Tribunal: TJMT
Processo: 0017536-30.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA (ART. 19 DA ADCT) – PRELIMINARES: - 1) – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – INAPLICABILIDADE EM ATOS QUE AFRONTEM DIRETAMENTE A CONSTITUIÇÃO - 2) ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – COMPETE AO PARQUET AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL E DE OUTROS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - MÉRITO: SERVIÇOS PRESTADOS DE FORMA ININTERRUPTA AO ESTADO ATÉ 5.10.1988 – NÃO COMPROVADOS – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA - DIREITO À MANUTENÇÃO DA APOSENTADORIA DO SERVIDOR QUE COMPROVA OS REQUISITOS NOS TERMOS DA MODULAÇÃO DA ADI N. 1015626-30.2021.8.11.0000 – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.
Os institutos da prescrição e da decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público (STJ, AgInt no AREsp 936.561/PR).
É cediço que a legitimidade do Parquet para promover a defesa do patrimônio público, da legalidade dos atos da administração e da moralidade por meio da Ação Civil Pública, encontra-se respaldo na Constituição Federal que dispõe no inciso III, do artigo 129.
A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estava em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo Ente Federado.
Em observância à modulação dos efeitos da declaração no julgamento da ADI n. 1015626-30.2021.8.11.0000, comprovada a aposentadoria ou os requisitos para tanto, deve ser mantido o direito ao benefício previdenciário do servidor público no RPPS.
Recursos providos em parte. Sentença parcialmente modificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017536-30.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Violação aos Princípios Administrativos, Estabilidade]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ANDRE HERMENEGILDO MARQUES MACIEL - CPF: 293.032.731-68 (APELANTE), KALYNCA SILVA INEZ DE ALMEIDA - CPF: 982.088.101-34 (ADVOGADO), CARLOS FREDERICK DA SILVA INEZ - CPF: 603.893.541-04 (ADVOGADO), CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), FELIPE TEIXEIRA VIEIRA - CPF: 020.144.391-09 (ADVOGADO), BRIGIDA PINTO DE MORAES - CPF: 340.391.471-20 (APELANTE), CATULINO CATARINO DE MELO - CPF: 411.402.141-87 (APELANTE), EVANIR SILVA COSTA - CPF: 483.571.891-72 (APELANTE), BRUNO CARVALHO DE SOUZA - CPF: 008.962.671-05 (ADVOGADO), MARIANA ALMEIDA GIRALDELLI - CPF: 022.337.471-78 (ADVOGADO), GISELIA SALES DE SOUZA - CPF: 353.470.741-91 (APELANTE), FABIO MOREIRA PEREIRA - CPF: 840.674.971-72 (ADVOGADO), GISELIA SALES DE SOUZA - CPF: 353.470.741-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
" POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, VENCIDO O RELATOR." ( PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DES.LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,EXMA SRA DESA MARIA APARECIDA RIBEIRO,EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.)

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA (ART. 19 DA ADCT) – PRELIMINARES: - 1) – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA –

INAPLICABILIDADE EM ATOS QUE AFRONTEM DIRETAMENTE A CONSTITUIÇÃO - 2) ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – COMPETE AO PARQUET AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL E DE OUTROS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - MÉRITO: SERVIÇOS PRESTADOS DE FORMA ININTERRUPTA AO ESTADO ATÉ 5.10.1988 – NÃO COMPROVADOS – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU
ESTABILIDADE

EXTRAORDINÁRIA

- DIREITO À MANUTENÇÃO DA APOSENTADORIA DO SERVIDOR QUE COMPROVA OS REQUISITOS NOS TERMOS DA MODULAÇÃO DA ADI N. 1015626-30.2021.8.11.0000 – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

Os institutos da
prescrição
e da
decadência
não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso
público
(STJ, AgInt no AREsp 936.561/PR).

É cediço que a legitimidade do Parquet para promover a defesa do patrimônio público, da legalidade dos atos da administração e da moralidade por meio da Ação Civil Pública, encontra-se respaldo na Constituição Federal que dispõe no inciso III, do artigo 129.

A estabilidade excepcional prevista no art. 19 da ADCT da CF/88, somente se aplica ao servidor público civil que, na data da promulgação da Carta Constitucional em 5.10.88, estava em exercício de cargo público por mais de 5 anos ininterruptos em um mesmo Ente Federado.
Em observância à modulação dos efeitos da declaração no julgamento da ADI n. 1015626-30.2021.8.11.0000, comprovada a aposentadoria ou os requisitos para tanto, deve ser mantido o direito ao benefício previdenciário do servidor público no RPPS.
Recursos providos em parte. Sentença parcialmente modificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Apelações interpostas por
André Hermenegildo Marques Maciel
,
Brigida Pinto de Moraes
,
Catulino Catarino de Melo
e
Evanir Silva Costa
contra a sentença (Id. 114481961 – fls. 2/9) não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
ação civil declaratória de nulidade de atos administrativos e obrigação de não fazer
proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
.

André Hermenegildo Marques Maciel
,
Brigida Pinto de Moraes
e
Catulino Catarino de Melo
(Id. 114481963 – fls. 120/161), alegam, em preliminar, que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso não está legitimado a figurar no polo ativo da demanda, visto que a legitimidade ativa
ad causam
é do Estado de Mato Grosso, na pessoa do Procurador-Geral do Estado, por se tratar de “
ato de admissão de servidor, no âmbito do serviço público estadual, é expressão direta da autonomia político-administrativa dos Estados e que constitui característica de nosso federalismo
”.

Arguiram, também, em preliminar, que, operou-se a decadência e prescrição da anulação de ato administrativo praticado há mais de trinta (30) anos. Ademais, houve cerceamento de defesa, visto que não foi observado o devido processo administrativo.

No mérito, asseguram que, “
comprovada a boa-fé dos apelantes no recebimento dos valores de suas progressões funcionais, seus enquadramentos, devidamente instruído de documentação e embasamento jurídico, não pode e não deve a parte autora, neste dado tempo requerer o ressarcimento das verbas alimentares, recebidas de boa-fé
”.

Asseveram que “
nas ações em que o Supremo reconhece a inconstitucionalidade de eventual estabilidade especial e efetividade, ele tem modulado os efeitos da decisão, com nítido propósito de atender o princípio da segurança jurídica e o da dignidade da pessoa humana.
”.

Requerem o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos.

Evanir Silva Costa
(Id. 114481963 – fls. 163/205) acentua que incabível a fixação de multa nos embargos de declaração, porque opostos para sanar omissão existente na sentença.

Afirma que operou-se a prescrição da anulação de ato administrativo, em observância ao princípio da segurança jurídica.

Afiança que “
jamais agiu com má-fé, sempre trabalhou de forma dedicada todos os dias, durante anos
”, pelo que “
é possível sim a consolidação do vínculo funcional pelo decurso do prazo decadencial
.
Se houve falha nessa verificação, tal fato não pode alterar a situação funcional do apelante
”.

