Tribunal: TJMT
Processo: 0017701-43.2015.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA – Contrato de Abertura de Conta e Termo de Opção - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DO CREDOR PARA SE MANIFESTAR ACERCA DE FATO IMPEDITIVO AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 9o, 10 E 487, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CPC – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO PROVIDO.
O artigo 10 do novo Código de Processo Civil veda o "fundamento-surpresa", ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício, configurando verdadeiro dever de consulta do juiz, concedendo às partes prévia discussão da matéria não debatida. Portanto, proferida decisão calcada em "fundamento-surpresa", deve ser reconhecida a nulidade do pronunciamento judicial, por violação à garantia da ampla defesa.
Deve o credor ser previamente intimado para opor eventual fato impeditivo à incidência da prescrição, na forma do que dispõe os arts. 10 c/c 487, parágrafo único do CPC.
O STJ no Recurso Especial n. 1.604.412/SC prevê que antes a declaração da prescrição intercorrente não dispensa a prévia intimação da parte interessada para opor eventual argumento para afastar a incidência deste instituto jurídico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0017701-43.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO - CNPJ: 01.701.201/0001-89 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), CRISTIANA VASCONCELOS BORGES MARTINS - CPF: 445.849.701-49 (ADVOGADO), KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO - CNPJ: 01.701.201/0001-89 (REPRESENTANTE), MARILENE SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 201.712.261-00 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO

MONITÓRIA –
Contrato de Abertura de Conta e Termo de Opção

-
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DO CREDOR PARA SE MANIFESTAR ACERCA DE FATO IMPEDITIVO AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 9o, 10 E 487, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CPC –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA

PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO PROVIDO.

O artigo 10 do novo Código de Processo Civil veda o "fundamento-surpresa", ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício, configurando verdadeiro dever de consulta do juiz, concedendo às partes prévia discussão da matéria não debatida. Portanto, proferida decisão calcada em "fundamento-surpresa", deve ser reconhecida a nulidade do pronunciamento judicial, por violação à garantia da ampla defesa.

Deve o credor ser previamente intimado para opor eventual fato impeditivo à incidência da prescrição, na forma do que dispõe
os arts. 10
c/c 487, parágrafo único do CPC.

O STJ no Recurso Especial n. 1.604.412/SC prevê que antes a declaração da prescrição intercorrente não dispensa a prévia intimação da parte interessada para opor eventual argumento para afastar a incidência deste instituto jurídico.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0017701-43.2015.8.11.0041

APELANTE:
KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO

APELADO: MARILENE SILVA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível,
interposto
por
KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO
, contra sentença proferida pelo
Juízo da 3.a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Cuiabá/MT que, nos
autos da Ação Monitória n.o

0017701-43.2015.8.11.0041 código 988036
, proposta em desfavor de
MARILENE SILVA DE OLIVEIRA
, que julgou extinta a ação, com resolução de mérito, reconhecendo a ocorrência de prescrição intercorrente, na forma do art. 487, II, do CPC.

Em suas razões (id no 167117772) o banco apelante alega,
preliminarmente, a nulidade da sentença por “error in procedendo”; posto que o juiz sentenciou precipitadamente o feito, sem antes intimar

o apelante para se manifestar quanto a suposta ocorrência de tal instituto,
violando o parágrafo único do art. 487, bem como os arts. 9o e 10o do CPC, que vedam o julgador de proferir qualquer decisão sem que tenha sido dado às partes a oportunidade de exercer o contraditório.

Aduz a Jurisprudência pátria (inclusive deste Egrégio Tribunal de Justiça) é pacífica em anular a sentença quando evidente a violação ao Art. 487, parágrafo único do CPC.

Defende o desacerto da sentença, porquanto contraria dispositivos legais, já que sempre diligenciou no feito, tomando todas as providências necessárias para promover o andamento do processo.

Pontua que o Juízo
a quo
não considerou a alteração da legislação processual à época com advento do Novo CPC e, ainda o Código Civil de 2002. Consigna não ser necessária a citação válida para interromper a prescrição, “visto que o Apelante promoveu no tempo correto, cujo aperfeiçoamento não ocorreu por fato alheio a sua vontade”.

Destaca que “o Art. 202, I do CPC dispõe que a interrupção da prescrição ocorre pelo despacho inicial do juiz quando a parte promover a citação no prazo estabelecido legalmente. No caso, a parte apelante promoveu a citação no prazo legal, de modo que o dispositivo não condiciona a interrupção da citação à diligência positiva”.

