Tribunal: TJMT
Processo: 1017619-02.2021.8.11.0003
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA UM RÉU PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ABSOLUTÓRIA PARA AMBOS DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS ABSOLVIDOS NA SENTENÇA – ENVOLVIMENTO NA DISSEMINAÇÃO E VÍNCULO ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADOS – IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade do delito de tráfico ilícito de drogas, bem como, inequivocamente caracterizar a autoria por parte do imputado. Se a prova não se mostra sensata quanto a este último ponto, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da parêmia “in dubio pro reo”.
Não há falar-se em associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei no 11.343/06) quando ausentes a estabilidade e a permanência do vínculo, bem como os elementos subjetivos do tipo (dolo de associação e finalidade de traficar)
Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do in dubio pro reo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017619-02.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CASSIO GONCALVES FIGUEIREDO - CPF: 082.548.391-31 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA - CPF: 055.031.361-36 (APELADO), VALDECI SOBRINHO PAZ DA SILVA - CPF: 047.789.891-20 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DA SILVA - CPF: 396.232.461-53 (ADVOGADO), RAFAEL SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 025.174.061-70 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LORRAINE NEVES DOS SANTOS - CPF: 055.796.591-80 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA UM RÉU PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ABSOLUTÓRIA PARA AMBOS DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS ABSOLVIDOS NA SENTENÇA – ENVOLVIMENTO NA DISSEMINAÇÃO E VÍNCULO ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADOS –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO
.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade do delito de tráfico ilícito de drogas, bem como, inequivocamente caracterizar a autoria por parte do imputado.

Se a prova não se mostra sensata quanto a este último ponto, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da parêmia
“in dubio pro reo”
.

Não há falar-se em associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei no 11.343/06) quando ausentes a estabilidade e a permanência do vínculo, bem como os elementos subjetivos do tipo (dolo de associação e finalidade de traficar)

Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do
in dubio pro reo
.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 1017619-02.2021.8.11.0003, que tramitou perante a 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, foi a pretensão acusatória julgada parcialmente procedente para CONDENAR
Cassio Gonçalves Figueiredo
como incurso nas sanções penais do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, ABSOLVER
Maxivan Rodrigues Pereira
da imputação de infração ao artigo 33 da Lei 11.340/06, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal por insuficiência de provas e ABSOLVER
Maxivan Rodrigues Pereira
e
Cassio Gonçalves Figueiredo
, da imputação de infração ao artigo 35 da Lei 11.340/06, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Ao acusado
Cassio Gonçalves Figueiredo
incurso nas sanções penais do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, foi estabelecida a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, no regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
.

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que os recorridos
Cassio Gonçalves Figueiredo
e
Maxivan Rodrigues Pereira
sejam condenados pela prática do crime tipificado nos artigos 35, da Lei n. 11.343/2006 e
Maxivan Rodrigues Pereira
seja condenado pelo delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006
(
id. 167152342).

Em contrarrazões,
Cassio Gonçalves Figueiredo
, através da Defensoria Pública, pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de se manter incólume a sentença condenatória (id. 167152345)

