Tribunal: TJMT
Processo: 0004299-06.2017.8.11.0046
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-02

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INJÚRIA RACIAL – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. DECISÃO QUE NÃO RECEBEU A DENÚNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE INJÚRIA – TIPICIDADE E ANIMUS DEPENDENTES DA ELUCIDAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO EM SEDE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PREMATURA – PROCESSAMENTO DA AÇÃO – DECISÃO REFORMADA – 2. DENÚNCIA RECEBIDA – RECURSO PROVIDO.
1. Para aferição da materialidade da infração de injúria a partir da narrativa do Ministério Público, é necessário o esclarecimento da intenção dos acusados, o que compreende também o contexto fático prévio, presente e posterior à emissão dos dizeres, ou de possível dolo de menosprezar a possível vítima de raça indígena, o que caberá à instrução processual, a partir do processamento da ação, tornando-se prematura a rejeição da denúncia.
2. Denúncia recebida. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004299-06.2017.8.11.0046
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Leve, Injúria]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JADSON ALAN MIOTTO DE SOUZA - CPF: 047.303.861-75 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOAO OTAVIO REIS - CPF: 043.896.679-12 (RECORRIDO), JOSE LUIZ MARINHO PEDRO (RECORRIDO), JOSIEL NEGAROTE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSIEL NEGAROTE - CPF: 710.496.341-36 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INJÚRIA RACIAL – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
1.
DECISÃO QUE NÃO RECEBEU A DENÚNCIA
EM RELAÇÃO AO CRIME DE INJÚRIA

–
TIPICIDADE E
ANIMUS
DEPENDENTES DA ELUCIDAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO EM SEDE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PREMATURA – PROCESSAMENTO DA AÇÃO – D
ECISÃO REFORMADA – 2.
DENÚNCIA RECEBIDA
–

RECURSO PROVIDO
.

1.
Para aferição da materialidade da infração
de injúria
a partir da narrativa
do Ministério Público,
é necessário o
esclareci
mento
da
intenção dos
acusados,
o que compreende também o contexto fático prévio, presente e posterior à emissão dos
dizeres,
ou de possível
dolo de menosprezar a possível vítima
de
raça indígena
, o que caberá à instrução processual, a partir do processamento da
ação
, tornando
-se
prematura a rejeição da denúncia.

2.
Denúncia recebida.
Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público
contra a
decisão prolatada pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Comodoro
/
MT que, nos autos da Ação Penal n.
0004299-06.2017.8.11.004, recebeu a denúncia em desfavor de João Otávio Reis, Jadson Alan
Miotto
de Souza e José Luiz Marinho Pedro, apenas com relação ao delito de lesão corporal.

O recorrente, por meio das razões recursais que se encontram no ID 146616150
,
p. 75/83,
postula

“seja o presente recurso CONHECIDO, porque próprio e tempestivo e, no mérito, PROVIDO, reformando-se a decisão de (Ref. 15), para que se receba a denúncia também em relação ao crime descrito no 140, § 3°, do Código Penal, nos termos propostos.”

Nas contrarrazões encontradiças no ID 146616152,
os
recorridos postula
m
a manutenção do
decisum
invectivado.

Em juízo de retratação, exteriorizado no ID 146616153, o magistrado manteve o édito judicial

por seus próprios fundamentos.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer que se vê no ID 151141181,
opinou provimento do presente recurso.

É o relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, constante no ID
146616150
, narra os fatos desta forma:

[...]

Extrai-se dos inclusos autos de inquérito policial que no dia

28 de junho de 2017, por volta das 17 horas, numa quitinete situada na Rua
Leidier
Amaral, no 179, Bairro Nova Vacaria, Comodoro/MT, os denunciados, em concurso de pessoas e com unidades de desígnios, injuriaram racialmente as vítimas Josiel
Negarote
e Romano
Negarote
, assim como ofenderam a integridade corporal destes, causando lesões corporais.

Ressai do expediente administrativo que na data e horário acima mencionados os ofendidos, que são índios, rumaram a residência de um amigo chamado Fábio
Negarotê
, estabelecida no conjunto de quitinete situada na Rua
Leidier
Amaral, no 179, Bairro Nova Vacaria, Comodoro/MT, quando então depararam
com os denunciados, os quais, embriagados, disseram que “não gostavam de índios, que eram feios”.