Pontua que “
o entendimento da Suprema Corte caminha no sentido de que uma vez aposentado o servidor com vínculo precário com a Administração Pública tem sua situação convalidada, ou seja, a situação jurídica do servidor que não ingressou por concurso público (vínculo precário), mas que contribuiu para o regime próprio da previdência, para fins de obter aposentadoria, resta convalidada
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 114481974 – fls. 1/33).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Edmilson da Costa Pereira (Id. 115111453), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos iniciais para, diante da flagrante inconstitucionalidade, declarar a nulidade dos Decretos n.o 140/2011, 3.028/2010, 3.029/2010, 3.031/2010 e 3.077/2010, que concederam indevidamente, a estabilidade extraordinária no serviço público aos requeridos André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes, Catulino Catarino de Melo, Evanir Silva Costa e Giselda Sales de Souza, bem como declarar nulos todos os demais atos administrativos subsequentes, como enquadramentos, progressões e incorporações, aposentadoria etc. Condeno os requeridos André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes, Catulino Catarino de Melo, Evanir Silva Costa e Giselda Sales de Souza, ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais pro rata, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso, uma vez que é isento.

No tocante aos honorários advocatícios, deixo de fixá-los, pois incabíveis em ação civil pública movida pelo Ministério Público, seja ele vencedor ou vencido. Transitada em julgado a sentença, o Estado de Mato Grosso deverá ser intimados, na pessoa de seus representantes legais para, no prazo de 15 (quinze) dias, interrompam o pagamento aos requeridos André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes, Catulino Catarino de Melo, Evanir Silva Costa e Giselda Sales de Souza, de qualquer remuneração, subsídio etc., sob pena de incidir, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Comprovado o cumprimento da determinação acima, procedam-se as anotações necessárias e arquivem-se os autos.

Decorrido o prazo supra sem qualquer manifestação, certifique-se e abra-se vista ao representante do Ministério Público.

Publique-se. Intime-se. [...]. (Id. 114481961 – fls. 9).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração, com aplicação de multa de um por cento (1%) sobre o valor atualizado da causa.

[...] Diante do exposto, não havendo quaisquer vícios previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil a serem sanados, conheço dos embargos opostos pelos requeridos Giselia Sales de Souza; André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes; Catulino Catarino de Melo e Evanir Silva Costa, para julgá-los improcedentes, permanecendo a decisão embargada como foi publicada.

Reconhecido o caráter protelatório dos embargos de declaração, aplico aos embargantes a multa correspondente a 1% (um por cento) do valor atualizado da causa.

Observe-se o que foi requerido pela defesa do requerido Evanir Silva Costa acerca das intimações (ref. 10).

Intimem-se. Cumpra-se. [...]. (Id. 114481963 – fls. 113).

De início, entendo que se faz necessário o julgamento conjunto dos recursos para evitar repetições desnecessárias e, desde já, analiso as preliminares suscitadas
.

Em relação à preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público do Estado de Mato Grosso para propor
ação civil pública
, com a finalidade de declarar a nulidade do ato que declarou a estabilidade extraordinária dos apelantes no serviço público, bem como dos atos dele decorrentes.

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

[...]

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

[...]

III -
promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos
; [sem negrito no original]

Já o Código de Processo Civil preceitua:

Art. 176. O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.

Art. 177.
O Ministério Público exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais
. [sem negrito no original]

É certo que a questão acerca da admissão de servidor que
não preenche os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, autoriza o Ministério Público do Estado de Mato Grosso a propor
ação civil pública
que visa à defesa do interesse público, no caso, o ingresso no serviço público sem prévia aprovação em concurso público, conforme exige o artigo 37, II, da Lei Mais Alta.

[...] É de se ver que o interesse público consistente no respeito à ordem jurídica está, comumente, ligado a atuação do Ministério Público como
custos legis
e, portanto, como parte processual interveniente, nada obstante disponha do direito de ação nos casos estabelecidos no ordenamento jurídico, dentre os quais é possível extrair diretamente da Constituição da República, exemplificativamente, o ajuizamento da ação penal pública, da ação civil pública e até mesmo das ações de controle abstrato de constitucionalidade. [...]. (Excerto do voto condutor do acórdão: STF, Segunda Turma, MS 33736/DF, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de agosto de 2017).

Quanto à decadência, não se cuida de hipótese de anulação de ato administrativo pela própria Administração, tanto é que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ingressou em juízo com pretensão de declaração de nulidade do ato que declarou a estabilidade extraordinária dos apelantes.

Ainda que fosse essa a questão, a Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato de declaração de estabilidade extraordinária no serviço público, acaso constatado a ausência dos requisitos previstos no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

[...] Esta Corte fixou entendimento no sentido de que atos nulos não produzem efeitos: RE n. 121.501, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.10.95, e ADI n. 293, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 16.4.93. [...]. (STF, decisão monocrática, RE 907117/MT, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de setembro de 2016).

[...] Não há ilegalidade quanto à edição do Decreto 1.397/2008, que declarou a nulidade do Decreto 403/2007, porquanto verificado que a impetrante não preenchia os requisitos para a concessão de estabilidade extraordinária, já que cabe à administração rever seus atos administrativos quando verificada irregularidade. A propósito: Súmula 346: ‘A Administração Pública pode anular seus próprios atos’; Súmula 473: ‘A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 51257/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016).

Ademais, é de se registrar que, a questão decidida no julgamento do recurso extraordinário no
817338/DF, com repercussão geral, limitou-se a seguinte tese jurídica: “
No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria no 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas
.” (STF, Tribunal Pleno, RE 817338/DF, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 16 de outubro de 2019, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 31 de julho de 2020).

Daí decorrente, constata-se que não há qualquer semelhança com a decadência tratada nestes autos.

Concernente à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que não se aplica nos casos em que se discute ato administrativo que afronta à Constituição da República Federativa do Brasil, inclusive reafirmou o entendimento em recurso interposto contra acórdão deste Tribunal:

[...] 1. Conforme a jurisprudência do STJ, ‘as situações flagrantemente inconstitucionais não podem e não devem ser superadas ou estabilizadas com eventual decurso do tempo. Não havendo que se falar, assim, em consolidação do ato administrativo. Logo, não incide o instituto da prescrição nas hipóteses em que o Ministério Público busca, por meio de Ação Civil Pública, providências cabíveis para proteger o princípio constitucional do concurso público, visto que o decurso do tempo não tem o condão de convalidar atos de provimento em cargos efetivo sem a devida submissão a concurso público’ (EREsp 1518267/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/6/2020, DJe 17/6/2020).

2. Ainda na linha de nossa jurisprudência, ‘não é possível a extensão da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo igualmente inadmitido invocar o princípio da segurança jurídica ou a decadência administrativa’ (AgInt no RMS 61.069/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/3/2020, DJe 25/3/2020). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1968930/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, julgamento em
27 de junho de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 30 de
junho de 2022
).

No mais, não se fazia necessário, como pretende fazer crer os apelantes, a prévia instauração de processo administrativo pelo Estado de Mato Grosso para apuração do fato, visto que não se trata de hipótese de infração disciplinar.

De resultado
,
voto no sentido de rejeitar todas as preliminares e
,
de imediato
,
passo à análise das questões atinentes ao mérito do recurso
.

André Hermenegildo Marques Maciel foi admitido, em 28 de abril de 1988, para exercer o cargo em comissão de Escrivão de Polícia
, conforme
ficha funcional (Id. 114480568 – fls. 88/89).

