Tribunal: TJMT
Processo: 1011118-32.2021.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – ELEMENTOS INDICATIVOS NESTES AUTOS – 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS – PREJUDICIALIDADE – NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO PRINCIPAL – PENA MANTIDA EM QUANTITATIVO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO – NÃO PREENCHIMENTO DO CRITÉRIO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. A aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 se destina ao tráfico meramente ocasional; e, uma vez subsistindo elementos indicativos de que o apelante o pratica de forma habitual, não preenche ele os requisitos legais para obtenção do benefício.
2. Sem obtenção de êxito do apelante em ser agraciado com a causa de diminuição que conduziria sua pena a quantitativo inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicada sua pretensão visando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito pelo não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44 do Código Penal, eis que sua pena final permaneceu em quantitativo superior ao exigido no aludido dispositivo legal.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011118-32.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KAIO VICTOR DA COSTA SILVA - CPF: 062.628.511-94 (APELANTE), JOSE AUGUSTO MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 051.957.731-06 (ADVOGADO), RODOLFO PEREIRA FAGUNDES - CPF: 020.381.951-96 (ADVOGADO), BRUNO DE CASTRO SILVEIRA - CPF: 021.928.211-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO
DO APELANTE
À ATIVIDADE CRIMINOSA – ELEMENTOS INDICATIVOS
NESTES AUTOS

–
2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS
DE DIREITOS –
PREJUDICIALIDADE – NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO PRINCIPAL – PENA MANTIDA EM QUANTITATIVO SUPERIOR A
4 (
QUATRO
)
ANOS DE RECLUSÃO – NÃO PREENCHIMENTO DO CRITÉRIO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
3. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 se destina ao tráfico meramente ocasional
;
e,
uma vez
subsistindo elementos indicativos de que o apelante o
pratica
de forma habitual, não preenche
ele
os requisitos legais para obtenção do benefício.

2. Sem obtenção de êxito do apelante em ser agraciado com a causa de diminuição que conduziria sua pena a quantitativo inferior a
4 (
quatro
)
anos de reclusão, resta prejudicada
sua
pretensão
visando a
substitui
ção

d
a pena privativa de liberdade por restritivas de direito pelo não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44 do Código Penal, eis que
sua

pena
final permaneceu em quantitativo superior ao
exigido
no aludido dispositivo legal.

3
.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Kaio Victor da Costa Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da 5
a Vara Criminal da Comarca de
Rondonópolis
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n.

1011118-32.2021.8.11.0003
,
conden
ando
-o
pela prática do crime de tráfico de drogas
, capitulado no
art. 33,
caput
,

da Lei n. 11.343/06, à pena de
5
(
cinco
) anos

de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
,
e

500
(
quinhentos
) dias-multa, à razão de 1/30 (um tri
nta avos
) do salário

mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante
,
nas razões
que se
veem

no ID
133870710
,
postula

o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4o,
do art. 33, da Lei n. 11.343/
06
,
na fração de 2/3 (dois terços)
;
bem como a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.

O Ministério Público,
nas
contrarrazões que se encontram no ID
133870726
,
requer
o desprovimento do recurso defensivo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer
encontradiço
no ID
143338177
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
133869182
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que na data de 10/05/2021, período vespertino, na residência situada na Rua Sabino Romão, no 92, Bairro Jardim Ipiranga, nesta cidade, o denunciado
KAIO VICTOR DA COSTA SILVA
foi preso em flagrante delito por guardar, manter em depósito e vender 01 (uma) porção, perfazendo massa bruta total de 26,62 g (vinte e seis gramas e sessenta e dois centigramas), que, após ser submetida à perícia, constatou-se tratar de
COCAÍN
A, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva Laudo Preliminar de fls. 29/31, ID 55585368.

São dos autos que através de investigação visando o combate ao tráfico de drogas, a Polícia Judiciária Civil apurou que o denunciado, um dos gerentes da organização criminosa “Comando Vermelho”, era o responsável por fornecer cocaína na região dos Bairros Itapuã, Iracy,
Lageadinho
, Jardim Primavera, Dom Bosco, Cidade Natal e Vila Operária, nesta cidade, sendo que, durante monitoramentos na sua residência, observou-se constante movimentação de membros da referida facção.

Colhe-se que, no dia supracitado, policiais civis receberam delação de que o denunciado havia recebido entorpecentes no imóvel onde morava, e que outros gerentes da facção criminosa buscariam o local para receberem drogas visando abastecer as suas respectivas regiões, razão pela qual para lá se deslocaram, sendo que, durante vigilância, visualizaram KAIO indo atender um motociclista, instante em que procederam à abordagem, contudo, apenas o denunciado foi interceptado, vez que o piloto do veículo conseguiu fugir.

Questionada, a esposa do denunciado, Amanda Karoline Leite, que também estava local, confirmou que KAIO vinha comercializando cocaína há um ano, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) o grama, bem como que já o havia presenciado embalando entorpecentes, acrescentando que o companheiro alegava que o propósito era levantar dinheiro para voltarem a comercializar roupas, como faziam antes do tráfico.