Após proferirem os impropérios contra as vítimas indígenas, um dos denunciados rumou para a residência e apanhou uma faca, sendo

certo que, na sequência, se dirigiu ao ofendido Josiel
Negarotê
, desferindo golpes em seu braço, produzindo lesões. Neste momento, a vítima Romano
Negarotê
, com o propósito de defender o ofendido Josiel
Negarotê
, se aproximou do agressor e o empurrou, sendo certo que nesta oportunidade ele foi agredido pelos outros denunciados, que lhes empurraram e passaram a chutar ambos ofendidos.

Amedrontados, os ofendidos foragiram correndo do local

dos fatos, sendo perseguidos pelos denunciados, que só interromperam o ato pelo fato das vítimas terem se apossado de pedras.

Ato seguinte os ofendidos se dirigiram ao hospital,

oportunidade em que foram atendidas por profissionais da saúde, e, depois, rumaram para a Delegacia e noticiaram os fatos. [...]

Destacamos.

Entretanto, o magistrado a recebeu apenas com relação ao delito de lesão corporal, afastando o crime de injúria racial, sob o
s seguintes
argumento
s
:

[...]
Vistos.

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra Jadson Alan
Miotto
De Souza, João Otávio Reis e José Luiz Marinho Pedro pela
pratica
em tese dos crimes descritos nos artigos 129, caput, c/c 140, § 3o; c/c 69, todos do Código Penal. Narra à denúncia que no dia 28 de junho de 2017, por volta das 17 horas, numa quitinete situada na Rua
Leidier
Amaral. No 179, Bairro Nova Vacaria, Comodoro/MT os denunciados em concurso de pessoas e com unidades de desígnios, injuriaram racialmente as vítimas Josiel
Negarote
e Romano
Negarote
, assim como ofenderam a integridade corporal destes, causando lesões corporais. Decido.

Cuida-se de oferecimento de
denuncia
contra Jadson Alan
Miotto
De Souza, João Otávio Reis e José Luiz Marinho Pedro pela
pratica
em tese dos crimes de Lesão Corporal e Injuria Racial em Concurso Material.

No que se refere ao crime de lesão corporal não há o que contestar, haja visto que estão presentes
circunstancias
suficientes para a instauração da ação penal, todavia
no que diz respeito ao crime de injuria racial, verifica-se um óbvio impedimento, a exordial aduz que os denunciados, os quais estavam embriagados, disseram as
vitimas
que “não gostavam de índios, que eram feios”.

Ora será que chegamos ao ponto onde não podemos mais expressar nossa opinião, as pessoas ainda possuem o direito de não gostar de determinada pessoa ou alguma característica que essa possua. O fato
dos
denunciados não gostarem de índios, por serem feios no geral não constitui ilícito, seria o mesmo que dizer que não gostar de loiras, por causa de seu cabelo; ou dizer não gostar de pessoas ruivas, pois acho o cabelo ruivo feio. Será que o direito penal deve tutelar casos como o em tela em que houve uma manifestação de um gosto pessoal?? Creio que não
.

Os fatos descritos de forma relapsa na
denuncia
nos faz entender que as “ofensas” em tese proferidas foram feitas de modo geral, não direcionando-as especificamente as
vitimas
, o que claro deixa de constituir o crime de injuria, uma vez que tipo penal expressa: Art. 140 - Injuriar alguém,
ofendendo-lhe
a dignidade ou o decoro. Analisando o tipo penal é evidente que as ofensas e disparates devem ser lançadas a alguém em particular, quando feitas na generalidade, atingindo uma raça, cor ou etnia, ainda que reprovável socialmente não avoca a ilegalidade, posto que até então ainda temos o direito de livre opinião.

(...)

Embora a imputação do fato não precise ser
determinado
, é obvio que tem que ser focado em determinada pessoa, o que notoriamente não ocorre no presente feito, além disso, cabe ressaltar a deficiência com que foi relatado tal ilícito na acusatória, ante essa carência e por tudo o mais exposto REJEITO a
denuncia
no tocante da Injuria Racial. No que tange o crime de lesão corporal este por se tratar de crime de menor potencial ofensivo conforme art. 61 da Lei 9099/95, DECLINO COMPETENCIA e DETERMINO a remessa dos presentes autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca.

[...]

Como é
cediço a
a
ferição da tipicidade
penal
em abstrato se perfaz a partir da narrativa posta na denúncia, ou seja
,

in

statu

assertion
i
s
,
de forma que
a
narrativa do
s
fato
s

é
que delimita o
ius
puniendi
e a própria instrução processual
.

