Tribunal: TJMT
Processo: 1005567-50.2016.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ZORTEA CONSTRUÇOES - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – INEXIGIBILIDADE – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO PROVIDO.
APELAÇÃO CÍVEL – PRÉ-MOLDADOS ZORTEA – FABRICAÇÃO DE PRODUTOS E DISPONIBILIZAÇÃO AO MERCADO EM GERAL – ICMS DEVIDO – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INOCORRÊNCIA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – EXEGESE DO INCISO IV, DO ART. 174, DO CTN – APELO DESPROVIDO.
Ausente demonstração de que a aquisição de insumos, precedendo a cobrança de ICMS pela empresa Pré-moldados Zortea estava vinculada a fabricação de pré-moldados para uso em obras por valor global, não há falar na ilegalidade da cobrança.
Demonstrado pela recorrente Zortea Construções que os materiais adquiridos eram utilizados em suas obras de construção civil, não há falar na incidência do ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
:1005567-50.2016.8.11.0002

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL]

RELATOR:
DES(A).MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

TURMA JULGADORA:
[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

PARTE(S):
[ZORTEA CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 83.693.366/0005-44 (APELANTE), LEONARDO FURTADO LOUBET - CPF: 891.270.721-34 (ADVOGADO), ABDU RAHMAN HOMMAID - CPF: 032.952.481-09 (ADVOGADO), PREMOLDADOS ZORTEA LTDA - CNPJ: 07.725.945/0002-09 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), WILSON VIEIRA LOUBET - CPF: 051.445.581-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, aSEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVOdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE ZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA. E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE PREMOLDADOS ZORTEA LTDA." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Jose Zuquim Nogueira (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
ZORTEA CONSTRUÇOES
- AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – INEXIGIBILIDADE – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL –
PRÉ-MOLDADOS ZORTEA
– FABRICAÇÃO DE PRODUTOS E DISPONIBILIZAÇÃO AO MERCADO EM GERAL – ICMS DEVIDO – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INOCORRÊNCIA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – EXEGESE DO INCISO IV, DO ART. 174, DO CTN – APELO DESPROVIDO.

Ausente demonstração de que a aquisição de insumos, precedendo a cobrança de ICMS pela empresa Pré-moldados
Zortea
estava vinculada a fabricação de pré-moldados para uso em obras por valor global, não há falar na ilegalidade da cobrança.

Demonstrado pela recorrente
Zortea
Construções que os materiais adquiridos eram utilizados em suas obras de construção civil, não há falar na incidência do ICMS.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
PREMOLDADOS ZORTEA LTDA E OUTRO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, o qual julgou improcedente a ação, condenando os requerentes ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões, explica a Apelante que, foram cobradas no passado pelo Estado para pagarem um suposto ICMS exigível, tendo aderido ao “FUNEDS” e feito o pagamento dessa alegada dívida que, depois, este Sodalício o declarou inconstitucional. Na
sequencia
, o Estado voltou-se contra elas para cobrar o ICMS “cheio”, isto é, todos os valores ao seu ver exigíveis. Contudo, as recorrentes não são contribuintes de ICMS e estão amparadas por decisões judiciais nesse sentido, portanto, não são devedoras nem de ICMS, nem muito menos de “resíduo” de “FUNEDS”.

Assevera que, “o que se pede neste recurso é que este e. Tribunal se digne a examinar as questões trazidas pelas apelantes, envolvendo a inexigibilidade da obrigação tributária como um todo que foi paga no “FUNEDS”, e que depois deu ensejo à cobrança do “resíduo”. E nesse contexto o pronunciamento de inconstitucionalidade do “FUNEDS” por parte deste c. Tribunal de Justiça não afeta em absolutamente nada a procedência do pedido quanto a esse fundamento autônomo da causa”.

Enfatiza que, “da documentação juntada aos autos, tanto a ZORTÉA CONSTRUÇÕES, quanto a PREMOLDADOS ZORTÉA sofreram por parte do Estado cobranças que se materializaram via “TI” (termos de intimação), “DAR” (documento de arrecadação) ou mesmo “TAD” (termos de apreensão). Elas, à época, optaram por pagar esses valores, via sistema “FUNEDS”, a fim de colocar um ponto final no assunto”.

