Tribunal: TJMT
Processo: 1004919-02.2022.8.11.0086
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINARES. 1. ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. CONFISSÃO SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. “AVISO DE MIRANDA”. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA E NULIDADE RELATIVA. APELANTE QUE, NA PRESENÇA DE AUTORIDADE POLICIAL RESERVOU-SE O DIREITO AO SILÊNCIO, APÓS CIENTIFICAÇÃO. 1.2. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FALTA DE MANDADO JUDICIAL. IMPERTINÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. CONSENTIMENTO DE MORADORA DA RESIDÊNCIA. EXCEÇÕES. À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 2. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE DE MACONHA (32 GRAMAS). BALANÇA DE PRECISÃO LOCALIZADA NO QUARTO DO APELANTE E CIRSCUNTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE ELIDEM A POSSIBILIDADE DO SIMPLES USO DE DROGAS. 3. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE ISOLADAMENTE NÃO TEM O CONDÃO DE IMPEDIR A BENESSE. TEMA 1.139 DO STJ. 4. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART.33, §4o, DA LEI No 11.343/06) – PROCEDÊNCIA - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INÁBEIS PARA AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1.) Quanto ao “Aviso de Miranda” (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa. No caso sob exame, além de não ter sido comprovado que os Policiais Militares deixaram de dar o “Aviso de Miranda”, observa-se que o Delegado de Polícia comunicou ao apelante sobre os seus direitos constitucionais e, ainda assim, ele exerceu o seu direito de permanecer em silêncio
1.1) A falta de ciência, ao réu, do seu direito ao silêncio, não é exigência, sobretudo se a garantia é assegurada a ele nos atos subsequentes. Ademais, não tem o condão de gerar, por si só, nulidade processual a justificar a anulação do processo, haja vista, que é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos (Precedentes STF e TJMT).
2) Se as diligências empreendidas pelos agentes da lei foram precedidas pelo mandado de prisão em aberto e franqueadas pela autorização de moradora da respectiva residência, conforme narrativa apresentada em delegacia e sustentada em juízo pelos policiais que atenderam a ocorrência e da própria moradora, não há que se falar em violação ao domicilio do Apelante.
3) Inadmissível a absolvição/ desclassificação para o crime de Posse de entorpecentes para uso exclusivo, à luz do preconizado no § 2o do art. 28 da Lei 11.343/06, mormente se a sentença condenatória estiver baseada em elementos de convicção idôneos quanto à certeza do crime de tráfico de drogas, a exemplo da quantidade da substância apreendida – 32gramas de maconha - capaz de produzir quantia de cigarros incompatíveis com o consumo para uso exclusivo, aliados também, às circunstâncias do flagrante e condições em que se desenvolveu a ação.
4) “(...) a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. (...)” (RHC 205080 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021). Inteligência do Enunciado n. 52 TCCR/TJMT.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004919-02.2022.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON MATHEUS BONOMETO KERSCHNER - CPF: 078.892.141-03 (APELANTE), TEILON AUGUSTO DE JESUS - CPF: 020.594.611-97 (ADVOGADO), ALEX MACHADO MENDES - CPF: 013.134.641-55 (TERCEIRO INTERESSADO), ZENILDO DA SOLEDADE SILVA - CPF: 934.970.679-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRELIMINARES
.

1. ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL
.

CONFISSÃO SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. “AVISO DE MIRANDA”
.

IMPROCEDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PROVA E NULIDADE RELATIVA. APELANTE QUE, NA PRESENÇA DE AUTORIDADE POLICIAL RESERVOU-SE O DIREITO AO SILÊNCIO, APÓS CIENTIFICAÇÃO.
1.2. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FALTA DE MANDADO JUDICIAL.
IMPERTINÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. CONSENTIMENTO DE MORADORA DA RESIDÊNCIA.

EXCEÇÕES. À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR.

ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.
2. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE DE MACONHA (32 GRAMAS). BALANÇA DE PRECISÃO LOCALIZADA NO QUARTO DO APELANTE E CIRSCUNTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE ELIDEM A POSSIBILIDADE DO SIMPLES USO DE DROGAS. 3. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE ISOLADAMENTE NÃO TEM O CONDÃO DE IMPEDIR A BENESSE. TEMA 1.139 DO STJ. 4. INCIDÊNCIA DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART.33, §4o, DA LEI No 11.343/06) –
PROCEDÊNCIA - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INÁBEIS PARA AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA
.
PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.)

Quanto ao “Aviso de Miranda” (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa.
No caso sob exame, além de não ter sido comprovado que os Policiais Militares deixaram de dar o “Aviso de Miranda”, observa-se que o Delegado de Polícia comunicou ao apelante sobre os seus direitos constitucionais e, ainda assim, ele exerceu o seu direito de permanecer em silêncio

1.1)

A falta de ciência, ao réu, do seu direito ao silêncio, não é exigência, sobretudo se a garantia é assegurada a ele nos atos subsequentes. Ademais, não tem o condão de gerar, por si só, nulidade processual a justificar a anulação do processo, haja vista, que é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos (Precedentes STF e TJMT).

2)

Se as diligências empreendidas pelos agentes da lei foram precedidas pelo mandado de prisão em aberto
e franqueadas pela autorização de moradora
da respectiva residência, conforme narrativa apresentada em delegacia e sustentada em juízo pelos policiais que atenderam a ocorrência e da própria moradora, não há que se falar em violação ao domicilio do Apelante.

3)

Inadmissível a absolvição/ desclassificação para o crime de Posse de entorpecentes para uso exclusivo, à luz do preconizado no § 2o do art. 28 da Lei 11.343/06, mormente se a sentença condenatória estiver baseada em elementos de convicção idôneos quanto à certeza do crime de tráfico de drogas, a exemplo da quantidade da substância apreendida – 32gramas de maconha - capaz de produzir quantia de cigarros incompatíveis com o consumo para uso exclusivo, aliados também, às circunstâncias do flagrante e condições em que se desenvolveu a ação.

4)

“(...) a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. (...)” (RHC 205080 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021). Inteligência do Enunciado n. 52 TCCR/TJMT.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
Anderson Matheus Bonometo Kerschner,
contra a sentença proferida pelo
MM. Juízo da 3a Vara de Nova Mutum-MT,
pela qual foi condenado o Apelante pela autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes
previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de
5 anos
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
além de pagamento de
500 dias-multa.
(Id. 160764527)

Em suas
razões
recursais
, a Defesa alega, em
preliminar
, a existência de
nulidade
em razão da suposta
violação do direito ao silêncio
, visto, que a suposta confissão do apelante, foi colhida de forma ilícita.

Na sequência, sustenta
nulidade
do feito em razão da suposta
violação de domicílio
, eis, que o Apelante não deu o seu consentimento.

No

mérito,
requer a
absolvição
/
desclassificação
do artigo 33,
caput
, para
o artigo 28, caput, ambos da Lei no 11.343/06
. Por fim, em caso de ser mantida a condenação, postula que seja aplicada a causa de
diminuição de pena
prevista no art.33, §4o, da Lei no 11.343/06.

As
contrarrazões
oferecidas são pelo
des
provimento
do recurso. (Id. 172567186)

Em parecer a d.
Procuradoria-Geral de Justiça
, opinou em parecer pelo
parcial provimento
do recurso, para que a conduta imputada ao apelante seja
desclassificada para o art. 28, da Lei no 11.343/06
, ou, para que seja reconhecida a
causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/06, conforme transcrição que se faz do sumário respectivo (Id. 175723653):

“APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES DE NULIDADE – INADMISSIBILIDADE – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO - POSSIBILIDADE – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. ”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá/MT, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

Egrégia Câmara,

Em linhas gerais, a defesa argui preliminarmente, a
nulidade da abordagem policial
, sob argumento de que ocorrera sem que
Anderson
fosse informado de seus direitos,
dentre os quais o de permanecer calado, bem como que a entrada nos domicílios de
Anderson
teria ocorrido sem autorização do Apelante ou qualquer mandado judicial.

