Tribunal: TJMT
Processo: 1000965-70.2022.8.11.0013
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000965-70.2022.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DAIANE ALMEIDA CRUZ - CPF: 048.221.791-09 (APELANTE), TATIELI SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.521-51 (ADVOGADO), WELITON SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.501-08 (ADVOGADO), prefeito de pontes e lacerda (APELADO), EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE PONTES E LACERDA - ALCINO PEREIRA BARCELOS (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por
DAIANE ALMEIDA CRUZ
contra a sentença proferida
pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Leonardo de Araújo Costa Tumiati,
nos autos do Mandado de Segurança n.°
1000965-70.2022.811.0013
,
em trâmite perante a 1a Vara de Pontes e Lacerda,
que denegou a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID.
145548363
):

“
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR ajuizada por DAIANE ALMEIDA CRUZ em face de PREFEITO MUNICIPAL DE PONTES E LACERDA.

Narra o autor que:

O prefeito de Pontes e Lacerda, por meio do Edital no. 002/2019, de 23/07/2019, autorizou a realização de concurso público de provas e de provas e títulos para provimento efetivo de cargos do quadro permanente da Prefeitura Municipal de Pontes e Lacerda para a Secretaria de Educação e Cultura. Homologado o concurso em 20/12/2019, a Sra. Daiane, que concorreu para vaga de PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS (ZONA URBANA) e foi aprovado na 74a colocação, acompanhou a ordem de provimento dos aprovados, tendo verificado que foram chamados 26 candidatos. Embora o Edital tenha disponibilizado apenas 6 (seis) vagas e mais 01 (uma) vaga proveniente das vagas reservadas a pessoa com deficiência, o edital previu ainda a possibilidade de convocação a critério da Administração Municipal, das vagas que vierem a existir dentro do prazo de validade do concurso(...)Todavia, apesar da existência de 95 vagas para o cargo de professor de ensino fundamental anos iniciais conforme previsto na Lei Complementar no 92/2010 do Município de Pontes e Lacerda, e a vigência do edital do Concurso Público Edital no. 002/2019, as vagas foram preenchidas de maneira precária em detrimento dos candidatos aprovados no Processo Seletivo no 02/2020, conforme restará demonstrado. O preenchimento de vagas efetivas por candidatos aprovados no referido processo seletivo não respeitou as hipóteses previstas na Lei Municipal no 1.948/2018, tratando-se, portanto, de contratações ilegais.

Ao final pediu:

e) Ao final, seja julgado TOTALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, condenando o Município de Pontes e Lacerda a: I. Determinar a posse imediata da Sra. Daiane e os reflexos advindos deste ato, para o cargo de professor de ensino fundamental anos iniciais (zona urbana) – 30 horas – confirmando a liminar eventualmente concedida; II. Subsidiariamente, requer a reserva da vaga do Impetrante para o cargo;

A mandamus foi recebido, a liminar foi indeferida e determinada a notificação da autoridade coatora.

A autoridade coatora, notificada, apresentou contestação alegando, em suma, que não há direito subjetivo para a autora.

Fundamento e Decido.

De início, afasto a preliminar do Município, de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve: (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

Ocorre que o candidato classificado não pode forçar a chama-lo dentro do prazo, uma vez que cabe à administração escolher o melhor momento para nomear o candidato no prazo do concurso. Só encerrando o prazo de vigência do edital, não sendo as nomeações possíveis, nasce para o autor o direito de em 120 dias impetrar o Mandado de Segurança.

Neste sentido:

Ementa Oficial

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. POSTERIOR OFERTA DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO MANDAMENTAL. INEXISTÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL APENAS DEPOIS DO ENCERRAMENTO DA VALIDADE DO CERTAME. PRECEDENTES.

1. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público." (RE 598.099/MS, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe-189 Divulg 30-09-2011, Public 03-10-2011).

2. Assim, somente depois de expirado o prazo de validade do concurso, e não havendo a nomeação regular do candidato classificado, é que haverá o termo inicial do prazo decadencial para a ação de mandado de segurança. Precedentes.

3. A causa de pedir diz respeito à convolação da expectativa de direito em direito público subjetivo diante do surgimento de vagas e da convocação do candidato para exames pré-admissionais, não havendo propriamente pretensão de impugnação desse último ato de convocação, mas da omissão quanto à nomeação e à posse, motivo pelo qual não há falar em decadência.

4. Recurso ordinário provido.

(RMS 55.464/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO A QUO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO VIOLADO. NÃO INDICAÇÃO. ATOS NORMATIVOS EDITADOS POR CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. INVIABILIDADE.

1. Não tendo a parte recorrente demonstrado em que ponto o aresto recorrido proferiu julgamento que validou ato de governo local contestado em face de lei federal, não deve ser conhecido o especial, nos moldes da Súmula 284 do STF.

