Tribunal: TJMT
Processo: 0001192-88.2016.8.11.0045
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-07-27

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM CRECHE – SEGURANÇA CONCEDIDA – APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PROVIDA - REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO – RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO DO INFANTE À VAGA EM CRECHE ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO DE APELAÇÃO E RATIFICAR A SENTENÇA EM REEXAME.
Não cabe a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, quando o impetrado disponibilizar vaga em creche em razão de cumprimento de tutela de urgência.
O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001192-88.2016.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ELIZETE MORAES - CPF: 987.857.961-15 (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELADO), A.C.G.A., REPRESENTADA POR SUA MÃE ELIZETE MORAES (APELANTE), M.L.S.M., REPRESENTADO POR SUA MÃE FLÁVIA DE KÁSSIA FERREIRA SALES (APELANTE), L.G.S.S., REPRESENTADO POR SUA MÃE FERNANDA LETÍCIA FERREIRA SALES (APELANTE), A.S.S.L., REPRESENTADA POR SUA MÃE ANA PAULA DA SILVA (APELANTE), M.F.F.S., REPRESENTADA POR SEU PAI GERSÃO NUNES DE SOUSA (APELANTE), E.L.A.S., REPRESENTADA POR SUA MÃE JAQUELINE ARAÚJO DOS SANTOS (APELANTE), W.P.S., REPRESENTADO POR SUA MÃE TALITA JORDAM PINHEIRO DO NASCIMENTO (APELANTE), D.L.S.O., REPRESENTADO POR SEU PAI RAIMUNDO HENRIQUE ALVES DE OLIVEIRA (APELANTE), A.J.G.A., REPRESENTADA POR SUA MÃE PATRÍCIA GONÇALVES DOS SANTOS (APELANTE), M.E.E.S., REPRESENTADO POR SUA MÃE JOSEANE DE OLIVEIRA EVANGELISTA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM CRECHE – SEGURANÇA CONCEDIDA – APELAÇÃO DO MUNICÍPIO

PROVIDA - REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO – RECURSOS EXTRAORDINÁRIO

E ESPECIAL - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF –
DIREITO DO INFANTE À VAGA EM CRECHE ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU) –
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO DE APELAÇÃO E RATIFICAR A SENTENÇA EM REEXAME.

Não cabe a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, quando o impetrado disponibilizar vaga em creche em razão de cumprimento de tutela de urgência.

O
Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no
julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o
Tema 548
do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária
da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde, no Mandado de Segurança, impetrado por
A. C. G. A. e Outros
, representados pelas respectivas genitoras e
assistidos pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra ato supostamente ilegal do Secretário e do Prefeito do Município de Lucas do Rio Verde, que concedeu a segurança para assegurar aos infantes vaga em creche municipal,

ou caso inexista vaga, na rede de ensino em particular (id. 109125955, págs. 94/98).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, proveu o Recurso de Apelação Cível

e julgou prejudicado o Reexame Necessário, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – REJEITADA – DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE – INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – RECURSO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO.

A decisão que autoriza a matricula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e má

qualidade do ensino (id. 109125956, págs. 63/86 e 135/140).

Contra esse acórdão,
A. C. G. A. e Outros
, representados pelas respectivas genitoras e
assistidos pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
,
interpuseram os Recursos Especial e Extraordinário (id. 109125956, págs. 144/152 e 155/163). As contrarrazões estão no id. 109125956, págs. 171/180 e 184/199.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalíc6io, a Desa. Maria Helena Póvoas, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC
(
Tema 548
), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 109125956).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168534193).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

O Mandado de Segurança, impetrado por
A. C. G. A. e Outros
, representados pelas respectivas genitoras e
assistidos pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra ato supostamente ilegal
do Secretário e do Prefeito do Município de Lucas do Rio Verde
, busca assegurar aos infantes impetrantes vaga em creche municipal. Subsidiariamente, em particular (id. 109125955, págs. 11/29).

