Tribunal: TJMT
Processo: 1014261-51.2017.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014261-51.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0004-53 (APELANTE), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), FERNANDA ANSELMO TARSITANO - CPF: 333.682.118-54 (ADVOGADO), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0001-00 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0004-53 (APELADO), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), FERNANDA ANSELMO TARSITANO - CPF: 333.682.118-54 (ADVOGADO), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0001-00 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO; PROVEU PARCIALMENTE DA EMPRESA E RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA –
TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF -

RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO E DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022).

2. Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

3. Recurso do ente público desprovido e recurso da empresa parcialmente provida. Sentença mantida nos demais termos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA

APELADO (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Eduardo Calmon De Almeida Cezar, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar que as Autoridades Impetradas suspendam exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e de Serviços incidente sobre as transferências de bens e mercadorias do estabelecimento da Impetrante para os demais estabelecimentos do mesmo titular (matriz e demais filiais), nos termos da Súmula no 166, do STJ.

Como causa de pedir recursal, sustenta a 1o apelante
CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA
sustenta que “não há como prosperar o fundamento de que as operações realizadas deverão ser analisadas caso a caso e que para não incidência do imposto deverão ocorrer o preenchimento de certos requisitos. Isto porque, o MM. magistrado, já analisou o caso de forma individualizada e proferiu decisão consignando a ilegalidade da incidência da referida exação”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para impedir autuação e apreensão futura pela Fazenda Pública.

Contrarrazões no id. 75703978.

Por sua vez, o 2o apelante
ESTADO DE MATO GROSSO
suscitou preliminarmente a inadequação da via eleita, pois o intuito da impetrante é obter salvo conduto e imunidade fiscal de qualquer ato de fiscalização no transporte de mercadorias (gado).

Afirma que a operação está sujeita à tributação, conforme LC n. 87/1996

e que a invocada súmula 166 do STJ é anterior à edição da Lei Kandir e que tal entendimento resta ultrapassado.

Ao final, requer o provimento do recurso para denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 75703984.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento dos recursos e pela retificação parcial da sentença para corrigir o comando sentencial em razão da inexigibilidade do imposto, não se tratando de hipótese de suspensão.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R– DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Estado de Mato Grosso arguiu que a impetração do presente
writ
seria a via inadequada, ao argumento de que se trata de mandado de segurança contra atos futuros e incertos, tratando-se de verdadeiro salvo conduto.

Todavia, a irresignação não merece prosperar, uma vez que a impetração do presente
writ
não se deu contra lei em tese, tampouco configura o mandado de segurança preventivo um salvo conduto aplicável genericamente a todo e qualquer caso futuro da mesma espécie.

Não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

Em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Nessa perspectiva, há entendimento deste Tribunal de Justiça que “
o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder
” (N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023).

Logo, existindo a ofensa ou o risco de iminente ofensa à direito líquido e certo em decorrência de ato rotineiro do fisco, não há ofensa à súmula 266 do STF, tampouco há inadequação da via eleita.

Assim,
rejeito a preliminar arguida
.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu parcialmente a segurança para determinar que as Autoridades Impetradas suspendam exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e de Serviços incidente sobre as transferências de bens e mercadorias do estabelecimento da Impetrante para os demais estabelecimentos do mesmo titular (matriz e demais filiais), nos termos da Súmula no 166, do STJ.

Extrai-se dos autos que o presente mandado de segurança impetrado por
CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA
em face
CHEFE DO POSTO FISCAL DE COCALINHO
e do
DELEGADO DA DELEGACIA DE POLÍCIA FAZENDÁRIA
, com objetivo de garantir o direito de transferir o gado e/ou mercadorias de uma propriedade para outra sem a incidência de ICMS por se tratar de mercadoria da mesma pessoa.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à legalidade ou

não da exigência de ICMS no transporte de mercadorias entre estabelecimentos da própria pessoa, bem como a impossibilidade de atuação dos agentes fiscais em qualquer operação futura.

A empresa apresentou nos autos documentos a existência da matriz em outro estado e a filial localizada neste estado, em que há nas descrições a criação de bovinos, exceto para corte e leite, bem como o recolhimento de ICMS em operações.

Nessa perspectiva, há demonstração suficiente da realização de transferência de semoventes (bovinos) entre seus próprios estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, conforme documentos anexos a exordial.

Com efeito, as provas carreadas pela apelada corroboram que o direito invocado é provável, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no STJ, o mero deslocamento de mercadorias entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade das mesmas, não constitui fato gerador do ICMS.

Em que pese autoridade coatora alegar que qualquer operação de saída de mercadorias é passível de tributação, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

Nesse sentido, foi sumulado por meio do enunciado sumular no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

Aliás, embora a Súmula seja anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular -, o entendimento adotado na mencionada súmula veio a ser convalidado pelo mesmo STJ na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, TEMA 259/STJ, nos seguintes termos:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case ARE 1255885
,

Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”, conforme ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Logo, dúvidas não há quanto a ilegalidade da cobrança de ICMS na no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que fora do estado, razão pela qual neste quesito a sentença deve ser mantida.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

(N.U 1023356-66.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)

Por outro lado, esclareço que, embora a exigência do recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante seja indevida, não se pode impedir a fiscalização do Ente Público, pois tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte), deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

Por fim, no tocante à pendência de julgamento da ADC no 49 no STF, é certo que no julgamento da mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade não há qualquer determinação para suspensão dos processos no âmbito nacional, razão pela qual não há impedimento para seu julgamento.