Em contrarrazões,
Maxivan Rodrigues Pereira
pugnou pelo desprovimento do recurso de apelação interposta pelo Ministério Público (id. 167152346).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, em judicioso parecer de lavra do eminente Procurador de Justiça Amarildo César Fachone (id. 169074165), manifestou-se pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL:
APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – ARTIGOS 33 E 35 AMBOS DA LEI No 11.343/2006 – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – 1) ALMEJADA A CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA, COM A CERTEZA NECESSÁRIA, DE ESTAREM OS ACUSADOS ASSOCIADOS AOS MENORES, DE FORMA PERMANENTE, À PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO DE MAXIVAN PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS COLHIDAS NA FASE POLICIAL QUE NÃO FORAM RATIFICADAS EM JUÍZO – RELATÓRIO DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO NÃO FOI JUNTADO AOS AUTOS A FIM DE COMPROVAR AS DECLARAÇÕES DA ÚNICA TESTEMUNHA OUVIDA EM JUÍZO – IN DUBIO PRO REO -
PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra os termos da sentença prolatada na ação penal no 1017619-02.2021.8.11.0003, que tramitou perante a 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na qual a pretensão acusatória julgada parcialmente procedente para CONDENAR
Cassio Gonçalves Figueiredo
como incurso nas sanções penais do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, ABSOLVER
Maxivan Rodrigues Pereira
da imputação de infração ao artigo 33 da Lei 11.340/06, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal por insuficiência de provas e ABSOLVER
Maxivan Rodrigues Pereira
e
Cassio Gonçalves Figueiredo
, da imputação de infração ao artigo 35 da Lei 11.340/06, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Ao acusado
Cassio Gonçalves Figueiredo
incurso nas sanções penais do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, foi estabelecida a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, no regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
.

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que os recorridos
Cassio Gonçalves Figueiredo
e
Maxivan Rodrigues Pereira
sejam condenados pela prática do crime tipificado nos artigos 35, da Lei n. 11.343/2006 e
Maxivan Rodrigues Pereira
seja condenado pelo delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006
(
id. 167152342).

Narra a denúncia que:

“[...] Consta do incluso inquérito policial que na data de 05/07/2021, por volta das 14h30min, na residência situada na Rua Vermelho Vivo, no 581, Bairro Jardim Ipanema, nesta cidade, os denunciados MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA, conhecido por “PAPA LÉGUAS”, e CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO, envolvendo os adolescentes MARCOS VINICIUS CARDOSO DOS SANTOS (16 anos) e CRISTIANE RODRIGUES MOURA (15 anos), foram presos em flagrante delito por trazerem com eles e venderem 33 (trinta e três) porções, perfazendo a massa de 5,69 g (cinco gramas e sessenta e nove decigramas), e 01 (uma) outra porção, perfazendo a massa total de 5,36 g (cinco gramas e trinta e seis decigramas) que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras (33 porções), de COCAÍNA, e, a última (01 porção), de MACONHA, drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar de fls. 50/56, ID 60987525.

Segundo apurado nos autos, outrossim, os denunciados MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA e CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO se associaram de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática de tráfico de drogas, nesta urbe.

São dos autos que, através de investigação visando o combate ao tráfico nesta cidade, a Polícia Judiciária Civil identificou o denunciado MAXIVAN, o “PAPA LÉGUAS”, como um dos responsáveis pelo abastecimento de drogas em pontos de venda na região central, nesta cidade, bem como que recrutava moradores de rua para praticarem o tráfico.

Colhe-se que MAXIVAN, para passar despercebido de abordagem policial, utilizava-se de bicicleta, de cor branca, sempre usando fones de ouvido, e, por diversas vezes, dirigiu-se ao ponto de tráfico nominado de “Murão”, onde fazia o seu abastecimento com pedras de pasta base de cocaína, e, rapidamente, deixava o local.

Consta que no dia e hora supracitados, durante diligências e monitoramento, os policiais civis visualizaram o denunciado CASSIO e os adolescentes CRISTIANE e MARCOS VINICIUS vendendo entorpecentes para usuários, razão pela qual os abordaram, sendo que, em revista pessoal, apreenderam com CASSIO as referidas porções de cocaína, e, com CRISTIANE, a de maconha.

Indagado sobre as drogas apreendidas, o denunciado CASSIO respondeu

que, na companhia de Cristiane e Marcos Vinicius, haviam se encontrado com MAXIVAN, naquele dia, às 14h, no local intitulado

“Parque das Águas do Rio Vermelho”, o qual, de sua vez, lhe repassou entorpecentes para a venda, e que posteriormente

iriam se reencontrar no mesmo local, para fazerem o acerto de contas, oportunidade em que faria o repasse para MAXIVAN do valor auferido com o tráfico, ocasião em que receberia a sua parte em dinheiro e mais porções de entorpecentes para comercialização, afirmativa essa que foi também confirmada pelos adolescentes e pelos dados de monitoramento extraídos da tornozeleira eletrônica utilizada por MAXIVAN.

