Tribunal: TJMT
Processo: 1018511-85.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06] – PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES – 1.TESE EM COMUM DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA DELITIVA – INOCORRÊNCIA – SEGUNDO RECORRENTE FLAGRADO COM 780 G DE MACONHA NA REGIÃO CENTRAL DA CAPITAL QUE APONTA TER ADQUIRIDO A DROGA DO PRIMEIRO RECORRENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO PERICIAL, PALAVRA DOS POLICIAIS E DECLARAÇÕES FIRMES EM AMBAS AS FASES DO SEGUNDO RECORRENTE DA DINÂMICA DELITIVA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT – CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/06 – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.7 DO TJMT– COTEJO HARMÔNICO DE PROVAS QUE AUTORIZAM A CONDENAÇÃO – 2. TESE DO SEGUNDO APELANTE – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INADMISSIBILIDADE – CONDIÇÕES DOS AUTOS QUE INDICAM ÓBICE A POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT – 3. PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRO RECORRENTE – PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VALORAÇÃO DO ART.42 DA LEI No.11.343/06 – RECORRENTE QUE FORNECEU OS 780G (SETECENTOS E OITENTA GRAMAS) DE MACONHA AO SEGUNDO RECORRENTE, QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE ENTORPECENTE – PRECEDENTES TJMT [N.U 0014288-38.2019.8.11.0055] – PENA BASE QUE ATENDE AO CRITÉRIO DO ART. 59 DO CP – 4. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PRETEXTADO [ART. 61, INC. I, DO CP] – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DEFINITIVA [AÇÃO PENAL No. 0007804-03.2006.8.11.0042] NÃO RESPEITADO O PERÍODO DEPURADOR ENTRE A DATA DO CUMPRIMENTO DA PENA E A DA INFRAÇÃO POSTERIOR – 5. SEGUNDO RECORRENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE –HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL NÃO VERIFICADA – APELANTE REINCIDENTE E RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A VIDA – 6. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DIVERSO DO FECHADO DE AMBOS OS RECORRENTES – INVIABILIDADE – PENAS FIXADAS EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS QUE, ALIADA À REINCIDÊNCIA DOS APELANTES, AUTORIZAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – PRECEDENTES STJ [HC N. 687.003] – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
O Enunciado Orientativo n. 8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.
O Enunciado Orientativo no.7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
O Enunciado Orientativo no. 3 do TJMT, dispõe: “a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06”.
O cotejo probatório objetivado nos autos não comporta a tese da desclassificação defensiva.
“[...]Nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é correto o aumento das penas-base dos crimes de Tráfico e de Associação para tal finalidade, fundado na quantidade da droga apreendida (500g de maconha);” (TJMT - N.U 0014288-38.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Vice-presidência, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 24/08/2021 - Destacou-se)
“[...]Impossível a concessão do benefício do tráfico privilegiado considerando, principalmente, a reincidência, pois tratando-se “de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018511-85.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO LOPES LATORRACA - CPF: 028.900.951-00 (APELANTE), FRANKLIN WILL ALBUQUERQUE SILVA - CPF: 994.664.301-49 (ADVOGADO), WEVERTON ROBERTO DA SILVA - CPF: 375.930.168-11 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FLAVIO IGO DE SOUZA SEBA - CPF: 998.838.561-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTEFANO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 039.865.721-12 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06] – PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES –

1.
TESE EM COMUM DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA DELITIVA – INOCORRÊNCIA – SEGUNDO RECORRENTE FLAGRADO COM 780 G DE MACONHA NA REGIÃO CENTRAL DA CAPITAL QUE APONTA TER ADQUIRIDO A DROGA DO PRIMEIRO RECORRENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO PERICIAL, PALAVRA DOS POLICIAIS E DECLARAÇÕES FIRMES EM AMBAS AS FASES DO SEGUNDO RECORRENTE DA DINÂMICA DELITIVA – ENUNCIADO ORIENTATIVO

N. 8 DO TJMT –
CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/06 – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA –

ENUNCIADO ORIENTATIVO No.7 DO TJMT– COTEJO HARMÔNICO DE PROVAS QUE AUTORIZAM A CONDENAÇÃO –

2.
TESE DO SEGUNDO APELANTE – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INADMISSIBILIDADE – CONDIÇÕES DOS AUTOS QUE INDICAM ÓBICE A POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT –
3.
PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRO RECORRENTE – PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VALORAÇÃO DO ART.42 DA LEI No.11.343/06 – RECORRENTE QUE FORNECEU OS

780G (SETECENTOS E OITENTA GRAMAS) DE MACONHA AO SEGUNDO RECORRENTE, QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE ENTORPECENTE – PRECEDENTES TJMT [N.U 0014288-38.2019.8.11.0055] – PENA BASE QUE ATENDE AO CRITÉRIO DO ART. 59 DO CP –

4.
DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PRETEXTADO [ART. 61, INC. I, DO CP] – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO DEFINITIVA [AÇÃO PENAL No. 0007804-03.2006.8.11.0042] NÃO RESPEITADO O PERÍODO DEPURADOR ENTRE A DATA DO CUMPRIMENTO DA PENA E A DA INFRAÇÃO POSTERIOR –
5.
SEGUNDO RECORRENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE –HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL NÃO VERIFICADA – APELANTE

REINCIDENTE E RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A VIDA –
6.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DIVERSO DO FECHADO DE AMBOS OS RECORRENTES – INVIABILIDADE – PENAS FIXADAS EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS QUE, ALIADA À REINCIDÊNCIA DOS APELANTES, AUTORIZAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP –

PRECEDENTES STJ [HC N. 687.003]
–
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO
–

SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

O Enunciado Orientativo

n. 8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

O Enunciado Orientativo no.7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

O Enunciado Orientativo no. 3 do TJMT, dispõe: “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06
”.

O cotejo probatório objetivado nos autos não comporta a tese da desclassificação defensiva.

“[...]Nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é correto o aumento das penas-base dos crimes de Tráfico e de Associação para tal finalidade, fundado na quantidade da droga apreendida (500g de maconha);” (TJMT - N.U 0014288-38.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Vice-presidência, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 24/08/2021 - Destacou-se)

“[...]Impossível a concessão do benefício do
tráfico

privilegiado
considerando, principalmente, a
reincidência
, pois tratando-se “de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Recursos de Apelação Criminal interpostos por FERNANDO LOPES LATORRACA e WEVERTON ROBERTO DA SILVA, respectivamente, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que os condenou como incursos nas sanções do art. 33, ‘
caput’
, da Lei n.o 11.343/2006, c/c. arts. 29 e 61, inc. I, ambos do Código Penal, a pena privativa de liberdade, para ambos, de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, além do pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, no seu valor unitário mínimo. (Sentença – ID. 141399741)

Irresignado, o primeiro apelante [Fernando Lopes], via patrono constituído, pede a absolvição do crime de tráfico de drogas com base no artigo 386, III ou VII, do Código de Processo Penal. Explicita, que a condenação restou consubstanciada em depoimento único e exclusivo do corréu, assim como, nega a autoria delitiva. Requer também, a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da agravante da reincidência na fase a que alude e a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda. Por fim, prequestiona a matéria (ID.141399761)

Por sua vez, o segundo recorrente [Weverton Roberto], via Defensoria Pública, pede a absolvição do crime de tráfico de entorpecentes com base no artigo 386, inc. VII, do Código de Processo Penal ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal do art. 28 da Lei 11.343/2006. E, na dosimetria, a aplicação da causa especial de diminuição prevista

no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas no seu grau máximo, bem como, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. (ID. 141399770)

Em solo de contrarrazões ministeriais, o Ministério Público refuta as teses pugnando pelo desprovimento dos recursos. (ID. 141399772 e 141399773).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se
desprovimentos do recursos de apelação
, na ementa assim sintetizada: (ID.

