Tribunal: TJMT
Processo: 1047635-53.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PARA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que não incide ISSQN em construções com terreno e recursos próprios, em razão da ausência de prestação de serviços a terceiro, com o fim econômico.
2. O condicionamento de pagamento de tributo a expedição do “habite”, consiste em ato ilegal, por trata-se de meio coercitivo, o que fere o direito líquido e certo da parte impetrante.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1047635-53.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GEORGES BOHRER KABOUK - CPF: 099.433.597-06 (APELANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), Secretário de Finanças Municipal de Cuiabá (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ANDRE LUIZ CARDOZO SANTOS - CPF: 622.126.561-49 (ADVOGADO), JOAO ALEXANDRE FURTAK DE ALMEIDA - CPF: 723.578.941-72 (ADVOGADO), MOACIR VIEIRA DO NASCIMENTO JUNIOR - CPF: 048.130.581-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PARA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que não incide ISSQN em construções com terreno e recursos próprios, em razão da ausência de prestação de serviços a terceiro, com o fim econômico.

2. O condicionamento de pagamento de tributo a expedição do “habite”, consiste em ato ilegal, por trata-se de meio coercitivo, o que fere o direito líquido e certo da parte impetrante.

3. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por GEORGES BOHRER KABOUK, contra a sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n.o 1047635-53.2020.8.11.0041, impetrado em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, denegou a segurança pretendida, nos seguintes termos (ID. 142093168):

“
Georges Bohrer Kabouk impetra mandado de segurança contra ato atribuído a Antônio Roberto Possas de Carvalho, Secretário de Finanças de Cuiabá/MT, sustentando, em síntese, que obteve autorização/alvará de obras junto ao município de Cuiabá/MT para edificar residência unifamiliar. Narra que ao solicitar o habite-se foi surpreendido por ato ilegal e abusivo, que condicionou a expedição ao pagamento do Imposto sobre Serviços – ISSQN. Ao final, pede a concessão da segurança para anular o crédito tributário objeto do DAM n. 1407054884 [id. 40252424].

A liminar foi deferida [id. 41118121].

O município de Cuiabá/MT, em sua defesa técnica, discorre sobre a regularidade da atuação administrativa [id. 46421107].

O Ministério Público apresenta parecer pela desnecessidade de intervenção [id. 71057195].

É o relatório. Decido.

- Mérito:

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos municípios [art. 156, inc. III, da CF e Lei Complementar n. 116/2003] somente é devido em contrapartida ao desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

Entretanto, após detida análise, observo que é outro o caso dos autos.

A Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, trata do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, sendo certo que consta do art. 5o previsão no sentido de que o ‘contribuinte é o prestador do serviço’.

Ocorre, porém, que o art. 6o, § 1o, prevê:

Art. 6
o
Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1
o
Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

Essa é a previsão do art. 128 do Código Tributário Nacional:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Esses dispositivos tratam da responsabilidade do substituto tributário, consistente na atribuição, vinculada a terceira pessoa, do fato gerador da respectiva obrigação para fins de recolhimento integral, multa e acréscimos.

Nesse aspecto, o art. 259 do Código Tributário do município de Cuiabá/MT estabelece:

Art. 259 - Todo aquele que utilizar serviços prestados por firmas ou profissionais autônomos, exigirá por ocasião do pagamento:

I - se profissional autônomo, emissão de recibo constando o número de sua inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Cuiabá e apresentação da prova de quitação do ISSQN perante o fisco Municipal.

II - se pessoa jurídica, emissão da nota fiscal de serviço ou fatura constando o número da inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Cuiabá.

§1o - Não verificada as condições dos incisos acima o tomador do serviço exigirá Nota Fiscal Avulsa de Serviço.

Conclui-se, portanto, que a cobrança efetivada pelo município de Cuiabá/MT decorre de ISSQN devido pelos terceiros referente aos serviços prestados por eles ao impetrante no decorrer da obra. Assim, ‘no caso específico de construção civil, como base de cálculo para a estimativa ou e como critério para arbitramento do imposto, poderão ser utilizados, com redução de 60% (sessenta por cento), os valores constantes nas Tabelas de Enquadramento das Construções, contidas na Planta de Valores Genéricos do Município, em vigor na data do pagamento do ISSQN’ [§ 6o do art. 244 do CTM].

Por fim, observo que no processo de concessão do habite-se é imprescindível a juntada, entre outros, do pagamento do tributo e número da guia, conforme determina o art. 255, inc. IV, do Código Tributário do município de Cuiabá/MT. Assim, não cumprida a obrigação, pois deficientemente instruída, a negativa ao pleito de concessão do habite-se não configura ato ilegal passível de correção via mandado de segurança.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo improcedente o pedido inicial e denego a segurança, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, e, como consequência, revogo a liminar [id. 41118121].

Processo isento de custas e honorários,
ex vi
dos enunciados de súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal e n. 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.

P. R. I. C.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito
”

Em suas razões, aduz a parte apelante, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece reforma, ao argumento de que se mostra ilegal o ato de condicionar a expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN.

Afirma que, adquiriu o imóvel objeto da controvérsia, com intuito exclusivo de estabelecer moradia familiar, sendo que arcou diretamente com os custos da construção, sem objetivo de obter fim econômico.

Alega que,
“
não houve prestação de serviço alguma a implicar na incidência de ISSQN (e sua exigibilidade) sobre a construção realizada, até porque inexistente, visto a impossibilidade de prestação de serviço a si mesmo”.