Brígida Pinto de Moraes foi admitida, em 2 de fevereiro de 1988, para exercer o cargo em comissão de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, conforme ficha funcional (Id. 114480588 – fls. 13/14).

Catulino Catarino de Melo foi admitido, em 16 de junho de 1988, para exercer o cargo em comissão de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, conforme ficha funcional (Id. 114480588 – fls. 19/20).

Evanir Silva Costa foi admitido, em 3 de setembro de 1987, para exercer o cargo em comissão de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, conforme ficha funcional (Id. 114480588 – fls. 37/41).

Logo, resta evidenciado que os apelantes não preenchiam os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, qual seja, cinco (5) anos de serviço continuado até a data de promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, ocorrida em 5 de outubro de 1988.

Todavia, foi declarada a estabilidade extraordinária dos apelantes:
André Hermenegildo Marques Maciel, Decreto no 140, de 18 de fevereiro de 2011, com efeitos a partir de 22 de junho de 2010; Brígida Pinto de Moraes, Decreto no 3.028, de 30 de novembro de 2010, com efeitos a partir de 22 de junho de 2010; Catulino Catarino de Melo, Decreto no 3.029, de 30 de novembro de 2010, com efeitos a partir de 22 de junho de 2010; e Evanir Silva Costa, Decreto no 3.031, de 30 de novembro de 2010, com efeitos a partir de 22 de junho de 2010.

É de se registrar que
, o transcurso de longo tempo sem que a Administração adotasse qualquer providência efetiva para rever o ato que declarou a estabilidade extraordinária dos apelantes, não é relevante, visto que o ato administrativo que afronta à Constituição não está sujeito à decadência ou prescrição.

Os Tribunais Superiores têm mantido as decisões deste Tribunal em casos semelhantes:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidora pública. Contratação anterior à Constituição Federal de 1988. Reconhecimento de estabilidade sem a prévia realização de concurso público. Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Enquadramento. Impossibilidade. Precedentes. Requisitos. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1.
É pacífico na Suprema Corte que são nulas as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das regras referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, salvo as hipóteses previstas no texto constitucional
. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 1349711/MT AgR, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em
22 de abril de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
12 de maio de 2022
). [sem negrito no original]

[...] 2. A estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT demanda que o servidor, admitido sem concurso público antes da promulgação da CF/1988, esteja em exercício no cargo há no mínimo 5 anos, no mesmo ente público.

3.
O acórdão recorrido, ao afastar a decadência e declarar a nulidade do ato administrativo que reconheceu a estabilidade extraordinária prevista no art. 19 do ADCT, em face de sua flagrante inconstitucionalidade, encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte a respeito da matéria
. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 1354132/MT AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em
14 de março de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
18 de março de 2022
). [sem negrito no original]

[...] 1. Conforme a jurisprudência do STJ, ‘as situações flagrantemente inconstitucionais não podem e não devem ser superadas ou estabilizadas com eventual decurso do tempo. Não havendo que se falar, assim, em consolidação do ato administrativo. Logo, não incide o instituto da prescrição nas hipóteses em que o Ministério Público busca, por meio de Ação Civil Pública, providências cabíveis para proteger o princípio constitucional do concurso público, visto que o decurso do tempo não tem o condão de convalidar atos de provimento em cargos efetivo sem a devida submissão a concurso público’ (EREsp 1518267/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/6/2020, DJe 17/6/2020).

2. Ainda na linha de nossa jurisprudência, ‘não é possível a extensão da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT aos servidores contratados sem concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo igualmente inadmitido invocar o princípio da segurança jurídica ou a decadência administrativa’ (AgInt no RMS 61.069/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/3/2020, DJe 25/3/2020). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1968930/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, julgamento em
27 de junho de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
30 de junho de 2022
).

Incabível, no mais, a aplicação do princípio da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana para manutenção da situação fática do servidor.

[...] Não é possível invocar os princípios da boa-fé, da segurança jurídica ou da dignidade da pessoa humana para amparar condição que viola não apenas a observância de concurso público, mas também os princípios da impessoalidade, da isonomia, da eficiência e tantos outros que garantem o acesso dos indivíduos, em condição de igualdade, a cargos e empregos públicos. [...]. (Trecho do voto do relator: STF, Segunda Turma, ARE 929233/RJ AgR, Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de março de 2017).

Ademais, a manutenção dos apelantes
no quadro de servidores do Estado de Mato Grosso importa em prejuízo aos cofres públicos
. Isto porque, houve a incorporação da carreira dos Policiais Civis, com todas as vantagens, como se servidores declarados estáveis fossem equiparado ao efetivo, conforme anotação em suas fichas funcionais.

De fato, ainda que se se tratasse de servidor declarado estável, este teria direito tão somente de permanecer no serviço público, sem a incorporação da carreira.

[...] I - O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT alcança servidores estaduais, mas difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público.

II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT teriam direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, para o qual se exige concurso público. [...]. (STF, Segunda Turma, ARE 1238618/AC AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de março de 2020).

Assim, ainda que fosse a hipótese de anulação somente dos atos decorrentes da incorporação indevida da carreira, não há que se falar em violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos (em sentido lato).

[...] 4. Diante da grave violação do ato administrativo à Constituição Federal, frente à necessidade de garantia da eficácia e supremacia da Constituição da República, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade da igualdade, deve ser afastada a teoria do fato consumado e segurança jurídica.

5. Ante a inconstitucionalidade da transposição de cargos públicos, evidentemente que nenhum atributo relativo ao outro cargo, para o qual não se investiu devidamente, pode ser-lhe assegurado, inclusive a remuneração que ali fazia jus, não se caracterizando ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando não evidenciado o pressuposto da ‘licitude da aquisição da remuneração’. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1032860-04.2018.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 16 de agosto de 2021).

[...] Se a servidora não tem direito à progressão funcional, não há que se falar em percepção de vantagem (pecúnia) advinda de progressão indevida. Logo, não há falar em princípio da irredutibilidade de vencimento. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 0026011-04.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 8 de março de 2021).

No que tange à
emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso no 98, de 26 de maio de 2021, certo é que, o Órgão Especial anulou o acordo celebrado entre o Estado de Mato Grosso, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso e a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, o qual havia sido homologado por decisão unipessoal da eminente relatora da ação direta de inconstitucionalidade no 1015626-30.2021.8.11.0000, Desembargadora Clarice Claudino da Silva, prolatada em 6 de maio de 2022, cujo acórdão está assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTABILIDADE E DIREITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARAM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO À CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria. (TJ/MT, Órgão Especial, ação direta de inconstitucionalidade 1015626-30.2021.8.11.0000, relatora Desembargadora Clarice Claudino da Silva, redator p/ acórdão Desembargador Guiomar Teodoro Borges, julgamento em
11 de agosto de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
15 de setembro de 2022
).

No voto condutor do acórdão está:

[...] O artigo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional em toda sua essência, de modo que não há como ‘homologar’ parte do acordo que engloba o mencionado artigo e ‘julgar parcialmente extinta a ação’ e, lado outro, declarar inconstitucional apenas parte de seu texto, sob pena de violação, frisa-se, da súmula vinculante no 10 do STF.