142866680)

“APELAÇÃO CRIMINAL: TRÁFICO DE DROGAS. 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06), EM PROL DE AMBOS OS APELANTES – PLEITO SUBSIDIÁRIO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE/PORTE DE ESTUPEFACIENTE PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06), EM FAVOR DO RECORRENTE WEVERTON ROBERTO DA SILVA –

INADMISSIBILIDADE – PLEXO PROBATÓRIO CONSTANTE DO FEITO É ROBUSTO E MACIÇO A COMPROVAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA, ASSIM COMO A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO, OU SEJA, O DOLO DE TRAFICAR, DE MODO QUE É IMPERIOSO, POIS, CONCLUIR PELA MANTENÇA DO JUÍZO CONDENATÓRIO EXPRESSO NA SENTENÇA, HAJA VISTA QUE AS CONDUTAS PERPETRADAS PELOS RECORRENTES SE ENQUADRAM PERFEITAMENTE AO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. 2) REQUESTADO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL, EM FAVOR DE FERNANDO LOPES LATORRACA – INVIABILIDADE – RECORRENTE FOI CONDENADO POR TER FORNECIDO 780G (SETECENTOS E OITENTA GRAMAS) DE MACONHA AO COACUSADO WEVERTON, QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE ENTORPECENTE, O QUE REMONTA A CERTEZA DE QUE MAIOR NÚMERO DE PESSOAS SERIA ALCANÇADA COM A AÇÃO CRIMINOSA, O QUE GUIA A NECESSIDADE DE MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PERPETRADA PELO ACUSADO – PRECEDENTES TJMT. 3) ALMEJADO DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, EM PROL DE FERNANDO LOPES LATORRACA – INCONCESSIBILIDADE - AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INC. I, DO CÓDIGO PENAL, RESTOU EVIDENCIADA PELA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA DO RÉU PROFERIDA NA AÇÃO PENAL No. 0007804-03.2006.8.11.0042, QUE TRAMITOU PERANTE O JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ, PRETÉRITA AOS FATOS DESCORTINADOS NOS PRESENTES FÓLIOS. 4) SÚPLICA PELA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO, EM BENEFÍCIO DE WEVERTON ROBERTO DA SILVA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO SE VERIFICA A HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, POIS RESTOU EVIDENCIADO QUE O APELANTE É REINCIDENTE E RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL, RESTANTE MANIFESTA A SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, COMO BEM EXPOSTO PELA JULGADORA SOLITÁRIA, CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, AFASTA A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM COMENTO. 5) REQUESTADA ESTIPULAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DIVERSO DO FECHADO, EM PROL DE AMBOS OS RECORRENTES - INVIABILIDADE - EM RAZÃO DAS REPRIMENDAS TEREM SIDO FIXADAS EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS, ALIADA À REINCIDÊNCIA DOS APELANTES, O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA FIXADO NA SENTENÇA, QUAL SEJA, FECHADO, DEVE PERMANECER INALTERADO, CONFORME DISPOSIÇÃO DO ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP - “MANTIDA A PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E POR SE TRATAR DE RÉU REINCIDENTE, IMPERIOSA A MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO.” (TJMT - N.U 0033473-09.2016.8.11.0042) - PELO DESPROVIMENTO DOS APELOS.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e contrarrazões interpostos.

Narra a inicial acusatória: (ID.141399673)

“[...]No dia 15 de novembro de 2021, por volta das 23h20min, na rua Comandante Costa, Centro Sul, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado WEVERTON ROBERTO DA SILVA trazia consigo, com finalidade mercantil, significativa quantidade de maconha, que lhe foi fornecida pelo denunciado FERNANDO LOPES LATORRACA, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo consta, a equipe da 21a CIPM estando em patrulhamento pelo Centro Sul, avistou o denunciado Weverton Roberto, conhecido por ser traficante; segundo os agentes, no momento em que foi abordado, o denunciado Weverton Roberto aparentemente se preparava para vender droga a alguém. Realizada a abordagem e procedida a busca pessoal, foi encontrada com o denunciado Weverton Roberto uma sacola contendo 02 (dois) pedaços médios de substância análoga a maconha e 02 (duas) porções pequenas da mesma substância. Em entrevista com os policiais, o denunciado Weverton Roberto foi questionado acerca da procedência dos entorpecentes, tendo ele respondido que é usuário de droga e havia comprado a maconha do denunciado Fernando, vulgo “Pezão”; foi apurado pelos agentes que existem diversas informações de que o denunciado Fernando comercializa entorpecentes pela área central desta capital, e que ele distribui drogas para outros indivíduos praticarem a venda na região. De posse dessas informações, foram realizadas rondas pela região, com intuito de localizar o denunciado Fernando, porém, naquele momento, não foi obtido êxito na sua localização. O laudo pericial n.o 3.14.2021.81080-01, acostado às fls. 14/15- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 04 (quatro) porções de material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, prensadas em forma de tablete, acondicionada no interior de sacola plástica transparente, fechada por nó da própria sacola, pesando 780 g (setecentos e oitenta gramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e E da Portaria n.°344/ANVISA/MS. Em seu interrogatório na delegacia, às fls. 17/19-IP, o denunciado Weverton Roberto afirmou ser apenas usuário de drogas, dizendo “(...) QUE pagou o valor de R$500,00 (quinhentos reais) na maconha e afirma ter comprado de Fernando vulgo "PEZÃO" na região da praça Ipiranga no Centro de Cuiabá; QUE Pezão é disciplina da Facção Criminosa Comando Vermelho e que todos por ali compram droga com ele naquela região; QUE não ia revender a maconha e toda a droga é para seu consumo pessoal e os R$500,00 (quinhentos reais) que comprou a droga afirma ter conseguido pedindo na rua e fazendo programa, pois o interrogado afirma ser LGBT (...)”Em cumprimento a ordem de serviço n.° 2021.9.12120, foi realizada investigação posterior com objetivo de localizar, qualificar e intimar o denunciado Fernando, para ser ouvido na delegacia, bem como para apurar o envolvimento dos denunciados Weverton Roberto e Fernando no tráfico de drogas e, sendo feita diligência no Centro Sul, na rua Comandante Costa e adjacências, os agentes foram informados por moradores do bairro que “(...) Weverton R. da Silva é usuário de drogas e já foi visto vendendo pequenas porções de entorpecentes para alimentar o vício; que o suspeito é sempre visto próximo ao Cemitério da Piedade que fica localizado na rua Batista Neves; (...) que o suspeito Weverton é sempre visto na companhia de outros usuários de drogas perambulando pelo Centro da cidade. Logo, deslocamos até a Rua Batista Neves, centro da cidade, colaboradores apontaram a residência “abandonada” de no 442, como sendo local onde reúnem usuários de drogas Cabe ressaltar que, diligenciamos na residência apontada, o portão estava aberto sem moradores no momento da visita. Encontramos, no fundo da residência: duas camas, 1 geladeira velha, mas que ainda estava funcionando e sinais de que o local é frequentado por usuários de drogas. Nenhum dos entrevistados soube informar se, o suspeito Weverton, mora ou frequenta o local, mas que diversos usuários são vistos no local, que não sabem informar quem é o suposto Fernando (...)”. Os investigadores de polícia ainda utilizaram o sistema eletrônico disponível na DRE, a fim de colher informações que levasse ao paradeiro do denunciado Fernando, sendo obtido seu endereço: rua Desembargador Ferreira Mendes, 274, Centro Sul. Feita diligência no local, os agentes foram recebidos pelo denunciado Fernando, que após tomar conhecimento da visita, informou que “(...) não lembra quem é o suspeito Weverton R. da Silva; que está usando tornozeleira por ter sido preso pelo crime de tráfico de drogas e corrupção ativa; que comparecerá na Delegacia o dia que a equipe marcar (...)”. Portanto, a equipe concluiu que o denunciado Weverton Roberto “(...) é usuário de drogas, que pratica a venda de drogas para alimentar o vício (...)”; quanto ao denunciado Fernando “(...) não foi logrado êxito em localizar entrevistados que informassem sua participação com o tráfico de drogas, mas é de suma importância relatar que, o suspeito está usando tornozeleira eletrônica, por ter sido preso pelo crime de tráfico de drogas (...)” (fls. 39/41-IP). O denunciado Fernando, em seu interrogatório na delegacia, às fls. 42/43-IP, contrariando todas as evidências, negou qualquer envolvimento com a droga apreendida e com as informações passadas pelo denunciado Weverton Roberto. Em consulta aos antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado Weverton Roberto é reincidente, pois responde ao executivo de pena n.° 0003221-18.2019.811.0042, perante a 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda-MT, pela prática do crime de latrocínio e da contravenção penal de vias de fato; além disso, referido denunciado responde a ação penal n.o 0000357- 29.2017.811.0025, pela prática do crime de roubo majorado, perante a 3a Vara Criminal da Comarca de Juína-MT. Já o denunciado Fernando também é reincidente, pois registra condenação transitada em julgado pela prática do crime de roubo qualificado, conforme o executivo de pena n.o 0004983-55.2008.811.0042, perante o Juízo da 2a Vara Criminal desta Comarca. Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a abordagem policial que culminou no encontro de maconha, parte em porções individuais, prontas para a venda ilícita, somada as informações recebidas pelo denunciado Weverton Roberto, de que havia comprado a droga do denunciado Fernando, e a diligência posterior confirmando o envolvimento dos denunciados na mercancia de drogas, evidenciam que os denunciados Weverton Roberto e Fernando estavam ambos envolvidos na comercialização ilícita de drogas, para auferirem lucro fácil, de forma ilícita, tendo o ora denunciado Fernando sido o fornecedor da droga encontrada com Weverton Roberto, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra ambos os denunciados.[...]”