Destaca que, “os bens por ela recebidos de outros Estados são materiais empregados nas suas obras, dela não poderia ser exigido ICMS a pretexto algum, nem mesmo o “ICMS diferencial de alíquota”, porque, insista-se, ela não realiza operação de compra e venda de cimento, tijolos ou telhas, mas sim emprega esses materiais na prestação dos seus serviços de engenharia”.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do Apelo, para reformar a sentença, reconhecendo a inexigibilidade da obrigação tributária imposta pelo Estado, haja vista o descabimento do ICMS sobre empresas de construção civil (matéria já sumulada)
e também
a existência de ordens judiciais obstativas de cobrança, com a consequente anulação dos débitos discutidos e a ordem para restituição das quantias pagas.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do apelo.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-geral de Justiça.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO WILSON VIEIRA LOUBET, OAB/MS 4899-O.

Vou ser muito su
scinto, então, diante da colocação do desembargador Mário Kono
.
É aquela tese de
empresa de construção civil, não paga ICMS, conforme o Tribunal reconhece

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Senhor Advogado,

Desculpe
interrompê-lo
em sua sustentação oral,

me
parece que a ementa ficou confusa,

Em meu
voto,
não sei se lhe atende em partes, mas
estou dando provimento em partes
justamente para declarar a inexigibilidade dos débitos tributários da empresa recorrente,
ZORTEA CONSTRUCOES LTDA, por ser empresa não contribuinte do ICMS, mas, mantendo-se inalterada sentença
nos demais pontos.

Há algo a mais que o senhor advogado queria esclarecer
, deseja fazer a
efetiva sustentação
oral ?

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO WILSON VIEIRA LOUBET, OAB/MS 4899-O.

Senhor desembargador,

Eu penso que
não, porque

a sentença na verdade não ela não examinou a minha tese, que é a que estou
entendendo que o senhor está acolhendo, e é justamente de que o FUNED.

O que nós estamos discutindo aqui é oriundo a empresa parcelou dívida de

ICMS, então
,
embora essa tenha sido
discutido, a
inicial
foi a discussão sobre o parcelamento em si, mas na emenda antes do estado ser citado, eu emendei a inicial e disse:
olha a empresa é de construção civil.

A
ideia do
acessório segue
o principal. Se ela não é obrigada a pagar o ICMS como principal, ela não é obrigada a pagar como acessório
FUNEDS.

É
só é só a ilegibilidade da dívida que eu busco
, senhor desembargador.

Se for nesses termos o voto, me dou por satisfeito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL)
:

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o VOGAL):

Excelentíssimo senhor
Relator,

Com relação
à empresa
ZORTEA CONSTRUCOES LTDA, estou de acordo com o seu voto
para declara a inexigibilidade dos créditos
.

No que tange à
PREMOLDADOS ZORTEA LTDA,
realmente seria uma isenção caso viesse para os altos prova de que a atividade desenvolvida, a fabricação dos seus tijolos, fosse para
uso em obras do valor global, situação que não há circulação de
mercadoria tampouco oferta para o público em geral.

Mas, isso não
restou demonstrado nos autos, de forma que, v
oto no sentido
de declarar a
inexibilidade
dos créditos em relação ZORTEA CONSTRUCOES LTDA e mantenho
exigibilidade em relação
PREMOLDADOS ZORTEA LTDA por falta de provas.

É como voto.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO WILSON VIEIRA LOUBET, OAB/MS 4899-O.

Eu juntei no processo a decisão judicial que favorece também a

PREMOLDADOS ZORTEA LTDA
, e lá sua excelência, o juiz, disse que ela faz justamente obras
de construção civil também.

Embora tenha na razão social “e Transportes”, a nossa
discussão, Des. José Zuquim, só para esclarecer, é só na parte da cobrança do ICMS, a pretexto de comercialização de
mercadorias.
C
oisa que não
acontece.

E
ntão
, era só
esse esclarecimento que eu gostaria de fazer
.

Obrigado.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Farei a revisitação dos autos e trarei o voto
na próxima sessão, da semana que vem.

