Tribunal: TJMT
Processo: 1020198-92.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE EVIDENCIADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA CONSTATADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.
O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora constatados. Decisão Mantida.
Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020198-92.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), T7 COMERCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA - CNPJ: 19.159.319/0001-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), HOMERO HUMBERTO MARCHEZAN AUZANI - CPF: 654.901.691-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, VENCIDO O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO –
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE EVIDENCIADA –
SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA –
R
EQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E DO
PERICULUM IN MORA
CONSTATADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1o, inciso IV, e 170,
caput
e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

R
equisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
constatados. Decisão Mantida.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
/MT, nos autos do
Mandado de Segurança n.o 1031983-25.2022.8.11.0041 que deferiu a liminar pleiteada na inicial, para suspender as penalidades impostas pela medida cautelar administrativa
com o impedimento de emissão de Nota Fiscal Eletrônica via sistema SEFAZ.

Aduz que,
“
a Impetrante pretende afastar a aplicação da Resolução 07/2008 – SEFAZ de maneira genérica, o que é inconcebível, uma vez que o
mandamus
não se presta à proteção de direitos eventuais, nem pode ter como escopo fixar regra geral de conduta”.

Sustenta que, o regime cautelar administrativo possui previsão nos artigos 17-H, 17-I e Art. 47-I da
Lei Estadual
n. 7.098/98, regulamentados pelos artigos 914-A a 916 do
RICMS/MT/2014
e
RESOLUÇÃO No 007/2008-SARP, sendo, portanto legal.

Argumenta que,
não há qualquer irregularidade na inclusão do contribuinte inadimplente no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência.

Assevera que, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de reconhecer a legalidade do
Regime Diferenciado de recolhimento de ICMS previsto na Resolução 007/2008.

Assegura que, o
enquadramento da Agravada no Regime Administrativo Cautelar se deu em razão da
prática reiterada de recolhimento a menor de ICMS em suas operações.

Argui que,
o contribuinte realizou e declarou operações no período entre 01/11/2020 a 31/12/2021, cujo montante do imposto totalizou R$ 332.565,41, todavia recolheu apenas o valor de R$ 11.503,07
.

Pondera que,
no regime especial cautelar o Contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir Notas Fiscais Avulsas em cada operação, não tendo, dessa forma, que se falar em sanção política.

Pontua que,
a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem entendimento pacificado no sentido de ser legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no regime cautela administrativo.

Afirma que, não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar no
mandamus
.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão objurgada, indeferindo a liminar pleiteada na inicial da ação mandamental.

A medida emergencial foi parcialmente deferida
.

Contra essa decisão foi interposto o recurso de agravo interno.

A parte Agravada não apresentou contrarrazões.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que deferiu a liminar pleiteada na ação mandamental para o fim de suspender a penalidade imposta pela medida cautelar administrativa
.

Com efeito, a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

In casu,
o recorrente entende que os requisitos para a concessão da liminar não se encontram presente sob os fundamentos que,
seria
legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no Regime Especial de Fiscalização, com as seguintes determinações: 01) recolhimento de forma antecipada e em cada operação do tributo estadual; 02) suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica; 03) possibilidade de emissão de nota fiscal avulsa perante a SEFAZ-MT em cada operação.

Sobre o assunto, sabe-se que esta e. Corte tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes,
em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada
, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”.
(TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução no 007 /2008/ SARP /SEFAZ,
haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo
, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”.
(TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)

No entanto, na vertente hipótese, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, foi aplicado ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS, para suspender a emissão de Nota Fiscal eletrônica e exigir que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, como cito:

“
Art. 915

Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres
.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

Art. 916 do RICMS.
A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE
On-Line
ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV –
emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento
, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

[...]

§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:

I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;

II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;

III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.

§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.

§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas”.

“
Art. 216 do RICMS.
A Secretaria de Fazenda utilizará
Nota Fiscal Avulsa
, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão.
(v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.

Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso alegue que está apenas utilizando do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), tenho, por ora, que a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NFe) e/ou
Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e)
configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio é o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula no 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula no 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Cabe ressaltar que a jurisprudência tem entendido que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, pois acaba obstando o exercício regular da atividade empresarial.

Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que
proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa
.”
(STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)

Destarte, ao que tudo indica, a autoridade coatora, ao aplicar contra a Agravada a penalidade descrita no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS teria violando direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior, restando presente o requisitos do
fumus boni iuris
em relação a esse pedido da inicial.

Igualmente, uma vez que esse tipo de sanção administrativa pode obstar o exercício regular da atividade empresaria, constata-se também o
periculum in mora
em relação a esse ponto.

Em contrapartida deve ser acolhido o pedido recursal no que tange a possibilidade de aplicação do regime cautelar previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, em relação a possibilidade de exigir o recolhimento antecipado do ICMS, uma vez que, ao que tudo indica, não modifica a regra matriz de incidência do tributo.

Assim, os fundamentos apostos no vertente recurso merecem parcial acolhimento.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao vertente recurso
, no sentido de reformar a decisão objurgada, para deferir parcialmente a liminar pleiteada na exordial, apenas para
determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de impedir que a impetrante/agravada emita notas fiscais eletrônica (NF-e) em suas operações comerciais.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela de urgência na seara recursal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Quanto à suspensão da emissão de nota fiscal eletrônica ao contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo, com a obrigação de utilizar nota fiscal avulsa, não importa em impedimento do livre exercício das atividades da empresa, conforme decidiu a Câmara em julgamento com ampliação do quórum:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — SUBMISSÃO DO CONTRIBUINTE AO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — CONTRADITÓRIO DIFERIDO — NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPEDIMENTO DO LIVRE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

A imposição de medida cautelar administrativa sem ouvir, previamente, o contribuinte, não importa em violação ao devido processo legal, por se tratar de hipótese de contraditório diferido.

Ausente prova de impedimento do livre exercício das atividades da empresa, em razão de impossibilidade de emissão de nota fiscal, não há direito líquido e certo a ser amparado.

Recurso provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1015212-79.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, redator p/ acórdão Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 2 de agosto de 2022).

Dessa forma, divirjo do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para dar provimento ao recurso e indeferir a liminar.

VOTO (AGRAVO INTERNO)

Acompanho o eminente Desembargador Relator para julgar prejudicado o agravo interno.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023