1.

DA TESE EM COMUM DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06] – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/06, DO SEGUNDO APELANTE [WEVERTON ROBERTO DA SILVA]

Pedem a absolvição os recorrentes quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória e negativa de autoria delitiva. Subsidiariamente, o segundo apelante requer a desclassificação da conduta imputada para o delito de posse ou porte de droga para consumo pessoal [art. 28 da Lei 11.343/06].

Com efeito, consta dos autos que primeiramente houve a apreensão de droga com o segundo recorrente em 16.11.2021 e assim, a materialidade repousa no auto de prisão em flagrante delito (ID. 141392232 - fl. 01), boletim de ocorrência (ID. 141392234), termo de exibição e apreensão (ID. 141392237) e laudo de exame pericial no. 3.14.2021.81080-01 (ID. 141399652), que atestou:

“[...]2 MATERIAL RECEBIDO

Trata-se de 04 (quatro) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, prensadas em forma de tablete, acondicionada no interior de sacola plástica transparente, fechada por nó da própria sacola.

Massa: A porção recebida apresentou 0,780 g (setecentos e oitenta gramas) de massa bruta. A massa foi obtida em balança Toledo 9094.

[...]

4 RESULTADO

Após a realização dos exames verificou-se que o material analisado apresentou resultado POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).[...]”

A autoria ressoa da dinâmica delitiva, pois, em sede extrajudicial o policial militar ESTEFANO RODRIGUES DE SOUZA externou: (Id. 141392236

“[...]que compunha a equipe PM DA 21a CIPM momento que estava em patrulhamento pelo bairro centro e avistou o suspeito Weverton e no momento que foi abordado ele seguia sentido em direção local conhecido por ter praticar venda de drogas; que corrobora com depoimento do condutor o qual encontrou com suspeito a droga apresentada e que o suspeito alegou ser usuário e disse ainda ter comprado de Fernando -vulgo pezão, o qual tem diversas informações que ele comercializava entorpecentes pela área central e distribui para outros praticarem a venda de drogas na região; que foi feito rondas com intuito de localizar o indivíduo, porém, sem êxito. Diante dos fatos, a equipe policial conduziu o suspeito, algemado e sem lesões corporais até a central de flagrantes para providências; nada mais disse.[...]”

Em juízo, o mesmo policial militar declinou:

“(...) Que na data do fato, a guarnição estava fazendo rondas pelo bairro central de Cuiabá, quando deparou com o Sr. Weverton com uma sacola na mão; Que foi feito a abordagem do mesmo, e na sacola que estava em posse do mesmo, tinha 02 (dois) (...) pedaços de maconha grande e 02 (dois) pequenos; (...) Que quando perguntado a origem da mesma, o indivíduo aí informou que tinha pegado com o vulgo ‘Pezão’, Fernando Latorraca, e passou também outros pontos aí onde o Fernando Latorraca teria escondido mais substâncias; (...) Que eram 04 (quatro) porções: duas grandes e duas menores; (...) Que eram substâncias análogas à maconha; (...) Que positivo, [elas estavam na sacola]; (...) Que [o Weverton] estava com ela (sacola) na mão, carregando como se estivesse carregando uma compra de supermercado; (...) Que negativo, [não presenciei ele vendendo]; Que ele só estava subindo a Avenida Comandante Costa com essa sacola na mão; Que não tinha nenhum indivíduo por perto; (...) Que a gente já tinha informação que esse indivíduo praticava tráfico de drogas na região central; (...) Que o Weverton; (...) Que a gente estava fazendo a ronda, aí deparou com o mesmo e fez a abordagem, e conseguiu localizar essas quantidades de substâncias com o mesmo; (...) Que o próprio Weverton fez a menção aí do Fernando a hora que a gente perguntou a origem da substância; (...) Que ele (Weverton) falou que ele tinha acabado de pegar com o Fernando Latorraca na praça Rachid Jalde e estava subindo a Comandante Costa quando a gente fez a abordagem; (...) Que nessa data a gente não conseguiu localizar o Fernando; (...) Que só em data posterior que a gente conseguiu prender o Fernando; (...) Que muitas, muitas informações [tinham em relação ao Fernando]; (...) Que as informações que a gente tinha é que o Fernando Latorraca aí é o comandante do tráfico na área central; (...) Que positivo, que o Fernando que vendia entorpecente para quem vendia no varejo; (...) Que sim, estava na data da prisão do Weverton; (...) Que sim, estava na data da prisão do Fernando; (...) Que foram 04 (quatro) porções: duas porções grandes e porções menores que foram encontradas com o Weverton; (...) Que a guarnição estava em patrulhamento normal, como é feito diariamente, e quando subindo a Comandante Costa, avistou o Sr. Weverton com a sacola na mão, e fizemos a abordagem do mesmo e pudemos localizar com o mesmo aí 04 (quatro) porções análogas à maconha; (...)
Que positivo, o Weverton informou que foi o Fernando que tinha repassado essa droga para ele
; (...) Que a gente terminou a ocorrência e fizemos rondas para localizar, e não localizou; (...).” (Negritou-se)

Em igual sentido, o policial militar FLAVIO IGO DE SOUZA SEBA disse na delegacia de polícia: (ID.141392235)

“[...]que a equipe PM DA 21a CIPM durante patrulhamento pelo bairro centro, avistou o suspeito conhecido por ser comerciante de entorpecentes e no momento que foi abordado ele seguia sentido em direção para praticar venda de drogas ;que foi realizada a abordagem, o qual foi encontrado em posse dele uma sacola com 2 pedaços médios e duas porções pequena de substância análoga a maconha; que perguntado da procedência dos entorpecentes, respondeu que é usuário e que comprou a maconha de um indivíduo chamado Fernando -vulgo pezão, sendo este indivíduo conhecido como pezão, e tem o nome de Fernando Lopes Latorraca, onde se tem diversas informações que ele comercializava entorpecentes pela área central e distribui para outros praticarem a venda de drogas na região; que foi feito rondas com intuito de localizar o indivíduo, porém, sem êxito. Diante dos fatos, a equipe policial conduziu o suspeito, algemado e sem lesões corporais até a central de flagrantes para providências; nada mais disse.[...]”

Em juízo, a testemunha policial militar acima, externou:

“(...) Que a gente estava em rondas no Centro, quando se deparou com o cidadão aí, o Weverton; Que o Weverton demonstrou um certo nervosismo e ele estava carregando uma sacola; Que a gente fez a abordagem do mesmo e, de imediato, a gente já achou na sacola uma grande quantidade de substância análoga à maconha; (...) Que tinham porções médias e tinham porções pequenas, que não lembro a quantidade de fato; (...) Que em entrevista com o mesmo, ele relatou ser usuário e que ele ia usar toda aquela quantidade lá e que teria comprado esse entorpecente do vulgo ‘Fernando Pezão’; (...) Que isso, [ele que deu a informação do Fernando]; (...) Que para confirmar, de fato, quem era esse ‘Pezão’, eu peguei e abri uma checagem no sistema lá, e peguei o nome dele, que a gente tinha algumas informações sobre esse cidadão aí (Fernando), que a Inteligência estava ‘batendo em cima’; (...) Que eu peguei o nome dele (Fernando) e ‘bati’ no sistema, peguei a filmagem dele (Fernando), e mostrei para ele (Weverton), e ele (Weverton) confirmou que era esse cidadão aí (Fernando); (...) Que ele, normalmente, fica em um bar, ali na região do calçadão do Ricardo Franco; Que a gente fez algumas rondas com intuito de encontrar, porém não foi localizado; Que como a gente não localizou no dia, a gente pegou e encaminhou esse cidadão para a delegacia; (...) Que sobre o Weverton, ele era recente ali no Centro; Que eu já tinha feito algumas abordagens, e o pessoal da Inteligência já tinha passado alguma situação que ele (Weverton) poderia (...) estar vendendo entorpecente na região central também daquele vulgo ‘formiguinha’; (...) Que [tinha] muitas informações que ele (Fernando) movimenta o tráfico ali na região central; (...) Que isso, sim, [a informação era que o Weverton realizava o tráfico formiguinha, e o Fernando fornecia entorpecente para os traficantes]; (...) Que estava com ele (Weverton) na mão [a sacola contendo droga]; (...) Que 04 (quatro) a 05 (cinco) meses, no máximo 06 (seis) [meses que trabalho na região central]; (...) Que já fiz uma abordagem dele (Weverton); (...) Que já abordei o Fernando; (...) Que sim, antes desses fatos já abordei o Fernando; (...) Que foi abordagem normal que fiz no Fernando; (...) Que não me recordo a quantidade de droga que foi apreendida; (...) Que sim, toda droga apreendida foi entregue na delegacia; (...) Que fizemos a abordagem, ele (Weverton) estava com a sacola com a droga e fizemos a detenção em seguida; (...) Que achamos a droga na sacola e prendemos ele; (...) Que sim, as abordagens anteriores nos réus foram

abordagens de rotina; (...).”