Sanarei essa dúvida do que foi abordado
a respeito da forma de apresentação da PREMOLDADOS ZORTEA LTDA.

Fica adiado o julgamento.

EM
12 DE DEZEMBRO DE 2023:

ADIADO O JULGAMENTO PARA PRÓXIMA SESSÃO A PEDIDO DO RELATOR." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Jose Zuquim Nogueira (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

SESSÃO DE
19 DE DEZEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Extrai-se dos autos que, ZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA e PREMOLDADOS E TRANSPORTES ZORTEA LTDA ajuizaram Ação Anulatória de Débitos Fiscais em desfavor do Estado de Mato Grosso requerendo, em suma, fossem anulados os débitos fiscais contidos no item A9 da exordial.

Da sentença recorrida, em síntese, extrai-se que:

“[...]Pontue-se, inicialmente, que as questões trazidas pelas requerentes, em sede de chamamento do feito à ordem, relativas à manifestação do Estado na fase de provas tratar-se, em verdade, de peça contestatória e não haver manifestação do Estado sobre a emenda à inicial, não constituem motivo bastante para implicar em eventual nulidade processual. A uma, porque, embora revel, pode o Estado manifestar-se, ainda que na fase de provas, dado que os direitos tutelados na causa são indisponíveis, não cabendo a presunção da veracidade da peça inicial. A duas, especificamente ao segundo ponto, não há prejuízo à parte contrária sobre o pedido de emenda à inicial, dado que teve acesso aos autos e, com isso, obteve oportunidade para manifestar sobre os fatos e pedidos feitos ao longo da tramitação do processo. No que tange à instrução probatória é de se reconhecer sua desnecessidade. Como as próprias partes já abordaram, o caso é de julgamento antecipado do mérito, uma vez que as provas são suficientes para a compreensão e resolução do pedido, notadamente porque se referem à matéria eminentemente de natureza jurídica. Logo, aplica-se o disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Feitas essas observações, voltado ao mérito da causa, observa-se que a pretensão não merece a procedência almejada. Importa esclarecer que a notificação da Fazenda Pública, objeto de questionamento, tem por fundamento o cumprimento da decisão judicial lançada nos autos da ADI no. 100642/2013, e ADI no 62120/2015, que declarou inconstitucional a Lei 9.481/2010 e os artigos 11 a 13 da Lei no 10.236/2014, o que ensejou o cancelamento do parcelamento, com a restituição do valor originariamente devido com o abatimento do valor pago. De fato, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 100642/2013, em 26/06/2014, declarou, a inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 9.481/2010, com efeitos
ex

tunc
, e, por arrastamento, do Decreto Estadual n. 526/2011. Isso porque, nas palavras do Des. Alberto Ferreira de Souza, referida norma fora editada com “o desiderato único de veicular, de maneira velada, a concessão de anistia e remissão de créditos tributários, de modo que não há falar-se em feição social quando os contribuintes em geral estão a experimentar grave lesão ao interesse público primário de garantir a regular arrecadação de tributos, tendo em vista os benefícios fiscais concedidos irregularmente àqueles que se encontravam inadimplentes” (ADI 10642/2013 – Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza). Ressalte-se que no referido acórdão restou determinado à “autoridade administrativa fiscal, diante da atividade vinculada, sob pena de responsabilidade funcional, adotar as providências necessárias ao levantamento, apuração e cobranças devidas”, o que implicou na expedição das Notificações para Cumprimento de Ordem Judicial, informando o cancelamento dos parcelamentos firmados, com os respectivos estornos das reduções irregularmente concedidas, bem como o saldo de valores recolhidos pelo contribuinte em cada um dos contratos de parcelamento cancelados. Não bastasse, o Relator da ADI 10642/2013, com relação aos efeitos
ex