Entretanto, a confissão informal do réu aos policiais, em conjunto a outros elementos de prova, pode fundamentar o decreto condenatório e não gera violação ao direito ao silêncio, ou ao princípio da não-autoincriminação. Isto, pois, a utilização na sentença condenatória, da confissão do agente aos policiais que o flagraram cometendo o ilícito, ainda que informal, não é vedada pelo ordenamento jurídico. E, além disso,
não há qualquer indício nos autos de os policiais constrangeram o apelante a confessar os fatos no momento da abordagem.

Sobre isso, inexiste nos autos qualquer registro ou documentação de eventual interrogatório realizado à revelia do princípio do
nemo tenetur se detegere
ou em inobservância dos “Direitos de Miranda”, já que a inquirição realizada pelos policiais não foi filmada, gravada em áudio e nem mesmo reduzida a termo.

No caso, não restou comprovado que os Policiais Militares, quando da prisão, deixaram de comunicar ao Apelante sobre o seu direito ao
silêncio
, assim como não há provas de que houve tortura ou agressão para que ele indicasse o local onde estavam as substâncias entorpecentes, tanto é verdade que em nenhum momento comunicou os supostos acontecimentos ao Delegado de Polícia e o Exame Pericial realizado no dia da prisão, não atestou qualquer tipo de lesão corporal.

Importante assinalar, ainda, que perante a autoridade policial (APF),
no termo de interrogatório de Id. 160764448-Pg.13, o apelante
foi efetivamente cientificado a respeito de seus direitos constitucionais, tanto é que permaneceu em silêncio.

Enfim,
in casu
, não há suficientes informes de que o apelante não tenha sido alertado de seus direitos constitucionais, incluindo o direito de permanecer em silêncio.

Em casos análogos, colho da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o seguinte excerto:

“(...) O direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera,
por si só
, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal [...]” (AP 611, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014).

Identicamente já decidiu este Tribunal, veja-se:

“(...). Em se tratando de abordagem policial,
em situação de flagrante
, não é exigido que os policiais alertem o réu quanto ao direito constitucional ao silencio, especialmente se a garantia é assegurada a ele nos atos subsequentes. ” (N.U 0000068-82.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 09/07/2019).

Na sequência, cumpre destacar que a Carta Magna, em seu art. 5o, inciso XI, assegura a
inviolabilidade do domicílio
, excepcionando-a, contudo, às quatro hipóteses a seguir:
flagrante delito
ou
desastre
, para
prestar socorro
, ou,
durante o dia
, por
determinação judicial
.

Desnecessário mencionar, por óbvio
,
que a quinta hipótese a afastar a incidência dessa garantia constitucional seria o
consentimento do morador
. (Termo de Autorização de Entrada Policial – Id. 16076448-Pg.21)

Em suma, depreende-se dos uníssonos depoimentos policiais que, o apelante já estava com um mandado de prisão em aberto, de modo que a guarnição realizou diligências com o fim de cumprir êxito a determinação judicial.

Face a isso, conforme destacado pela
Procuradoria Geral de Justiça
, é de se notar que conforme esclarecidos pelos policiais, o local onde fica localizada a residência em que o apelante estava, existiam outros estabelecimentos interligados entre si, motivo qual,
inicialmente
quem lhes recebeu foi a filha da
Sra. Ivone Terezinha Schneider
(tia/avó do apelante e proprietária do imóvel residencial), sendo que após, esta
autorizou a entrada dos policiais na residência,
e

inclusive, em juízo, relatou que
acompanhou as diligências dos policiais,
tanto no cumprimento do mandado de prisão, quanto nas buscas no interior do imóvel que resultou na
prisão em flagrante delito.