Assim sendo, a norma impugnada, ao atribuir à condição de servidores estáveis aos servidores estabilizados da administração direta, ligados ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, e indireta, autárquica ou das fundações públicas, do Estado de Mato Grosso e franquear-lhes o Regime Próprio de Previdência Social Estadual, para fins de aposentadoria, afrontou o artigo 40 da Constituição Federal, norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, consoante jurisprudência da Suprema Corte. Assim, de fato, as normas impugnadas na presente ação direta são inconstitucionais.

Posto isso, com a devida vênia da e. Relatora julga-se totalmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do artigo 140-G, da Constituição do Estado de Mato Grosso, acrescido pela Emenda Constitucional no 98/2021. Por sua vez, é inconstitucional, por arrastamento, a Lei complementar estadual no 560/2014 (art. 2o, inciso I).

No entanto, voto no sentido de modular os efeitos da declaração, para ressalvar aqueles agentes que, na data da publicação do acordão deste julgamento, acham-se aposentados, ou tenham alcançado os requisitos para tanto, exclusivamente para fins de inatividade. [...].

Registro que, o acórdão não transitou em julgado, ante a oposição de embargos de declaração pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, pendentes de julgamento.

Eis o teor da emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso no 98, de 26 de maio de 2021, declarada inconstitucional pelo Órgão Especial:

Art. 1o Fica acrescentado o art. 140-G à Constituição do Estado de Mato Grosso, com a seguinte redação:

‘Art. 140-G Por motivo de segurança jurídica e de excepcional interesse financeiro e social, os servidores públicos da administração direta, ligados ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, e indireta, autárquica ou das fundações públicas, do Estado de Mato Grosso, salvo os exclusivamente comissionados, em exercício na data da promulgação desta Emenda à Constituição há pelo menos vinte anos continuados, ou vinte e cinco anos descontinuados, que recolheram contribuição previdenciária durante este período para o Regime Próprio de Previdência Social e que tenham sido admitidos sem concurso público de provas e títulos, bem como os que nas mesmas condições estiverem aposentados ou terem preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria terão direito de se aposentar ou de se manter aposentados no Regime Próprio de Previdência Social Estadual, mantidos os respectivos deveres de contribuição.

Parágrafo único As contribuições, os proventos de aposentadoria e as pensões serão atualizadas na forma da lei’.

Art. 2o Esta Emenda à Constituição entra em vigor na data de sua promulgação.

E do inciso I do artigo 2o da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 560, de 31 de dezembro de 2014, declarado inconstitucional por arrastamento por inteiro, visto que o voto condutor do acórdão não se limitou a expressão “
servidores públicos estabilizados constitucionalmente
”:

Art. 2o A MTPREV, na qualidade de Unidade Gestora Única do Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Mato Grosso - RPPS/MT, tem por competência:

I - a gestão do Regime Próprio de Previdência Social dos
servidores públicos estabilizados constitucionalmente
, dos titulares de cargo efetivo do Estado de Mato Grosso, bem como dos militares, dos Conselheiros do Tribunal de Contas, dos Magistrados, dos membros do Ministério Público Estadual, do Ministério Público de Contas e dos Defensores Públicos; [sem negrito no original]

No caso, a
emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso no 98, de 26 de maio de 2021, é o nada que pretendeu ser alguma coisa. A referida emenda é ineficaz para tratar de matéria regida pela Lei Mais Alta em relação ao regime próprio de previdência social (artigo 40, cabeça),
cujo dispositivo, a partir da redação dada pela emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 20, de 15 de dezembro de 1998, “
estabeleceu um novo regime de previdência de caráter contributivo, definindo-se como contribuintes unicamente os ‘servidores titulares de cargos efetivos’
.” (STF, Segunda Turma, AI 406460/PR AgR, relatora Ministra Ellen Gracie, publicado no Diário da Justiça em 18 de fevereiro de 2005).

A emenda à Constituição no 103, de 12 de novembro de 2019, que deu nova redação ao artigo 40, cabeça, da Constituição da República Federativa do Brasil, manteve a titularidade do regime próprio de previdência social aos servidores ocupantes de cargos efetivos.

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Quanto à permanência no serviço público de servidores admitidos sem aprovação em concurso público, cuida-se de direito de vigência temporária que fazia jus àqueles que preenchessem os requisitos do
artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, a saber: cinco (5) anos de serviço continuado até a data de promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, ocorrida em 5 de outubro de 1988.

Assim, nada obstante a decisão do Órgão Especial em relação à modulação dos efeitos para manter no regime próprio de previdência social os servidores inativos que não preenchem os requisitos do
artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, bem como aqueles que, até a data da publicação do acórdão (
15 de setembro de 2022), tiverem tempo de contribuição suficiente para aposentar pelo regime próprio de previdência social, penso que, salvo o sempre devido respeito, a decisão — assim como a emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso no 98, de 26 de maio de 2021 — é ineficaz.

Ademais, acaso admitida a eficácia da decisão, seria algo semelhante ao Tribunal entender pela inconstitucionalidade da norma, porém modular os efeitos daquela, de modo a permitir o surgimento de situação igualmente inconstitucional:
a aposentadoria pelo regime próprio de previdência social de servidores que não são efetivos
.

Ainda que fosse a hipótese de servidores com estabilidade extraordinária (o que, repise-se, não é o caso do apelante), estes jamais poderiam aposentar-se pelo regime próprio de previdência social,
consoante deixou assentado o Tribunal Mais Alto:

[...] 1.
Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos
.

2.
Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC no 42/03, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, inclusive de suas autarquias e fundações
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 1381167/TO AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em
22 de agosto de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
5 de setembro de 2022
). [sem negrito no original]

[...]
Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos e, portanto, estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social. Inteligência o art. 40 da CF, na redação dada pela EC 20/98
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 1381137/TO AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, redator p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgamento em
16 de agosto de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
29 de agosto de 2022
). [sem negrito no original]

[...] Conforme consta do art. 40,
caput
, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

O § 13 do art. 40 da Carta Maior, por seu turno, determina que os ocupantes de cargo em comissão, de cargo temporário ou de emprego público estão vinculados ao regime geral de previdência social (RGPS).

Portanto, a Constituição Federal é clara ao estabelecer que a participação no regime próprio de previdência estadual é prerrogativa dos agentes públicos que, após aprovação em concurso público e nomeação para o cargo, ostentam o atributo da efetividade.
Por tal razão, não estão incluídos no regime previsto no
caput
art. 40 da Constituição Federal as pessoas contempladas pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, visto que, embora, por expressa determinação constitucional, detenham estabilidade, não possuem a necessária efetividade
. [...]. (Trecho do voto condutor do acórdão: STF, Tribunal Pleno, ADI 5111/RR, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2018). [sem negrito no original]

Por outro lado, não há que se falar em perda do tempo de contribuição no regime próprio de previdência social, porquanto,
“
a despeito de não lhe ser assegurado um suposto direito de resgate das contribuições previdenciárias pagas, a Constituição prevê uma solução para o caso, consistente na possibilidade de contagem do tempo de contribuição no regime próprio para a aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social (art. 201, §9o)
”, (Trecho do voto do relator: STF, Primeira Turma, RMS 34499/DF AgR, Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2017).

