Tribunal: TJMT
Processo: 1009681-12.2016.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-16

Ementa:
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS.
Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009681-12.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Responsabilidade tributária, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), SEPROL - COMERCIO E CONSULTORIA EM INFORMATICA LTDA - CNPJ: 76.366.285/0001-40 (AGRAVANTE), MICHEL SCAFF JUNIOR - CPF: 049.226.839-84 (ADVOGADO), LEANDRO HEITOR BECKER - CPF: 460.006.070-91 (AGRAVANTE), ANDREI GARCIA - CPF: 712.115.009-34 (AGRAVANTE), GENESIO HOFFMANN - CPF: 289.972.809-10 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), RICARDO ANDERLE - CPF: 016.696.209-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL —
NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS
.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
SEPROL – Comércio e Consultoria em Informática LTDA
,
Andrei Garcia
,
Genésio Hoffmann
e
Leandro Heitor Becker
contra decisão que proveu a apelação (Id. 154920180).

Asseguram que “
nas ocasiões das lavraturas dos autos de infração, as mercadorias dos agravantes foram apreendidas pelo Fisco estadual mato-grossense, de modo que a ciência dos lançamentos tributários deu-se de forma imediata
”, por isso “
o termo a quo do prazo prescricional, neste caso, coincide com a data de lavratura dos Termos de Apreensão e Depósitos
”.

Asseveram que “
a exceção de pré-executividade oposta pelos agravantes em primeiro grau teve quatro fundamentos: (i) a prescrição; (ii) a ilegitimidade passiva dos sócios; (iii) a nulidade da CDA; e (iv) o excesso de execução
”, todavia, “
ao ser prolatada sentença, o juízo a quo limitou-se a decretar a prescrição integral dos créditos tributários, de modo que os pedidos de mérito teriam sido prejudicados pela extinção da dívida
”. Por sua vez, “
ao ser reformada a sentença em segundo grau, afastando-se a prescrição dos créditos tributários, tornou-se necessária à análise dos demais pedidos constantes da exceção de pré-executividade, porquanto não mais estão prejudicados pela sentença terminativa
”.

Requerem a reconsideração da decisão e acaso mantido, a submissão do recurso ao Colegiado.

Contrarrazões (Id. 161415157).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Estado de Mato Grosso
interpôs apelação contra sentença acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o processo, com resolução do mérito, por ter operado a prescrição da pretensão executiva.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Por todo o exposto, acolho a exceção oposta no ID 6148687 e julgo extinta a presente execução fiscal, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, ante o reconhecimento da prescrição (artigo 174, ‘caput’, do CTN).

Condeno a parte exequente no pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, com fundamento no artigo 85, §3o, I do CPC, de acordo com a tese firmada pelos Temas 421 e 1.076, ambos do STJ. [...]. (Id. 151348224 – fls. 5).

Em decisão monocrática proferida na data de 13 de janeiro de 2023, dei provimento ao recurso para
afastar a prescrição e determinei o prosseguimento da execução.

Trata-se de execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 567.529,96: quinhentos e sessenta e sete mil quinhentos e vinte e nove reais e noventa e seis centavos, decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 201513514, Id. 151348044 – fls. 1)
em que a inicial foi protocolada em 29 de junho de 2016 (Id. 151348043) e o despacho ordenatório de citação proferido no dia 30 de junho do mesmo ano (Id. 151348045).

Na data de 20 de abril de 2017, os executados opuseram
exceção de pré-executividade
(Id. 151348201), para que fosse reconhecida:
i
) a ocorrência da prescrição da pretensão executiva;
ii
) a
ilegitimidade passiva dos sócios;
iii
) o cerceamento de defesa pela ausência de notificação no processo administrativo;
iv
) a nulidade da certidão de dívida ativa pela falta de certeza e liquidez;
v
) a
inexistência da relação jurídica quanto ao tributo cobrado; e,
vi
) o excesso de execução.