2. O termo inicial do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame.

3. Aferir a existência de prova pré-constituída, em sede de mandado de segurança, bem como de direito líquido e certo demanda a análise do conteúdo fático-probatório constante nos autos, o que é inviável na via especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

4. Esta Corte tem entendimento de que é inadmissível o recurso especial que, a despeito de fundamentar-se em dissídio jurisprudencial, deixa de apontar o dispositivo de lei federal ao qual o Tribunal de origem teria dado interpretação divergente daquela firmada por outros tribunais, incidindo na espécie a Súmula 284 do STF.

5. Atos normativos editados pelos conselhos de fiscalização profissional não se enquadram no conceito de lei federal de que trata o art. 105, III, da Constituição Federal.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1417814/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 08/10/2018)

No mérito, verifico que a ordem de segurança não comporta concessão.

Nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, mandado de segurança é uma classe de ação judicial que visa resguardar direito líquido e certo, não sendo amparado por um Habeas Corpus ou por um Habeas Data, que seja negado, ou mesmo ameaçado, por autoridade pública ou no exercício de atribuições do poder público.

A lei n.o 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, determina que o impetrante deve demonstrar, inequivocamente, a certeza e clareza dos fatos que alega, indicando a ilegalidade e/ou abuso de poder por parte da autoridade coatora.

Para isto, o direito invocado deve estar embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano e por meio de prova pré-constituída.

É, em síntese, a pré-constituição da prova dos fatos alçados à categoria de causa de pedir do writ, independentemente de sua complexidade fática ou jurídica, que permite a utilização da ação mandamental.

No caso dos autos, trata-se a presente demanda de mandado de segurança objetivando a impetrante que seja determinada à autoridade coatora que efetue sua nomeação para o cargo de PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS (ZONA URBANA), referente a sua classificação em 74o lugar no Concurso Público do Edital no. 002/2019, de 23/07/2019.

O fim do prazo de validade do concurso se encerrou no dia 02/02/2022.

Sustentam a autoridade coatora, bem como a pessoa jurídica interessada, a inexistência de lesão ou ameaça ao direito líquido e certo da impetrante, pois o candidato aprovado em concurso público e fora do número de vagas previstas não tem direito à nomeação e posse durante o prazo de validade do certame.

Alegam, ainda, que a impetrante não demonstrou sua preterição na ordem de classificação.

Pois bem. Conforme edital do Concurso Público de n. 002/2019, de 23/07/2019, realizado pela Prefeitura Municipal de Pontes e Lacerda, encartado nos autos, foram abertas vagas para preenchimento de vários cargos, inclusive, o almejado pela impetrante de professor, com a indicação da existência de 06 vagas, mais Cadastro de Reserva.

Incontroverso que a autora foi classificada em 74o lugar para o preenchimento da vaga, conforme o Edital da Classificação do Resultado Final. Verifico que no caso em comento, a impetrante é candidata aprovada para o “Cadastro de Reserva”, está fora do número de vagas previsto no Edital, que previa 06 (seis) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga pessoa com deficiência para o cargo de professor, mais Cadastro de Reserva.

Ocorre que mesmo em caso de eventual contratação paralela de servidores temporários, ou ainda, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, mediante processo seletivo fundamentado no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação da impetrante ou autorizam a conclusão de que tenha automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.

Sendo assim, apenas a mera contratação temporária para o cargo de professor não caracteriza a preterição da autora em sua nomeação para o cargo.

Além disto, não comprovou a autora que a eventual contratação deu-se de forma irregular, para ocupar cargos vagos de provimento efetivo, surgidos no decorrer do certame, relativo a mesma lotação e área de atuação.

No entanto, o surgimento de novas vagas criadas por lei, ou por abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, também não enseja a caracterização de sua preterição, não gerando automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Segundo a tese objetiva assentada em sede repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal de n. 784 (RE 837.311/PI), não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, apenas nas seguintes hipóteses excepcionais: a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

In casu, observa-se que não houve a demonstração da impetrante, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, da ocorrência de sua preterição, de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Neste sentido é a publicação do acórdão sobre o Tema 784, reconhecido em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 837.311/PI :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311/PI. RELATOR : Ministro. Luiz Fux. Julgamento em Plenário de 09.12.2015).

Nesta direção, também são decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes :

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se na origem de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Governador do Estado de Minas Gerais em que pretende a impetrante ser nomeada para o cargo em que foi aprovada como excedente em concurso público de professor. 2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos. Precedentes. 4. Agravo interno não provido”. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 65863 / MG, Agravo Interno no Recurso em Mandado de Segurança 2021/0051804-3. Relator : Benedito Gonçalves. Data do julgamento : 30.08.2021).

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. REMOÇÃO DE SERVIDOR. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. No caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 2a. colocação no concurso público para o cargo de Analista Jurídico , cujo edital previa cadastro de reserva. 3. Para reconhecer o direito subjetivo da parte autora à nomeação no cargo público, cabia-lhe provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016). 4. Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese. 5. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades. 6. Agravo Interno do particular a que se nega provimento”. (STJ, Primeira Turma. AgInt nos EDcl no RMS 67126 /SC. Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança 2021/0258038-0. Relator : Ministro Manoel Erhardt. Data do julgamento : 14.03.2022).