No que tange à fixação de multa com fundamento em recurso protelatório, o Juízo de Primeiro Grau rejeitou os embargos de declaração em razão de se tratar de simples discordância da parte com o teor da sentença, pelo que entendeu que o recurso tem caráter protelatório:

[...]
Neste caso concreto, portanto, os embargos de declaração não têm qualquer fundamento apto de existência
, tendo sido governado pela rediscussão da fundamentação jurídica adotada, o que revela a incoerência jurídica da pretensão e o preenchimento da hipótese trazida pelo art. 1.026, § 2°, do Código de Processo Civil: [...].

Diante do exposto, não havendo quaisquer vícios previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil a serem sanados, conheço dos embargos opostos pelos requeridos Giselia Sales de Souza; André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes; Catulino Catarino de Melo e Evanir Silva Costa, para julgá-los improcedentes, permanecendo a decisão embargada como foi publicada.

Reconhecido o caráter protelatório dos embargos de declaração, aplico aos embargantes a multa correspondente a 1% (um por cento) do valor atualizado da causa.
[...]. (Id. 114481963, fls. 113). [sem negrito no original]

Nada obstante, penso que o fato de os embargos revelarem unicamente a discordância da parte com os fundamentos contidos na sentença,
de per si
, não autoriza a aplicação de multa, com fundamento no artigo 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil.

Aliás, a Câmara tem decidido dia e noite, noite e dia, embargos de declaração que visam apenas rediscutir a matéria, sem considerá-los protelatórios (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração 1011969-30.2016.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 23 de fevereiro de 2021; embargos de declaração 24112-05.2015.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 16 de fevereiro de 2021).

Dessa forma, o recurso de
Evanir Silva Costa
deve ser parcialmente provido tão somente para excluir a multa fixada na decisão nos embargos de declaração. Quanto aos apelantes
André Hermenegildo Marques Maciel
,
Brígida Pinto de Moraes
e
Catulino Catarino de Melo
que também opuseram embargos declaração (Id. 114481961 – fls. 14/75), constata-se que na apelação
não houve impugnação em relação à imposição da multa decorrente de interposição de recurso protelatório; logo, cuida-se de questão preclusa.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
)

dar provimento, em parte, ao recurso de Evanir Silva Costa tão somente para excluir a multa fixada na decisão nos embargos de declaração; e

ii
)

negar provimento ao recurso de
André Hermenegildo Marques Maciel, Brígida Pinto de Moraes e Catulino Catarino de Melo
.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 31 DE JANEIRO DE 2023 (PLENÁRIO VIRTUAL):

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, PEDIU VISTAS DO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, A DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 28 DE FEVEREIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL):

O eminente Relator,
Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa
votou no sentido de
REJEITAR
a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público do Estado de Mato Grosso para propor Ação Civil Pública, tendo em vista que “
a questão acerca da admissão de servidor que não preenche os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT,
autoriza
o Ministério Público do Estado de Mato Grosso a propor ação civil pública que visa à defesa do interesse público, no caso, o ingresso no serviço público sem prévia aprovação em concurso público, conforme exige o artigo 37, II
” da Constituição Federal.

No tocante à preliminar de decadência,
rechaçou
a mesma, ao argumento de que “
não se cuida de hipótese de anulação de ato administrativo pela própria Administração, tanto é que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ingressou em juízo com pretensão de declaração de nulidade do ato que declarou a estabilidade extraordinária do servidor e de seus atos decorrentes
” acrescendo ainda que “
a Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato de declaração de estabilidade extraordinária no serviço público, acaso constatado a ausência dos requisitos previstos no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT
”.

Já no que se refere à preliminar de prescrição,
rejeitou
sob a premissa de que “
o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que não se aplica nos casos em que se discute ato administrativo que afronta à Constituição da República Federativa do Brasil, inclusive reafirmou o entendimento em recurso interposto contra acórdão deste Tribunal
”.

Por ocasião do julgamento do mérito da demanda,
NEGOU PROVIMENTO
aos recursos interpostos por André Hermenegildo Marques Maciel, Brígida Pinto de Moraes e Catulino Catarino de Melo sob a premissa de que o decurso do tempo não tem o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público, conforme previsto no art. 37, § 2o, da Constituição Federal.

Pontuou ainda, ser “
incabível,
(...)
a aplicação do princípio da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana para manutenção da situação fática da estabilidade extraordinária, bem como de seus atos decorrentes
”.

Registrou também que “
a manutenção dos apelantes no quadro de servidores do Estado de Mato Grosso importa em prejuízo aos cofres públicos
”.

Por fim, consignou que, em razão da evidente inconstitucionalidade, é ineficaz e inaplicável no caso concreto “
a decisão do Órgão Especial proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1015626-30.2021.8.11.0000 de Relatoria da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, em relação à modulação dos efeitos para manter no Regime Próprio de Previdência Social os servidores inativos que não preenchem os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, bem como aqueles que, até a data da publicação do acórdão (15 de setembro de 2022), tiverem tempo de contribuição suficiente para aposentar pelo regime próprio de previdência social
”.

Por outro lado, no que concerne ao recurso de apelação interposto por Evanir Silva Costa,
DEU PARCIAL PROVIMENTO
“
tão somente para excluir a multa fixada na decisão nos embargos de declaração
”, em razão da ausência do caráter protelatório.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Pois bem. Inicialmente, esclareço desde já, que
acompanh
o na íntegra

o voto do douto Relator no que se refere à
rejeição das preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público, de prescrição e decadência
ventiladas pelos recorrentes.

Pontuo ainda,
que no tocante ao recurso de apelação interposto por
Evanir Silva Costa
, também
acompanho
o voto do Eminente relator, para afastar a multa arbitrada em razão da oposição dos embargos de declaração perante o juízo
a quo
, em virtude da patente ausência de intuito protelatório, quando do manejo dos aclaratórios.

Entretanto,
a discordância exsurge
quanto ao direito à aposentadoria
dos servidores no caso concreto
. Explico.

Vislumbra-se dos autos, que o Servidor André Hermenegildo Marques Maciel, foi admitido em 28/04/1998, para Exercer o cargo de Escrivão de Polícia.

Por seu turno, a Servidora, Brígida Pinto de Moraes foi admitida, em 2/02/1988, para exercer o cargo de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso.

Já o servidor, Catulino Catarino de Melo foi admitido, em 16/06/1988, para exercer o cargo de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso.

Por fim, Evanir Silva Costa foi admitido, em 3/09/1987, para exercer o cargo de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso.

Pois bem.
In casu
, o servidores em questão não detinham 05 (cinco) anos ininterruptos de serviço prestados até 5/10/1988, data de promulgação da Constituição Federal.

Ocorre, todavia, que a meu juízo, não se afigura razoável desconstituir uma relação jurídica estabelecida por mais de 3 (três) décadas, em razão de um vício oriundo do nascedouro, sobre o qual a Administração Pública manteve-se inerte e condescendente, de modo a estabilizar a relação no tempo, e corroborar com a boa-fé do servidor e com o princípio da segurança jurídica.