Em 1o de setembro de 2022, foi prolatada a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o processo, com resolução do mérito, por ter operado a prescrição da pretensão executiva (Id. 151348224).

No caso, o despacho de citação foi proferido após a vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo prescricional.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Devido ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS tratar-se de crédito tributário sujeito a
lançamento por homologação
, quando não há o pagamento do tributo declarado, o Superior Tribunal de Justiça entende que o termo inicial da prescrição da pretensão executiva deve ser considerado o que ocorrer por último entre o vencimento da obrigação ou a entrega da declaração.

[...] 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual
a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário
.

3. Consequentemente,
o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior
, em conformidade com o princípio da
actio nata
. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1717211/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 28 de novembro de 2018). [sem negrito no original]

Por sua vez, ausente a declaração e, por óbvio, o não pagamento, o crédito tributário será lançado de ofício, nos termos do artigo 149, II, do Código Tributário Nacional. Nesse caso, o termo inicial da prescrição da pretensão executiva será a notificação de lançamento.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO
.
TERMO INICIAL
.
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
.
DATA DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. ‘
É entendimento assente nesta Corte que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito. Não havendo impugnação pela via administrativa, como no caso dos autos, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação do lançamento tributário
’.

2. Agravo interno não provido. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1695663/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de junho de 2018). [com itálico e sem negrito no original]

Consoante está na certidão de dívida ativa no
201513514
, não se trata de exigência de pagamento de imposto declarado e não pago, mas, sim, de autuação, porque deixou e recolher
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS Garantido
:

[...] Tipo de Processo: Aviso de Cobrança II.

No Aviso Cobrança II: 781737
.

Data: 06/03/2014
.

Número da CDA: 201513514
.

Data Inscrição CDA: 25/08/2015.

[...]

No Processo Órgão: 781737.

[...]

Infração:
Recolhimento ICMS – Garantido
.

Descrição Infração:
Deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es)
, o ICMS Garantido, devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Artigos 435-L, inciso I, § 4o, e 435-M do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual 1944 de 06/10/89, combinado com Portaria Circular no 100/96-SEFAZ.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea d da Lei Estadual 7098/98.

[...]

Infração: Venda de mercadoria de forma virtual com entrega neste Estado.

Descrição Infração: Efetuou venda de mercadoria de forma virtual a pessoa física residente neste Estado.

Enquadramento: Artigo 45, inciso X, alínea K da Lei 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, inciso X, alínea K da Lei 7.098/98. [...]. (Id. 151348044 – fls. 1). [sem negrito no original]

Sem a mínima prova de que contribuinte procedeu à declaração, não há como admitir que se tivesse como constituído o crédito tributário a partir de declaração que não foi feita. Logo, a data de vencimento dos créditos tributários não pode ser considerada como termo inicial do prazo de prescrição.

Ademais, na certidão de dívida ativa no 201513514, consta que o crédito tributário teria sido constituído definitivamente em 6 de março de 2014 por
aviso de cobrança fazendária
no 781737 (
Id. 151348044 – fls. 1
).

De fato, com a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso no 8.715, de 26 de setembro de 2007, a qual acrescentou à Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o artigo 39-B, foram admitidas novas formas de constituição:
aviso de cobrança fazendária
, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito.

Além disso, é de se registar que os executados não apresentaram cópia do processo administrativo para que pudessem ilidir o termo inicial do prazo de prescrição.

Logo, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porquanto, da data de constituição do crédito tributário, que ocorreu em
6 de março de 2014 (
Id. 151348044 – fls. 1
)
, até o despacho ordenatório de citação, proferido em 30 de junho de 2016 (Id. 151348045), não transcorreu o prazo de cinco (5) anos disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Por fim, anoto que demais questões suscitadas na exceção de pré-executividade, devem ser devem ser analisadas, primeiramente, pelo Juízo de Primeira Instância, porquanto, a sentença limitou-se a tratar da prescrição da pretensão executiva.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023