A segurança foi concedida, nos seguintes termos:

“(...) ANTE O EXPOSTO, considerando as disposições constitucionais retro mencionadas, CONCEDO a ordem de segurança pretendida, para o fim de determinar que as autoridades impetradas matricule os menores impetrantes ANA CLARA GUIMARÃES DE ALMEIDA, MIGUEL LORENZO SALES DE MIRANDA, LUCAS GABRIEL SALES DA SILVA, ANNA

SOPHIA DA SILVA LIRA, MARIA FERNANDA FERNADES DE SOUSA, ESTEFANI LUANA ARAUJO DA SILVA, WESLEY PINHEIRO DOS SANTOS, DANIEL LEVI DOS

SANTOS OLIVEIRA,

ANA JULIA GONÇALVES ALMEIDA, MARIA ELANE EVANGELISTA DOS SANTOS, em Unidade Educacional Infantil da rede pública

municipal, ou, caso inexista vaga, na rede particular de ensino, às custas do poder público municipal, sob pena de desobediência

e sequestro da

importância necessária para o cumprimento da medida, nos termos do art. 461, § 5o, do CPC, além das demais providências

resultantes de eventual

omissão.

(...)” (id. 109125955, págs. 94/98).

Contra a sentença,

o
Município de Lucas do Rio Verde
interpôs Recurso de Apelação, sustentado, em preliminar, ausência de interesse de agir, já que as impetrantes já foram matriculadas em creches. No mérito, que foram atendidas as reivindicações na medida das possibilidades estruturais e financeiras (id. 10912555, págs. 241/254). As contrarrazões estão no (id. 10912556, págs. 8/19).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, proveu o Recurso de Apelação Cível

e julgou prejudicado o Reexame Necessário, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – REJEITADA – DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE – INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – RECURSO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO.

A decisão que autoriza a matricula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e má

qualidade do ensino (id. 109125956, págs. 63/86 e 135/140).

Do

Recurso de Apelação

Da
preliminar (ausência de interesse processual)

A alegada perda superveniente do interesse processual, suscitada pelo Município de Lucas do Rio Verde, Recorrente, não prospera.

Veja que os infantes Impetrantes, Recorridos,

foram matriculados depois de concedida a liminar no
mandamus
.

É de conhecimento que o cumprimento de medida de urgência não implica em superveniente carência de ação, porque a liminar concedida não induz no reconhecimento definitivo do direito dos Autores, devendo prosseguir o processo até decisão definitiva.

Logo, não é caso de extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 48r5, VI, do CPC/15.

Sendo assim, REJEITO a preliminar de ausência de interesse de agir.

Do mérito

Cinge-se a controvérsia em saber se os infantes, Impetrantes/Interessados, fazem
jus
, ou não, a vaga em creche nas proximidades das respectivas residências, nos termos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.
3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.
5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023) (Destaquei)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO

–
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
–

DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA
–

POSSIBILIDADE
–

PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014
–
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
–
SÚMULA 83/STJ
–

AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Na oportunidade, cita-se, ainda, julgados recentes desta 1a Câmara de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça, inclusive ocorrido em extensão de julgamento antes da publicação do Tema 548 do STF:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.

A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
.

A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.

(N.U 0005603-71.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2022, Publicado no DJE 01/12/2022) (Destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. MULTA COERCITIVA AFASTADA. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3.

A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4.

Deve ser afastada a multa diária, pois é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0004809-05.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022) (Destaquei)

Desse modo, REVEJO meu posicionamento, como já o fiz em outros recursos, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Logo, com acerto a sentença recorrida que assegurou vaga em creche para os infantes Impetrantes/Recorridos.

Do Reexame Necessário

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação, o que implica ratificação da sentença.

Forte nessas razões, exercendo o juízo de retratação,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
do Recurso de Apelação interposto pelo Município de Lucas do Rio Verde, e
RATIFICO
a sentença submetida ao crivo do reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2023