Neste contexto, por qualquer ângulo que se analise a questão apresentada, verifica-se que a autora não comprovou cabalmente a inequívoca necessidade de sua nomeação durante o período de validade do certame.

Assim, a impetrante não possui direito subjetivo à nomeação, pois os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou, em concurso para cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação.

De rigor, portanto, a denegação da ordem por não existir qualquer ilegalidade por parte da autoridade impetrada, não se vislumbrando direito líquido e certo a ser socorrido.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para DENEGAR a segurança pleiteada pela impetrante.

Em consequência, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Isento de custas e despesas processuais.

Indevidos honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei no 12.016/09.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se, observadas as formalidades legais.

P.I.C.
”

Em suas razões recur
sais, a parte apelante sustenta que, apesar da mera expectativa de nomeação em cargo público, o ato administrativo do município, ao publicar edital de processo seletivo para a contratação de servidores de forma temporária, constitui preterição de seu direito, convolando-o em subjetivo.

Argumenta que comprovou nos autos a irregularidade das contratações temporárias em detrimento dos candidatos aprovados em concurso público, pois “
há a demonstração de necessidade permanente da administração municipal em preencher os cargos vagos
”.

Pontua, com base nisso, que “
tanto o edital do concurso público no 002/2109 e o edital do processo seletivo no. 002/2020, tinham o mesmo objetivo - provimento de vagas e formação de cadastro de reservas -, têm-se demonstrado a NECESSIDADE PERMANENTE da Administração Municipal em preencher as vagas pela qual a parte Recorrente disputou
”.

Afiança que a preterição dos candidatos ocorreu “
de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, na medida em que o Município de Pontes e Lacerda, reiteradamente, convocou e contratou servidores temporários para ocupar o cargo de professor do ensino fundamental anos iniciais
”.

Consigna, ademais, que não há restrição orçamentária para a admissão de pessoal, seja para cargo efetivo ou temporário.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, “
para que seja determinada a posse imediata da Sra. Daiane Almeida Cruz ao cargo de professor de ensino fundamental anos iniciais (zona urbana) – 30 horas – e, subsidiariamente, a reserva da vaga da parte Recorrente para o cargo
”.

Nas contrarrazões, o Município apelado pugna pe
lo não do apelo (ID. 145548367
).

A Procuradoria
-
Geral de Justiça opin
a
pelo
des
provimento do recurso (ID.
151872273
).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por
DAIANE ALMEIDA CRUZ
contra a sentença proferida
pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Leonardo de Araújo Costa Tumiati,
nos autos
de
n.°
1000965-70.2022.811.0013
,
em trâmite perante a 1a Vara de Pontes e Lacerda,
que denegou a segurança vindicada
.

Extrai-se do processado
que a parte apelante impetrou o
presente
Mandado de Segurança, contra ato tipo por ilegal, praticado pelo Prefeito Municipal de
Pontes e Lacerda
, consistente na negativa de sua nomeação e posse no cargo de
Professora
.

Conforme narrado na
petição inicial
, a parte apelante participou do concurso público regido pelo Edital n.°
002/2019
, para o provimento efetivo de cargos públicos da Prefeitura de
Pontes e Lacerda
, contemplando diversas vagas, dentre as quais para o cargo de
Professor de Ensino Fundamental Anos iniciais
, que previa
06 (seis
)
vagas de ampla concorrência e 01 (uma) vaga para pessoas com deficiência, ficando classificada na 74a (septuagésima quarta) posição.

Alega que, após a homologação do certame,
a parte apelada nomeou 26 (vinte e seis) candidatos e, dentro do prazo de validade do concurso, publicou o edital n.° 002/2020, com o propósito de preencher vagas e formar cadastro reserva para contratação temporária de diversos profissionais, dentre os quais o cargo para o qual está classificada.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à
existência de direito subjetivo da parte apelante ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar, por meio de provas pré-constituídas, a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Outrossim, o fundamento que revelaria ofensa ao direito líquido e certo da servidora apelante baseia-se na circunstância de que foram realizadas contratações temporárias de professores para os cargos que deveriam ser destinados aos aprovados em concurso público.

No entanto, mister ressaltar que a existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária e a formalização de contratos de forma precária no cargo de professor, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, as referidas contratações foram realizadas de modo a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, que a servidora foi preterida, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Outrossim, considerando que o mandado de segurança não admite dilação probatória, a preterição de nomeação da candidata impetrante deve ser demonstrada de plano. Nesse Sentido:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III -
No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 57616 MG 2018/0120869-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 06/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2018). (Grifo nosso).

Desse modo, inexistindo
prova
cabal de que houve a preterição do direito
alegado
, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação
, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023