Desse modo, a meu ver restou caracterizado não só o
flagrante delito
,
hipótese taxativamente prevista pela Constituição
, como também o
consentimento do morador
.

Para além disso, as próprias testemunhas, policiais militares, tanto em fase judicial como extrajudicial, afirmaram que o apelante durante a abordagem,
o apelante admitiu que tinha drogas guardadas em seu quarto,
sendo imperioso ressaltar que nada existe nestes autos indicando que os agentes públicos quisessem, a qualquer custo, incriminá-lo falsamente.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais penais, que
também
se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, afinal, se estão autorizados por força da
lei
a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

De todo modo, saliento que o inconformismo ora discutido somente foi exteriorizado pela defesa a partir das alegações finais, e não na primeira oportunidade que teve de se manifestar após a ocorrência do alegado vício, que seria a resposta à acusação (Id. 160764475), razão pela qual está caracterizado o fenômeno da preclusão. Confira-se, a propósito, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“.
Eventual ausência de advertência ao investigado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio não gera, por si só, nulidade apta a macular a ação penal, mormente quando esta é deflagrada com base em outros elementos de informação colhidos extrajudicialmente. Além disso, a natureza dessa nulidade seria relativa, daí por que seria necessário que a defesa exteriorizasse seu inconformismo na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão.
Consoante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, os depoimentos prestados por policiais, em harmonia com outros elementos probatórios, são idôneos para respaldara condenação criminal. (...)”
(TJMT, Apelação n. 0003014-83.2017.8.11.0011
,
Pedro Sakamoto
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 9.6.2021; data da publicação: 11.6.2021) – negritei.

Além disso, não ficou demonstrado o prejuízo, que seria essencial ao almejado reconhecimento da nulidade, nos termos do art. 563 do CPP.

Portanto,
rejeito
as preliminares.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara,

Consta dos autos, que no dia
29.8.2022,

durante o cumprimento do mandado de prisão
no 1001170-63.2022.8.11.0025.01.0001-06, expedido pela
3a Vara Criminal de Juína/MT
(
decretada em 15.8.2022
) – à conta da suposta autoria do crime de Tentativa de Homicídio (art. 121, III c.c art. 14, II do CP), a equipe da polícia militar, localizou uma porção pesando aproximadamente
32 gramas de maconha
, além de uma
balança de precisão.

Após a regular instrução processual, o Juízo de
condenou

Anderson
como autor do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06, à pena de
5 anos
de reclusão, em regime inicial
semiaberto,
além de
500 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, almejou a absolvição ou desclassificação da conduta para Porte/posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, Lei no. 11.343/06). Se vier a ser vencido em tais teses, pugnou, ao menos, a aplicação da causa especial diminutiva da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 e a fixação de regime diverso do fechado.

Passo à análise das teses arguidas.

A
materialidade
está comprovada pelas declarações das testemunhas nas fases policial e judicial, corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 160764448-Pg.4), Auto de Apreensão (Id. 160764448-Pg.19), Auto de Constatação Preliminar (Id. 160764448-Pg.23) e Laudo Pericial (Id. 160764520), que revelam a apreensão de
32 gramas de maconha, além de uma balança de precisão.

Com relação a autoria, não existe espaço,
in casu
, para absolvição porque a
apreensão dos entorpecentes de natureza ilícita na casa do apelante é incontroversa, tendo, os Policiais Militares
Alex Machado Mendes e Zenildo da Soledade Silva,
(condutores do flagrante), afirmado com toda a certeza, que após o apelante ter confessado ter drogas em seu quarto, localizaram a referida porção, não havendo razão para serem, suas palavras, desacreditadas, aliás, como agentes da lei gozam de fé pública, até prova em contrário.

