Tribunal: TJMT
Processo: 1003755-95.2020.8.11.0013
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO – CARGO DE MOTORISTA – DIÁRIAS – AUSÊNCIA DE PERNOITE – DIREITO A 30% DO VALOR DA DIÁRIA – DIÁRIAS EXTRAS ALÉM DO PREVISTO EM LEI – NÃO COMPROVADA – INCUMBE AO AUTOR PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO – ART. 373, I, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1- O servidor municipal de Pontes e Lacerda que realizar o deslocamento, não necessitando de pernoite e quando o município proporcionar transporte, faz jus ao direito ao recebimento de 30 % sobre o valor da diária.
2- As diárias requeridas são indevidas se não houve qualquer comprovação nesse sentido, ônus que cabe ao autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.
3- “Nesse norte, não pode o Poder Judiciário determinar a aplicação de tal direito, sob pena de atuar como legislador positivo, bem como ferir o princípio da separação dos poderes.” (N.U 1003278-13.2017.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 30/11/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003755-95.2020.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sucumbência, Diárias e Outras Indenizações]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WANDERLUCIO MOYA DUARTE - CPF: 906.655.621-87 (APELANTE), MARCELO MACHADO DE OLIVEIRA - CPF: 521.977.946-04 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO – CARGO DE MOTORISTA – DIÁRIAS – AUSÊNCIA DE PERNOITE – DIREITO A 30% DO VALOR DA DIÁRIA – DIÁRIAS EXTRAS ALÉM DO PREVISTO EM LEI – NÃO COMPROVADA – INCUMBE AO AUTOR PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO – ART. 373, I, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1- O servidor municipal de Pontes e Lacerda que realizar o deslocamento, não necessitando de pernoite e quando o município proporcionar transporte, faz jus ao direito ao recebimento de 30 % sobre o valor da diária.

2- As diárias requeridas são indevidas se não houve qualquer comprovação nesse sentido, ônus que cabe ao autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

3- “
Nesse norte, não pode o Poder Judiciário determinar a aplicação de tal direito, sob pena de atuar como legislador positivo, bem como ferir o princípio da separação dos poderes.” (N.U 1003278-13.2017.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 30/11/2020).

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

APELADO(S):

WANDERLUCIO MOYA DUARTE

MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação civil interposto por
WANDERLUCIO MOYA DUARTE
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Comarca de Pontes e Lacerda/MT,
M.M. Cláudio Deodato Rodrigues Pereira
, que na Ação de Cobrança movida em face do
MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA
, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte Apelante, que a sentença merece reforma posto que a Lei Ordinária no 1195/2010 estipula duas condicionantes para o recebimento de somente 30% do valor da diária, sendo
não exigir pernoite e quando o município proporcionar transporte ou qualquer outra despesa extraordinária, o que não ocorreu nos autos.

Assevera o desprezo pela lei maior (Lei Complementar 62/2008), ao fundamento que “já que não houve somatória das condicionantes na Lei Ordinária e nem provas”.

Aduz que a sentença sequer analisou a falta de reajuste anual das tabelas das diárias, sendo esta uma das causas de pedir.

Afirma que “o AUTOR demonstra de forma cabal todos os abastecimentos feitos pelo mesmo fora do município de Pontes e Lacerda, durante suas viagens/deslocamentos para Cuiabá e Cáceres – MT”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para reconhecer o direito pleiteado na exordial.

A parte Apelada apresentou as contrarrazões – id. 101569614 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 102260488 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto, cuida-se de recurso de apelação interposto
por
WANDERLUCIO MOYA DUARTE
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Comarca de Pontes e Lacerda/MT, que na Ação de Cobrança movida em face do
MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA
, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A sentença julgou improcedente o pleito inicial, com a seguinte fundamentação,
in verbis
:

Como mencionado no relatório, o autor é motorista e por diversas vezes se desloca para outros municípios levando pacientes. Aduz que em decorrência dos deslocamentos e com amparo em leis municipais, faz jus ao recebimento de 30% (trinta por cento) da remuneração do cargo que ocupa a título de diárias.

O autor tomou posse em 10 de agosto de 2012 (ID n.o 40374149), momento que já estava em vigor a Lei Municipal n.o 1.195/2010 que dispõe sobre a concessão de diárias. Referida norma foi posteriormente editada pela Lei n.o 1.415/2013. Com a nova alteração, a redação do art. 7o passou a dispor (
sic
ID n.o 40374806):

Art. 7o - A diária será concedida por dia de afastamento.