Com efeito, acerca dos depoimentos dos policiais militares nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que transcrevo:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

No mesmo sentido, é o TJMT:

“[...] O depoimento policial colhido sob o crivo do contraditório, somado à inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado, constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório”. [...]
(Ap 111796/2015, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/10/2015, Publicado no DJE 10/11/2015)

Ainda em sede extrajudicial, o segundo recorrente Weverton Roberto da Silva, embora tenha negado vender drogas, enfatizando que o entorpecente encontrado em sua posse seria destinado ao consumo pessoal, acabou por delatar o primeiro recorrente [Fernando Lopes], afirmando ter as adquirido do mesmo relatando que havia pago a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) nas porções de maconha, na região da praça Ipiranga, no centro de Cuiabá, salientando que todos por ali compram droga com ele naquela região. Transcrevo as declarações prestadas: (ID. 141392242)

“(...) QUE nega vender drogas na região do centro de Cuiabá e a droga encontrado na sua posse é para seu consumo pessoal; QUE pagou o valor de (R$500,00) quinhentos reais na maconha e afirma ter compadro de Fernando vulgo "PEZÃO" na região da praça ipiranga no Centro de Cuiabá;QUE Pezão é disciplina da Facção Criminosa Comando Vermelho e que todos por ali compra droga com ele naquela região; QUE não ia revender a maconha e toda a droga é para seu consumo pessoal, e os (R$500,00) quinhentos que comprou a droga afirma ter conseguido pedindo na rua e fazendo programa, pois interrogado afirma ser LGBT e neste interrogatório solicita se possível que fique em cela separada compatível(...).”

Em sede judicial, o mesmo [Weverton Roberto] manteve a negativa da prática do tráfico de drogas, afirmando, para tanto, ser usuário de drogas, oportunidade em que
ratificou sua declaração extrajudicial narrando que comprou a droga que foi apreendida consigo da pessoa do primeiro recorrente [Fernando Lopes], na praça Ipiranga
. Explicitou ainda, que já havia adquirido entorpecentes do mesmo em outras ocasiões, declinando que conhecia Fernando porque ele ficava em um bar no meio do calçadão do bairro Central ‘mexendo com drogas’. Por fim, disse ainda que a pessoa de

Fernando atua como ‘disciplina’ do Comando Vermelho.

Transcrevo as declarações prestadas em sede judicial: (Relatório de mídia)

“(...) Que eu estava trabalhando fazendo programa; (...) Que eu estava morando na rua; (...) Que eu fazia programa e tirava em média de (...) R$ 700,00 (setecentos reais), R$ 800,00 (oitocentos reais) bruto, por 10 (dez) dias; (...) Que uso maconha desde os 15 (quinze) anos de idade; (...) Que toda hora eu fumo; (...) Que eu sou homossexual; (...) Que esse último policial que conversou com a senhora, ele não estava na abordagem; (...) Que não foram pegados 04 (quatro) pedaços comigo, só formam pegados 02 (dois) pedaços comigo, só; (...) Que como eu sou homossexual, comprei a maconha para ‘mim’ usar, não foi para ‘mim’ traficar; Que foi para ‘mim’ usar, porque sou dependente da maconha; (...) Que foram pegados 02 (dois) pedaços comigo e foram apresentados 05 (cinco) na delegacia; (...) Que eles ‘foi’ para o lugar onde, falou assim: que o Fernando ‘Pezão’ vai lá e eles sabiam onde ele guardava; Que eles pegaram um quilo e meio no lugar onde diz que o Fernando ‘Pezão’ guardava; Que eles falaram que pegou um quilo e meio e esse um quilo e meio não foi apresentado na delegacia; Que só foi apresentado 700g (setecentos gramas) (...) que foi o que eu comprei para o meu uso; (...) Que foi 700g (setecentos gramas) [que comprei]; (...) Que eu uso 15g (quinze gramas) todos os dias de maconha; Que toda hora eu estou fumando maconha; (...) Que sou movido a maconha; (...) Que eu comprei lá na praça Ipiranga; (...) Que eu cheguei e falei para a polícia que paguei R$ 830,00 (oitocentos e trinta reais); (...) Que cada programa que eu faço, eu cobro em média R$ 80,00 (oitenta reais); (...) Que fico até amanhecer no Zero; (...) Que todo mundo me conhece [no Zero], tanto as travestis quanto as mulheres da vida, as putas que ficam lá; (...) Que eu saio de lá e vou para a Renata; (...) Que [vou para lá para fazer] programa também; (...) Que isso, [que paguei os entorpecentes com o dinheiro dos programas que faço]; (...) Que isto, [que comprei no dia que fui abordado]; (...) Que estava vindo de onde tinha comprado, da praça Ipiranga; (...)
Que já conhecia o Fernando sim; (...) Que o ‘Pezão’ fica muito ali (...) beirando o Beco; Que no Beco tem um bar que ele (Fernando) não sai dali; (...) Que do Beco para a praça Ipiranga, que ele fica no meio do calçadão; (...) Que ele (Fernando) mexe com droga; (...) Que não foi só uma vez que comprou não, foi mais de uma vez; (...) Que presenciei a policial apreendendo entorpecente que é do Fernando; (...) Que eu não falei R$ 700,00 (setecentos reais) não, eu falei R$ 830,00 (oitocentos e trinta reais); (...) que comprei do ‘Pezão’
; (...) Que eu não trafico; (...) Que eu uso, não faço a venda; (...) Que confirmo que o Fernando é disciplina do Comando Vermelho; (...) Que, na verdade, nem estava com sacola, eu estava com a maconha na mão; Que eu estava subindo, avistei a viatura, comecei a andar devagar;
Que a viatura parou eu, como abordagem de rotina, e na hora eu já falei para o policial: ‘estou com maconha’; Que eu que peguei a maconha e coloquei no chão; Que perguntou se eu ia vender, eu falei que ia fumar maconha, que é para o meu consumo; Que perguntou para mim de quem eu tinha comprado, eu falei do Fernando ‘Pezão’;
(...) Que foto eles me mostraram; (...) Que mostrou [foto do Fernando]; (...) Que foi o primeiro [policial que me mostrou a foto do celular]; (...) Que andou na praça Ipiranga, andou no Beco, atrás do Fernando, e passou na casa do Fernando também; (...) Que ele me abordaram, aí eles foram no Beco, no bar onde o Fernando ‘Pezão’ fica; Que depois foi na praça Ipiranga, aí passou na casa dele; Que chegou ali beirando a casa dele, ele foi, a rotina deles ‘batendo geral’, foi ‘bateu geral’ e achou um quilo e meio de maconha, e esse um quilo e meio não foi apresentado na delegacia, que eu estava dentro da viatura; (...) Que foi apresentado na delegacia 02 (dois) pedaços de maconha, que dá a base de 700g (setecentos gramas); Que eles colocaram 780g (setecentos e oitenta gramas), mas dava 700g (setecentos gramas); (...) Que um quilo e meio não foi apresentado na delegacia, e eu vi eles pegando um tablete inteiro e a metade de outro quilo; Que eles não colocaram nem lá atrás, colocaram lá dentro da bolsa dele; Que tinha 03 (três) bolsas dentro da viatura com as roupas deles; (...) Que me bateram para eu não falar que tinha esse um quilo e meio; (...) Que o delegado nem sabe desse um quilo e meio, que não foi apresentado; Que foi apresentado os 02 (dois) pedaços; (...) Que ele mostrou a foto para mim e perguntou: ‘você sabe quem é esse aí?’; Que eu falei: ‘sei, é o Fernando Pezão’; (...).” (Negritou-se)

Assim, consoante se infere não comporta amparo a alegação de que os policiais o agrediram fisicamente para não passar essas informações em sede policial,
máxime
porque o laudo pericial constante dos autos não apresenta lesões características de agressão e somente escoriações decorrentes do algemamento da própria prisão em flagrante. (Id. 141399663-fls.43/47)

No mesmo sentido, quanto as alegações acima declinadas de que os policiais teriam apreendido a quantidade de 1,5 kg (um quilo e quinhentas gramas) de maconha, tendo apresentado na delegacia somente 780g (setecentos e oitenta gramas) como sendo de sua propriedade e de que possivelmente teriam guardado o restante da droga para posteriormente prender o primeiro recorrente na data de 26.11.2021, não comportam acolhida, pois trata-se de fatos totalmente distintos
conforme consta dos autos diversos no.1002967-23.2022.8.11.0042
[em que Fernando Lopes Latorraca é réu por ser supostamente surpreendido com 01 (uma) barra grande de maconha pesando 0,870g dentro de uma caixa de som no porta-malas de um veículo e a quantia de R$ 1.049,00 (mil e quarenta e nove reais) em notas trocadas, além de 10 (dez) dólares], sendo portanto, naquele processo investigado.