Os policiais ainda afirmaram em juízo, que já estavam investigando o apelante, porque além de ele estar com uma passagem recente por tráfico de drogas (meses antes) naquela comarca, também tinham a informação de que um usuário, havia indicado, que comprou drogas de um “rapaz branquinho, em frente à feira”, local onde o apelante residia.

Por outro lado, o próprio apelante, assumiu a propriedade de parte da droga (apenas a maconha), dizendo ser usuário e que, portanto, eram elas destinadas ao seu uso exclusivo.

A versão do apelante, está corroborada pelas declarações de sua tia/avó
Ivone Terezinha Schneider
,
que em juízo,
confirmou que Anderson

é usuário de drogas
e, além disso, declarou que a balança de precisão que os policiais encontraram pertencia a ela, porque ela utiliza o utensílio para pesar alimentos em sua cozinha. Esclareceu ainda que
Anderson
pegava a balança para pesar a droga que ele comprava, para depois ele usar.
Por fim, disse que nunca viu ele comercializar nenhum tipo de entorpecente, e que
Anderson

também tinha labor lícito.

Todavia,
não me convenço
de que as drogas localizadas no quarto do apelante, se destinavam ao seu uso exclusivo,
diante dos seguintes indícios analisados em conjunto:

A uma
,
a quantidade apreendida não é compatível com a destinação de mero consumo pessoal, tratando-se,
in casu
, de
32g de maconha, capaz de
produzir
mais de 30 cigarros,
se levarmos em consideração que
para a confecção de um
cigarro
de
maconha
é necessário em média a quantidade de 0,5 a 1,0 grama da substância
.

Destaco deste e. TJMT:

“(...) Revela-se inverossímil a tese de consumo próprio das drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína (...),
“se levado em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama de erva”
(TJMT, Ap 30241/2018),
sobretudo porque a
cannabis
é perecível
(STJ, HC 297872/SP). (...)” (N.U 0013951-25.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/04/2019, Publicado no DJE 09/04/2019) Destaquei

A duas,
os policiais localizaram uma balança de precisão, que o apelante disse utilizar
para pesar a droga no momento da compra como usuário. No entanto, a balança de precisão é utensílio comumente utilizado por traficantes para a comercialização de drogas e a alegação de que a utilizava para a pesagem do entorpecente destinada ao uso pessoal, não me convence, pois, não há sentido em pesar exatamente a quantidade de droga que se pretende consumir, além do que, a aquisição para consumo, normalmente, se faz dissimuladamente às pressas com as porções já pesadas e embaladas, sendo o uso da balança, comumente, associado ao fornecedor, que dela faz uso às escondidas com tempo e discrição suficientes para pesar e embalar a droga, sabedor que é, de que na comercialização não dispõe de tempo para a preparação da droga para a comercialização, que se dá normalmente em via pública.

No ponto, ainda destaco embora sua versão esteja corroborada com o depoimento da sua tia/avó
Ivone
, não há nos autos elementos que de que ela tinha ciência de que
Anderson
estava realizando o tráfico de entorpecentes, apenas que ele utilizava a referida balança para pesar os entorpecentes.

A três,
atento
“à conduta e aos antecedentes do apelante” (
§2o do art. 28 da Lei 11.343/06),
não se pode ignorar
que o apelante foi preso em flagrante quatro meses antes dos fatos (21.4.2022) pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo sua prisão relaxada no dia 1.6.2022
(
autos n. 1004919-02.2022.8.11.0086), foi encontrando novamente com entorpecentes destinados ao tráfico. Registra-se ainda, que os fatos que originaram a ação foram em decorrência
do mandado de prisão em aberto
,

em relação a suposta autoria do crime de tentativa de homicídio (autos n. 1002102-51.2022.8.11.0086); e embora essas passagens não possuem o condão de se justificar uma condenação,
in casu
, podem funcionar como fonte de convencimento.