tunc
da decisão que declarou a inconstitucionalidade da mencionada legislação estadual, ao apreciar o Agravo Regimental no 96612/2014 (interposto da decisão proferida na ADI 100642/2013), entendeu que os princípios da boa-fé e da segurança jurídica “não se sobrepõem aos princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade (específica), da moralidade administrativa e da indisponibilidade da coisa pública (...) já que os danos sociais emergentes se mostram incomensuráveis (suportados, inclusive, pelos municípios – vulneração do princípio constitucional de repartição de receitas), fato que está, a nosso aviso, a obstar a modulação colimada” (
AgR
96612/2014, Des. Alberto Ferreira de Souza, Tribunal Pleno, Julgado em 23/10/2014, Publicado no DJE 06/02/2015). Ademais, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, ou seja, a probabilidade milita em favor do Fisco, que apenas podem ser infirmados quando comprovado algum vício na sua confecção, o que não se verifica na espécie. Nesse cenário, consoante já abordado na apreciação sumária do pedido (id. 4479569), impertinente delimitar o alcance da coisa julgada material de acórdão prolatado por órgão colegiado (ADI no 100642/2013), sob pena de usurpação de competência. A propósito: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ART. 151, V, DO CTN - AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. I - Para o deferimento do pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em ação. anulatória de débito fiscal, devem concorrer a probabilidade do direito invocado pelo autor e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. II – Notificação de débito fiscal efetuada pela Fazenda Pública Estadual em razão do cancelamento do parcelamento do débito fiscal, ante a declaração de inconstitucionalidade da Lei que instituiu o FUNEDS, com efeitos
ex

tunc
. III – A cobrança pelo Fisco Estadual se deu em decorrência da determinação contida no voto condutor da ADI No 100642/2013, no sentido de que deve ‘a autoridade administrativa fiscal, diante da atividade vinculada, sob pena de responsabilidade funcional, adotar as providências necessárias ao levantamento, apuração e cobranças devidas’, o que afasta a probabilidade do direito. IV – Recurso desprovido.” (TJMT, N. U. 1000611-60.2017.8.11.0000, Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, J. 17.12.2018) Forte nesses fundamentos, o Estado-Juiz resolve o mérito da ação (artigo 487, inciso I, do CPC), por julgar improcedente o pedido, restando prejudicado, por conseguinte, a reconsideração do pedido liminar de tutela antecipada outrora indeferido (id. 5002945) e o requerimento de emenda à inicial (id. 4750150). Por corolário, condenam-se as requerentes ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.”

O cerne da questão subsiste em aferir a legitimidade de lançamento do tributo, que havia sido objeto de remissão/anistia, face ao reconhecimento da inconstitucionalidade do Programa de Recuperação de Créditos da Fazenda Pública Estadual (REFAZ) e do Fundo Estadual de Desenvolvimento Social (FUNEDS), bem como eventual prescrição da pretensão de cobrança.

Nos autos da ADI 100642/2013 e ADI 62120/2015, o Tribunal Pleno desta Egrégia Corte de Justiça julgou inconstitucional a Lei Estadual que instituiu o Fundo Estadual de Desenvolvimento Social e dispositivos da Lei Estadual que instituiu o Programa de Recuperação de Créditos da Fazenda Pública Estadual e seus decretos regulamentadores, com efeitos
ex

tunc
.

Conforme consignado pelo Relator da ADI 100642/2013, declarada a nulidade das remissões e anistias promovidas pelo Fisco Estadual, eventuais créditos passaram a existir regularmente, constituindo verdadeiro dever da Administração, sob pena de responsabilidade, adotar as providências necessárias à cobrança devida.

Destarte, eventual ato de anistia ou remissão foram considerados como inexistentes, retornando os tributos ao seustatus quo ante, ou seja, como devidos.

Todavia,
perscrutando
os documentos afetos a recorrenteZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA, de fato, trata-se de empresa de engenharia civil, logo,não há falar na incidência de cobrança de ICMS interestadual sobre a aquisição de produtos em outros estados da Federação, notadamente porque, tais insumos são adquiridos para utilização em suas obras de engenharia.

A propósito, foram trazidas à lume provas suficientes de que a aquisição de tais produtos foram utilizados em suas obras, conforme se infere das notas fiscais e demais documentos analisados.

