Tribunal: TJMT
Processo: 1002709-09.2017.8.11.0003
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO. RESCISÃO DE CONTRATO. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. OBRAS REALIZADAS IRREGULARMENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO INDENIZATÓRIO. RETENÇÃO POR BENFEITORIA INDEVIDA. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. DEVIDO NO PERCENTUAL DE 25%. PEDIDO NÃO ANALISADO NA RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE ANÁLISE EM GRAU RECURSAL. TEORIA CAUSA MADURA. DIREITO DE FRUIÇÃO – MANTIDO MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS – AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1- O art. 34 da lei no 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, estabelece que, “Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário”. Em contrapartida, seu §1o bem estabelece que, “Não serão indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei”.
2- “Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra e venda por culpa do adquirente, é possível a retenção de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos. (...)” (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.884.664/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 5/5/2022).
3 - Não há o que se falar em supressão de instância, ante a regra capitulada no artigo 1.013, 1o, do Código de Processo Civil: ‘Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capitulo impugnado’.
4- Indevida a multa por embargos protelatórios, parte apenas exerceu seu direito de defesa de oposição do devido recurso contra a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002709-09.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cláusula Penal, Rescisão / Resolução, Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[N C IMOVEIS LTDA - CNPJ: 01.286.337/0001-70 (APELADO), PAULA LUANA SAGGIN FACIONI DE LIMA - CPF: 016.639.951-50 (ADVOGADO), SEBASTIAO GERALDO DE LIMA - CPF: 284.504.001-63 (ADVOGADO), GASPARINA PEREIRA DA SILVA - CPF: 604.269.851-68 (APELANTE), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO. RESCISÃO DE CONTRATO. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. OBRAS REALIZADAS IRREGULARMENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO INDENIZATÓRIO. RETENÇÃO POR BENFEITORIA INDEVIDA. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. DEVIDO NO PERCENTUAL DE

25%. PEDIDO NÃO ANALISADO NA RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE ANÁLISE EM GRAU RECURSAL. TEORIA CAUSA MADURA. DIREITO DE FRUIÇÃO – MANTIDO MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS – AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1- O art. 34 da
lei no 6.766, de 19 de dezembro de 1979
, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, estabelece que,
“Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário”.
Em contrapartida, seu §1o bem estabelece que,
“Não serão indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei”.

2-
“Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra e venda por culpa do adquirente, é possível a retenção de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos. (...)”
(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.884.664/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 5/5/2022).

3 - Não há o que se falar em supressão de instância, ante a regra capitulada no artigo 1.013, 1o, do Código de Processo Civil: ‘Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capitulo impugnado’.

4- Indevida a multa por embargos protelatórios,
parte apenas exerceu seu direito de defesa de oposição do devido recurso contra a sentença.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1002709-09.2017.8.11.0003

APELANTE: GASPARINA PEREIRA DA SILVA

APELADO: N C IMOVEIS LTDA

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelação interposta por
GASPARINA PEREIRA DA SILVA
contra sentença em
Ação de Rescisão Contratual c/c Reintegração de Posse e Perdas e Danos
n.
1002709-09.2017
, da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, movida por
N C IMÓVEIS LTDA
, em que se julgou procedentes os pedidos para “
declarar rescindido o instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel loteado, firmado em 21 de outubro de 2010, referente ao contrato n° 02496-7, imóvel localizado na Vila Mineira, Lote 01, Quadra 36, matrícula no 90.847 do Cartório de Registro de Imóveis local, bem como a reintegração da autora, condenando-a, outrossim, no percentual de 0,5% do valor do imóvel por cada mês de fruição, devendo ser corrigido
a partir da data de vencimento de cada parcela, até o efetivo pagamento, e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação em relação às parcelas até então vencidas, e, quanto às seguintes, a partir do vencimento de cada uma,
condicionado ao pagamento do valor da indenização pelas benfeitorias, que será apurada em liquidação por arbitramento.Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, que deverá ser atualizado, observando-se o disposto no § 3°, do artigo 98 do Código de Processo Civil.Por corolário natural,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido de reconvenção proposto pela ré-reconvinte em face da autora-reconvinda, todos regularmente qualificados nos autos, condenando-a no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à reconvenção, devendo ser observado o disposto no § 3o do artigo 98 do Código de Processo Civil.
” (id. 160001277).

Afirma o apelante que “
a motivação da ação movida pela parte loteadora, se deu em razão de que, a PARTE CONSUMIDORA, em virtude problemas financeiros e necessidades básicas pessoais decorrentes de problemas de saúde, deixou de adimplir com algumas parcelas do lote de terras
(
ID 159998618
)
”.

Declara que “
apresentou contestação com reconvenção, com pedido de devolução dos valores pagos e indenização pela construção do imóvel de moradia e outros
”.

Expõe que “
houve perícia técnica in loco no imóvel, com aferição dos valores da construção no imóvel pela parte consumidora, bem como, constatou-se que a parte reconvindo/reconvinte havia investido o quantum de R$ 49.787,52 (quarenta e nove mil setecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e dois centavos) e pagos nas parcelas mensais R$ 23.734,08 (vinte e três mil e setecentos e trinta e quatro reais e oito centavos)
”
.