Ademais, constata-se a discrepância nas declarações do segundo recorrente, pois, iniciou sua fala afirmando que foram apresentados 05 (cinco) pedaços de maconha em sede policial, logo após, disse que foram apresentados 04 (quatro) pedaços, para depois, então, dizer, que foram somente 02 (dois) pedaços de maconha que trazia consigo no momento da prisão.

Ora, é pouco provável que o recorrente tenha adquirido quinhentos reais em droga para o seu próprio consumo, ademais, não externou qualquer atividade laboral sendo que, com frequência, é visto em locais abandonados pelo centro da cidade, bem como na companhia de outros traficantes, conforme externado pelo agente policial civil Anderson Alves Xavier que procedeu a diligências posteriores (ID.141399741) e do plano individualizado de acolhimento psicossocial subscrito pelo Psicólogo Igor Wallace Damasceno Silva CRP18/00475, realizado pelo Juízo da 11a Vara Criminal constante do Id. 141399663-fls.38/39.

Na hipótese, a quantidade de droga apreendida, não pode ser considerada desprezível e se amolda perfeitamente ao crime de tráfico, porquanto demonstrado o dolo de difusão ilícita de substância entorpecente.

O
tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Confira-se o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” (grifo nosso).

O Enunciado Orientativo no.7 do TJMT:
“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Neste diapasão, ressalto que o cotejo probatório dos autos

se apresenta hábil a embasar a condenação pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA. Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018) – (Negritou-se).

Por seu turno, o primeiro recorrente [Fernando Lopes] em sede policial, negou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando que sequer faz uso de entorpecentes, tampouco ser “disciplina” da facção criminosa Comando Vermelho. Afirmou, não conhecer o segundo recorrente [Weverton]. Revelou, que estava utilizando tornozeleira eletrônica em virtude de “
ter sido acusado erroneamente da prática de tráfico de drogas pela polícia militar.
”(Sic.)

Transcrevo os relatos em sede extrajudicial: (ID. 141392231 - p. 48/50).

“[...]QUE está ciente de seus direitos constitucionais, QUE o interrogado não conhece a pessoa de WEVERTON ROBERTO DA SILVA;
QUE confirma que é conhecido por "PEZÃO" pelos colegas de escola e alguns amigos antigos do bairro Centro
: QUE o interrogado nega as acusações de tráfico; QUE não é usuário de drogas e nem vende drogas na região central; QUE trabalha de dia como técnico em celular e a noite vende espetinhos e bebidas no Bar da Dona Tila localizado na Rua Engenheiro Ricardo Franco, no 266, Centro; QUE o interrogado já cumpriu condenação pelo crime de Roubo 2008:
QUE atualmente está usando tornozeleira eletrônica pelo crime de tráfico, acusado erroneamente peta Polícia Militar em 26/11/2021
; QUE fez uma denúncia na corregedoria da Polícia Militar e nesse momento junta cópia da declaração: QUE o interrogado acredita que existe uma perseguição da Polícia Militar, que já o acompanha há algum tempo, em razão de permanecer com o bar aberto além do horário permitido; QUE o interrogado afirma ter sido um pouco intolerante com os policiais nessa época de pandemia, por esse motivo existe essa perseguição: QUE o interrogado não tem nenhum envolvimento com WEVERTON, não o conhece e nega ser o Disciplina da Facção Criminosa do Comando Vermelho, QUE o interrogado relata que seus pais são usuários de drogas, desde quando o interrogado tinha 40 anos de idade e que eles moram na casa dos fundos; QUE o interrogado é filho único e reside na casa da frente juntamente com seu filho e esposa desde 2017, Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.[...]” (Negritou-se)

Em sede judicial, voltou a negar a prática delitiva em questão nos seguintes termos: (Relatório de mídia)