§1o. Quando o deslocamento não exigir pernoite e quando o município proporcionar transporte ou qualquer outra despesa extraordinária a diária deverá ser concedida na proporção de 30% (trinta por cento).

É de se destacar que a Lei Municipal n.o 1.195/2010 trouxe consigo uma tabela de diárias (ID n.o 44465914, pg. 3). Posteriormente, a Lei n.o 1.145/2013 trouxe nova tabela (ID n.o 44465915, pg. 3). A última atualização das diárias ocorreu por meio do Decreto Municipal n.o 115/2015 (ID n.o 40374155).

Portanto, denota-se evidente que ao trazer consigo tabelas de diárias, quando a lei se referia à porcentagem, fazia referência aos valores nas tabelas descritos. Portanto, a título de exemplo, atualmente, caso o autor se desloque a outro município que não exija dele pernoitar, fará jus a 30% (trinta por cento) de R$ 213,56 (duzentos e treze reais e cinquenta e seis centavos), de acordo com o art. 7o, §1o, da Lei n.o 1.195/2010 e tabela atualizada pelo Decreto n.o 115/2015.

Observa-se que o reclamante baseia-se seu pedido em interpretação equivocada das leis municipais. Pela leitura das leis e das tabelas a elas anexas, é cristalino que não há se falar em 30% (trinta por cento) sobre a remuneração do cargo, mas sobre os valores previstos nas tabelas, pois se assim não fosse, utilidade nenhuma teriam as tabelas com os valores das diárias.

É inviável a interpretação ampliativa à lei municipal, como deseja o autor, sob pena de onerar em demasia a municipalidade, aniquilando, por consequência, princípios basilares como da proporcionalidade e razoabilidade.

De mais a mais, o art. 373, inciso I, do CPC, reza que incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito. Mencionado isso, alega o autor que independente da quantidade de deslocamentos feitos no mês, o réu só lhe paga oito diárias por mês. Acontece que o autor apenas alega, no entanto, não traz nem mesmo início de prova material.

O autor juntou relatórios de abastecimento de veículos que não comprovam os supostos deslocamentos. Ademais, nem mesmo consta nestes relatórios o nome do autor, não podendo inferir que determinado abastecimento tenha sido feito por ele, já que a municipalidade possui outros motoristas. Deste modo, o reclamante não desincumbiu o ônus que lhe era devido, razão pela qual deve o feito ser julgado improcedente.

Com essas considerações, passo à análise das razões recursais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o mérito do recurso de apelação não merece provimento.

No caso, a parte recorrente sustenta que é servidor do município de Pontes e Lacerda no cargo de motorista. Afirma que em decorrência do direito previsto na Lei Municipal n.o 1.195/2010 e na Lei Complementar Municipal n.o 62/2008, faz jus à percepção de diária equivalente a 30% (trinta por cento) do valor atribuído ao cargo.

A controvérsia dos autos é a respeito do direito a diária pleiteado pela parte autora, nos casos de deslocamento.

Com efeito, a concessão de diária na administração pública no município de Pontes e Lacerda é regulamentada pela Lei no 1195/10, que assim dispõe:

Art. 1o O servidor ou agente político da Administração Municipal, que se deslocar a serviço para outra localidade do Estado de Mato Grosso, ou do território nacional, fará jus à percepção de diárias, na conformidade desta Lei.

(...)

Art. 7o A diária será concedida por dia de afastamento. (NR) (redação estabelecida pelo art. 1o da Lei Municipal no 1.415, de 17.10.2013)

§ 1o Quando o deslocamento não exigir pernoite e quando o município proporcionar transporte
ou qualquer outra despesa extraordinária a diária
deverá ser concedida na proporção de 30% (trinta por cento)
.

I - A critério da autoridade competente, através de decisão fundamentada, a diária poderá ter redução ou aumento da proporção, conforme a situação.

Assim, o legislador dispôs que caso não ocorra a pernoite
e quando o município proporcionar transporte ou qualquer outra despesa extraordinária a diária, a diária será sobre 30%.

Portanto, além de não ocorrer a pernoite deverá o município fornecer transporte ou arcar com despesa extraordinária, do contrário será atribuído uma diária integral,

Com efeito, não há discussão a respeito da pernoite ou não, restando a controvérsia se o município forneceu uma das duas condicionantes (
proporcionar transporte
ou
qualquer outra despesa extraordinária a diária
).