Aduz que “
o presente recurso tem por escopo a reforma da decisão que julgou improcedente reconvencional à ação e condenou o RECORRENTE em multa de 1%, pois, sem ao menos, apreciar o pedido da parte ora RECORRENTE
”
.

Sustenta que “
NO CASO EM TELA, data vênia, a sentença prolatada as fls-ID. 74447089 - Sentença, revela-se carente de fundamentação, impossibilitando inclusive ao jurisdicionado combatê-la e submetê-la ao duplo grau de jurisdição, isto porque, em sede de RECONVENÇÃO À CONTESTAÇÃO, a PARTE CONSUMIDORA, ora RECORRENTE, apresentou provas, teses e pedidos
”.

Diz que é inaplicável a multa em embargos de declaração devendo ser anulada a sentença por cerceamento de defesa.

Fala que “
o juízo de piso cometeu equívocos de elevadas proporções, repousando os vícios do decisum sobrepujado em; decisão “copia e cola” em diversos processos distintos, inclusive, sem distinção fática, tampouco jurídica, independentemente da matéria e das nuances de cada processo, distribuindo de maneira imotivada nos processos
”.

Em suma, requer “
G.1) Seja cassada a decisão hostilizada, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de 1o grau para prolação de nova sentença. G.2) Alternativamente. Seja reformada a decisão hostilizada para determinar à devolução de 90% do valor pago pela parte ora RECORRENTE nas parcelas do terreno, bem como, a indenização pela benfeitoria do imóvel, nos valores apontados na perícia, com juros e correção a partir do evento danoso; afastando-se a fruição e demais encargos atribuídos em desfavor da parte consumidora;
” (id. 159998618).

Em contrarrazões, pede-se o não conhecimento do recurso ou seu desprovimento do recurso (id. 160001707).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelação interposta por
GASPARINA PEREIRA DA SILVA
contra sentença em
Ação de Rescisão Contratual c/c Reintegração de Posse e Perdas e Danos
n.
1002709-09.2017
, da 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, movida por
N C IMÓVEIS LTDA
, em que se julgou procedentes os pedidos para “
declarar rescindido o instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel loteado, firmado em 21 de outubro de 2010, referente ao contrato n° 02496-7, imóvel localizado na Vila Mineira, Lote 01, Quadra 36, matrícula no 90.847 do Cartório de Registro de Imóveis local, bem como a reintegração da autora, condenando-a, outrossim, no percentual de 0,5% do valor do imóvel por cada mês de fruição, devendo ser corrigido
a partir da data de vencimento de cada parcela, até o efetivo pagamento, e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação em relação às parcelas até então vencidas, e, quanto às seguintes, a partir do vencimento de cada uma,
condicionado ao pagamento do valor da indenização pelas benfeitorias, que será apurada em liquidação por arbitramento.Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, que deverá ser atualizado, observando-se o disposto no § 3°, do artigo 98 do Código de Processo Civil.Por corolário natural,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido de reconvenção proposto pela ré-reconvinte em face da autora-reconvinda, todos regularmente qualificados nos autos, condenando-a no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à reconvenção, devendo ser observado o disposto no § 3o do artigo 98 do Código de Processo Civil.
” (id. 160001277).

Registra-se que uma das pretensões da parte apelante é de ser indenizada das benfeitorias realizadas no imóvel, dizendo que totalizam a monta de
R$ 49.787,52 (quarenta e nove mil setecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e dois centavos).

Importante asseverar que a presente demanda tem origem no descumprimento contratual pelo comprador, que admite não pode adimplir mais o contrato,
tendo a ação sido ajuizada pela vendedora
.

O contrato prevê que eventual obra realizada no imóvel deve seguir a lei de regência:

Conforme se depreende da pericia realizada nos autos (ID 160001695), consta que, não existe qualquer informação de regularidade frente à Prefeitura Municipal, o que convola em demonstração de que a construção está sendo realizada sem a devida autorização dos órgãos competentes.

O art. 34 da
lei no 6.766, de 19 de dezembro de 1979
, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, estabelece que,
“Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário”.

Em contrapartida, seu §1o bem estabelece que,
“Não serão indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei”.

Conforme entende o STJ,
“o art. 34 da Lei 6.766/79 prevê o direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis levadas a efeito no lote, na hipótese de rescisão contratual por inadimplemento do adquirente, regra essa aplicada também às acessões (art. 1.255 do CC/02),
mas o legislador, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, fez a ressalva de que não serão indenizadas as benfeitorias - ou acessões - feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei.”

(AgInt no REsp 1487000/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 11/12/2019).

Em outro julgado, de importante observância, a Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI bem especifica que
“A edificação realizada sem a prévia licença para construir é tida como clandestina, configurando atividade ilícita e, portanto, sujeitando o responsável às sanções administrativas de multa, embargo ou demolição. Se, perante o Poder Público, o promissário comprador responde pelas sanções administrativas impostas em decorrência da construção clandestina,
não é razoável que, entre os particulares,

recaia sobre o promitente vendedor o risco quanto à (ir)regularidade da edificação efetivada por aquele
. O promissário comprador faz jus à indenização pela acessão por ele levada a efeito no lote, desde que comprovada a regularidade da obra que realizou ou demonstrado que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável.”
(REsp 1643771/PR, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 21/06/2019).