Colhe-se que, no seguimento, os policiais civis diligenciaram e lograram encontrar o denunciado MAXIVAN na Avenida Médice, nesta cidade, ao passo que se dirigiram à sua residência, e, diante da fundada suspeita, realizaram busca domiciliar, apreendendo no quarto do mesmo 02 (dois) cadernos e 01 (uma) folha com anotações referentes ao tráfico de drogas e organização criminosa, além da quantia de R$ 500,00 (cinquenta reais) em dinheiro, 02 (duas) máquinas de cartão, 01 (um) saco plástico com as mesmas embalagens que estavam as porções já apreendidas, 01 (um) fone de ouvido, 02 (dois) aparelhos celulares, sendo um da marca Samsung e o outro da Apple (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 14, ID 60987525).

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos.

Por fim, destaca-se que MAXIVAN registra nesta Comarca 02 (duas) ações penais, uma em trâmite na 3a Vara Criminal (Autos no 0004487-76.2016.8.11.0064), e outra neste r. juízo (Autos no 100236149.2021.8.11.0003), na qual foi beneficiado com a liberdade provisória, mediante monitoração eletrônica em data de 18/05/2021.

Adequando-se a conduta de MAXIVAN RODRIGUES PEREIRA e CASSIO GONÇALVES FIGUEIREDO ao disposto no art. 33,

caput

, c/c art. 40, VI, e art. 35,

caput,

todos da

Lei no

11.343/06, c/c art. 69, do Código Penal...”
(id. 167150342).

Pugna o
Parquet
, sejam os apelados
Cassio Gonçalves Figueiredo
e
Maxivan Rodrigues Pereira
condenados pela prática do crime tipificado nos artigos 35, da Lei n. 11.343/2006 e
Maxivan Rodrigues Pereira
seja condenado pelo delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006
(
id. 167152342).

Para o caso, adota-se o entendimento da i. Procuradoria de Justiça Criminal,
per relationem
, como fundamento para manter a absolvição dos apelados, em virtude da precisa análise fático-probatória pelo órgão ministerial em segundo grau, de modo a exaurir o conteúdo e os limites objetivos da lide,
“in verbis”
:

“...
Outrossim, não há questionamentos preliminares ou qualquer irregularidade ou nulidade que deva ser declarada de ofício, assim passo direto à análise das insurgências deduzidas.

Após ter analisado pormenorizadamente todas as provas contidas nos autos, de se ver que sobreveio sentença julgando parcialmente procedente a pretensão da denúncia, que condenou Cassio Gonçalves Figueiredo na sanção do art. 33, caput, da Lei de Drogas, e absolveu Maxivan Rodrigues Pereira dessa referida imputação, bem como absolveu ambos os acusados da acusação descrita no art. 35 do mesmo Diploma Legal, com fundamento no art. 386,VII, do CPP.

Pois bem. Compulsando aos autos, embora tenha restado comprovado atos de traficância pelo réu Cassio Gonçalves Figueiredo, as provas produzidas na fase policial não foram corroboradas em juízo, de modo que, não são suficientes para condenar Maxivan pelo crime de tráfico de drogas.

É necessário pontuar que embora os adolescentes Cristiane e Marcos Vinicius tenham reconhecido por fotografia o apelado Maxivan Rodrigues Pereira como sendo a pessoa de “Papa-Léguas”, comparsa que lhes forneciam drogas destinadas à mercância ilegal, em juízo, nenhum deles foi ouvido a fim de confirmar o reconhecimento, ou mesmo efetivar o reconhecimento pessoal em juízo.