No caso, o cargo da parte autora é de motorista, razão pela qual se houve o deslocamento, é certo que foi fornecido pelo município o deslocamento, até mesmo porque para a parte autora exerça sua função necessita do veículo para deslocamento.

Partindo dessas premissas, é certo que a parte autora nos questionamentos apresentados, possuía os dois requisitos para que sua diária fosse paga na proporção de 30%, restando apenas a controvérsia sobre o fato dos 30% recair sobre o do valor atribuído ao cargo ou sobre a diária.

Ora, embora a Lei no 1195/10 não estipule de forma clara que a porcentagem recaia sobre a diária, é certo que a referida norma trouxe consigo tabela de diárias, razão pela qual sobre ela deve ser aplicada.

Do contrário, possibilitaria que o valor da diária sem pernoite fosse maior que a diária com pernoite, bem como que a parte recorrente com apenas quatro diárias a ganhasse mais que seus próprios proventos, o que não guarda razoabilidade.

Ademais, quando a Lei no 62/08 – que regula o estatuto dos servidores do município de Pontes e Lacerda – dispôs que seria 30% (trinta) por cento do valor
atribuído ao cargo
, se referia ao cargo na tabela, uma vez que a diária é paga conforme o cargo.

Ressalta-se que a Lei no 62/08 em nenhum momento fixou os 30% sobre
o valor do
subsídio
do cargo
.

Portanto, duvidas não há que o pagamento da diária deverá ser sobre o valor da diária, de acordo com a tabela anexa a lei, e suas subsequentes atualizações.

Assim, não há que se falar em diferença a ser paga em razão da incidência incorreta do pagamento das diárias.

No tocante as diárias não pagas, não restou comprovado nos autos o referido direito, posto que os abastecimentos (id.

101569583 e 101569586), não vincula as diárias questionadas pela recorrente, uma vez que sequer consta que as referidas viagens foram realizadas por ele.

Ora, trata-se de
ônus que cabe ao autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Nesse mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício, como se vê:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR MUNICIPAL – HORAS EXTRAS – JORNADA DE TRABALHO – NÃO EXTRAPOLAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO ART. 53, DA LEI MUNICIPAL No 214/2001 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, I, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, se o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC.

(N.U 0000892-66.2012.8.11.0078, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/05/2016, Publicado no DJE 20/05/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – DIFERENÇA SALARIAL ENTRE FUNÇÕES - HORAS EXTRAS – ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC) – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO – DANO MORAL- NÃO CONFIGURADO - IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

A não comprovação da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, quando o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC.

Para o reconhecimento da insalubridade, imprescindível a realização de prova técnica para aferir a exposição do servidor a agentes insalubres no exercício de suas atribuições, bem como o grau da eventual insalubridade.

Em relação aos pleiteados danos morais, por consectário jurídico lógico, ante a rejeição de todos os pedidos formulados na exordial, improcede também o pedido de reparação moral, ante a inexistência de ilícito hábil em ensejar a sobredita reparação. Isto porque, não restou comprovado pelo apelante os pressupostos autorizadores da pretendida reparação

(N.U 0000533-10.2008.8.11.0094, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 02/12/2020)

Por fim, no tocante a falta de atualização das diárias, é certo que a omissão do município em realizar o reajuste não permite ao Poder Judiciário realizar, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

Dessa forma é o entendimento deste e. Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA DE ENQUADRAMENTO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS – TÉCNICO DE SUPORTE ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – ENQUADRAMENTO DEVIDO - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – TEMA 810 STF – RETENÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM 11% - INOVAÇÃO RECURSAL – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NEGADO PROVIMENTO – RECURSO ADESIVO – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL – MATÉRIA NÃO ADSTRITA AO MÉRITO DO APELO PRINCIPAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO DO ADESIVO – QUESTIONAMENTO ACERCA DA REVISÃO GERAL ANUAL (RGA) – NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO – RECURSO ADESIVO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (...). 12. A revisão geral anual (RGA) é um direito que está previsto no art. 37, X, da Carta Magna. Entretanto, para que esta revisão tenha eficácia e aplicabilidade, é necessário a existência de lei específica a ser editada por cada ente federativo. Trata-se, portanto, de norma de eficácia limitada. Nesse norte, não pode o Poder Judiciário determinar a aplicação de tal direito, sob pena de atuar como legislador positivo, bem como ferir o princípio da separação dos poderes. 13. Recurso adesivo desprovido. 14. Sentença ratificada em sede de reexame necessário. (N.U 1003278-13.2017.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 30/11/2020).

Partindo dessas premissas, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023