Ante o exposto:

a)
conheço do recurso do Estado de Mato Grosso e lhe nego provimento;

b)
conheço do recurso da empresa e lhe dou parcial provimento
, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador;

c) em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014261-51.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0004-53 (APELANTE), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), FERNANDA ANSELMO TARSITANO - CPF: 333.682.118-54 (ADVOGADO), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0001-00 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0004-53 (APELADO), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), FERNANDA ANSELMO TARSITANO - CPF: 333.682.118-54 (ADVOGADO), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA. - CNPJ: 05.413.768/0001-00 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO; PROVEU PARCIALMENTE DA EMPRESA E RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA –
TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF -

RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO E DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022).

2. Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

3. Recurso do ente público desprovido e recurso da empresa parcialmente provida. Sentença mantida nos demais termos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA

APELADO (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Eduardo Calmon De Almeida Cezar, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar que as Autoridades Impetradas suspendam exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e de Serviços incidente sobre as transferências de bens e mercadorias do estabelecimento da Impetrante para os demais estabelecimentos do mesmo titular (matriz e demais filiais), nos termos da Súmula no 166, do STJ.

Como causa de pedir recursal, sustenta a 1o apelante
CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA
sustenta que “não há como prosperar o fundamento de que as operações realizadas deverão ser analisadas caso a caso e que para não incidência do imposto deverão ocorrer o preenchimento de certos requisitos. Isto porque, o MM. magistrado, já analisou o caso de forma individualizada e proferiu decisão consignando a ilegalidade da incidência da referida exação”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para impedir autuação e apreensão futura pela Fazenda Pública.

Contrarrazões no id. 75703978.

Por sua vez, o 2o apelante
ESTADO DE MATO GROSSO
suscitou preliminarmente a inadequação da via eleita, pois o intuito da impetrante é obter salvo conduto e imunidade fiscal de qualquer ato de fiscalização no transporte de mercadorias (gado).

Afirma que a operação está sujeita à tributação, conforme LC n. 87/1996

e que a invocada súmula 166 do STJ é anterior à edição da Lei Kandir e que tal entendimento resta ultrapassado.

Ao final, requer o provimento do recurso para denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 75703984.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento dos recursos e pela retificação parcial da sentença para corrigir o comando sentencial em razão da inexigibilidade do imposto, não se tratando de hipótese de suspensão.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R– DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Estado de Mato Grosso arguiu que a impetração do presente
writ
seria a via inadequada, ao argumento de que se trata de mandado de segurança contra atos futuros e incertos, tratando-se de verdadeiro salvo conduto.

Todavia, a irresignação não merece prosperar, uma vez que a impetração do presente
writ
não se deu contra lei em tese, tampouco configura o mandado de segurança preventivo um salvo conduto aplicável genericamente a todo e qualquer caso futuro da mesma espécie.

Não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

Em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Nessa perspectiva, há entendimento deste Tribunal de Justiça que “
o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder
” (N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023).

Logo, existindo a ofensa ou o risco de iminente ofensa à direito líquido e certo em decorrência de ato rotineiro do fisco, não há ofensa à súmula 266 do STF, tampouco há inadequação da via eleita.

Assim,
rejeito a preliminar arguida
.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu parcialmente a segurança para determinar que as Autoridades Impetradas suspendam exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e de Serviços incidente sobre as transferências de bens e mercadorias do estabelecimento da Impetrante para os demais estabelecimentos do mesmo titular (matriz e demais filiais), nos termos da Súmula no 166, do STJ.

Extrai-se dos autos que o presente mandado de segurança impetrado por
CASA BRANCA AGRO-PASTORIL LTDA
em face
CHEFE DO POSTO FISCAL DE COCALINHO
e do
DELEGADO DA DELEGACIA DE POLÍCIA FAZENDÁRIA
, com objetivo de garantir o direito de transferir o gado e/ou mercadorias de uma propriedade para outra sem a incidência de ICMS por se tratar de mercadoria da mesma pessoa.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à legalidade ou

não da exigência de ICMS no transporte de mercadorias entre estabelecimentos da própria pessoa, bem como a impossibilidade de atuação dos agentes fiscais em qualquer operação futura.

A empresa apresentou nos autos documentos a existência da matriz em outro estado e a filial localizada neste estado, em que há nas descrições a criação de bovinos, exceto para corte e leite, bem como o recolhimento de ICMS em operações.

Nessa perspectiva, há demonstração suficiente da realização de transferência de semoventes (bovinos) entre seus próprios estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, conforme documentos anexos a exordial.

Com efeito, as provas carreadas pela apelada corroboram que o direito invocado é provável, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no STJ, o mero deslocamento de mercadorias entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade das mesmas, não constitui fato gerador do ICMS.

Em que pese autoridade coatora alegar que qualquer operação de saída de mercadorias é passível de tributação, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

Nesse sentido, foi sumulado por meio do enunciado sumular no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

Aliás, embora a Súmula seja anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular -, o entendimento adotado na mencionada súmula veio a ser convalidado pelo mesmo STJ na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, TEMA 259/STJ, nos seguintes termos:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case ARE 1255885
,

Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”, conforme ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Logo, dúvidas não há quanto a ilegalidade da cobrança de ICMS na no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que fora do estado, razão pela qual neste quesito a sentença deve ser mantida.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

(N.U 1023356-66.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)

Por outro lado, esclareço que, embora a exigência do recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante seja indevida, não se pode impedir a fiscalização do Ente Público, pois tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte), deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

Por fim, no tocante à pendência de julgamento da ADC no 49 no STF, é certo que no julgamento da mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade não há qualquer determinação para suspensão dos processos no âmbito nacional, razão pela qual não há impedimento para seu julgamento.

Ante o exposto:

a)
conheço do recurso do Estado de Mato Grosso e lhe nego provimento;

b)
conheço do recurso da empresa e lhe dou parcial provimento
, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador;

c) em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023