Tribunal: TJMT
Processo: 0001949-17.2018.8.11.0044
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE PENOSIDADE E INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXPOSIÇÃO AOS AGENTES INSALUBRES E CONDIÇÕES PENOSAS VERIFICADAS – ADICIONAIS DEVIDOS – ARTIGO 187 E 189, DA LEI MUNICIPAL N. ° 024/97 – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VERAÇÃO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o artigo 187 e 189, da Lei Municipal n.° 024/97, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a agentes nocivos à saúde e, por sua vez, consideram-se penosas as atividades que exponham o agente a esforço físico acentuado e desgastante.
2. Reconhecidas, por prova pericial, as condições insalubres e penosas a que se encontra submetido a servidor, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, mostra-se devido o pagamento dos adicionais de penosidade e insalubridade.
3. Inexistindo qualquer vedação na lei instituidora, não há se falar em impossibilidade de acumulação dos referidos adicionais.
4. Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2°, do mesmo artigo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001949-17.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WILLIAN DE OLIVEIRA ALVES - CPF: 024.946.881-67 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE PENOSIDADE E INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXPOSIÇÃO AOS AGENTES INSALUBRES E CONDIÇÕES PENOSAS VERIFICADAS – ADICIONAIS DEVIDOS – ARTIGO 187 E 189, DA LEI MUNICIPAL N. ° 024/97 – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VERAÇÃO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11, DO CPC
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o artigo 187 e 189, da Lei Municipal n.° 024/97, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a agentes nocivos à saúde e, por sua vez, consideram-se penosas as atividades que exponham o agente a esforço físico acentuado e desgastante.

2. Reconhecidas, por prova pericial, as condições insalubres e penosas a que se encontra submetido a servidor, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, mostra-se devido o pagamento dos adicionais de penosidade e insalubridade.

3. Inexistindo qualquer vedação na lei instituidora, não há se falar em impossibilidade de acumulação dos referidos adicionais.

4. Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2°, do mesmo artigo.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos de n.° 0001949-17.2018.811.0044, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 159671690):

“
SENTENÇA

I – RELATÓRIO

VISTO,

Tratam-se os presentes autos de ação de cobrança ajuizada por
WILLIAN DE OLIVEIRA ALVES
em face do
MUNICÍPIO DE PARANATINGA
, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra o autor que exerce função de motorista e ônibus escolar desde 01.02.2012, da qual se enquadra como atividade insalubre e penosa, devendo, portando o pagamento dos respectivos adicionais ao requerente.

Ao final, pleiteia pela condenação da requerida ao pagamento do adicional de insalubridade em seu patamar de 40% e adicional de penosidade no patamar de 30% sobre o valor mensal do autor, contados mês a mês, desde a data de sua admissão junto à requerida, até a implantação definitiva em sua folha de pagamento.

Devidamente citado o requerido apresentou contestação sem alegação de preliminar de mérito.

Adiante, foi aportado aos autos o respectivo laudo pericial.

É a síntese do necessário.

Vale ressaltar, de início, que foi preservado no presente feito a garantia constitucional do contraditório, além da ampla defesa, de modo que não paire dúvidas sobre qualquer irregularidade que possa ser apontada para macular o procedimento.

II – DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

Verifica-se, desde logo, que o deslinde da controvérsia não carece de dilação probatória, uma vez que as provas trazidas para os autos permitem de forma segura a formação do convencimento, o que, em última análise, confrontaria com os princípios da celeridade e economia processual.

Isso porque mesmo cabendo às partes o ônus da prova (art. 373 do NCPC), é o juiz quem verifica a conveniência de sua produção, selecionando quais as indispensáveis para a instrução e julgamento da lide.

Assim, considerando que o conjunto probatório apresentado é suficiente para a apreciação da pretensão, pois constatadas as condições pertinentes, cumpre ao magistrado decidir a lide, conforme o estado em que se encontra o processo.

Dessa forma, conheço diretamente do pedido julgando antecipadamente a lide nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

III – DA PRESCRIÇÃO (matéria de ordem pública)

O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto no 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza.