Com efeito, há de se registrar que a situação em apreço atrai a incidência da força normativa dos princípios elevados a níveis constitucionais, os quais devem nortear a hermenêutica visando um julgamento mais justo, coeso e conectado com a realidade fática do caso concreto.

Especial destaque, merece o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma espécie de cláusula geral de cautela, pois deve ser lido e interpretado, de modo a nortear legisladores, julgadores e todos aqueles que de certa forma manejam o ordenamento pátrio brasileiro. Vale dizer, o princípio da dignidade humana é a principal ferramenta de redução de injustiça a quem tem acesso o Poder Judiciário, uma vez que permite ao julgador enxergar além da letra fria da lei.

Já sob outra perspectiva, entendo que o reconhecimento judicial da nulidade do ato administrativo que declarou os servidores em questão como estáveis no cargo público, bem como de todos os demais atos subsequentes, em especial aqueles que possam vir a repercutir no ato de concessão de aposentadoria, além de mostrar-se desproporcional e macular o princípio da irredutibilidade do subsídio, ignora completamente a realidade fática dos servidores que já se encontram em idade avançada, e podem vir a perder o Direito de aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, apesar de terem contribuído a maior parte de suas vidas.

A propósito, convém ressaltar que tramita neste Sodalício sob jurisdição do Órgão Especial, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no
1015626-30.2021.8.11.0000, de relatoria da Exma. Desa. Clarice Claudino da Silva, que foi julgada
totalmente procedente
para declarar a inconstitucionalidade do artigo 140-G, da Constituição do Estado de Mato Grosso, acrescido pela Emenda Constitucional no 98/2021. Por sua vez, é inconstitucional, por arrastamento, a Lei complementar estadual no 560/2014 (art. 2o, inciso I).

Neste julgado foi
modulado os efeitos da declaração
, para ressalvar aqueles agentes que, na data da publicação do acordão deste julgamento, acham-se aposentados, ou tenham alcançado os requisitos para tanto, exclusivamente para fins de inatividade.

Garantindo, desse modo, aos servidores que irregularmente foram estabilizados no cargo público, o direito de aposentadoria quando preenchidos os requisitos previdenciários até a data da publicação do acórdão, a qual se deu em
15/09/2022
.

Apenas para título de esclarecimento, saliento que a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1015626-30.2021.8.11.0000 ainda não transitou em julgado, está pendente a análise de recurso de embargos de declaração.

Transcrevo a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTAVILIDADE E DITEITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO A CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria.

Desse modo, entendo ser imprescindível que o presente julgado, harmonize-se com a decisão proferida pelo Órgão Pleno, uma vez que os servidores poderão vir a se aposentar pelo Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, com o recebimento dos proventos respectivos, desde que, obviamente, preenchidos os requisitos exigidos na legislação previdenciária.

Diante do exposto,
APRESENTO VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
, para
DAR PROVIMENTO EM PARTE
aos recursos de apelação interpostos, apenas e tão somente para garantir o direito à aposentadoria dos servidores que, até a data de publicação do acórdão oriundo do Órgão Especial, já se encontrem aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o Regime Próprio de Previdência do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

EM 28 DE FEVEREIRO DE 2023:

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART 942 CPC.

SESSÃO DE JULGAMENTO DE 18 DE ABRIL DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL):

Trata-se de recurso de apelação interposto por
André Hermenegildo Marques Maciel, Brígida Pinto de Moraes, Catulino Catarino de Melo e Evanir Silva Costa
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação civil proposta pelo
Ministério Público
, que julgou procedentes os pedidos para declarar a nulidade de atos administrativos, nos seguintes termos:

“Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos iniciais para, diante da flagrante inconstitucionalidade, declarar a nulidade dos Decretos n.o? 140/2011, 3.028/2010, 3.029/2010, 3.031/2010 e 3.077/2010, que concederam indevidamente, a estabilidade extraordinária no serviço público aos requeridos André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes, Catulino Catarino de Melo, Evanir Silva Costa e Giselda Sales de Souza, bem como declarar nulos todos os demais atos administrativos subsequentes, como enquadramentos, progressões e incorporações, aposentadoria etc.

Condeno os requeridos André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes, Catulino Catarino de Melo, Evanir Silva Costa e Giselda Sales de Souza, ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais pro rata, deixando de condenar o Estado de Mato Grosso, uma vez que é isento.

No tocante aos honorários advocatícios, deixo de fixá-los, pois incabíveis em ação civil pública movida pelo Ministério Público, seja ele vencedor ou vencido.

Transitada em julgado a sentença, o Estado de Mato Grosso deverá ser intimados, na pessoa de seus representantes legais para, no prazo de 15 (quinze) dias, interrompam o pagamento aos requeridos André Hermenegildo Marques Maciel, Brigida Pinto de Moraes, Catulino Catarino de Melo, Evanir Silva Costa e Giselda Sales de Souza, de qualquer remuneração, subsídio etc., sob pena de incidir, pessoalmente, em multa diária, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Comprovado o cumprimento da determinação acima, procedam-se as anotações necessárias e arquivem-se os autos.

Decorrido o prazo supra sem qualquer manifestação, certifique-se e abra-se vista ao representante do Ministério” (id. 114481961- pág.02/09)

Interpostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (Id 11448196 e 114481963).

Ao examinar a matéria o douto relator, Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, votou no sentido de negar provimento ao recurso para manter a sentença apelada.

O voto do relator foi acompanhado pela 1a Vogal, Exma. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.

Após o pedido de vista, o 2o Vogal, Exmo. Des. Mário Kono de Oliveira, apresentou voto divergente no sentido de “
dar provimento em parte aos recursos de apelação interpostos, apenas e tão somente para garantir o direito à aposentadoria dos servidores que, até a data de publicação do acórdão oriundo do Órgão Especial, já se encontrem aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o Regime Próprio de Previdência do Estado de Mato Grosso.”

O julgamento foi suspenso para aplicação do art. 942 do CPC, razão pela qual dele participo.

Consigna-se que foram rejeitadas por unanimidade
as preliminares de prescrição e decadência
apresentadas pelos 03 (três) apelantes, de modo que me atenho a manifestar meu voto no ponto de divergência, qual seja, a manutenção do direito à aposentadoria dos servidores.

Outrossim, me alinho e também
acompanho o voto do eminente relator no tocante ao recurso de apelação interposto por Evanir Silva Costa,
no sentido de afastar a multa arbitrada em razão da oposição dos embargos de declaração perante o juízo
a quo
, em virtude da patente ausência de intuito protelatório quando do manejo dos aclaratórios.

Pois bem.

Sobre os servidores apelantes verifico que:

-
André Hermenegildo Marques Maciel
, admitido em 28/04/1998 para exercer o cargo de Escrivão de Polícia;

-
Brígida Pinto de Moraes
,
admitida em 2/02/1988, para exercer o cargo de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e;

-
Catulino Catarino de Melo
, admitido em 16/06/1988 para exercer o cargo de Agente Policial na Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso.

Como se verifica, os servidores não detinham 05 (cinco) anos ininterruptos de serviço prestados à Assembleia Legislativa até 5/10/1988, data de promulgação da Constituição Federal.