E, na espécie,
consta na peça acusatória, que
as
vítimas
Josiel
Negarote
e Romano
Negarote
foram
a
casa de um amigo que ficava no mesmo complexo de
quitinete
onde os
acusados,
possivelmente
,
estavam bebendo
,

se desentenderam e cometeram os crimes de lesão corporal e injúria racial, por motivos que ainda
deverão

ser
elucidados durante a instrução processual, uma vez que nesta fase inicial qualquer julgamento sem plena certeza é um tanto quanto prematuro.

As frases, tida por injuriosas, foram assim proferidas:

“
os denunciados, os quais, embriagados, disseram que “não gostavam de índios, que eram feios”
.
Negritamos

A
recente Lei
n.
14.532/2023 alterou as disposições do Código Penal, especialmente o §3o do art. 140, bem como a Lei 7.716/89, para recrudescer a
pena
referente à injúria racial, equiparando-a ao racismo. Com isso, retirou a previsão da ofensa por questão racial do Código Penal, transpondo-a em lei extravagante mais severa.

Entretanto,
por conta da irretroatividade da lei mais gravosa
, a possível subsunção do caso
sob exame
se fará a partir da previsão em abstrato do art. 140, §3o, do Código Penal, com redação da Lei
n.
10.741/03
assim redigida
:
“Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”
.

Acerca do tema, deve
salienta
do, ainda,
que a
injúria relativa à raça pressupõe uma ofensa pessoal
a
outrem, com consideração pejorativa ou ofensiva à dignidade desta mesma raça a qual o interlocutor pertence, de tal modo que lhe inflige sofrimento moral, subjugo e menosprezo a
ponto de
afrontar a honra, nos aspectos subjetivo e até objetivo.

Aliás, sobre esta temática, esta é a doutrina de Rogério Greco:

[...]
O crime

de injúria preconceituosa pune o agente que, na prática do delito, usa elementos ligados à raça, cor, etnia etc. A

finalidade do agente, com

a utilização desses meios, é atingir a honra subjetiva da vítima, bem juridicamente

protegido pelo

delito em
questão
. [...]
. (
In
Curso de Direito Penal: Volume 2. 14.ed. Rio de Janeiro:
Impetus
, 2017, p. 414)

Negritamos

Logo,
é
preciso, para aferição da materialidade da infração a partir da narrativa
do Ministério Público
, ter esclarecido o dolo ou intenção do
s

acusados
, o que compreende também o contexto fático prévio, presente e posterior à emissão dos dizeres, para que se tenha,
por
completo, o esclarecimento da situação e se houve ou não, efetivamente, dolo de menosprezar ou subjugar a possível vítima, por pertencer à raça indígena.

E para isso, não se prescinde da instrução processual, especialmente da prova testemunhal que poderá ser capaz de reconstituir a situação fática e esclarecer, ou não, o contexto das frases
dos

acusados
, a percepção subjetiva do destinatário e se a tipicidade formal e material do preceito primário do art. 140, §3o, do Código Penal se faz presente ou não na hipótese.

Sendo a
ssim, denota-se, ao menos
neste
momento e para fins cognitivos subjacentes
a
esta fase processual, que a exclusão
primus ictus
oculi
da tipicidade penal se mostra prematura, pois pode ocorrer, a depender da colheita probatória, de se ter por caracterizad
a
determinada
a
infração, o que inviabiliza o já afastamento da conduta, em abstrato.

Pondere-se ainda
, em relação
ao assunto
,
três especificidades inerentes ao caso, que são relevantes para observação até final conclusão, por sentença.

Em primeiro lugar, não se pode descurar que a raça indígena é sabidamente alvo de manifestações pejorativas, decorrentes da própria colonização europeia e de um passado de dominação hierárquica dos povos originários do Velho Mundo sobre os povos ameríndios – fruto da expansão marítima decorrente dos maiores avanços tecnológicos que a Eurásia obteve em comparação a outros continentes.

Isso gerou, infelizmente, uma cultura de subjugo de raças que eram classificadas indevidamente como menos desenvolvidas – a análise correta da História mostra que não há, em absoluto, nenhuma primazia de uma raça ou povo sobre outro, senão coincidências geográficas, ambientais e de várias ordens que desencadearam, por milhares de anos, as diferenças socioeconômicas atuais [sobre isso, conferir DIAMOND. Jared
. Armas, germes e aço
. 1
9
ed. Rio de Janeiro
:
Editora Record, 2017
]
– entre as quais se inseriu a classe indígena no Brasil, que acaba por motivar manifestações eivadas de menosprezo.

Não se está a classificar como tal o presente caso; tampouco se está a imputar ao
acusado
as vicissitudes do curso da História humana, o que seria injusto e descabido. Mas, por outro lado, não se pode perder de vista a necessidade de tutela dos direitos fundamentais, em maior ênfase, daqueles que dela mais necessitam, enquanto pressuposto de proteção social.