“(...) Que [sou] técnico em celular; (...) Que eu tenho um rendimento na base de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais); (...) Que não [estava usando tornozeleira]; (...) Que o único vício que tenho é de fumar cigarro; (...) Que não [uso entorpecente]; (...) Que eu tomo conta de um bar também na parte da noite e, durante o dia, eu faço compra; Que eu vou no Atacadão, compro bebidas, Que eu não fico parado em casa só mexendo em celular; (...) Que eu procuro ficar no bar durante o dia, fazer só a compra, de noite, eu procuro servir bebida para as pessoas, como lá é um bar comum; Que teve uma abordagem do Sg Igor, juntamente com o Sd Estefano, numa data bem anterior do que na data da prisão, eles informando para mim fechar o bar, porque época de pandemia, eu precisava fechar o bar; (...) Que nisso rolou uma discussão e eles estavam em duas viaturas; Que não rolou discussão da minha parte; Que eu estava tentando conversar de uma maneira para eu deixar o bar aberto, não para que eles fechassem o bar; Que aí eles começaram a falar um monte de coisa, mandando meus clientes ir embora; (...) Que eu comecei a discutir com eles; Que um deles, que foi o Sg Igor, me ameaçando, falando que eu ia ver, eu ia ter; (...) Que fiquei quieto e não discuti mais; (...) Que passou uns dias e na data de 26 de novembro, (...) 00h45min horário da abordagem, eu sai do bar; (...) Que a localização do bar fica na Ricardo Franco, n° 266, Centro Norte; Que a minha localidade de moradia é no Centro Sul; (...) Que o bar é eu e a dona Otila, que a gente toma conta lá, mas o bar é dela; (...) Que na data do dia 26 de novembro, eu sai do bar, estava indo embora para a casa, subi a Voluntários da Pátria, no que eu subi a Voluntários da Pátria, (...) vejo a guarnição parada, com a viatura desligada, na Pedro Celestino, que é onde fica o Grupo de Apoio deles, (...) que fica de frente a prefeitura, e eles estavam parados em frente da quadra; (...) Que deram sinal de parada para mim após o procedimento com o carro de virar a esquerda; Que eles me abordaram, parei normalmente; Que pediram para eu descer do carro, eu desci; (...) Que me revistaram, pediram para eu encostar do lado da parede; (...) Que fiquei encostado na parede, e o Sd Wiliam ficou do meu lado direito, enquanto o Sd Estefano estava fazendo abordagem do carro; (...) Que nisso o Sg Igor perguntou para mim de onde eu estava vindo; Que eu falei para ele que tinha acabando de fechar o bar; Que não falou mais nada, ficou na dele; (...) Que ele chamou o Wiliam que estava do meu lado de canto, conversou com ele; Que não sei o que conversou; Que conversou um pouquinho com o Sd Estefano, que já tinha terminado de fazer a abordagem dentro do carro, verificado se tinha alguma coisa dentro do carro ilícita; (...) Que chamou de novo o Sd Estefano; Que ele já saiu do Sd Estefano e já falou para mim que estava preso; (...) Que ele falou que ia falar para mim lá na delegacia [por qual motivo estava sendo preso]; (...) Que saímos de lá fomos direto para a Companhia da Polícia, que é no CISC Verdão; (...) Que eu fiquei (...) quase uma hora [da manhã] até quatro e meia (...) da manhã dentro da viatura, no porta-malas, enquanto o Sg Igor, o Sd Estefano mais Sd Wiliam ficaram digitando o B.O.; (...) Que eles só me tiraram da viatura para me passar para o pessoal da Civil, que era do lado; (...) Que não [foi encontrado entorpecente comigo]; (...) Que dentro do carro, lá possuía jaqueta, (...) o capacete, (...) um monitor de televisão; (...) Que não encontraram (...) algum tipo de droga dentro do meu carro; (...) Que eu não sei dizer isso, [porque o Weverton disse que comprou droga de mim]; (...) Que não conheço [o Weverton]; (...) Que nunca vi [o Weverton]; (...) Que não [vendi droga para ele]; Que se tivesse ido ao bar para comprar bebida, aí sim; (...) Que não [sou faccionado]; (...) Que [essas denúncias] começou desde o dia que eu discuti com eles (policiais); (...) Que sim, não tem outra explicação [para eles estarem em perseguindo]; (...) Que sim, claro, [conhecia esses policiais]; (...) Que lá da Companhia mesmo [que conheço esses policiais]; Que a Companhia fica próximo ao estabelecimento, não dá 01km (um quilometro); (...) Que ali é passagem deles; Que diariamente eles sabem que eu fico ali; (...) Que ali é uma região de bar, então, ali tem um comércio; Que durante o dia funciona-se restaurante, durante a noite funciona um bar; Que a gente fica aberto até umas 22h30min, 22h; Que passado esse horário, já não dá mais movimento no Centro, então a gente tem que fechar; (...) Que das seis em diante [que trabalho lá]; Que a gente ‘toca’ espetinho também; (...) Que seis da tarde até as 10h [da noite]; (...) Que celular, quando sobra um tempinho, eu deixo de lado, porque o ganho é pouco, não é tanto; Que quando tem serviço, a gente faz [serviço de celular]; (...) Que sim, [nego que conheço o Weverton e em relação a acusação, foi uma armação dos policiais em decorrência de uma discussão anterior que tive com eles]; (...) Que sim, [nego a imputação de tráfico]; (...) Que o que eu descrevi (...) foi uma narração desde o começo, desde o dia da perseguição, que eles estavam me perseguindo; (...) Que nesse dia foi por causa que eles queriam fechar o bar; (...) Que foi dia 26 de novembro, 00h45min [que eles me levaram preso]; (...) Que a data que eles me conduziram para a delegacia foi no dia 26; Que eu tenho conhecimento dessa data; (...) Que eu não sei dizer [se esse fato tem relação com os fatos narrados na denúncia]; (...) Que sim, nessa data do dia 26 de novembro aí [eu fiquei preso]; (...) Que eles me colocaram tráfico lá; (...) Que nunca usei tornozeleira; (...) Que devido a essa data que eles me colocaram [tornozeleira]; (...) Que eu estou olhando ele (Weverton) aqui, eu não conheço ele; Que eu não vi ele; Que, às vezes, ele pode ter ido lá no bar, ter comprado alguma coisa; Que eu me recordo, eu não tenho convivência com ele (Weverton); (...) Que não, negativo, [não vendi droga para ele]; (...) Que não tenho ideia [porque ele falou que comprou droga comigo], não tem nem como isso aí; (...) Que não, [nunca vendi droga]; (...) Que não tenho ideia [das acusações feitas pelo réu e pelos policiais militares e civil], mas são bastante acusações fortes; (...) Que não tenho ideia [do motivo todo desse complô feito contra mim]; (...) Que eu tenho meu pai e tenho minha mãe, eles são dependentes químicos; (...) Que já juntei dinheiro junto com meus tios, eu já viajei junto com meu pai para ele fazer tratamento para fora, em Tocantins; (...) Que o que eu estou tentando dizer (...) é que eu tenho meu pai e minha mãe e que eu não tenho como eu ser traficante; (...) Que em uma data bem anterior, não me recordo a data, eles (policiais militares) estavam querendo que eu fechasse o bar, fazendo um show praticamente na frente; Que começou com gesto de um jeito implicando, depois começou a virar discussão, teve, porém, ameaça; (...) Que eu tive a honra e o prazer de deixar eles lá na Corregedoria, de denunciar eles; (...) Que na data que eu fui intimado para ir lá na delegacia, eu citei também, falei para eles que eles foram totalmente elevados; (...) Que em uma viatura estava o Sd Rocha, que na outra viatura juntamente com o Sd Estefano, Sd Wiliam e o Sg Igor; (...) Que sim, claro, [todos eles me conhecem], que eu fico lá no bar; (...) Que sabem [que sou dono do bar]; (...) Que não, [nunca vi o Weverton]; (...) Que também não [vendi droga para ele]; (...) Que não [vendo droga]; (...).”

Depreende-se, que o primeiro recorrente [Fernando Lopes] sustenta que os policiais em questão o perseguem em virtude de uma discussão pretérita, pelo fato de que, meses antes, o mesmo ter contrariado ordem e, por conta da pandemia, ter mantido o seu estabelecimento comercial aberto passado do horário permitido, fator que culminou, inclusive, em registro de ocorrência por parte do mesmo na corregedoria Geral da Policia Militar, conforme documento encartado no Id. 141399696-fls.02/03.

Contudo, tenho eu tal argumento não comporta amparo, pois, a prisão do segundo recorrente [Weverton] se deu em 15 de novembro de 2021, sendo a prisão do primeiro [Fernando Lopes] no dia seguinte 16 de novembro de 2021, esta, por obvio, em decorrência de diligências e declarações prestadas pelo corréu Weverton.

A prisão do apelante decorreu de fatos concatenados, que demonstram ser ele o autor do crime de tráfico de entorpecentes apurado nos autos.

A propósito é o entendimento jurisprudencial do STJ:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. INEVIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA OU DINHEIRO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA. RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO. 1. Este Superior Tribunal tem decidido que é possível, nos casos de não apreensão da droga, que a condenação pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seja embasada em extensa prova documental e testemunhal produzida durante a instrução criminal que demonstrem o envolvimento com organização criminosa acusada do delito (AgRg no AREsp n. 293.492/MT, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/9/2014). 2. Não sendo possível atestar, de plano, a falta de justa causa para a ação penal, incabível, nesta via, o seu trancamento. 3. O histórico criminal do agente, a revelar fundado receio de reiteração na prática criminosa, autoriza, por si só, o decreto de prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Recurso em habeas corpus improvido”.(STJ RECURSO EM HABEAS CORPUS No 57.434 – SP, Ministro Sebastião Reis Júnior,

data do julgamento 03/9/2015).

Assim, a pretensão absolutória dos recorrentes não encontram amparo no cotejo dos autos.

Avançando no tema, acerca do pedido de desclassificação da conduta realizado pelo segundo recorrente [Weverton], é cediço, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da lei de drogas, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

Conforme já mencionado, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em especial porque, como visto disse que comprou
0,780 g (setecentos e oitenta gramas) de maconha
, situação que demonstra a uma, estreita relação com o mundo do tráfico.

Outrossim, o fato de o apelante declarar-se usuário de drogas não exclui a sua condição de traficante, pois é
comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros. A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuários dos recorrentes em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A propósito, a Jurisprudência:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Não destoa desse entendimento, o TJMT

“[...] Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe [...]”
(Acórdão n. 581685, APR 20110110968752, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA, 1a Turma Criminal, julgado em 19/04/2012, DJ 04/05/2012 p. 322).

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes e coerentes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que o pedido desclassificatório não encontra fundamento.

2.

DA DOSIMETRIA.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal, vejamos:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Dispõe a obra de Fernando da Costa Tourinho Filho,
in
Processo Penal, Editora Saraiva, vol.4, pág. 175:

“(...) a sentença é uma declaração de vontade emitida pelo Juiz e, também, o resultado de uma atividade mental (cf. Derecho procesal civil, p.300) [...] A sentença, desse modo, não é apenas um ato de inteligência, um lavor intelectual, mas, também, um ato de vontade, porquanto ela exprime uma ordem que nada mais é senão aquela mesma ordem genérica, abstrata e hipotética, prevista na lei, que se transmuda em concreta.”

De acordo com o exposto cima, dispõe o Supremo Tribunal Federal - STF:

“A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF - HC: 104850 SC , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação.)

Nesta senda, dispõe o Col. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"[...]
à dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada
"
(AgRg no HC 343.128/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 31/05/2016).