Ademais, inobstante as declarações judiciais do investigador de polícia Alezandro Pereira da Silva relatando a prisão de Cássio e a apreensão dos adolescentes, e o encontro das drogas com estes ( ocasião que lhe afirmaram que o fornecedor seria Maxivan, conforme os policiais já vinham investigando anteriormente por conta das denúncias anônimas), nada consta nos autos que corrobore o testemunho policial.

Em detida análise do feito, verifica-se que não foram encontradas drogas com Maxivan, mas sim apenas anotações que seriam referente ao tráfico. Contudo, embora conste no termo de exibição e apreensão, dois cadernos e uma folha avulsa com diversas anotações, nem foi acostado ao feito fotografias de tais anotações a fim de se verificar como se davam a contabilidade do tráfico.

De igual modo, não foi produzido pela autoridade policial nenhum relatório de investigações que descreva as diligências anteriores que identificavam o acusado Maxivan como sendo a pessoa de “Papa-Léguas”.

Ainda, nem ao menos foi juntado ao feito o Relatório de Monitoramento Eletrônico da Tornozeleira utilizada por Maxivan a fim de confirmar as declarações do investigador Alezandro de que o apelado Maxivan se encontrou no local apontado por Cassio e os menores de idade Cristiane e Marcos Vinicius.

Não se está aqui duvidando das declarações da testemunha policial, a qual inclusive, é possuir fé-pública, porém, não foram produzidas provas concretas em juízo que estejam em harmonia com o seu testemunho.

Portanto, a prova trazida aos autos não fornece a necessária certeza para autorizar um juízo de condenação contra o recorrido Maxivan em relação ao crime de tráfico de drogas narrado na denúncia.

Conclui-se, por conseguinte, que a prova produzida é bastante frágil quanto ao referido delito, instaurando dúvida invencível sobre eventual autoria do apelado Maxivan no fato denunciado, pois somente a presença de indícios isolados não é suficiente para condená-lo.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci leciona:

“Na relação processual, em caso de conflito entre a inocência do réu - e sua liberdade - e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. [...] Por outro lado, quando dispositivos processuais penais forem interpretados, apresentando dúvida razoável quanto ao seu real alcance e sentido, deve-se optar pela versão mais favorável ao acusado que, como já frisou, é presumido inocente até que se prove o contrário. Por isso, melhor refletindo, a sua posição, no contexto dos princípios, situa-se dentre aqueles vinculados ao indivíduo e, ainda, é constitucional implícito. Na realidade, ele se acha conectado ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF), constituindo autêntica consequência em relação ao fato de que todos os seres humanos nascem livres e em estado de inocência. Alterar esse estado dependerá de prova idônea, produzida pelo órgão estatal acusatório, por meio do devido processo legal”. (Manual de processo penal e execução penal. 5a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 96/97)

Ensina Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha que “a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência” (in “Da prova no Processo Penal”, Saraiva, 7a edição, p. 88/89).

Logo, inexistindo elementos seguros e hábeis a justificar um decreto condenatório, era mesmo de rigor a absolvição do apelado Maxivan Rodrigues Pereira em relação ao crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, eis que milita em favor dele o princípio in dubio pro reo, como bem ressaltou o juízo de piso em sua sentença oral.

Da mesma forma, não há provas suficientes e seguras produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla Defesa de que Cassio Gonçalves Figueiredo e Maxivan Rodrigues Pereira mantinham vínculo subjetivo numa societas sceleris, com permanência e estabilidade para a prática do tráfico de drogas.

Certo é que, para a configuração do crime tipificado no art. 35 da Lei11.343/06, é necessário que duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, associem-se com a finalidade específica de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de substâncias entorpecentes.

Com efeito, é requisito indispensável para a condenação por tal crime o ânimo de associação, que consiste no ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, em que a vontade de se associar seja divorciada da vontade necessária à prática do delito visado.