Se é certo que os direitos fundamentais ostentam, sobretudo, uma proteção
contra majoritária
a que sempre se referiu com brilhantismo o eminente Ministro Celso de Mello, é preciso que eles
[os direitos fundamentais]
se prestem a tutelar aqueles que, num viés democrático, pertençam à classe em menor número, ou com menor força dominante, justamente para que não se efetive a predominância da classe mais populosa sobre a menos populosa. É o paradoxo da democracia, que Robert Alexy buscou conciliar em suas ponderações.

Essa função
contra majoritária
deve se alinhar, também, e no caso concreto, ao direito à livre expressão e manifestação, que embora não absoluto – como qualquer direito
fundamental – também merece a devida proteção. Em alguns casos, já assentou o Supremo Tribunal
que: “
O direito à livre manifestação do pensamento, embora reconhecido e assegurado em sede constitucional, não se reveste de caráter absoluto nem ilimitado, expondo-se, por isso mesmo, às restrições que emergem do próprio texto da Constituição, destacando-se, entre essas, aquela que consagra a intangibilidade do patrimônio moral de terceiros, que compreende a preservação do direito à honra e o respeito à integridade da reputação pessoal
.
A Constituição da
República não protege nem ampara opiniões, escritos ou palavras cuja exteriorização ou divulgação configure hipótese de ilicitude penal, tal como sucede nas situações que caracterizem crimes contra a honra (calúnia, difamação e/ou injúria), pois a liberdade de expressão não traduz franquia constitucional que autorize o exercício abusivo desse direito fundamental
”
. (ARE 891647 ED, Rel
. Min. Celso d
e Mello, Segun
da Turma, julgado em 15/09/2015
)
.

Por outro lado, a Corte Suprema também já devotou
status
proeminente à liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, equiparando-a a irmã siamesa da democracia, como
fê-lo
em seu paradigmático voto do julgamento da ADPF 130, o
Ministro Ca
rlos Ayres Britto, ao tratar da Lei de imprensa. A solução do presente caso está em, como apontou o Min
istro
Ayres Britto naquele caso, proceder a
“conciliação entre liberdade e responsabilidade”
, o que, para fins desta etapa recursal, está a depender do
s
esclarecimento
s
mais adequado
s
dos fatos sob a égide da do
contraditório
e
da ampla defesa
.

O segundo aspecto relevante é possivelmente
resultar
, das falas imputadas
ao apelado
, uma ulterior agressão ou vias de fato entre os presentes, o que se relaciona ao contexto acima mencionado
e
reforça a imprescindibilidade de aclaramento fático.

E, em terceiro lugar, ao contrário do constante na decisão impugnada

(
na
denuncia
nos faz entender que as “ofensas” em tese proferidas foram feitas de modo geral, não direcionando-as especificamente as
vitimas
, o que claro deixa de constituir o crime de injuria
)
, parece existir um direcionamento pessoal das falas aos indígenas tidos co
mo vítimas pela denúncia, o que afasta o caráter unicamente genérico a que aludiu
o

édito judicial
invectivado
. A alusão genérica à raça, por outro lado, é inerente à vinculação de alguma raça à pessoa da suposta vítima, mas não confere às falas a percepção unicamente geral, já que direcionadas a uma pessoa em específico, cujos nomes foram postos na denúncia.

Por
derradeiro
,
mas não menos importante,
sobreleva notar, tal como o fez
o
Des. Pedro Sakamo
to
no
Recurso de Apelação
n. 1005854-09.2020.8.11.0055
,

Segunda Câmara Criminal, j
ulgado em 18
.
10
.
2022
, que, a princípio, o “
estado de embriaguez voluntária do agente não excluem o dolo de injuriar alguém
”

E
, no presente caso, a própria instrução processual poderá desvelar até que ponto
essa
circunstância influenciou no desenrolar da situação, para caracterizar ou não a tipicidade formal e material a ser apurada na persecução penal.

Por todos esses motivos, tem-se prematuro o afastamento da tipicidade neste momento processual, de tal modo a se mostrar recomendável o recebimento da denúncia em relação à injúria e processamento da ação penal, para, após a produção das provas, se poder concluir em segurança pela existência, ou não, de conduta típica.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso do
Ministério Público
, para determinar o recebimento da denúncia em relação a
João Otávio Reis
,
Jadson Alan
Miotto
de Souza
e
José Luiz Marinho Pedro
,
também
pela imputação da infração penal de injúria racial, procedendo-se à devida instrução processual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023