Tribunal: TJMT
Processo: 0012322-33.2018.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-11

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, DECADÊNCIA E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – REJEITADAS – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, DA CF – COBRANÇA DO TRIBUTO INDEVIDA – PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 156, §2o, INC. I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012322-33.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JULIO EDUARDO SIMOES - CPF: 524.947.648-15 (APELADO), ARIDAQUE LUIZ NETO - CPF: 255.859.671-34 (ADVOGADO), JUSSARA ELAINE SIMOES - CPF: 933.515.508-04 (APELADO), SOLANGE MARIA SIMOES REIS - CPF: 906.438.528-91 (APELADO), MARITA SIMOES - CPF: 076.697.098-12 (APELADO), FERNANDO ANTONIO SIMOES - CPF: 088.366.618-90 (APELADO), MUNICIPIO DE ARAGUAIANA - CNPJ: 03.239.035/0001-76 (APELANTE), MUNICIPIO DE ARAGUAIANA - CNPJ: 03.239.035/0001-76 (REPRESENTANTE), RODRIGO XAVIER GUIMARAES - CPF: 024.835.861-80 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAGUAIANA - CNPJ: 03.239.035/0001-76 (APELADO), RODRIGO XAVIER GUIMARAES - CPF: 024.835.861-80 (ADVOGADO), JUIZO DA 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, DECADÊNCIA E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – REJEITADAS – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, DA CF – COBRANÇA DO TRIBUTO INDEVIDA – PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 156, §2o, INC. I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Araguaiana/MT, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos do mandado de segurança impetrado por Júlio Eduardo Simões e outros contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Prefeito Municipal de Araguaiana/MT, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para reconhecer a não incidência do ITBI relativo à transferência dos imóveis de matrícula ns. 58.891, 58.892 e 58.893 aos sócios da pessoa jurídica, ante a extinção da empresa denominada Fazenda Santo Antônio Agropecuária Ltda.

Inconformado, o apelante argui, em sede preliminar, a inadequação da via eleita, sob a alegação de que o impetrante não apresentou prova do direito alegado, sendo necessária a dilação probatória, o que não é permitido na via estreita do mandado de segurança.

Também preliminarmente, defende a não demonstração dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar no mandado de segurança.

Ainda em preliminar, argumenta a ocorrência de decadência do direito de impetração do
mandamus
.

No mérito, sustenta a aplicação do parágrafo único, do art. 36, do CTN, pois, os sócios também são herdeiros da sócia falecida, de modo que parte do capital social da empresa, representados pelas matrículas ns. 58.891, 58.892 e 58.893, foram arrolados em procedimento de inventário extrajudicial.

Segue sustentando, que não se pode admitir que, sem a devida comprovação das doações das cotas capitais referentes aos imóveis objetos do Mandado de Segurança, conforme alegam os impetrantes, sejam transferidos via requerimento administrativo junto ao Município, principalmente pela falta da devida dilação probatória e comunicação da Agência Fazendária Estadual responsável.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja denegada, devendo ser determinado o recolhimento do imposto devido.

A parte apelada apresentou, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (id. 172616113).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra da Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros (id. 178858657), opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença em reexame.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Araguaiana/MT, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos do mandado de segurança impetrado por Júlio Eduardo Simões e outros contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Prefeito Municipal de Araguaiana/MT, julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para reconhecer a não incidência do ITBI relativo à transferência dos imóveis de matrícula ns. 58.891, 58.892 e 58.893 aos sócios da pessoa jurídica, ante a extinção da empresa denominada Fazenda Santo Antônio Agropecuária Ltda. (id. 152943169).

Cinge-se dos autos, que os impetrantes aduzem ser sócios da empresa Fazenda Santo Antônio Agropecuária Ltda., cuja sociedade foi extinta, sendo os bens imóveis divididos em partes iguais aos seus sócios, contudo, o impetrado se recusa a emitir a guia de não incidência do ITBI dos imóveis de matrícula ns. 58.891, 58.892 e 58.893, do qual possui imunidade, nos termos do art. 156, §2o, inc. I, da CF, restando evidente a violação ao seu direito líquido e certo.

Pugnaram pela concessão da segurança.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“em decorrência da extinção da pessoa jurídica, são transferidos para os sócios, são imunes à incidência do ITBI, consoante artigo 156, §2o, I, da Constituição Federal”
,
julgou procedente o feito, concedendo a ordem pretendida, para reconhecer a não incidência do ITBI relativo à transferência dos imóveis de matrícula ns. 58.891, 58.892 e 58.893 aos sócios da pessoa jurídica, ante a extinção da empresa denominada Fazenda Santo Antônio Agropecuária Ltda. (id. 152943169).

Irresignado, o apelante argui, em sede preliminar, a inadequação da via eleita, sob a alegação de que o impetrante não apresentou prova do direito alegado, sendo necessária a dilação probatória, o que não é permitido na via estreita do mandado de segurança.

De pronto, destaco que a preliminar em questão se confunde com o mérito recursal, de modo que será com ele devidamente analisado.

Também preliminarmente, defende a não demonstração dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar no mandado de segurança.