No caso em exame, o ânimo de associação não está plenamente demonstrado, já que as provas colhidas durante a instrução criminal não revelaram com clareza que os apelados e os adolescentes eram responsáveis pela guarda e comercialização de drogas naquela região, existindo ânimo específico entre eles com evidente divisão de tarefas, permanência e estabilidade.

Ao prestar declarações sob o crivo do contraditório e ampla defesa (ID 161039003), a única testemunha ouvida em juízo Alezandro Pereira da Silva não soube evidenciar com segurança como se dava a divisão de tarefas para o comércio do tráfico de drogas, tampouco há quanto tempo estariam associados para a mercância, de modo que, seria imatura a condenação nos moldes do artigo 35 da Lei de Drogas.

Neste ponto, o policial Alezandro em seu depoimento, não trouxe elementos objetivos que levem a inferir, com a certeza necessária, que o réu Maxivan juntamente ao corréu Cassio e os adolescente estavam associados para a prática do delito de associação para o tráfico de drogas, de modo que imperiosa a manutenção da absolvição, aplicando-se ao caso o princípio in dubio pro reo. Registro novamente que não se está excluindo a possibilidade de que o delito em voga não existiu, todavia, o conjunto de provas carreado aos autos é insuficiente para caraterização do crime, bem como para embasar e dar pleno conforto ao decreto condenatório.

Temos conhecimento de que, para a configuração do crime do artigo 35 da Lei no 11.343/2006, de rigor que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso, além de que deve existir o elemento subjetivo especial, manifestado na vontade de cometer em conjunto qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1o, e 34, ambos daquela lei.

Afeto a essas diretrizes, tem-se que, acerca desta capitulação desfechada contra os acusados, nada existe nos autos capaz de comprovar, com a certeza necessária, estarem eles associados, de forma permanente, à prática do tráfico de drogas.

Observe-se que ainda que na fase investigativa tenha sido coligido elementos de prova nesse sentido, em juízo nada mais aportou no caderno processual dando conta de que compunham uma sociedade com certa organização para o comércio ilícito, a societas sceleris, estável e duradoura, cometendo crimes em série (no âmbito do tráfico, lógico), de modo permanente e continuado, com a finalidade de cometerem as infrações dos artigos 33 e 34 da lei de regência.

Nesse horizonte é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

...

Assim, ante a insuficiência de provas que conduzam ao necessário juízo de certeza, a absolvição dos apelados Cássio e Maxivan da imputação referente ao crime grafado no artigo 35 da Lei no 11.343/2006, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, é medida imperativa.

Logo, as teses ventiladas no recurso ministerial não comportam guarida.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, esta Procuradoria de Justiça recomenda o conhecimento e DESPROVIMENTO do apelo, para manter incólume o r. decisum por seus próprios fundamentos...”
(id. 169074165).

No que tange ao apelado
Maxivan Rodrigues Pereira
, denoto que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolve-lo por insuficiência probatória, pois não foi verificado qualquer fato que pudesse comprometer o apelado.

Embora os
adolescentes Cristiane e Marcos Vinicius tenham reconhecido por fotografia o apelado
Maxivan Rodrigues Pereira
como sendo a pessoa de “Papa-Léguas”, comparsa que lhes forneciam drogas destinadas à mercancia ilegal, em juízo, nenhum deles foi ouvido a fim de confirmar o reconhecimento, ou mesmo efetivar o reconhecimento pessoal em juízo.

Lado outro, não obstante as declarações judiciais do investigador de polícia Alezandro Pereira da Silva relatando a prisão de Cássio e a apreensão dos adolescentes, e o encontro das drogas com estes (ocasião que lhe afirmaram que o fornecedor seria Maxivan, conforme os policiais já vinham investigando anteriormente por conta das denúncias anônimas), nada consta nos autos que corrobore o testemunho policial.

Ainda, não foram encontradas drogas com o apelado
Maxivan Rodrigues Pereira
, mas sim apenas anotações que seriam referentes ao tráfico. Contudo, embora conste no termo de exibição e apreensão, dois cadernos e uma folha avulsa com diversas anotações, nem foi acostado ao feito fotografias de tais anotações a fim de se verificar como se davam a contabilidade do tráfico.