Além disso, trata-se de pretensão de percepção de prestações periódicas, devidas pela Fazenda Pública. Logo, a prescrição, que é quinquenal irá incidir sobre as parcelas em atraso, à data da propositura da ação e não sobre o direito em si, nos termos que dispõe a Súmula no 85, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“
Súmula no 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”

Desta feita, entende-se que o pagamento de eventuais verbas devidas pelo requerido deverá observar o lustro prescricional aplicável à Fazenda Pública. Senão vejamos:

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS – AMPLIAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM A RESPECTIVA MAJORAÇÃO DOS VENCIMENTOS – COMPROVAÇÃO – VERBAS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PRESCRIÇÃO – ARTIGO 1o DO DECRETO No 20.910/1932 – DIREITO AO RECEBIMENTO ATÉ CINCO ANOS ANTERIORES À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO – ATUALIZAÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – ACRÉSCIMO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE.
O prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto 20.910/32, deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, em qualquer de suas esferas – Federal, Estadual e Municipal, seja qual for sua natureza.
(...)”
(TJ-MT - Remessa Necessária: 00112058020138110004 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/09/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 22/09/2016)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE COBRANÇA - DIFERENÇAS SALARIAIS - RECONHECIMENTO PARCIAL - SERVIDORA MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - DIREITO À PERCEPÇÃO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA RECLAMAÇÃO - SENTENÇA RATIFICADA. 1.
O Decreto no. 20.910/02 em artigo 1o estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as ações que visam o recebimento de dívidas passivas da Fazenda Pública o que inclui o Município, e a pretensão da Requerente foi atingida pela prescrição de forma parcial
. (...) (ReeNec 44228/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 04/02/2014, Publicado no DJE 20/02/2014)”
(TJ-MT - REEX: 00119403220078110002 44228/2013, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 04/02/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/02/2014)

Destarte, considerando que a autora pretende ver o pagamento das verbas desde sua posse ocorrida em 01.02.2012, bem como tendo sido a ação protocolada em 16.05.2018, deve ser aplicada a prescrição quinquenal para reconhecimento de pagamento somente em relação as parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos desde o ajuizamento da ação.

IV – DO MÉRITO

III.1 – Das horas extras e adicional noturno.

A relação entre as partes é estatutária, sendo regime de direito público, ou seja, o regime de cargo de funcionário público não é o de emprego, não se regendo pelas regras do direito do trabalho.

Assim, as regras do direito laboral não se aplicam ao caso presente, devendo a relação ser examinada exclusivamente sob a ótica do direito público.

No caso em exame, os documentos trazidos junto à inicial demonstram que o ente público vem pagando pelo serviço extraordinário exercido pelo autor, não havendo o que ser retificado.

Nesse cenário, não merece prosperar o pleito da parte autora, já que deixou de produzir prova consistente sobre a veracidade de sua pretensão, não se desvencilhando do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, tal como disposto no art.
373
, I, do Código de Processo Civil.

Ressalta-se que a mingua de elementos materiais (documentais) para subsidiar a instrução probatória, mostra inoportuno a designação de audiência para a oitiva de testemunhas.

Apesar das alegações da autora, não existem nos autos quaisquer indícios de prova material quanto aos plantões supostamente realizados, de modo que não há possibilidade deste juízo condenar o município ao pagamento destes acréscimos.

Tais comprovações poderiam ser emitidas por intermédio de cartão ponto do supervisor, ou até mesmo requerimento administrativo ao requerido, o que não desincumbiu a parte autora.

Note-se que é direito do funcionário público o recebimento da contraprestação pecuniária pelas horas extras que prestar ao ente público.

Todavia, sobre ele recai o ônus de comprovar o labor extraordinário, bem como que o pagamento foi irregular. Aliás, nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça Estadual já se manifestou
, in verbis:

“APELAÇÃO - AÇÃO TRABALHISTA - HORAS EXTRAS – ONUS PROBANDI – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, I DO CPC – PROVA TESTEMUNHAL INSATISFATÓRIA – EXONERAÇÃO VOLUNTÁRIA - REINTEGRAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – FALTA DE AMPARO LEGAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1-
Tratando-se de fato constitutivo do direito do apelante – o labor em horas extraordinárias – competia-lhe desincumbir-se do onus probandi, nos termos do inciso I do CPC e, não o fazendo, não há como transferir tal responsabilidade ao apelado, através da inversão do ônus probatório, pois não se trata de arguição, por parte deste, de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do pretenso direito daquele.
(...)”.
(Ap, 80784/2012, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 19/03/2013, Data da publicação no DJE 30/09/2013)

Assim, diante da ausência de comprovação, não faz jus o servidor ao recebimento das diferenças de horas extras supostamente prestados e não paga, além daquelas já adimplidas pela administração.

Logo, não tendo a autora juntado aos autos prova inquestionável acerca da realização de horas extras por certo a improcedência do pedido é medida que se impõe neste ponto. Ademais, na inicial não foi indicado o período ou o mês em que a autora entende que trabalhou, mas não recebeu as horas extras, de sorte que o pedido não pode ser acolhido por ser demasiadamente vago.