Assim, analisadas em conjunto,
a quantidade de maconha, o apetrecho encontrado na casa (no quarto do apelante), as condições pessoais do apelante e os harmônicos depoimentos dos policiais
, vejo que a sentença está ancorada em fundamentos
idôneos para sustentar a condenação criminal
, não havendo se falar em falta de concretude das razões e da motivação apresentadas na Sentença.

De qualquer forma, registre-se que, a alegada condição de usuário de drogas não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento o Enunciado Orientativo no. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

Portanto, concluo que a sentença está ancorada em fundamentos
idôneos para sustentar a condenação criminal
, não havendo se falar em falta de concretude das razões e da motivação apresentadas na Sentença, sendo, pois
,
inviável a absolvição/desclassificação.

Por fim,
quanto ao
reconhecimento da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, com razão a d. Defesa.

Na hipótese, a causa de diminuição não foi aplicada porque o apelante ostentava outras ações penais em andamento na data dos fatos (no
1002352- 95.2022.811.0086 - tráfico de drogas e no 1001170-63.2022.811.0025 – tentativa de homicídio). No entanto,
houve uma recente mudança na jurisprudência do STF e STJ, a qual passou a entender que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da
benesse
.

Sobre isso, o STJ, com o qual faz coro este e. TJMT, vem decidindo que processos em andamento, por si só, não justificam a vedação da causa especial de diminuição de pena do §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade:

“(...) 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade . Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado” (STJ, AgRg no AREsp 1949204/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Também deste e. TJMT:

“(...). 3. Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN. (...). (N.U 1000534-07.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2022, Publicado no DJE 14/09/2022)

A propósito, também, este Tribunal de Justiça modificou seu posicionamento, inclusive retificou o Enunciado Orientativo no. 52,
in verbis
:

“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°) ”.

Por fim, não restando evidenciado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas ou mesmo que ele integre organização criminosa, dada diminuta quantidade de droga apreendida, a indicar ser ele um traficante ocasional, tendo direito a benesse.

A respeito:

“1. Diante da não excessiva quantidade de drogas (0,32g de crack; 9, 8g de cocaína; e 17,3g de maconha), cabível a adoção de entendimento deste Tribunal no sentido de que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.2. Não mais remanescendo quaisquer das circunstâncias fáticas eleitas na origem, a prova testemunhal de usuário de drogas também não se mostra suficiente para justificar o afastamento de alegada dedicação à atividade criminosa e, em consequência, reconhecer a ocorrência de tráfico privilegiado.3. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 788.947/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)”

“1. Hipótese em que o fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes e sua forma de acondicionamento seria indicativo de que os envolvidos não eram traficantes eventuais, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que eles se dedicavam a atividades criminosas ou integravam de maneira estável e permanente organização criminosa.2. Portanto, viável a concessão da redutora, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando, tratando-se de réu primário, não haja indicação nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção do agravado em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga. Precedente.3. É vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.4. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC n. 787.147/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Diante disso, verifico que o apelante atende as condições previstas em lei para a incidência da causa de diminuição requerida e, por isso, aplico o benefício na razão de
2/3.

Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/06)

Na primeira etapa da dosimetria da pena, tendo em mira que o, mantenho a reprimenda basilar em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda etapa da dosimetria, à mingua de qualquer atenuante ou agravante, mantenho em
5
anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira etapa,
reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, incide a fração de 2/3
, resultando a pena de
1 ano e 8 meses e 166 dias-multa.

Fixo o
regime inicial
de cumprimento de pena para o
aberto
, nos termos do artigo 33, §2o,
c
e §3o, do Código Penal, haja vista a quantidade de pena privativa de liberdade, a primariedade do requerente e a inexistência de circunstâncias judiciais negativadas.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto, em
consonância
com o parecer,
provejo parcialmente
a pretensão, tão somente para aplicar a causa redutora do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), consequentemente, readequar a pena para
1 ano e 8 meses
de
reclusão,
em
regime inicial
aberto, substituída
por duas sanções restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, e pagamento de
166 dias-multa
, preservado o valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023