Por fim, não foi produzido pela autoridade policial nenhum relatório de investigações que descreva as diligências anteriores que identificavam o acusado Maxivan Rodrigues Pereira, como sendo a pessoa de “Papa-Léguas”.

Conforme se observa, não se extrai, com a certeza necessária a embasar uma condenação, que o apelado
Maxivan Rodrigues Pereira
estivesse envolvido com a prática criminosa de tráfico de entorpecentes.

Ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, para ligar, com segurança, a apelada à conduta delituosa.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento do apelado com o crime, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação, pois, não lograram êxito em demonstrar a participação ou o envolvimento do apelado nos delitos de tráfico e associação para o tráfico, conforme pretende o Ministério Público.

Restando, assim, como única prova, a versão informal reportada a policiais e o convencimento dos policiais que realizaram a prisão em fragrante dos réus. Nesta toada, segundo INFORMATIVO STF no 1016/2021

“Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante.”

Não se pode olvidar também que, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem

a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei no 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)”
(HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Portanto,
não havendo provas a corroborar a
societas criminis
entre eles apta a ensejar a censura pelo artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/06, em razão da insuficiência probatória do crime em análise.

Desse modo, a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

A propósito:

“(...) Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada. A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas.

A dedicação às atividades criminosas impede o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (Ap 19077/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/10/2017, Publicado no DJE 06/10/2017)

...

“(...) se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição ou distribuição de drogas, não se pode concluir que os apelantes [primeiro e segundo] atuavam permanentemente de forma associada. “A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas. ” (TJMT, Ap no 53274/2017)

“Configura-se o crime de associação para o tráfico, se o animus associativo, a estabilidade e permanência decorrem do contexto fático-probatório, em harmonia com outras provas, é corroborado por interceptação telefônica e depoimentos de policiais que atuaram na investigação. ”
(TJMT, Ap no 160260/2015) (...) (Ap 45260/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 04/09/2017).

Igualmente:

“APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 C/C ART. 69, DO CP) - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL -

PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -

IMPOSSIBILIDADE - PROVAS INSUFICIENTES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIERARQUIA E DA DIVISÃO DE TAREFAS - PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE NÃO COMPROVADAS – RECURSO DESPROVIDO.

“Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada”. [Cf. TJMT-Ap 19077/2017].”
(Ap 65883/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/03/2019, Publicado no DJE 18/03/2019).

Observa-se, portanto, que o exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelado
Maxivan Rodrigues Pereira
na disseminação ilícita e associação para o tráfico de drogas, devendo prevalecer neste caso o princípio
in dubio pro reo
.

Em reforço, aplica-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Não há falar em condenação do agente nas sanções do crime de tráfico de entorpecentes se o conjunto probatório não evidencia a sua incursão em qualquer verbo nuclear do tipo penal, sendo cediço que são impuníveis as fases de cogitação e preparação da ação ilícita.

Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, e tampouco demonstra a existência de ânimo associativo estável e permanente entre o apelado e demais denunciados, havendo, no máximo, um concurso eventual entre eles, é de rigor a manutenção da absolvição quanto ao crime de associação para o narcotráfico

Absolvição mantida. Apelo ministerial desprovido, em consonância com o parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça.”
(AP 0001047-88.2017.8.11.0015 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli -

Terceira Câmara Criminal – 22.1.2020)

No que concerne ao delito previsto no artigo 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, o qual o apelante pretende imputar ao sentenciado
Cássio Gonçalves Figueiredo
, diante da manutenção da absolvição do apelado
Maxivan Rodrigues Pereira
, resta prejudicada a análise do pleito.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público
, mantendo incólume a r. sentença prolatada nos autos da
ação penal no 1017619-02.2021.8.11.0003, que tramitou perante a 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023