Salienta-se, ainda, que consta no holerite do autor o pagamento de horas extras ao requerido nos períodos efetivamente trabalhados, conforme documentação de Ref. 45780753.

Pelas mesmas razões acima, considerando o regime diferido o qual a servidora pública está inserida, bem como que da gratificação já está computado o adicional noturno, não há o que se falar em pagamento deste pela municipalidade.

Desta feita, ante a ausência de comprovação de realização de labor além da jornada de trabalho imposta pelo município, não há o que se falar em pagamento de horas extras, além do que já foi adimplido pela municipalidade.

III.2 – Do adicional de insalubridade e penosidade

Consta dos autos que o requerente é servidor público municipal, de modo que labora desde 01.02.2012 na função de motorista de ônibus escolar, por isso, pleiteando pelo acréscimo de adicional de insalubridade em seu grau 40% e penosidade em 30%.

A relação jurídica existente entre as partes é inconteste, revelada nos documentos coligidos junto a inicial, os quais constam a vida funcional e holerites da parte autora, evidenciando a relação da autora em regime estatutário.

Quanto ao requerimento do pagamento do adicional de
insalubridade
, alega a parte Autora que no desempenho diário de sua função labora em ambiente insalubre alegando ter direito a receber o adicional de
insalubridade
em grau de 40% de sua remuneração.

Em se tratando de pedido de recebimento de adicional de
i
nsalubridade no percentual de 40% sobre o salário mínimo, saliento que a Administração Pública é regida em toda a atividade pelo princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal), cabendo aos
Municípios
legislar sobre assuntos de interesse local, como dispõe o art. 30, I, da Constituição Federal.

A Emenda Constituição no 19/98, ao alterar o disposto no art. 39, § 2o, da Constituição Federal, estabelecendo quais os incisos do art. 7o estender-se-iam aos servidores públicos, entre os quais não se inclui o direito ao referido adicional, apenas fez foi determinar um mínimo de direitos trabalhistas postos constitucionalmente aos trabalhadores em geral que também devem ser assegurados aos servidores públicos. A partir de sua vigência, todo e qualquer Estatuto, seja Municipal, Estadual ou Federal, deve garantir aos seus servidores os direitos enumerados no art. 39, § 2o, da Constituição Federal.

Mas não se trata de
numerus clausus
. Não há vedação à manutenção ou instituição de outros direitos pelos Estatutos, bem como o dispositivo constitucional não revoga o que já estava pré-determinado pelo Município em relação às vantagens concedidas ao seu funcionalismo.

Assim, não é vedado ao Município a concessão de outros direitos aos seus funcionários, além dos previstos constitucionalmente, permanecendo o ente público adstrito ao determinado no Estatuto Municipal, eis que este não confronta, quanto ao adicional de risco de vida, o dispositivo constitucional.

Tal conclusão decorre diretamente da interpretação sistemática da Constituição Federal, pois, se são aplicáveis os incisos do art. 7o da Constituição aos servidores públicos, seu caput é expresso ao admitir outros direitos que visem à melhoria de sua condição social.

Trata-se de direito social do servidor público, mas que, atendo-se a Administração Pública ao princípio da legalidade, há necessidade de Lei para a concessão do adicional de insalubridade, bem como para a determinação das atividades consideradas insalubres ou perigosas e os índices aplicáveis.

O adicional, que apenas perde a condição de direito constitucional, no que tange aos servidores públicos passa a ser faculdade do poder público através de legislação de competência respectiva de cada ente federado.

Assim coloca o STF:

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7o, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2o, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido”
(RE 169173 / SP - SÃO PAULO. Min. MOREIRA ALVES).

No caso dos autos, por força do art. 30, inc. I, da própria Constituição da República, a competência é local, uma vez que o dispositivo que dispõe sobre a competência de cada município legislar sobre os interesses locais e organizar a sua estrutura administrativa traduz-se na autonomia administrativa e estruturante do ente federado para interesses locais, como o de organização de seu quadro de servidores e respectivas remunerações.

Incidem, assim, os dispositivos legais aplicáveis à espécie, constantes da Lei Municipal no 024/97 (Estatuto do Servidor Público de Paranatinga), nos limites da competência legislativa do ente federado para dispor sobre os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade.

Não há, ao fim e ao cabo, conflito com a ordem constitucional. E, no que se refere à interpretação do dispositivo legal, conforme se vê dos arts. 83 e 87, daquela lei local ordinária, há previsão do pagamento de adicional ao servidor no exercício de atividades insalubres ou perigosas:

“Artigo 187 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo único – O exercício de trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Artigo 188 – Serão consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo único – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante

Parágrafo único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 190 – O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Artigo 191 – Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubre ou perigosos. (...)”