Assevera que “o pedido para citação por edital possui como requisito essencial o esgotamento das tentativas ordinárias para citação pessoal. Portanto, evidente que o longo decurso do prazo é intrínseco a tal requisito, fato este que não pode ser atribuído ao apelante.”

Salienta que não houve negligência para proceder com a citação da parte adversa, visto que empreendida inúmeras diligências na tentativa de localizar a parte devedora e bens penhoráveis, portanto, o reconhecimento da prescrição, no caso em apreço, encontra óbice na Súmula n° 106, do STJ.

Prequestiona a Súmula no 106 do STJ, bem como violação aos Art. 202, inciso I do CC/2002 e Arts. 9a, 10, 240, § 1o, 487, parágrafo único, todos do CPC, para eventual interposição de Recurso Especial

Desse modo, requer a reforma da decisão para o fim de cassar a sentença, determinando o prosseguimento da Ação

Monitória, diante da ausência de prévia intimação da parte apelante, para manifestar sobre a prescrição, violando-se frontalmente o disposto nos Arts. 9o, 10 e, em especial, 487, parágrafo único todos do CPC, prequestionando a matéria para fins de interposição de recurso especial e extraordinário.

Não foram ofertadas contrarrazões, conforme certidão constante no id no 174717664.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA – ERROR IN PROCEDENDO)

Inicialmente, preenchidos os requisitos legais, recebo o recurso de apelação, em seu duplo efeito.

Conforme relatado, o presente recurso é contra sentença proferida
pelo MM Juiz de Direito da 3a Vara Especializada em Direito Bancária da Comarca de Cuiabá que,

nos
autos da Ação Monitória n.o

0017701-43.2015.8.11.0041 código 988036
, proposta em desfavor de
MARILENE SILVA DE OLIVEIRA
, que julgou extinta a ação, com resolução de mérito, reconhecendo a ocorrência de prescrição intercorrente, na forma do art. 487, II, do CPC.

Em suas razões (id no 167117772) o banco apelante alega,
preliminarmente, a nulidade da sentença por “error in procedendo”; posto que o juiz sentenciou precipitadamente o feito, sem antes intimar

o apelante para se manifestar quanto a suposta ocorrência de tal instituto,
violando o parágrafo único do art. 487, bem como os arts. 9o e 10o do CPC, que vedam o julgador de proferir qualquer decisão sem que tenha sido dado às partes a oportunidade de exercer o contraditório.

Pois bem.

Na origem, cuida-se de ação monitória ajuizada em 17/04/2015 (id no 167118778), em que o banco, aqui apelante, objetiva receber a quantia de
R$ 74.973,22, representada por contrato de abertura de conta e termo de opção no 2333219500 (id no 167118778)

É cediço que o novo Código de Processo Civil colocou freios ao magistrado, impedindo-o de decidir, mesmo nas questões de ordem pública e que deva conhecer de ofício, sem antes não dar ciência a parte para se manifestar nos autos.

Criou-se, portanto, em face da vigência do atual CPC, o que os doutrinadores pátrios passaram a anotar como princípio da não surpresa ás partes.

Esta questão vem disciplinada pelo artigo 10 do Código de Processo Civil.

“
O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício
.”

Trata-se de consequência lógica e necessária de outros princípios constitucionais, o contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LV da Constituição), inclusive com reflexos no dever de fundamentação (art. 93, IX, da Constituição).

Não pode o Juiz surpreender as partes, de modo que tudo precisa ser debatido antes que o juiz decida. Obviamente que há as exceções decorrentes da urgência do caso concreto (parágrafo único do art. 9o do CPC), porém são exceções, e assim sendo é preciso conhecer bem a regra: o juiz não pode decidir nada antes que as partes tenham a oportunidade de debater, entre elas e com o Juiz, as questões do processo, sendo assim se o juiz eventualmente, como lamentavelmente tem ocorrido, desrespeitar a não surpresa, tem-se uma decisão nula, por ofensa a uma regra essencial ao novo processo civil.

No caso dos autos, no entanto, referida cautela não foi observada pelo juízo singular, prolatando a sentença
(id no 167117767) e vindo a reconhecer a prescrição intercorrente, de ofício, sem a observância do princípio do contraditório, da Não – Surpresa, e, ainda, do entendimento fixado pelo STJ nos autos do Recurso Especial n. 1.604.412/SC.

O julgamento do recurso mencionado alhures pelo Superior Tribunal de Justiça não deixa dúvidas de que a declaração de prescrição intercorrente não dispensa a prévia intimação da parte interessada para opor eventual argumento para afastar a incidência do instituto.

Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes:

1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002.

1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2o, da Lei 6.830/1980).

1.3 O termo inicial do art. 1.056 do CPC/2015 tem incidência apenas nas hipóteses em que o processo se encontrava suspenso na data da entrada em vigor da novel lei processual, uma vez que não se pode extrair interpretação que viabilize o reinício ou a reabertura de prazo prescricional ocorridos na vigência do revogado CPC/1973 (aplicação irretroativa da norma processual).

1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição.

2. No caso concreto, a despeito de transcorrido mais de uma década após o arquivamento administrativo do processo, não houve a intimação da recorrente a assegurar o exercício oportuno do contraditório.

3. Recurso especial provido.” (negritei)

Com efeito, também
estabelece o parágrafo único do art. 487 do CPC/15 que:
“Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.”

Por sua vez, comentando o citado dispositivo, nos esclarece Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,
in verbis
:

“
Manifestação prévia
. O juiz pode extinguir o processo com fundamentação em decadência e prescrição, de ofício, mas apenas depois de ouvidas as partes – em especial a parte autora, que tem, assim, oportunidade de defender a propositura da ação dentro do prazo decadencial. Ademais, o juiz muito embora seja diretor do processo, não é ditador – mesmo a parte beneficiada com o decreto de prescrição pode ter interesse no seguimento da ação [...]. ”

(Comentários ao Código de Processo Civil/Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade Nery – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015, pág. 1145)

Neste particular, confira-se a lição de
Cristiano Imhof
,
in
Novo código de processo civil comentado, 2a ed., ver., aum. e atual. – São Paulo, Booklaw, 2016, p.752
, in verbis
:

“ Ressalvada a hipótese de improcedência liminar do pedido, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. Observa-se, assim, que este inovador parágrafo único vai ao encontro do art. 10, privilegiando e reforçando a versão moderna do princípio do contraditório. Repise-se que o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício.
”

Desta feita, a questão é objetiva na medida em que há manifesta ofensa ao princípio do contraditório, uma vez que a parte credora deveria ter sido previamente intimada para opor algum fato impeditivo, obstativo ou interruptivo

à incidência da prescrição intercorrente, na forma do Recurso Especial n. 1.604.612/SC, bem como dos arts. 10 c/c 487, parágrafo único do CPC.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO QUE NÃO RECONHECEU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR PARA DAR ANDAMENTO AO PROCESSO. DESNECESSIDADE.
NECESSIDADE, CONTUDO, DE OPORTUNIZAR AO CREDOR A OPOSIÇÃO DE FATOS IMPEDITIVOS DA PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

1. Execução de título extrajudicial no bojo da qual foi proferida decisão que não reconheceu a prescrição intercorrente 2. Conforme consolidado pela 2a Seção do STJ no Incidente de Assunção de Competência no REsp 1.604.412/SC - com a ressalva do entendimento pessoal desta Relatora quanto ao tema -, incide a prescrição intercorrente, nos processos regidos pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado. 3. Segundo a tese majoritária, o termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de 1 (um) ano (aplicação analógica do art. 40, § 2o, da Lei 6.830/1980).
4. Em respeito ao princípio do contraditório, deve o juiz, antes de pronunciar a prescrição intercorrente, intimar o credor-exequente a fim de que possa opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição.
5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.”
(AgInt no AgInt no AREsp 1792242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) (Grifos nossos)

Este eg. Tribunal de Justiça possui entendimento nesse sentido, confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL –

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE – SENTENÇA CASSADA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROCESSAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
A prescrição intercorrente só poderia ser reconhecida no processo executivo se, intimada pessoalmente a parte exequente para dar andamento ao feito, permanecesse inerte. (TJMT – Rac no 72391/2017 – J. em 26.07.2017).”
(TJ-MT 00117621220098110003 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 08/02/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO DE TITULO EXTRAJUDICIAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO AUTOR – NÃO OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO – NECESSIDADE DE RETORNO DO PROCESSO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. (STJ, REsp n. 1604412/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 27/06/2018, DJe 22/08/2018)

Não verificada a prévia intimação do autor para se manifestar acerca da prescrição intercorrente, necessário o retorno do processo à instância de origem, a fim de assegurar o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.
(N.U 1023290-62.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/04/2023, Publicado no DJE 22/04/2023)

Assim, não tendo sido observada as regras dos dispositivos acima mencionados, o que deverá ser dirimido e resolvido em primeiro grau, a anulação da sentença de reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.

Diante de todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para anular a sentença hostilizada e determinar
o retorno dos autos à instância de origem para regular processamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023