Por outro lado, é certo que quase a totalidade dos servidores atingidos pela concessão indevida da estabilidade extraordinária pela Assembleia Legislativa exerceu suas funções por mais de 30 (trinta) anos, contribuindo regularmente para o regime próprio da previdência social do Estado de Mato Grosso e, por conseguinte, encontram-se aposentados ou possuem os requisitos para a aposentadoria.

É o caso dos autos, existindo notícia nos autos do Decreto n° 140, de 18/02/11, do Decreto n° 3028, de 30/11/10, e do Decreto n° 3029, de 30/11/10, nos quais a Assembleia Legislativa concedeu a estabilidade aos servidores apelantes, ou seja, há uma relação jurídica estabelecida por mais de duas décadas.

Diante dessa perspectiva, a ADI no 1015626-30.2021.8.11.0000, julgada pelo Órgão Especial deste Sodalício, modulou os efeitos da declaração, mantendo os direitos dos servidores aposentados, pensionistas e daqueles que preenchem os requisitos para a concessão do benefício previdenciário até a data da publicação do julgamento.

Efetivamente, a
ADI 1015626-30.2021.8.11.0000 que discutia a constitucionalidade do art. 140-G da Constituição do Estado de Mato Grosso,
acrescido pela Emenda Constitucional n. 98/2021, acerca da estabilização de servidores públicos estaduais não concursados, inclusive para fins de aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Mato Grosso - RPPS, foi julgada procedente pelo Órgão Especial, nos termos da seguinte ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTAVILIDADE E DITEITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO A CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - PEDIDO
JULGADO PROCEDENTE
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria”.

De fato, como consequência direta da natureza objetiva do processo, a decisão de procedência da ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia desde logo, contudo, o efeito
“ex tunc”
decorre do trânsito em julgado do acórdão, o qual depende do julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da referida ADI.

Não obstante, aplica-se ao caso dos autos a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 523, igualmente com
eficácia
erga omnes
e efeito vinculante relativamente aos órgãos do Poder Público, que assim decidiu -
verbis:

“O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 9o da Lei no 4.546/1992, do Estado do Piauí, de modo a
excluir do regime próprio de previdência social daquele ente federativo todos os servidores públicos não detentores de cargo efetivo
, ou seja, os servidores públicos admitidos sem concurso público, inclusive aqueles abrangidos pelo art. 19 do ADCT-CF/88, correspondente ao art. 17 do ADCT da Constituição do Piauí, e, por arrastamento, declarou a inconstitucionalidade do art. 5o, IV, da Lei no 4.546/1992, do Estado do Piauí
, ressalvando dos efeitos da decisão os aposentados e aqueles que tenham implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores do referido estado.
Por fim, foi fixada a seguinte tese de julgamento: 1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC no 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 24.2.2023 a 3.3.2023”.

A referida ADPF pende do julgamento de embargos de declaração, contudo, considerando a existência de duas decisões com efeitos
erga omnes
favoráveis à pretensão autoral, ainda que pendente o trânsito em julgado, não é razoável entender que os aclaratórios, por sua natureza integrativa, teriam o condão de alterar a questão meritória em ambas as ações.

Diante do exposto, peço vênia ao eminente relator para apresentar voto acompanhando o Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
(2o Vogal), no sentido de
“
DAR PROVIMENTO EM PARTE
aos recursos de apelação interpostos, apenas e tão somente para garantir o direito à aposentadoria dos servidores que, até a data de publicação do acórdão oriundo do Órgão Especial, já se encontrem aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o Regime Próprio de Previdência do Estado de Mato Grosso
”.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação, interpostos por
André Hermenegildo Marques Maciel
,
Brigida Pinto de Moraes
,
Catulino Catarino de Melo,

e
Evanir Silva Costa
, em face d
a sentença (ID 114481961) proferida pelo juízo da
Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá,
nos autos da
Ação Civil Declaratória de Nulidade de Atos Administrativos e Obrigação de Não Fazer n° 0017536-30.2014.8.11.0041,
proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
.

A ação foi julgada procedente para
declarar a nulidade
dos Decretos n°
140/2011, 3.028/2010, 3.029/2010, 3.031/2010 e 3.077/2010 que, concederam indevidamente, a
estabilidade extraordinária no serviço público
aos requeridos, inerente a
carreira dos Policiais Civis
,
e, por conseguinte, a nulidade de todos os atos administrativos que lhes conferiram enquadramentos, progressões e incorporações, aposentadoria, etc.

Opostos Embargos de Declaração (ID 114481961 e 114481963), foram rejeitados, ocasião em que o juízo reconheceu o caráter protelatório e aplicou a multa correspondente a 1% (um por cento) do valor atualizado da causa aos embargantes-requeridos (ID 114481963 – Pág. 113).

No
voto
de lavra do E.
Relator Des. Luiz Carlos da Costa
, foram rejeitadas as preliminares suscitadas nos apelos (
ilegitimidade ativa do Ministério Público, prescrição e decadência)
provido em parte o recurso de apelação de
Evanir Silva Costa para excluir a multa fixada na decisão dos embargos de declaração, e negado provimento ao recurso de apelação de
André Hermenegildo Marques Maciel, Brígida Pinto de Moraes e Catulino Catarino de Melo
.

A E. Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, na qualidade de 1a Vogal, acompanhou o voto do Relator.

Por sua vez, o E. Desembagador Mario Roberto Kono de Oliveira (2° Vogal), pediu VISTA dos autos, e apresentou voto
acompanhando
o voto do Relator no que se refere à
rejeição das preliminares
, e também, para
afastar a multa arbitrada em razão da oposição dos embargos de declaração perante o juízo
a quo
, em virtude da patente ausência de intuito protelatório, quando do manejo dos aclaratórios.

O julgamento foi suspenso para aplicação do artigo 942 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

De plano, consigno que acompanho a rejeição das preliminares e afastamento da multa arbitrada nos embargos de declaração, pontuando ainda que esses capítulos foram unanimes no julgamento da Segunda Câmara de Direito Público.

Não há dúvida que os apelantes não preenchiam os requisitos do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, já que não possuíam 05 (cinco) anos contínuos de atividade até a data de promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil (5-10-1988), e que foram estabilizados, efetivados e aposentados no serviço público sem nunca terem prestado concurso público para ingressar na Administração Pública.

Desse modo, é igualmente unanime o posicionamento quanto a nulidade dos atos expedidos para a declaração de estabilidade dos requeridos/apelantes, pois não são passíveis de convalidação.

A divergência que ensejou a extensão da técnica de julgamento surgiu em relação
ao direito à aposentadoria dos servidores no caso concreto
.

Em seu voto, o
relator entendeu que a aposentadoria pelo regime próprio de previdência social de servidores que não são efetivos caracteriza situação inconstitucional
, e que

não há que se falar em perda do tempo de contribuição no regime próprio de previdência social, porquanto,
“
a despeito de não lhe ser assegurado um suposto direito de resgate das contribuições previdenciárias pagas, a Constituição prevê uma solução para o caso, consistente na possibilidade de contagem do tempo de contribuição no regime próprio para a aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social (art. 201, §9o)
”, (Trecho do voto do relator: STF, Primeira Turma, RMS 34499/DF AgR, Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2017).