Para adequada análise dos pedidos, transcrevo a sentença na parte a que alude: (ID.141399741)

“DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

A)

DO ACUSADO WEVERTON ROBERTO DA SILVA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do age
nte".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
in casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
780 g (setecentos e oitenta gramas) de maconha
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido, eis o seguinte aresto:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DUAS APELANTES – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA DA TRAFICÂNCIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA – PENA-BASE – EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO PRÓPRIA DO TIPO PENAL – PENA ALTERADA – RETIRADA DA CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA É ARGUMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAR A PENA-BASE – 50G (CINQUENTA GRAMAS) DE COCAÍNA E 500G (QUINHENTAS GRAMAS) DE MACONHA – AUMENTO DESPROPORCIONAL DA PENA-BASE – DESCABIMENTO – AUMENTO ADEQUADO – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4o, ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – APLICAÇÃO DO SURSIS – INOCORRÊNCIA – NÃO SATISFAZEM OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 77 DA MATRIZ PENAL – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Não há que falar-se em desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante das apelantes e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Por sua vez, a circunstância judicial da culpabilidade considerada negativamente pelo Julgador para a fixação da pena-base não deve prevalecer, pois falece de fundamentação idônea, afrontando o artigo 93, IX, da Carta Magna, uma vez que utilizou-se argumentos próprios do tipo penal.

A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – 50g (cinquenta gramas) de cocaína e 500g (quinhentas gramas) de maconha, é motivação idônea para majorar a pena-base
, no mais, "[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

[...] O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. [...] (HC 478.748/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019).

Incabível a aplicação do tráfico privilegiado, tendo em vista que não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, as apelantes, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas.

Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda quando este foi fixado em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

As apelantes não satisfazem os requisitos previstos no artigo 77 da Matriz Penal, tendo em vista que restaram condenadas a reprimenda superior ao exigido pela lei.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação. (N.U 0005607-10.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022, Publicado no DJE 31/01/2022)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes criminais e RELATÓRIO DA SITUAÇÃO PROCESSUAL EXECUTÓRIA extraído do Executivo de Pena n° 3221-18.2019.811.0042 (SEEU), que acompanham a presente, que o acusado possui em seu desfavor uma condenação com trânsito em julgado, no entanto, deixo de considera-la nesta fase, sendo certo que será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar
bis in idem.

Por oportuno, destaco que, embora o r. juízo da Vara de Execução Penal tenha extinto a punibilidade do réu, no dia 17 de novembro de 2021, em decorrência de seu cumprimento, não decorreu o prazo depurador descrito no artigo 64, inciso I, do Código Penal.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias multa
.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, reconheço a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu proferida nos Autos no 0001444-39.2016.8.12.0021, que tramitou perante o r. juízo da Comarca de Três Lagoas/MS, e que foi fiscalizada no Executivo de Pena n° 3221-18.2019.811.0042, razão pelo qual
MAJORO
a pena-base em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
.

Sendo assim,
FIXO
a pena, nesta fase, em
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que registra uma
condenação com trânsito em julgado
, bem como responde a uma ação penal na Comarca de Juína/MT pela suposta prática de crime contra a vida.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE ATESTADA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – REGIME PRISIONAL DIFERENTE DO FECHADO – IMPERTINÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – APELO DESPROVIDO.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há consentimento expresso do morador, hipótese que é prevista na Constituição Federal e enseja a validade das diligências e das provas obtidas.

Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam à acusada e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, não há falar em prolação de édito absolutório.

O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche dos injustos.

A valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal justifica o aumento da pena privativa de liberdade em apenas 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, quantum este que é adequado para a repressão e a prevenção do crime.

Demonstrado nos autos que a agente é reincidente em crime doloso e cumpria pena no momento da nova conduta delitiva, fica evidenciado que ela se dedica às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Embora a pena fixada não ultrapasse os 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da reprimenda imposta diante da reincidência da acusada.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais. (N.U 1006440-91.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

Somado a isso, nota-se que o réu não comprovou exercer atividade lícita e, ademais disso, já era conhecido pelos policiais militares que efetuaram sua prisão por realizar a mercancia de entorpecente na região central da cidade, na modalidade ‘formiguinha’. Inclusive, esse fato também foi ratificado pelo investigador de polícia ANDERSON, que diligenciou
in loco
e entrevistou trabalhadores locais.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
WEVERTON ROBERTO DA SILVA
, no patamar de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2o, “a” e § 3°, do Código Penal, e, ainda, considerando a reincidência do réu, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 382, § 2o do CPP, a progressão de regime do condenado se dará após o cumprimento de 2/5 da pena (40%), de modo que o mesmo alcançará o requisito objetivo para progressão de pena
para o regime semiaberto em 04/03/2024
, uma vez que se encontra custodiado desde 15/11/2021.

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA:

Da análise dos autos, verifico que o sentenciado teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva, no dia 16/11/2021, nos Autos n° 1016982-31.2021.8.11.0042 (PJe).

No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes (garantia da ordem pública), já que, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (780g de maconha), que exterioriza da gravidade de sua conduta (Enunciado Orientativo n° 25 do Eg. TJ/MT), referida medida também serve para conter sua reiteração criminosa, visto que é reincidente (Enunciado Orientativo n° 06 do Eg. TJ/MT).

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação.

Nesse sentido, eis a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE DROGAS. PRISÃO MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE
PERMANECEU PRESO
DURANTE A
INSTRUÇÃO
DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública. A decretação da prisão preventiva, bem como a negativa ao direito de
recorrer
em
liberdade
foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga apreendida ? 145,74 g de cocaína ?, o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes ? em 94 porções individuais, prontas para venda ?, bem como ao fato de o réu possuir outros registros criminais, inclusive pela suposta prática do narcotráfico, demonstra risco ao meio social, recomendando a custódia cautelar.

2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva.

3
. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 603774/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0198191-7, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 22/09/2020)
.
(destaquei)

A propósito, eis o Enunciado Orientativo n° 50 do Eg. TJ/MT:

“50. A motivação
per relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte,
nego ao acusado o direito de apelar em liberdade
.

Por se tratar de processo que o condenado aguardará preso o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ,
DETERMINO
a expedição de Guia de Execução Provisória.

[...]

B)

DO ACUSADO FERNANDO LOPES LATORRACA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do age
nte".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
in casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
780 g (setecentos e oitenta gramas) de maconha
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido, eis os seguintes arestos:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PLEITO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – INFORMAÇÕES ANÔNIMAS NOTICIANDO A MERCANCIA POR PARTE DO RÉU – DEFERIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS ALIADOS À APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA E BALANÇA DE PRECISÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – ENUNCIADO ORIENTATIVO No 8 DA TCCR DO TJMT – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (550G DE MACONHA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 3) RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO E CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO DESPROVIDO.

1) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico, se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, porquanto os depoimentos harmônicos dos policiais noticiando que receberam informações anônimas acerca da mercancia por parte do réu, que motivou o deferimento de busca e apreensão domiciliar, aliado à apreensão de significativa quantidade de droga e uma balança de precisão na residência do agente, desbancam a sua negativa de autoria, não deixando dúvida quanto à traficância por ele exercida.

2) Não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do réu, se desfavorável a quantidade de droga apreendida (550g de maconha), demonstrando maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.
3) A existência de processos criminais em andamento, embora não caracterizem reincidência, podem denotar dedicação às atividades criminosas, circunstância apta a justificar a negativa da minorante do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, ante o não preenchimento do seu requisito legal.

4) Recurso desprovido. (N.U 0003770-22.2017.8.11.0002, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – TESE SUBSIDIÁRIA DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA (750G DE MACONHA) – EVENTUAL DEPENDÊNCIA QUÍMICA QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA AO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ESPECIAL RELATIVA À NATUREZA E QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS –PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE AUMENTO – DOSIMETRIA ESCORREITA – 3) PRETENSA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – RÉU REINCIDENTE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – APELO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e de desclassificação para a infração penal do art. 28 da Lei de Tóxicos, quando não se comprova a alardeada dependência química do réu e, de outro lado, o conjunto fático-probatório evidencia a pratica do tráfico ilícito de entorpecentes, notadamente pelos depoimentos prestados pelos policiais militares que participaram da diligência, bem como pelos relatos da polícia civil acerca do tráfego intenso de pessoas e veículos na residência do acusado, principalmente em período noturno, os quais se coadunam com a apreensão de considerável quantidade de maconha - 3 (três) tijolos, pesando ao todo 750g - convergindo para a demonstração de que o acusado não se trata de mero usuário de drogas.

2) Não há como reduzir-se a pena-base para o mínimo legal, pois a natureza e a subida quantidade da droga apreendida [750g de maconha], constituem fundamentação idônea para a exasperação da reprimenda basilar, nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/06.

