que, quem cumpre pena no regime fechado somente tem direito ao contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (LEP, XV, 41), sendo que tal direito pode ser suspenso ou restringido por ato motivado do Diretor do estabelecimento (LEP, parágrafo único, 41).

Em assim sendo, como a simples posse de celular, no interior da unidade prisional, é considerada ilegal, configurando falta grave apurada administrativamente, não há razoabilidade em se exigir prévia autorização judicial para perícia e/ou acesso ao respectivo conteúdo.

Por fim, defeso falar em regressão, já que o sentenciado se encontra em regime fechado, de modo que a análise restringir-se-á ao reconhecimento de falta grave e, por conseguinte, a alteração da data-base para fins de progressão de regime, bem assim a consequência da parcial perda dos dias remidos.

Nesse contexto, o conjunto probatório é suficiente para demonstrar a prática da falta grave, mormente pelos documentos encartados no PAD no 003/2023 e a conclusão da comissão disciplinar que merece chancela desse Juízo.

Posto isso, nos termos do art. 50, VII e art. 52, ambos da LEP, imperioso reconhecer a prática de falta grave cometida pelo sentenciado LEONARDO AGUILAR COSTA, qualificado, que continuará a cumprir pena no regime FECHADO, iniciando novo lapso temporal para obtenção de beneficio de progressão de regime, exceção feita ao livramento condicional (STJ/441), indulto e comutação (STJ/535). Em relação à progressão de regime, fixa-se como data base a data da falta grave[2 ] ocorrida no dia 10 de agosto de 2022. DECRETA-SE a perda de 1/3 dos dias remidos, com esteio no art. 127 da LEP
. (...)”
Id
. 166106656.

Insurge-se a defesa contra referida decisão que reconheceu a prática da falta grave pelo reeducando prevista no art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal, e, em consequência, determinou a fixação de nova data base em relação a progressão de regime, bem como a perda de 1/3 dos dias remidos.

Compulsando detidamente os autos, tenho que
razão assiste ao agravante.

Isso porque, ao confrontar as provas produzidas na seara administrativa não encontro elementos suficientes para imputar ao reeducando a responsabilidade pelo celular.

Nota-se que a questão dos autos é que, além de não ter sido apurado quem seria o dono do celular, tampouco há certeza para se afirmar que foi o reeducando o responsável por inseri-lo dentro da unidade prisional, bem como dele tenha se utilizado para se comunicar com o ambiente externo.

Em que pese constar do Procedimento Administrativo Disciplinar n. 003/2023 (Id. 166106666),
“
narrando que na data de 10.08.2022 os recuperandos Lucas Mendonça Portela, Leonardo Aguilar Costa, Luis Carlos Honório da Silva e Diego Rosa Araújo foram flagrados com o uso de aparelho celular”
,
os agentes penais que os encontraram não foram ouvidos no PAD, nem pelo Juízo da Execução, de modo que não restaram esclarecidas as circunstâncias do procedimento/local da revista e apreensão, tampouco se haviam, ou não, outros detentos que pudessem ter tido contato [momento antes da inspeção] com os pertences do agravante [certamente ele não era o único reeducando que ocupava a cela].

Aliás, ao ser ouvido na audiência do PAD, o agravante negou ser proprietário do objeto apreendido, detalhando que:

“(...) O Sr. Leonardo foi devidamente ouvido acerca do ocorrido, naquele ato representado por advogado dativo, diante do conselho
, negou os fatos lhe imputados e declarou que o referido aparelho não lhe pertencia, bem como não foi encontrado em sua posse, igualmente, não sabe informar quem seria o dono do referido aparelho
” (
Id.

166106666).

Havendo negativa de autoria pelo reeducando [na audiência do PAD], os agentes penais que participaram da apreensão do objeto também deveriam ter sido ouvidos naquela oportunidade, possibilitando a defesa questioná-los para efeito de fazer a sua prova.

A dúvida persiste nesse ponto, não sendo possível dirimi-la nos limites processuais deste agravo.

Saliento que o reconhecimento de falta grave ocasiona consequências drásticas para o cumprimento da pena do reeducando, devendo, portanto, haver provas seguras de que houve violação das regras da execução penal.

No cenário probatório delineado, existindo dúvida razoável, deve ser afastada a falta grave imputada ao reeducando.

Adota-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“
Não havendo nos autos provas cabais que demonstrem que o [...] telefone pertencia ao reeducando, é inadmissível reconhecer o cometimento de falta grave
. - Pelo contexto fático estampado nos autos, há razoável duvida acerca da existência do aparelho celular e, por conseguinte, a materialidade do delito. Sendo defeso ao julgador impor sanções não comprovadas em sede administrativa ou em Juízo, diante da aplicação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório [...], não há como reconhecer a prática de falta grave imputada ao reeducando.” (TJMG, AGEPN no 10342120044843001/MG).”
(TJMT, N.U 0002567-33.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, 03/07/2020)

Destaquei

Do mesmo modo, vejamos o entendimento dos Tribunais Pátrios, confira-se:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO - CONDENADO QUE POSA PARA FOTOGRAFIA TIRADA POR TERCEIRA PESSOA DE APARELHO CELULAR - RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE - IMPOSSIBILIDADE - CONDUTA QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DO ART. 50, VII DA LEP
.

A conduta de posar para fotografia tirada por terceiro com aparelho celular não se encontra prevista na norma do art. 50, VII, da LEP, a qual prevê como falta grave apenas a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico ou similar por parte do preso”.

(TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0145.13.002048-3/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça , 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/03/2020, publicação da sumula em 11/ 03/ 2020)

Destaquei

Importante
consignar que a
conduta de posar para fotografia tirada por terceiro com aparelho celular não se encontra prevista na norma do art. 50, VII, da LEP, a qual prevê como falta grave apenas a posse, a utilização ou o fornecimento de aparelho telefônico ou similar por parte do preso.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso para revogar o registro da falta disciplinar de natureza grave imposta ao agravante, determinando, por conseguinte, a exclusão de seu registro e das consequências dela advinda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023