De outra sorte, no
voto–vista
, o
2° Vogal consignou que não se pode ignorar a
realidade fática dos servidores
(requeridos)
que já se encontram em idade avançada, e podem vir a perder o Direito de aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, apesar de terem contribuído a maior parte de suas vidas
.

Os dois votos citam a
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1015626-30.2021.8.11.0000
, que tramita no Órgão Especial, e que,
por maioria, anulou o acordo realizado e julgou procedente a ação com a modulação dos efeitos, nos termos do Voto do Desembargador Guiomar Teodoro Borges, restando assim ementada:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL 98/2021 QUE ACRESCENTA O ARTIGO 140-G À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – NORMA QUE GARANTE ESTAVILIDADE E DITEITO À APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO A SERVIDORES QUE INGRESSARM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS EM NÍTIDA AMPLIAÇÃO À EXCESSÃO PREVISTA NO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUILÇÃO FEDERAL – OFENSA AO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACORDO NULO – VIOLAÇÃO A CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PRECEDENTES DO STF.

A Suprema Corte firmou entendimento de que são inconstitucionais as normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, já estabelecidas no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, especialmente para fins de aposentação no regime próprio de previdência social estadual.

Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (servidores ativos, aposentados e pensionistas).

Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, modulam-se os efeitos da declaração, para que sejam ressalvados aqueles agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria.

Assim, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1015626-30.2021.8.11.0000 modulou

os efeitos da declaração
, para resguardar o direito dos servidores que, na data da publicação do acordão, já estejam aposentados, ou tenham alcançado os requisitos para tanto, exclusivamente para fins de inatividade,
contudo ainda não transitou em julgado, pois pendente a análise de recursos de embargos de declaração com efeitos infringentes, interpostos pelo Ministério Púbico e pela Assembleia Legislativa de Mato Grosso
.

Ressalta-se, por oportuno, que, embora a referida ADI ainda não tenha transitado em julgado, por se encontrar pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso (ID n. 145143679-daqueles autos) e pela Procuradoria-Geral de Justiça (ID n. 145565685-daqueles autos), observa-se que, o primeiro objetiva
ampliar a modulação dos efeitos do acórdão embargado a fim de resguardar a permanência no RPPS/MT aos inativos e pensionistas, bem como para resguardar o direito de se manter filiado e se aposentar neste regime previdenciário a todos os agentes, que nos prazos estipulados pela EC 98/2021, recolheram contribuição ao RPPS/MT
; sendo que o segundo, busca exclusivamente
o esclarecimento acerca da possibilidade de acordo em ação de controle abstrato de constitucionalidade e, em caso positivo, se sua homologação haverá de ser submetida à aplicação do artigo 97, da Constituição Federal
.

Desse modo, ainda que haja o acolhimento dos embargos de declaração, restou incontroversa a modulação dos efeitos da ADI em relação à situação jurídica dos servidores que já tenham sido aposentados e ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria, antes da publicação do referido acórdão.

Não se olvida que a inconstitucionalidade constitui vício aferido no plano da validade e reconhecida a invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que é o da eficácia, no sentido de que a norma inconstitucional não deve ser aplicada
; porém, embora ainda haja controvérsia a respeito da técnica de
modulação da eficácia de decisão que versa sobre o controle de constitucionalidade, não se pode desconsiderar que tal prática excepcional de relativização temporal dos efeitos decisórios vem sendo utilizada pelo STF, mediante juízo criterioso de ponderação e de proporcionalidade, a fim de resguardar casos de relevante interesse social e de segurança jurídica.

A referida técnica tem previsão no art. 27 da Lei Federal n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[Destaquei]

O parágrafo único do art. 28 da mesma Lei estabelece que,
a
declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade
, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Por sua vez, o CPC/15 disciplinou a modulação de efeitos no artigo 927, § 3o, ao estabelecer que,
na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Assim, a modulação
in abstracto
dos efeitos jurisprudenciais, ou dos precedentes de direito processual, a ser implementada como excepcionalidade e a partir do exame casuístico, apresenta-se como técnica processual adicional para a concretização de objetivos do processo.

A propósito, em precedentes semelhantes aos dos presentes autos, o STF apesar de ter reconhecido a inconstitucionalidade de determinadas normas estaduais, modulou os efeitos da declaração
no sentido de ressalvar os aposentados e os indivíduos que implementaram os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores estaduais.

Veja-se:

PROCESSO CONSTITUCIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL PARA SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NÃO CONCURSADOS. POSSIBILIDADE E NECESSIDADE DE MODULAR EFEITOS.

1. Admite-se, excepcionalmente, a modulação de efeitos em sede de embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade, sem prejuízo de que os fundamentos não tenham sido previamente suscitados. Nesse sentido: ADI-ED no 2.797, Rel. Min. Menezes Direito, DJe de 28.02.2013.

2.
Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio Grande Norte, no sentido de ressalvar os aposentados e os indivíduos que implementaram os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores daquele estado.
Precedente representativo: ADI no 4.876, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01.07.2014.

3. Embargos de declaração providos
.

(STF - ADI 1301 ED,
Relator
(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/9/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 18-9-2018 PUBLIC 19-9-2018)
. [Destaquei]

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7o DA LEI COMPLEMENTAR No 100/2007 DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
NORMA QUE TORNOU TITULARES DE CARGOS EFETIVOS SERVIDORES QUE INGRESSARAM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO, ENGLOBANDO SERVIDORES ADMITIDOS ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. OFENSA AO ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AO ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público se impõe.

2. O art. 19 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988. A estabilidade conferida por essa norma não implica a chamada efetividade, que depende de concurso público, nem com ela se confunde. Tal dispositivo é de observância obrigatória pelos estados. Precedentes: ADI no 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE no 199.293/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI no 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE no 167635/PA, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97.

3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7o da Lei Complementar no 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88).

4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei no 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população; ii) quanto aos cargos para os quais exista concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deve surtir efeitos imediatamente.
Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da decisão (a) aqueles que já estejam aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, o que não implica efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua permanência no cargo deve, necessariamente, observar os prazos de modulação acima;
(b) os que foram nomeados em virtude de aprovação em concurso público, imprescindivelmente, no cargo para o qual foram aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição Federal.

5. Ação direta julgada parcialmente procedente.

(STF - ADI: 4876 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 26/3/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 1/7/2014). [Destaquei]

Com a devida vênia ao posicionamento adotado pelo eminente relator, entendo que deve ser reconhecido o seu enquadramento na modulação dos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1015626-30.2021.8.11.0000, que estabeleceu ressalva aos
agentes que, até a data de publicação do acórdão deste julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Mato Grosso, exclusivamente para efeito de aposentadoria.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente relator, por fundamentos diversos, acompanho o voto proferido pelo 2° Vogal para
DAR PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso de apelação interposto por
André Hermenegildo Marques Maciel
,
Brigida Pinto de Moraes
,
Catulino Catarino de Melo
, para garantir o direito à aposentadoria dos servidores que, até a data de publicação do acórdão oriundo do Órgão Especial, já se encontrem aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o Regime Próprio de Previdência do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023