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício, como cito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.o 7.098/98 – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Por não ser considerada contribuinte do ICMS, para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua no ramo da construção civil deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo, com a aplicação da alíquota própria para consumidor final, sob pena de multa prevista no art. 45, X, f, da Lei n.o 7.098/98. (TJ-MT - APL: 00341853620158110041 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 21/01/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 29/01/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – NÃO INCIDÊNCIA - INSUMOS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL – COMPROVAÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MESMOS ÍNDICES PELOS QUAIS A FAZENDA PÚBLICA REMUNERA SEU CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TERMO INICIAL JUROS DE MORA - TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (SÚMULA 188, STJ) - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por aquela Corte: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ). A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo. Conforme Súmula 188 do STJ, “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”. (TJ-MT 00023307820118110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 11/08/2021, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 17/08/2021)”.

Ao arremate, não obstante tenha havido o adimplemento de obrigação tributária, mediante adesão ao FUNEDS – outrora declarado inconstitucional por este Sodalício –, infere-se que, os débitos destacados nos avisos de cobrança são relativos ao ICMS e, portanto, indevidos. Todavia, não há falar na incidência de decisão que determine a sua restituição, posto que, tal pleito não restou requerido pelo Apelante em sua exordial.

Já em relação à empresa PREMOLDADOS E TRANSPORTES ZORTEA LTDA, razão não lhe assiste.

Da Sétima alteração do contrato social desta, infere-se que, a sociedade tem por objeto social a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, fabricação de artefatos de cimento para uso na construção civil, fabricação de estruturas metálicas para telhados; montagem de estruturas metálicas e pré-moldados de concreto armado; e construção civil.

Em consulta ao sítio eletrônico da empresa recorrente, infere-se a existência de fabricação de produtos e sua disponibilização ao mercado em geral, como se vê dos prints colacionados abaixo. (https://www.premoldadoszortea.com.br/, acesso em 17/12/2023).

Tela de celular com publicação numa rede social

Descrição gerada automaticamente com confiança média

Interface gráfica do usuário,
Aplicativo

Descrição gerada automaticamente

Nos termos da jurisprudência pátria, só não incide o ICMS nas atividades por ela desenvolvidas, se a fabricação se der para uso em obras por valor global, situação em que não há circulação de mercadoria, tampouco para oferta para o público em geral, situação não demonstrada na espécie, ônus que lhe competia, a teor do art. 333, do CPC.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. PRÉ-MOLDADOS FABRICADOS PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA. UTILIZAÇÃO NA OBRA. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA FATO GERADOR DO TRIBUTO. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Nos termos da jurisprudência, "Este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que '[...] não incide o ICMS no fornecimento de peças pré-moldadas produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador desse tributo' (
AgRg
no Ag 1.130.668/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 6/8/2009,
DJe
24/8/2009)" (STJ,
AgRg
no
AREsp
836.340/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF/3a Região), SEGUNDA TURMA,
DJe
de 13/04/2016). Em igual sentido: STJ,
AgRg
no Ag 1.130.668/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,
DJe
de 24/08/2009 II. Agravo Regimental improvido. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 366041 RS 2013/0214064-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 16/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
26/08/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA – ICMS – CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL – CONTRATAÇÃO DE PRÉ MOLDADOS PARA CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÃO ESPECÍFICA – CONTRATO REFERENTE À OBRIGAÇÃO DE FAZER – HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-MS - AC: 08326456620228120001 Campo Grande, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 17/08/2023, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 18/08/2023).

Com relação à alegada prescrição de tais créditos, nos termos do Código Tributário Nacional, a prescrição se interrompe por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Para aderir ao programa de parcelamento fiscal, o contribuinte reconheceu o débito junto ao Fisco; da notificação n. 243583/54/28/2016, relativo à empresa PREMOLDADOS E TRANSPORTES ZORTÉA LTDA, infere-se que, os débitos ali contidos fazem referência ao período de 2009 a 2011.

É certo que, esses créditos foram objeto de parcelamento realizados no âmbito das leis deflagradas inconstitucionais – e que à época beneficiaram a recorrente e, em razão desse fato, tiveram o prazo prescricional suspenso até o ano de 2015, quando sobreveio ojulgamentoda ADIN 62120/2015, a qual teve como ponto nodal a análise dos parcelamentos realizados no âmbito da Lei 10.236/2014.