Sustenta, ainda, que
“
é inaceitável condicionar a expedição do habite-se ao recolhimento do tributo com a base de cálculo apresentada pela fiscalização, tendo em vista que tal imposição consiste em meio coercitivo ao pagamento do imposto ora discutido, impedindo, destarte, de exercer seu direito constitucional à moradia, dado a essencialidade do referido documento para a regularidade do imóvel perante os órgãos competentes”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão objurgada para, conceder a segurança vindicada e
“
declarar nulo o débito ISSQN no valor de R$ 7.807,15, lançado no DAM no 1407054884, e mantendo-se o Habite-se emitido enquanto perdurou a liminar”.

Em suas contrarrazões, a parte apelada requer o não provimento do recurso (ID. 142093175).

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, por via do qual opina pelo provimento do recurso (ID. 148821669).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o presente recurso insurge-se contra a sentença que denegou a segurança pretendida neste mandado de segurança, impetrado por
GEORGES BOHRER KABOUK, o qual visava que a autoridade coatora se abstenha de
condicionar a expedição do “habite-se” ao pagamento do imposto sobre serviço de qualquer natureza - ISSQN.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante adquiriu um imóvel urbano, localizado na “
Rua Lavanda, Lote 27, Quadra 02, em Cuiabá, com área construída total de 234,94 m2”,
que, segundo alega, com o intuito de edificar sua residência, promoveu construção, arcando diretamente com os custos.

Narra na inicial que, em cumprimento às exigências legais, diante da conclusão da obra, após prévia vistoria realizada pela autoridade coatora, requereu a expedição do “habite-se”, o que veio a ser negado,
“
sob o argumento de que o impetrante deve efetivar o recolhimento do valor de R$ 7.807,15 (sete mil oitocentos e sete reais e quinze centavos), referente ao ISSQN, como condição para obtenção o referido documento”,
motivando a impetração do presente Mandado de Segurança.

O pedido liminar foi deferido pelo magistrado
a quo,
tendo sido, quando da prolação da sentença, revogado. Sendo assim, a ordem foi denegada.

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Do exame do processo, observa-se que a controvérsia cinge-se à legalidade, ou não, do ato praticado pela autoridade coatora, que vinculou a expedição do “Habite-se” ao recolhimento do imposto municipal sobre a prestação de serviço – ISSQN, relativamente à construção realizada pela parte impetrante.

Acerca do tema, o artigo 1o, caput, da Lei Federal n.o 116/2003, que trata da matéria de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, estabelece:

“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003:

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

No âmbito municipal, o artigo 259, da lei complementar n.o 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), dispõe:

“Art. 259. Todo aquele que utilizar serviços prestados por pessoas jurídicas ou físicas, exigirá pela incidência de fato gerador de ISSQN, Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e) ou Nota Fiscal de Serviço Avulsa Eletrônica (NFSA-e), esta se o serviço for de natureza eventual.

§ 1o O prestador de serviço somente estará desobrigado da emissão da NFS-e ou NFSA-e quando expressamente autorizado pela legislação tributária.

§ 2o A não exigência de NFSA-e implicará na responsabilidade do tomador do serviço pelo pagamento do imposto devido, sem prejuízo de multas e demais penalidades tributárias.”

Aliado a isso, o Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas n.o 70 e 323, visando a impedir que o Ente Público, a pretexto de forçar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida. Confira-se:

Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

No caso
sub examen
, de acordo com os documentos acostados nos autos, a parte impetrante é pessoa física e legitima proprietária do imóvel e edificou construção com recursos próprios, não sendo demonstrado que houve exploração econômica.

Além disso, importante registrar que a presente discussão não se limita ao fato de ter, ou não, participação de terceiros na obra, e sim, se a construção ocorreu como
forma de prestação de serviços de empreitada a terceiro, com fim econômico
, de forma que incidiria o referido tributo.

Ocorre que esse não é o caso dos autos, uma vez que se trata de moradia particular.
Assim, demonstrado que a construção de
edificações ocorreu em terreno de sua propriedade, sem atividade de administração, empreitada ou sub-empreitada
para terceiros
, não existe motivo, tampouco previsão legal, para a incidência do ISSQN.

Sobre a matéria em debate, este Egrégio Sodalício consolidou posicionamento, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

É pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Apelo desprovido e sentença ratificada. (N.U 1018133-69.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)”

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL - SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura
. (N.U 0004959-83.2015.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)”

No mesmo sentido, ainda que fosse devido o tributo em questão, tal exigência de pagamento, como
forma de condicionamento para expedição do “habite-se”
, mostra-se inconstitucional e ilegal, por ser meio coercitiva de cumprimento da obrigação, a qual viola o direito líquido e certo da parte impetrante, motivo pelo qual a r. sentença deve ser reformada.

Com efeito, revela-se impossível condicionar a expedição do respectivo documento ao recolhimento prévio do tributo, na medida em que tal imposição consiste em meio arbitrário para forçar o contribuinte a pagar o imposto, ao passo que, existentes eventuais débitos, cumprirá à municipalidade proceder a sua cobrança, observada a via adequada.

A propósito, este Tribunal de Justiça já se pronunciou nesses exatos termos, em caso análogo, em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme se verifica da ementa que ora se transcreve,
in verbis
:

"E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN - CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA CONFIGURADO -
SENTENÇA RATIFICADA
.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Comprovado o direito líquido e certo, bem como ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, a sentença reexaminada deve ser mantida nos seus próprios termos”.

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO)– SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal. 2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não. 3 – Sentença ratificada em sua integralidade.” (N.U 1004221-73.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 01/02/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação para, retificar a sentença objurgada e conceder a segurança pretendida, a fim de determinar que a
autoridade coatora expeça o alvará de “habite-se” inerente ao imóvel do impetrante, sem condicionar ao recolhimento do ISSQN, desde que não haja outro motivo para a sua negativa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023