Sem razão
. Analisando os autos, verifica-se que após a concessão da liminar (id. 16438470), o impetrado interpôs recurso de agravo de instrumento argumentando a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da referida medida, que não foi conhecido por este Tribunal (RAI n. 1012678-23.2018.8.11.0000 – id. 5547972), restando evidente que o pleito está coberto pelo manto da preclusão, não cabendo nova discussão.

Logo e sem maior delonga,
afasto a preliminar
.

Ainda em preliminar, argumenta a ocorrência de decadência do direito de impetração do
mandamus
.

Sem razão
. Basta um simples manuseio dos autos, para se verificar que o ato tido como coator se deu em 14.06.2018 (id. 16438467 – pág. 06/07), sendo o presente
mandamus
interposto em 02.10.2018 (id. 16438456 – pág. 04) sendo de clareza solar o não esgotamento do prezo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

Assim,
rejeito a preliminar
.

No mérito, sustenta a aplicação do parágrafo único, do art. 36, do CTN, pois, os sócios também são herdeiros da sócia falecida, de modo que parte do capital social da empresa, representados pelas matrículas ns. 58.891, 58.892 e 58.893, foram arrolados em procedimento de inventário extrajudicial.

Segue sustentando, que não se pode admitir que, sem a devida comprovação das doações das cotas capitais referentes aos imóveis objetos do Mandado de Segurança, conforme alegam os impetrantes, sejam transferidos via requerimento administrativo junto ao Município, principalmente pela falta da devida dilação probatória e comunicação da Agência Fazendária Estadual responsável.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja denegada, devendo ser determinado o recolhimento do imposto devido.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença merece ser ratificada e o apelo desprovido.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5o, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1o, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43a Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Dito isso, é certo que, nos termos do art. 156, §2o, inc. I, da CF, não incide, em regra, Imposto de Transmissão de Bem Imóvel (ITBI), para o fim de extinção da pessoa jurídica, como cito:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]”
(negritei e grifei).

No mesmo sentido, dispõem os arts. 36 e 37, ambos do CTN,
verbis
:

“Art. 36.
Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior
:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos
.”

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.”
(negritei e grifei)

Com efeito, de acordo com a citada legislação, deve ser reconhecida, nesse contexto, a imunidade de ITBI em relação a transmissão de bens decorrente da extinção de pessoa jurídica.

À vista disso, no caso dos autos, em que pese as alegações do apelante, o certo é que os impetrantes, ora apelados, são pessoas físicas que não se enquadram na exceção prevista no dispositivo constitucional.

Isso porque, juntaram cópia da Ata de Reunião na qual deliberaram pela extinção da empresa Fazenda Santo Antônio Agropecuária Ltda. e a consequente partilha dos bens da sociedade, de modo que se amoldam, com perfeição, à hipótese de imunidade tributária descrita no art. 156, §2o, inc. I, da Constituição Federal, conforme denotam os documentos de id. 16438461 – pág. 01/08.

Assim, diante das provas robustas apresentadas nos autos, não há que se falar em inconsistências na alteração contratual da pessoa jurídica e muito menos em pagamento de tributo pelos herdeiros.

Ora, com a devida vênia, no contrato social da empresa em questão não consta que exerce atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Assim, não há qualquer impedimento para a concessão da imunidade tributária, uma vez que se trata de incorporação em face de extinção da pessoa jurídica e pelo fato de não exerce atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Outro não é o entendimento desse Tribunal ao julgar questão semelhante, vejamos,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, §2o, INCISO I, DA CF/88) – TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada.

Nos termos do artigo 156, §2o, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.

Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação.

A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.

Direito liquido e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada.”
(RAC n. 0013931-17.2019.8.11.0004, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 11.04.2023 – negritei)

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – CISÃO DA EMPRESA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o DA CF – COBRANÇA INDEVIDA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não há que se falar em sentença extra petita se o juízo de piso se ateve a pretensão deduzida na exordial.

2. Nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
.”
(RAC n. 1000474-46.2020.8.11.0106, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Edson Dias Reis, j. 11.07.2023 – negritei)

Outrossim, cumpre salientar, apenas a título de
obiter dictum
, ainda que entenda que a operação realizada não se trata de extinção de pessoa jurídica, mas de cessão de direitos imobiliários à terceiros, tal fato não permite a incidência de ITBI, uma vez que a referida transação (cessão) não acarreta a transferência de propriedade pelo registro imobiliário.

Na verdade, tal entendimento é adotado Supremo Tribunal Federal, como transcrevo,
verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. FATO GERADOR. COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE CESSÃO DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA MEDIANTE REGISTRO EM CARTÓRIO. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.”
(ARE 1294969 ED, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2o E 3o, DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.”
(ARE 1037372 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 21-06-2019 PUBLIC 24-06-2019)

Com essas considerações, diante da ilegalidade da cobrança, verifica-se a violação ao direito líquido e certo da parte impetrante, razão pela qual inexiste a necessidade de dilação probatória na espécie.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 178858657), a ratificação da r. sentença, é medida que se impõe.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023