Dessa forma, ao sobrevir ojulgamentoda mencionada demanda, que declarou a inconstitucionalidade dos
arts
. 11, 12, 13, todos da Lei 10.236/2014, como consequência lógica, ocorreu o cancelamento dos parcelamentos concedidos, de modo que a adesão ainda que nula, em decorrência do efeito
ex

tunc
, intrínseco da ação direta de inconstitucionalidade, não se efetivou, recuperando o Fisco Estadual o direito de perquirir o débito tributário em litígio.

Por conseguinte, tem-se que o prazo prescricional foi interrompido
no momento em que
a apelante confessou a dívida, conforme previsto no art. 174, inciso IV do CTN.

Por oportuno, colacionado o entendimento deste Sodalício,in
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO –PARCELAMENTO DE DÉBITOS NO ÂMBITO DOS BENEFÍCIOS ORIUNDOS DO FUNEDS (FUNDO ESTADUAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL) INSTITUÍDO PELA LEI N. 9.481/2010 E LEI N. 10.236/2014 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL PLENO DO TJMT –
ADIs
100642 E 62120/2015 – EFEITOS EX TUNC – DESCONSTITUIÇÃO DO PARCELAMENTO – LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ESTABELECEU A COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DO CTN)- QUITAÇÃO DO DÉBITO COM UTILIZAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO FUNEDS – FUNDO DECLARADO INCONSTITUCIONAL – DESCARACTERIZAÇÃO DA SATISFAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1 -A adesão a parcelamento da dívida fiscal, por constituir ato inequívoco de reconhecimento da dívida tributária pelo contribuinte, interrompe a prescrição para cobrança do crédito, nos moldes prelecionados pelo artigo 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN. 2 - Créditos quitados por meio dos benefícios oriundos do Fundo Estadual de Desenvolvimento Social de Mato Grosso, declarado inconstitucional pelo Pleno do TJMT (
ADIs
100642/2013 e ADI 62120/2015), não possuem qualquer efeito jurídico, pois, com a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex

tunc
, a satisfação do crédito fica descaracterizada, não havendo que se falar em compensação ou restituição de indébito. 3 - Recurso conhecido e desprovido.” (N.U 1002085-40.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2022,
Publicado
no DJE 10/06/2022)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PARCELAMENTO DE DÉBITOS NO ÂMBITO DOS BENEFÍCIOS ORIUNDOS DO FUNEDS (FUNDO ESTADUAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL) INSTITUÍDO PELA LEI N. 9.481/2010 E LEI N. 10.236/2014 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL PLENO DO TJMT –
ADIns
100642/2013 E 62120/2015 – EFEITOS EX TUNC – DESCONSTITUIÇÃO DO PARCELAMENTO – LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ESTABELECEU A COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DO CTN) – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. 1. A adesão a parcelamento da dívida fiscal, por constituir ato inequívoco de reconhecimento da dívida tributária pelo contribuinte, interrompe a prescrição para cobrança do crédito, nos moldes prelecionados pelo artigo 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN. 2. Créditos quitados por meio dos benefícios oriundos do Fundo Estadual de Desenvolvimento Social de Mato Grosso, declarado inconstitucional pelo Pleno do TJMT (
ADIs
100642/2013 e ADI 62120/2015), não possuem qualquer efeito jurídico, pois, com a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex

tunc
, a satisfação do crédito fica descaracterizada, não havendo que se falar em compensação ou restituição de indébito. 3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC. (N.U 1039853-63.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2023,
Publicado
no DJE 17/07/2023)”.

Com efeito,uma vez que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN, o prazo prescricional não correu durante o período compreendido entre a adesão ao parcelamento e a declaração de inconstitucionalidade da lei, razão pela qual não há que se falar na ocorrência de prescrição na espécie.

Com essas considerações, conheço eDOU PROVIMENTO EM PARTEao Apelo, para declarar a inexigibilidade dos débitos tributários da empresa recorrente ZORTEA CONSTRUÇÕES LTDA, por ser empresa não contribuinte do ICMS, mantendo-se inalterada a sentença vergastada nos demais pontos.

É como voto

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(
1a
VOGAL - CONVOCADA):

De acordo com o
voto do
Relator.

V O T
O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

(
2a
VOGAL
):

De acordo com o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023