Dessa forma, com intuito em aferir a condição insalubre, foi determinada a realização de perícia técnica judicial.

Do laudo pericial, extrai-se que nas conclusões finais trazidas pelo senhor perito, foi relatado que:

“1) Da Imprecisão, Omissão e Contradição do Laudo Pericial em Relação ao Período em Que o Autor Laborou Exposto a Graxas e Óleos Minerais/Sintéticos. R:
A conclusão do Laudo mencionada é sobre a situação atual de trabalho do autor constatada no ato da perícia e por isso no quesito de número 24 quando perguntado a este perito sobre o direito do adicional de 40% para a exposição à óleos minerais, óleo queimado e outras substâncias relacionadas a resposta foi que SIM, quando exposto a esta situação sem as devidas proteções o colaborador tem o direito ao adicional, porém no ato da perícia essa exposição não existia e me foi informado de que no período de 01/02/2012 até 31/03/2017 os colaboradores tinham essa exposição
. Portanto, SIM apenas para o período mencionado é cabível Insalubridade de grau máximo com percentual de 40%.”

Assim, diante da perícia técnica, concluiu-se que o autor labora em ambiente insalubre, fazendo jus ao adicional no patamar demandado (40%) somente em relação ao período de 01.02.2012 a 31.03.2017.

No tocante ao adicional de
insalubridade
, temos os seguintes julgados:

“SÚMULA DE JULGAMENTO – ART. 46, DA LEI No. 9.099/1995

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADOR DE MÁQUINAS – PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO – PERCENTUAL RECONHECIDO EM LTCAT – INCIDÊNCIA A PARTIR DO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.”
(TJ-MT 10068622120208110055 MT, Relator: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Data de Julgamento: 24/06/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 25/06/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL - PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INSALUBRIDADE - TERMO INICIAL - DATA DA ELABORAÇÃO DO LAUDO - CORREÇÃO MONETÁRIA- RETIFICADA - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. [...]Após análise empírica, se o laudo pericial não dá margens para dúvidas acerca da necessidade concreta da inclusão do adicional de insalubridade de grau médio nos vencimentos do interessado e se a lei do ente municipal confere, expressamente, o direito para aqueles que se encontrem em determinada situação insalubre, resta incontroversa a exigibilidade do mesmo.2 – {...}(Apelação / Remessa Necessária 7611/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 16/05/2017).2. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a questão submetidos os Servidores. Assim, "não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe24.11.2015).3.."[...]As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).4. Recurso desprovido.5. Sentença parcialmente retificada.
(N.U 0011649-44.2012.8.11.0006, 74540/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)”

Aduz que, enquanto operador de máquinas pesas laborou em ônibus escolar em trechos rurais e urbanos sempre laborou em atividades que por sua natureza ou método de trabalho, a expuseram a esforço e desgaste físico acentuados, razão pela qual requer que o réu seja condenado ao pagamento do adicional.

O adicional de
penosidade
está previsto no artigo 189 da Lei Municipal:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento. “

No caso em apreço, corroborando com a conclusão da perícia técnica para fins de comprovar se o trabalho do autor é penoso, restou comprovado que este exerce a função de operador de maquinas pesadas, havendo desgaste físico e emocional a mais do que o habitual, desempenhando o trabalho em condições penosas, conforme quesito 28 respondido pelo perito que informou “
Levando em consideração os autos e a entrevista realizada no ato da perícia em se tratando de laborar em trajeto rural, sim o autor o submetido a um desgaste muito maior do que em trajetos urbanos
.”.

V – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
julgo parcialmente procedente
a presente ação e, determino:

a)
a implantação
do adicional por insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pelo servidor), sobre o vencimento do cargo efetivo, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional entre o período de 01.02.2012 a 31.03.2017,
respeitada a prescrição quinquenal
;

b) a implantação
do adicional de penosidade de 30% do vencimento do cargo efeito percebido pelo servidor, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desse adicional a partir da data de admissão do servidor público, além das parcelas que eventualmente se vencerem até o efetivo pagamento,
respeitada a prescrição quinquenal
.

Em relação ao regime de atualização, os valores a serem pagos à parte requerente deverão ser acrescidos de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Os juros de mora deverão ser corrigidos a partir da data da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o artigo 1o-F da Lei n.o 9.494/97, a contar da citação.

Por conseguinte, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 5o).

Sem custas, por ser a parte requerida isenta, de acordo com o art. 460 da CNGC e artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM.