Diante da fundada suspeita, e feita a busca domiciliar, que foi franqueada (fl. 06, ID 55585368), os policiais apreenderam a mencionada porção de cocaína, além de sacolas plásticas picotadas para embalar entorpecentes, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) máquina de cartão, 02 (dois) aparelhos celulares, marcas Samsung e Motorola, e a quantia de R$ 3.336,00 (três mil, trezentos e trinta e seis reais), em dinheiro trocado (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 14, ID 55585368).

Em diálogo, KAIO respondeu que 26 gramas de cocaína pura equivalem a quantia de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais). Amanda, de sua vez, afirmou que a balança o
dinheiro apreendidos
eram provenientes do tráfico ilícito de drogas perpetrados pelo companheiro.

Diante disso, o denunciado
foi

encaminhados
à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.
[...]
.

Destaques no original

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há insurgência d
o
apelante em relação a essa
s
temática
s
.

Consoante consta do relatório, o
apelante

colima
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
;
bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.
Todavia,
ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a narrativa contida na peça acusatória e o acerto na imposição da
pena
privativa de liberdade, sendo imperioso destacar que mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição
o recorrente
não conseguiu trazer elementos capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer
os fundamentos utilizados para a aplicação da pena.

A propósito,
no ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pel
o
prolator da sentença condenatória (ID
133870704
):

[...]

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68). À
culpabilidad
e é inerente à infração penal. O denunciado não registra antecedentes. A
conduta social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da
personalidade
da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
e as
consequências do crime
foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Civil. Por fim, no particular do
comportamento da vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, fixa-se a pena base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias mult
a. Ausentes agravantes e, embora reconheça a atenuante da confissão (CP, 65, III, d e STJ/545), curvando-se a sumula 231/STJ, mantendo a pena intermediária no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
. Ausentes causas de aumento. O Juízo afastou a causa de diminuição do §4o dados os apontamentos de integrar a ORCRIM, bem assim pela patente dedicação a atividades criminosas, conforme consta em gravação de áudio e vídeo. Assim, fixa-se a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal,
e 500
(quinhentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época do fato
(LAT, art. 43). Descumprido requisito objetivo, defeso falar em restritiva de direitos e/ou sursis penal (CPB, 44 e 77).
[...].

Desta
ques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No tocante
à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
é cediço
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher,
concomitantemente,
os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles
pequenos
que cometeram o ilícito ocasionalmente
e de forma mais branda
, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos
autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Logo, é imperioso reconhecer

que o
juízo de primeiro grau
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão
ao apelante
,
por entender que
ele

se
dedica a atividade criminosa
em favor de organização criminosa,
não
preen
chendo, pois, os
requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Com efeito, a
nalisando o conjunto probat
ório amealhado
para estes
autos
e os fundamentos apresentados pelo sentenciante na sentença oral
vista
no relatório de mídias que se vê no ID 133870706, todos os elementos probatórios
produzidos

indicam a
dedicação do apelante à atividade criminosa, cumprindo asseverar que
ele
passou por longo processo de investigação por parte da polícia atuante no
M
unicípio de Rondonópolis que o apont
a
como chefe da
“b
oca de fumo
”
que
praticava
o comércio malsão com habitualidade e era conhecido no meio criminoso pela alcunha de “
Fiote
”, sendo
indicado
,
também
, como um dos gerentes da organização criminosa
“
Comando Vermelho
”
, responsável pela distribuição de cocaína na região
dos
bairros Itapuã, Iraci,
Lageadinho
, Jardim Primavera, Dom Bosco, Cidade Natal e Vila Operária naquela
cidade
.

Desataque-se, ademais, que o sentenciante também levou em consideração o fato de que a equipe policial que participou da
s
investigaç
ões
apontou intensa movimentação de pessoas no local; a apreensão de aproximadamente 26g de cocaína pura, avaliada
em
R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais); a apreensão de R$ 3.336,00 (três mil
,

t
rezentos e trinta e seis reais) em espécie oriundo da venda de
alucinógenos; de uma balança de precisão com resquícios de droga, além da apreensão de uma máquina de cartão e telefones indicando a profissionalização do comércio malsão, bem como as declarações do apelante e de sua companheira Amanda
Karoleine
Leite indicando que
ele
estava praticando com habitualidade
o
tr
á
fico de drogas no local, deixando, portanto, de preencher o requisito de não se dedicar a atividade criminosa para fazer jus ao benefício pretendido.

Logo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o
pequeno
traficante eventual merece ser agraciado
,
na espécie, é inaplicável a causa especial de diminuição de pena almejada pelo apelante
diante da
habitualidade se sua
conduta
,
merecendo uma maior reprovação por parte do Estado
ante a demonstração de maior envolvimento com a atividade criminosa
.

Por derradeiro, como o apelante não obteve êxito em ser agraciado com a causa de diminuição que conduziria sua pena a quantitativo inferior a
4 (
quatro
)
anos de reclusão, resta prejudicada
sua
pretensão
visando a
substitui
ção

d
a pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s
pelo não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44 do Código Penal, eis que
sua

pena
final permaneceu em 5 (cinco) anos de reclusão.

Posto isso, e
m consonância
com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação de
Kaio Victor da Costa Silva
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2023