3) A reincidência afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

4) Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se os requisitos elencados nos incisos I e II do art. 44 do Código Penal não estão preenchidos. (N.U 0019145-16.2012.8.11.0042, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos
antecedentes
criminais, denota-se pelos antecedentes criminais e RELATÓRIO DA SITUAÇÃO PROCESSUAL EXECUTÓRIA extraído do Executivo de Pena n° 0004983-55.2008.811.0042 (SEEU), que acompanham a presente, que o acusado possui em seu desfavor uma condenação com trânsito em julgado, no entanto, deixo de considera-la nesta fase, sendo certo que será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar
bis in idem.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias multa
.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, reconheço a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu proferida nos Autos no. 0007804-03.2006.8.11.0042, que tramitou perante o r. juízo da 5a Vara Criminal desta Comarca, e está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n° 0004983-55.2008.811.0042, razão pelo qual
MAJORO
a pena-base em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
.

Sendo assim,
FIXO
a pena, nesta fase, em
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que registra uma
condenação com trânsito em julgado
, bem como responde a outra ação penal pela prática de crime análogo ao presente.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIZAÇÃO DA PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE ATESTADA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPERTINÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – REGIME PRISIONAL DIFERENTE DO FECHADO – IMPERTINÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – APELO DESPROVIDO.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há consentimento expresso do morador, hipótese que é prevista na Constituição Federal e enseja a validade das diligências e das provas obtidas.

Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam à acusada e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, não há falar em prolação de édito absolutório.

O julgador deve, ao individualizar as penas, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja razoavelmente necessária e satisfatória para reproche dos injustos.

A valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal justifica o aumento da pena privativa de liberdade em apenas 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, quantum este que é adequado para a repressão e a prevenção do crime.

Demonstrado nos autos que a agente é reincidente em crime doloso e cumpria pena no momento da nova conduta delitiva, fica evidenciado que ela se dedica às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Embora a pena fixada não ultrapasse os 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da reprimenda imposta diante da reincidência da acusada.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais. (N.U 1006440-91.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

Somado a isso, nota-se que o réu FERNANDO já era conhecido pelos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do codenunciado WEVERTON, como sendo a pessoa responsável por comandar a mercancia de entorpecente no Centro desta cidade, fato este, inclusive, ratificado pelo investigador de polícia ANDERSON, ao ter declarado que o mesmo era alvo de investigação da DRE – Delegacia de Repressão a Entorpecentes.

Ademais disso, o próprio corréu WEVERTON afirmou, em juízo, que já havia comprado entorpecente do acusado FERNANDO outras vezes, assim como asseverou que o mesmo é faccionado.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
FERNANDO LOPES LATORRACA
, no patamar de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2o, “a” e § 3°, do Código Penal, e, ainda, considerando a reincidência do réu, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Considerando que o condenado respondeu o processo em liberdade,
PERMITO-LHE
aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Considerando que o condenado aguardará em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso,
DEIXO
de determinar a expedição de guia de execução provisória, nos termos do que dispõe o art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ.

DISPOSIÇÕES COMUNS:

Da sentença,
INTIMEM-SE
o Ministério Público, as defesas e os condenados, pessoalmente, indagando a estes sobre o desejo de recorrer, o que será feito mediante termo, tudo a teor do artigo 416, parágrafo único da CNGCGJ/MT.

Após o trânsito em julgado
:

COMUNIQUE-SE
ao Tribunal Regional Eleitoral, ao Cartório Eleitoral respectivo, aos Institutos de Identificação e demais órgãos de praxe.

EXPEÇAM-SE
as Guias de Recolhimento e
ENCAMINHEM-NAS
ao Juízo Competente.
OBSERVE-SE
a detração penal.

PROCEDA-SE
a incineração das substâncias entorpecentes apreendidas, devendo a autoridade policial trazer ao processo o respectivo auto.

RESTITUA-SE
ao réu WEVERTON o alvará de soltura que foi apreendido em seu poder. Para tanto,
INTIME-O
, pessoalmente, para, no prazo de 05 dias, reavê-lo. Contudo, decorrido o prazo mencionado sem qualquer manifestação,
DETERMINO
, desde já, que se proceda sua destruição.

CONDENO
o réu WEVERTON ao pagamento das custas e despesas processuais, no entanto, deixo de cobrá-las na forma do disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

CONDENO
o réu FERNANDO ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 1⁄2 (um meio), vez que foi patrocinado por advogado constituído e, ademais, não comprovou sua hipossuficiência.

Após, arquivem-se os presentes com as baixas e anotações de praxe.[...]”

3. DAS RAZÕES DO PRIMEIRO APELANTE FERNANDO LOPES LATORRACA – DA REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PRETEXTADOS.

Na primeira fase de fixação da pena, o magistrado sentenciante fixou a reprimenda em 03 (três) meses acima do mínimo legal previsto para o delito, em razão da quantidade de droga apreendida.

É cediço, quando da fixação da reprimenda basilar no que tange ao delito de tráfico de entorpecentes, além da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, há de ser observada a natureza e a quantidade da droga apreendida conforme disposto no artigo 42: “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

No caso, o apelante foi condenado por ter fornecido 780g (setecentos e oitenta gramas) de maconha ao segundo recorrente Weverton, ou seja, mais de meio quilo de droga, fator que autoriza a necessidade de maior reprovabilidade da conduta perpetrada pelo acusado.

À propósito, transcrevo o entendimento jurisprudencial:

“[...]À motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a
quantidade
e a
natureza
de
drogas
, diante da gravidade concreta da conduta, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.” (N.U 1001417-94.2020.8.11.0031, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 29/03/2023)

E ainda, é o aresto

“[...]Nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é correto o aumento das penas-base dos crimes de Tráfico e de Associação para tal finalidade, fundado na quantidade da droga apreendida (500g de maconha);” (TJMT - N.U 0014288-38.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Vice-presidência, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 24/08/2021 - Destacou-se)

Neste contexto, considerando a quantidade de droga apreendida, não há reparo a ser feito na fixação da reprimenda-base do apelante,
máxime
porque fixada em atenção aos ditames legais e observância a estrita proporcionalidade com a gravidade do crime praticado.

Contudo, com relação a valoração negativa da agravante da reincidência aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, tenho que o decote não comporta acolhimento, pois,

consta a existência de condenação definitiva do réu proferida na Ação Penal no. 0007804-03.2006.8.11.0042, que tramitou perante o juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, conforme Processo Executivo de Pena n°. 0004983-55.2008.811.0042, de modo que, entre a condenação por crime anterior não foi respeitado o período depurador entre a data do cumprimento da pena e a da infração posterior.

Com efeito, também não há o que se falar em alteração de regime para o aberto como pede a defesa do primeiro recorrente.

Assim, na dialética do dosimetria penal estabelecida, não há qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime

4.DAS RAZÕES DO SEGUNDO RECORRENTE WEVERTON ROBERTO DA SILVA – DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS NO SEU GRAU MÁXIMO.

A defesa pretende a aplicação da minorante de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 no seu grau máximo.

A artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006, enumera a presença cumulativa dos seguintes requisitos para a aplicação da redução de pena, como sendo: a primariedade do agente, a ausência de antecedentes desabonadores, não dedicação a atividades criminosas e não participação em organização criminosa.

Não foi reconhecida a aplicação do referido benefício, isto porque o recorrente se dedica à atividade criminosa, já que registra uma
co
ndenação com trânsito em julgado
, bem como responde a uma ação penal na Comarca de Juína/MT pela suposta prática de crime contra a vida.

Assim, é o STJ:

“[...]Impossível a concessão do benefício do
tráfico

privilegiado
considerando, principalmente, a
reincidência
, pois tratando-se “de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).

No mesmo sentido, o TJMT:

“[...]A
reincidência
, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário” (STJ, HC no 393.862/DF).
(N.U 1031151-43.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)

Neste particular, o inconformismo da defesa não prospera.

5.DO ALEGADO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DIVERSO DO FECHADO POR AMBOS OS RECORRENTES.

Rogam pela fixação de regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado

No caso, verifica-se que as penas de ambos os acusados foram fixadas em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, patamar que, conforme o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP, implicaria, em regra, no estabelecimento do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Todavia, neste particular,
ambos são reincidentes
, de modo que, de acordo com as disposições do referido art. 33 do Estatuto Repressor, o regime inicial deve ser o fechado.

Nesse sentido é o aresto do TJMT:

“[...]Mantida a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão e por se tratar de réu reincidente, imperiosa a manutenção de regime fechado.” (TJMT - N.U 0033473- 09.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021)

6.DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto em benefício de FERNANDO LOPES LATORRACA e

WEVERTON ROBERTO DA SILVA, respectivamente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023