Transitada em julgada a presente sentença,
expeça-se
certidão de cobrança para o pagamento dos honorários periciais em favor do senhor perito nomeado.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com as baixas e anotações de estilo.

Intime-se. Cumpra-se, expedindo o necessário.

Paranatinga/MT, data inserida pelo sistema.

Luciana Braga Simão Tomazetti

Juíza de Direito
”
.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que o servidor público não faz jus à percepção do adicional de insalubridade, uma vez que tem a seu dispor todos os Equipamentos de Proteção Individuais – EPIs- necessários à sua proteção pessoal, resguardando-o de contato com eventuais produtos químicos e biológicos.

Apregoa, ainda, que a “
verificação de óleo, nível de água, engraxamento de rotina, e demais verificações necessárias para o bem estar do veículo é de responsabilidade do motorista, para que assim evite-se danos graves ao bem móvel. E por se tratar de meios preventivos não há o que se falar em insalubridade
”.

Consigna, ademais, que o adicional de penosidade é comprovadamente indevido, uma vez que tal verba não é acumulável com os demais adicionais postulados pela parte apelada.

Por essa razão, requer (ID. 159671692):

“1) Seja dado PROVIMENTO ao presente recurso;

2) No mérito, reformar a sentença a quo, reconhecendo e declarando o não reconhecimento da gratificação de insalubridade e penosidade, visto se tratar de mera presunção de direito, pelo pleito ser referente ao período anterior de realização de perícia.

3) Declarar a não implantação de adicional de penosidade, visto que o autor e não desempenha atividades penosas”.

Nas contrarrazões, a parte apelada postula pelo não provimento do apelo, com a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC (ID. 159671699).

A Procuradoria-Geral de Justiça abstêm-se de manifestar sobre o mérito da presente causa, por não vislumbrar a presença de nenhuma das hipóteses mencionadas no artigo 178, do Código de Processo Civil (ID. 167186191).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Luciana Braga Simão Tomazetti, nos autos de n.° 0001949-17.2018.811.0044, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que WILLIAN DE OLIVEIRA ALVES ajuizou “
AÇÃO DE COBRANÇA
” em desfavor do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, requerendo (ID. 159671655 – pág. 06/16):

“
a) Os benefícios da
Assistência Judiciária Gratuita
, por ser o autor pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa, em conformidade com as letras do art. 5°, da CF/98 e das Leis n° 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83 e artigo 98 do novo CPC;

b) A
citação
da Administração Ré, sob pena de revelia, responder aos termos da ação;

c) Considerando que o presente feito debate sobre direito indisponível (direito público), requer a
dispensa da audiência de conciliação
ou de mediação;

d) Requer a seja realizada
pericia técnica
no ambiente de trabalho do autor junto à ré para apuração das condições de insalubridade;

e)Considerando que a ré, desde a admissão do autor, deixou de adimplir com uma diferença mensal de 26 horas extras, requer seja ela condenada ao pagamento destas horas extras, contadas mês a mês, desde a admissão do autor até a implantação definitiva destas horas em sua folha de pagamentos;

f) Considerando que de
01/02/2012 a 31/03/2017
o autor laborou manuseando graxas e óleos minerais/sintéticos,
requer
seja a ré condenada ao pagamento do
adicional de insalubridade
em seu grau
máximo de 40%
sobre o valor do vencimento do autor, conforme comandos autorizadores do artigo 187, parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, combinado com a NR-15, Anexo XIII, da Portaria n° 3.214/78 do MTE;

g) Considerando que de 01/04/2017 até os dias de hoje o autor ainda labora em ambiente insalubre pela exposição ao ruído, à vibração, ao calor excessivo, e à poeira, requer seja a ré condenada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, no patamar de 20% sobre o vencimento, contados desde aquela data, até a implantação definitiva do respectivo adicional na folha de pagamento do autos;

h) Requer o arbitramento dos honorários sucumbenciais em 20% do valor da causa:

i) Por se tratar de obrigações de natureza alimentícia, requer que as prestações deferidas a serem executadas judicialmente gozem dos benefícios da parte inicial do artigo 100 da CF/88 e de acordo com o art 4. § único da Lei 8.213/91;

j) Requer que todos os valores de direito sejam devidamente acrescidos de juros de mora e corrigidos monetariamente a partir de cada evento;

k) Requer a total procedência de todos pedidos elencados acima”.

Durante a instrução foi realizada perícia técnica, tendo o
expert
concluído que a parte apelada exerce suas atividades laborais em condições de insalubridade (ID. 159671655 – pág. 209/220).

