Tribunal: TJMT
Processo: 1009829-04.2020.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA EXPRESSA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA –– RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
A existência de cargos vagos e disponíveis para provimento, decorrentes de exonerações e desistência de candidatos, gera direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas inicialmente ofertadas.
Recurso não provido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009829-04.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDRE APARECIDO FERRUCI - CPF: 908.465.161-87 (APELADO), KAROLAINE CRISTINA ALMANDES DE FRANCA - CPF: 017.716.331-31 (ADVOGADO), DORIANE JUREMA PSENDZIUK CARVALHO - CPF: 696.244.700-06 (ADVOGADO), Prefeita de Várzea Grande Lucimar Campos (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA , EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada))

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA EXPRESSA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA –– RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A existência de cargos vagos e disponíveis para provimento, decorrentes de exonerações e desistência de candidatos, gera direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas inicialmente ofertadas.

Recurso não provido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Várzea Grande/MT
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1009829-04.2020.8.11.0002 impetrado por
André Aparecido Ferruci
, concedeu a segurança vindicada a qual objetivava a imediata nomeação e posse do autor no cargo de Fiscal Tributário da Receita Municipal no prazo de 05 (cinco) dias.

Em suas curtas razões recursais, sustenta o apelante, em suma, que nada obstante “
a demonstração nos autos da vacância do primeiro colocado, mediante declaração de sua renúncia à posse
, (...)
outros dois candidatos classificados, na posição 14a e 04a - PCD, foram convocados e empossados antes do ora requerente, qual seja os candidatos César Thadeu Moraes de Alencar e Alexandro Pereira dos Santos, conforme liminar proferida em outros autos
(...)
fatos estes que contrariam o argumento acerca da existência de vacância
”.

Afiança que
“não há que se falar em direito líquido e certo
(...)
à nomeação e posse imediata, diante da ausência do cargo a ser preenchido pela Administração Pública”.

Argumenta, que “
por se tratar de matéria afeta ao mérito administrativo, o momento da convocação de candidatos aprovados dentro do número de vagas é o prazo de validade do concurso, o qual fora devidamente realizado em todos as áreas, conforme a conveniência e necessidade da Administração
”.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença (Id. 161208657, fl.05).

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 161208661).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo não provimento do recurso, com a consequente ratificação da sentença (Id. 168861669, fl.05).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Várzea Grande/MT
em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que concedeu a segurança vindicada no
mandamus
para determinar a imediata nomeação e posse do impetrante no cargo de Fiscal Tributário da Receita Municipal no prazo de 05 (cinco) dias.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...)
o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Pois bem. Ressai dos autos, que
André Aparecido Ferruci
realizou Concurso Público regido pelo Edital no 02/2017, de 27 de novembro de 2017, para o cargo de cargo de Fiscal Tributário da Receita Municipal, promovido pelo Município de Várzea Grande/MT.

O aludido certame ofereceu a totalidade de 15 (quinze) vagas, sendo 13 (treze) para ampla concorrência e 02 (duas) para PCD, sendo que o impetrante, obteve a 3a (terceira) colocação, isto é, fora das 02 (duas) vagas oferecidas na listagem para a qual concorreu.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas previstas no edital
não garante
o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima' (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público
convola-se
em direito subjetivo à nomeação, somente quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

In casu
, verifica-se que o impetrante ora apelado obteve êxito em comprovar que o 1o (primeiro) colocado para o grupo PCD, Ariel Afonso Pinho, desistiu formalmente do cargo em questão, consoante se infere do “Termo de Desistência de Nomeação” (Id. 161207667) e do Processo Administrativo no 660847/20 anexado aos autos (Id. 161207667, fl.02).

Como é cediço, para que a desistência tenha a aptidão de gerar direito de outros candidatos galgarem posições na fila da ordem classificatória do concurso, necessário que tal
desistência seja expressa.

Dito de outro modo, o não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza,
per si
, renúncia tácita à
nomeação
, sendo indispensável a apresentação de
desistência

expressa

exatamente como ocorrera no caso concreto.

Neste sentido, por diversas vezes já se posicionou esta Egrégia Corte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A
NOMEAÇÃO
- PRETERIÇÃO A
NOMEAÇÃO
DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –
DESISTÊNCIA
TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS
NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de
nomeação
em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido
expresso
de
desistência
.
(N.U 1045148-81.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022)

Por outro lado, impositivo declinar ainda, que diferentemente do que pretende fazer crer a Municipalidade apelante, a existência de nomeação e posse de outro candidato classificado em posição inferior, em razão de determinação judicial,
não possui o condão
de afastar

o direito subjetivo à nomeação do apelado, uma vez que tal fato não altera
a ordem classificatória
obtida no certame, dada a inexistência de ato espontâneo praticado pela Administração Pública.

Neste sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL –– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ADVOGADO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –
NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE

ORDEM

JUDICIAL
–
AUSÊNCIA DE

QUEBRA DA

ORDEM CLASSIFICATÓRIA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A aprovação de candidato em concurso público no cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente de cumprimento de
ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração.

(N.U 0024313-94.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

Dessa forma, tendo em mente a constatação de desistência expressa de candidato mais bem classificado, patente o direito o direito subjetivo à nomeação do impetrante ora apelado, razão pela qual a manutenção da sentença é medida de rigor.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e em sede de remessa necessária
RATIFICO
integralmente o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023