Assim, diante da ausência de regularidade da construção implementada no imóvel, a indenização por benfeitoria não deve ser procedente.

Sobre a retenção por benfeitorias, diante do reconhecimento de ausência de direito de indenização, não há que prosperar.

Sustenta o apelante que deve haver reforma da decisão para determinar o percentual de desconto/retenção do valor adimplido pelo Apelante, conforme determina o entendimento jurisprudencial pátrio, sob pena da retenção dos referidos valores acarretar em seu enriquecimento ilícito.

No julgamento do REsp
n. 1.723.519/SP, de relatoria da Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019, não houve tabelamento do percentual de retenção em casos de rescisão por iniciativa do comprador, mas apenas entendeu pela possibilidade de as partes pactuarem cláusula penal entre 10% a 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago, que poderá ser reduzida judicialmente com base em alegações abstratas de abuso.

No caso dos autos, o juízo de primeiro grau não se pronunciou especificamente sobre a retenção mesmo que invocado em sede de embargos de declaração.

Antes de ingressar neste aspecto, inicialmente, que, não há o que se falar em supressão de instância, ante a regra capitulada no artigo 1.013, 1o, do Código de Processo Civil: ‘Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capitulo impugnado’.

Assim entendo que quanto às parcelas pagas, a parte recorrente possui direito de retenção no percentual de 25%.

Cito outros julgados:

“
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INÉPCIA. PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA No 7/STJ. VALOR DA CAUSA. PARTE CONTROVERTIDA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO. PERCENTUAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. COBRANÇA. AFASTAMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REVISÃO. SÚMULA No 7/STJ. (...) 7. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra e venda por culpa do adquirente,
é possível a retenção
de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento)
dos valores pagos
. (...)”
(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.884.664/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 5/5/2022).

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO COMBINADO COM PEDIDO LIMINAR - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE
COMPRA
E
VENDA
DE LOTEAMENTO - RESCISÃO MOTIVADA PELOS COMPRADORES - CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI N.o 13.786 DE 2018 - INAPLICABILIDADE DA LEI DO DISTRATO - PERCENTUAL DE
RETENÇÃO
- FIXAÇÃO EM 25% DOS VALORES PAGOS - PRECEDENTES DO STJ - - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS IMEDIATAMENTE E EM PARCELA ÚNICA - IPTU - TAXA DE FRUIÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o contrato em questão foi firmado no ano de 2015, portanto, anterior à vigência da Lei no 13.786/2018, não se aplica a Lei de Distrato. 2. A restituição deve ocorrer de forma imediata e em parcela única. 3. Em caso de
desistência
do comprador, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de
compra
e
venda
de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de
retenção
pelo vendedor
entre
10
% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco) do total da quantia paga.
4. O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. 5. Em se tratando de lote não edificado e inexistindo proveito econômico proporcionado pelo terreno, não há se falar em taxa de fruição. 6. A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente-comprador, desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação do bem. 7. Sentença mantida. 8. Recurso desprovido
.” (N.U 1016514-51.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/04/2023, Publicado no DJE 25/04/2023).

No tocante ao direito de fruição, considerando a comprovação de utilização do imóvel, e a inadimplência da compradora, é devida a taxa na forma que decidiu o juízo sentenciante:

“
No que tange à fruição, a autora alega que a fruição deve recair sobre o valor de R$ 23.734,08 (vinte e três mil e setecentos e trinta e quatro reais e oito centavos), contados a partir da data do contrato até a data da devolução efetiva do bem.
Pois bem.
Rescindido o contrato, deve a autora ser indenizada pela fruição do imóvel, sob pena de enriquecimento sem causa do réu, o que é vedado em no ordenamento jurídico.Tal quantia é devida mesmo se o réu não utilizar o imóvel objeto do contrato como moradia, considerando que a autora ficou privada da posse direta do bem durante a vigência do contrato, impossibilitado de exercer os direitos de usar, gozar e dispor do bem.No que tange valor da fruição, entendo ser desnecessária a apuração do valor do terreno em liquidação de sentença por arbitramento, tendo em vista o valor do imóvel, quando da feitura do contrato, que deve ser devidamente corrigido. Dessa forma, essa obrigação deve corresponder ao pagamento do montante de 0,5% do valor do imóvel por cada mês de fruição, a ser monetariamente atualizado, pelos índices de correção divulgados pela egrégia Corregedoria de Justiça de Mato Grosso, a partir da data de vencimento de cada parcela, até o efetivo pagamento, e de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação em relação às parcelas até então vencidas, e, quanto às seguintes, a partir do vencimento de cada uma.”

Sobre a multa por embargos protelatórios, entendo não ser o caso de aplicação, pois a parte apenas exerceu seu direito de defesa de oposição do devido recurso contra a sentença, tal como faz agora no apelo.

Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE o recurso e arbitro a retenção em 25%.

Deixo de majorar os honorários, diante do êxito parcial no recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023