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a implantação do adicional de insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pelo servidor), além do adicional de penosidade de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes desses adicionais, respeitada a prescrição quinquenal (ID. 159671690).

Inconformado, o MUNICÍPIO DE PARANATINGA interpôs o presente recurso de apelação.

Do exame da questão posta, verifica-se que a matéria recursal cinge-se ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de penosidade ao servidor público ocupante do cargo de motorista, no município de Paranatinga, MT.

Com efeito, o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/1997, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Paranatinga, MT, dispõe que serão consideradas insalubres as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a agentes nocivos à saúde, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 10%, 20% e 40%, sobre o vencimento, a depender do grau de exposição,
in verbis
:

“Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Por sua vez, o artigo 189, da mesma Lei, estabelece que serão consideradas penosas as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a esforço físico acentuado e desgastante, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 30% sobre o vencimento. Veja-se:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento”.

Na hipótese, constata-se que o servidor público apelado exerce a função de motorista de veículos pesados e, de acordo com a perícia técnica, desempenha suas atividades laborais em ambientes diversos, em rotas urbanas e rurais do Município de Paranatinga, MT (ID. 159671655 – pág. 209/220).

Ainda, pela natureza da atividade, conforme destacado no laudo pericial, o trabalho desenvolvido pela parte apelada é insalubre, por exposição a ruídos, radiação não-ionizantes e vibrações de corpo inteiro e, mesmo com a utilização de EPIs, a circunstância insalubre persiste. Veja-se (ID. 159671655 – pág. 209/220):

“3. CONCLUSÕES FINAIS

Conforme fundamentaremos significativamente a seguir, as conclusões legais e técnicas apontam para o seguinte:

Encontradas as razões legais e técnica descritas na norma regulamentadora (NR-15 e seus anexos) para considerar o trabalho da Reclamante INSALUBRE.

A exposição ocupacional observada na atividade desenvolvida por ela, a saber:

a. Agente Físico: Ruído; Radiação Não-Ionizante;

b. Agente Físico: Vibração de Corpo Inteiro;

NÃO ESTÁ COMPROVADA A DEVIDA NEUTRALIZAÇÃO (LEGAL E TECNICAMENTE) por uso de proteção adequada e/ou medidas administrativas
.
(...)

ANÁLISE DOS RISCOS:

NR-15 – ANEXO N0 01 – RUÍDO

-
Exposição ocupacional habitual a nível médio de ruído da ordem de 78,55 dB(A), abaixo do nível de ação, ao realizar atividade no veículo Modelo Foz 2500 ano 12/12
.

NR-15 – ANEXO N0 07 –RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE

-
Exposição ocupacional eventual da pele e olhos a radiação não ionizante do tipo ultravioleta (radiação solar), sem maiores potenciais de risco, segundo literatura médica específica e Anexo 7 da NR-15, mas ainda sim acima do ideal, avaliado qualitativamente por inspeção no local de trabalho (julgamento profissional), sem proteção adequada
.

NR-15 – ANEXO N0 08 – VIBRAÇÕES (CORPO INTEIRO)

-
Exposição ocupacional habitual a vibrações de corpo inteiro, com Aren (Aceleração resultante de exposição normalizada), abaixo do limite de tolerância, mas acima do nível de ação.

- Exposição ocupacional habitual a vibrações de corpo inteiro com VDVR (Valor da dose de vibração resultante), abaixo do limite de tolerância, mas acima do nível de ação
.

- Não há indícios de exposição a outros agentes ambientais (físicos, químicos e biológicos).

(...)

6. QUESITOS DA RECLAMANTE

(...)

11. O motor do ônibus escolar é dianteiro ou traseiro? Qual o nível de ruído produzido pelo motor do ônibus?

Dianteiro, o nível médio de ruído da ordem de 78,55 dB(A), abaixo do nível de ação, ao realizar atividade no veículo Modelo Foz 2500 ano 12/12.

12. O ônibus conduzido pelo autor é dotado de ar-condicionado?

Não.

13. O autor transporta as crianças em ruas e estradas não pavimentadas e/ou malconservadas?

No atual trajeto, apenas uma parte com menos de 1 km não é pavimentada.

14. As estradas de terra (não pavimentadas) submetem o autor a um ambiente de trepidações, vibrações, solavancos, poeira, ruídos e calor excessivos?

Prejudicado, necessário avaliação das condições do ambiente e veículo em trajeto mencionado ou similar. Para emitir parecer quanto a vibração e ruído é preciso realizar avaliação quantitativa.

15. Nas estradas de “chão batido” (não pavimentadas), situadas nas zonas rurais de Paranatinga-MT, há grande movimento de veículos pesados que circulam nestas vias?

Sim, por se tratar de rodovias e estradas vicinais de escoação da agricultura e pecuária.

16. Nas épocas de plantio e colheita, as estradas usadas pelo autor quando da condução dos estudantes tem um aumento significativo do tráfego carretas e caminhões usados no transporte agrícola? Se a resposta for sim, este aumento de tráfego aumenta também a quantidade de poeira suspensa no ar?

Sim ocorre o aumento e consequentemente também ocorre o aumento da poeira.

17. Para minimizar o problema da poeira o ônibus escolar teria que trafegar com todas as janelas fechadas? O ônibus conduzido pelo autor tem condições de trafegar com as janelas e vidros fechados?

Sim para minimizar este fato o ônibus deveria trafegar com as janelas fechadas, porém sem a climatização adequada isso ocasionaria outro problema que é a questão do desconforto pelo calor excessivo.

18. É verdade que, o ônibus escolar com todas as janelas e vidros fechados agrava o problema do calor interno?

Resposta já citada no quesito de número 17.

19. O autor nas estradas rurais, conduz o veículo com as janelas abertas ou fechadas? Senhor perito, acerca desta questão, Vossa Senhoria poderia trazer aos autos quais condições detalhadas do veículo usado pelo autor quando do transporte e tráfego nas estradas rurais de Paranatinga-MT?

No trajeto atual as janelas ficam abertas, mas não é um trajeto rural, porém como citado anteriormente o veículo não possui sistema de climatização então consequentemente teria que trafegar com as janelas abertas para ocorrer a circulação de ar.

20. Qual a distância percorrida pelo autor nas estradas rurais de Paranatinga-MT?

Prejudicado, não foi possível avaliar esta situação pela falta do autor e/ou outra pessoa que conhecesse o trajeto realizado anteriormente na zona rural.

21. Quanto tempo o autor leva para realizar todo o percurso de ida e volta?

Resposta já citada no quesito de número 07.

22. Nas épocas de chuva estas estradas ficam cheias de atoleiros e lama? Se sim, estas condições aumentam o tempo do transporte das crianças?

De conhecimento deste Perito, em período de chuva ocorrer uma piora significativa das estradas das áreas rurais do munícipio o que dificulta o trafego nas mesmas, ocasionando sim um aumento no tempo de transporte das crianças.

23. Podemos concluir que nos períodos de chuva, o transporte escolar nas estradas de terra (não pavimentas) é mais moroso?

Sim, podemos.

24. Senhor Perito, consta da petição inicial que no período de 01/02/2012 até 31/03/2017, o autor era responsável por realizar a troca de óleo, engraxamento, lubrificação, verificação das correias, e lavagem dos ônibus que dirigia. Nestas condições, teria o autor direito a percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo? A saber 40% sobre o vencimento?

Sim, de acordo com o Anexo 13 da NR 15, a manipulação de óleos minerais, óleo queimado e outras substâncias cancerígenas afins, sem a devida e comprobatória neutralização por meio de utilização de equipamentos de proteção individual é cabível Insalubridade de grau máximo com percentual de 40%.

25. Senhor Perito, quando o trabalhador labora em contato com óleos minerais/sintéticos e graxas, considerando as normas constantes NR-15, Anexo XIII, da Portaria no 3.214/78 do TEM, tem direito à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo?

Resposta já informada no quesito de número 24.

26. Senhor Perito, consta também da petição inicial que a partir de 01/04/2017 para cá, o autor não realizou mais as trocas de óleo e engraxamento dos ônibus, porém, ainda permaneceu exposto ao ambiente profissional elencado na inicial, a saber, conduzindo ônibus escolar em estradas rurais não pavimentadas, o que ainda o manteve em ambiente de calor, trepidações, vibrações, solavancos, ruídos e poeira excessivos. Estas condições o submetem a qual grau de insalubridade? Qual o percentual do adicional de insalubridade é devido ré de 01/04/2017 até a presente data?

Complementando a resposta do quesito de número 02 e a conclusão do Laudo pericial, para a situação em que o autor labora atualmente e que foi informado a este perito no ato da perícia consiste desde o ano de 2017, CONDIÇÃO SALUBRE, por situação ocupacional não enquadrada na NR-15
. (...)”. (Grifo nosso).

Quanto à penosidade, observa-se que o perito descreveu as circunstâncias que levaram o juízo
a quo
à conclusão de que a atividade é penosa. Confira-se (ID. 159671655 – pág. 209/220):

“(...)
28. O trabalho do autor, considerando as estradas, duração das jornadas, os horários para pausas alimentares, a poeira, vibrações, trepidações, lamas, barro, atoleiros, solavancos, tempo de ida e volta, trajeto, condições de tráfego em geral entre outros fatores, é possível concluir que estas condições submetem o autor a um certo nível de desgaste físico?

Levando em consideração os autos e a entrevista realizada no ato da perícia em se tratando de laborar em trajeto rural, sim o autor o submetido a um desgaste muito maior do que em trajetos urbanos
(...)”. (Grifo nosso).

Dessa maneira, a despeito dos argumentos lançados pela parte apelante, conclui-se que a insalubridade e a penosidade da atividade desenvolvida pela parte apelada foram devidamente comprovadas nos autos, motivo pelo qual possui direito à concessão dos adicionais, nos termos dos artigos 187 e 189, da Lei Municipal n.° 024/1997.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RECURSO DO MUNICÍPIO – AFASTAMENTO DO
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATAÇÃO DA SITUAÇÃO INSALUBRE – PERICIA JUDICIAL REALIZADA – APELO NÃO PROVIDO – RECURSO DOS SERVIDORES – RECEBIMENTO DAS VERBAS DE FORMA RETROATIVA – CONSTATAÇÃO DA ALEGAÇÃO – DOCUMENTOS QUE APONTAM A SITUAÇÃO INSALUBRE – CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO REPETITIVO No 810 – RE No 870.947/SE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) – ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – CAUSA DE ORIGEM NÃO TRIBUTÁRIA – ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA RECURSO PROVIDO.

Não é possível afastar o direito de recebimento de
adicional
de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.

Desde que constatado por meio de prova documental, e pericial, há de se conceder o pagamento retroativo do
adicional
de insalubridade, a respeitar o quinquênio prescricional que antecede a propositura da ação.

De acordo com o foi estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, no momento do julgamento do RE no 870.947/SE, este que foi eleito como leading case para a resolução do tema no 810, relativo à correção monetária, há de se aplicar o índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, este que melhor reflete a inflação.

A Fazenda Pública, nos momentos em que é condenada em ações de origem não tributária, tem o valor arbitrado submetido à incidência dos juros moratórios, apenas uma vez, cujo critério de fixação é o índice de remuneração da caderneta de poupança”.

(N.U 0001518-81.2015.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020). (Grifo nosso).

“RECURSOS INOMINADOS –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PARANATINGA– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 024/1997 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR No 15
– DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – ART. 189 DA LEI MUNICIPAL – DIREITO AO ADICIONAL DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALOR DE REFERÊNCIA SOBRE OS RENDIMENTOS DO SERVIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 5o, DA LEI MUNICIPAL No 035/2003 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO, E RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO”.

(N.U 0001730-04.2018.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 16/05/2022, Publicado no DJE 18/05/2022). (Grifo nosso).

No que se refere à alegada impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade, pertinente registrar que em ambos os julgados colacionados pela parte apelante, para fundamentar seu pedido, a justificativa para a vedação de cumulação decorre de previsão, em normativa interna instituidora, de opção pela parte na percepção de apenas um adicional, com expressa proibição de percepção simultânea.

No caso em questão, da análise da legislação municipal instituidora dos referidos adicionais, constata-se que inexiste qualquer limitação à acumulação destes, tampouco disposição quanto à opção do servidor público por apenas uma das parcelas indenizatórias. Veja-se:

“Subseção II

Da Gratificação pela Execução de Trabalho Insalubre, Perigoso ou Penoso

Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Art. 188 Serão consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo Único - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Art. 189-Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único - O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Art. 190-O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa, com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 191 Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo Único - A funcionária gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso”.

Desse modo, diante da inexistência de expressa vedação legal, não há se falar em impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade pelos servidores públicos municipais de Paranatinga, MT.

No que se refere à verba honorária, consigna-se que, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, o Tribunal majorará a verba sucumbencial arbitrada em primeiro grau, em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal. Confira-se:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.

Desse modo, quando o recurso da parte vencida é desprovido, os honorários advocatícios devem ser majorados em favor do patrono da parte vencedora, observando-se o trabalho adicional realizado em grau de recurso, bem como os percentuais dispostos no § 2° e § 3°, do artigo 85, do CPC.

Nessa linha de intelecção, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reputa-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em mais 5% (cinco por cento), alcançando a importância de 15% (quinze por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na legislação e, por consequência, remunerar dignamente o procurador da parte que venceu a demanda.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e, consequentemente, majoro os honorários sucumbenciais para a importância de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2°, 3° e 11°, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023