Tribunal: TJMT
Processo: 1022840-27.2021.8.11.0015
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA - REJEIÇÃO – MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PROVAS SUFICIENTES – OBSERVÂNCIA AO TEMA 1.144/STJ – CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO – READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSIÇÃO DO §2o DO ART. 44, DO CP – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que a decisão seja fundamentada, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas (Tema 339/STF).
“[...] 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. (REsp n. 1.979.998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022)”
O concurso material previsto no artigo 69 do CP, prevê que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
Preenchidos os requisitos elencados no artigo 44 do CP, e em cumprimento ao disposto parágrafo 2o do citado artigo, impõem-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022840-27.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a). JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EMERSON DOS SANTOS COSTA - CPF: 047.479.862-35 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TIAGO ANTONIO OLIVA DE LIMA - CPF: 007.513.761-59 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ FERNANDO DIAS DE CARVALHO - CPF: 026.588.471-30 (TERCEIRO INTERESSADO), DULEY EDERSON MEDEIROS DA SILVA - CPF: 035.341.231-74 (VÍTIMA), ELIANE SILVA SANTOS - CPF: 546.799.312-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EMERSON DOS SANTOS COSTA - CPF: 047.479.862-35 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –

PRETENDIDA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA - REJEIÇÃO – MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – PROVAS SUFICIENTES – OBSERVÂNCIA AO TEMA 1.144/STJ –

CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO – READEQUAÇÃO DA PENA –

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSIÇÃO DO §2o DO ART. 44, DO CP – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que a decisão seja fundamentada, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas (Tema 339/STF).

“[...]
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.
(REsp n. 1.979.998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022)”

O concurso material previsto no artigo 69 do CP, prevê que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Preenchidos os requisitos elencados no artigo 44 do CP, e em cumprimento ao disposto parágrafo 2o do citado artigo, impõem-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recursos de apelação aviados por
Emerson dos Santos Costas
e
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 1022840-27.2021.8.11.0015 que julgou procedente a denúncia, condenando o réu pelos crimes tipificados no art. 155, § 1o, (1a fato – furto noturno) e art. 155, caput, (2a fato - furto
simples
), na forma do art. 71, todos do Código Penal, à pena
definitiva de 01 ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos, em regime aberto.

Determinou-se, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária do valor de 01 (um) salário-mínimo a ser destinada ao Conselho da Comunidade.

Nas razões de recurso apresentado pela acusação, busca-se a reformar parcial da sentença, a fim de afastar o reconhecimento da continuidade deliti
va (crime continuado)
e, consequente, aplicação da regra do concurso material (art. 69 do CP), ao argumento d
e que restou
demonstra
da a
habitualidade delitiva do
acusado na prática de crimes de furto
.

Subsidiariamente, requer-se o afastamento da

substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou, por derradeiro, pela aplicação de 02 (duas) restritivas de direitos, nos termos do que dispõe o § 2o do art. 44,do Código Penal.

Por outro lado, em recurso interposto pela defesa, objetiva a anulação da sentença no tocante ao reconhecimento da causa de aumento de pena decorrente do furto noturno, ao argumento de que a decisão é carente de fundamentação, sem indicação dos motivos de fato e de direito
,
nos termos dos arts. 93, IX, da CF/88 e 381, III e 564, V do CPP. Subsidiariamente, requer o afastamento da mencionada causa de aumento de pena (furto noturno), ante a ausência de prova concreta acerca do horário da prática do delito.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes em Id.

152674872 - Pág. 1 e 152674869 - Pág. 1, na qual pugnam pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Emerson dos Santos Costas como incurso nas penas do

art. 155, § 1o, (1a fato – furto si
mples durante repouso
noturn
o
) e art. 155, caput, (2a fato - furto si
mples
), na forma do art. 69 do Código Penal (concurso material).

Consoante a exordial acusatória, no dia 20 de dezembro de 2021, durante a madrugada, na residência localizada na Rua das Sapucaias, no 387, bairro Jardim das Violetas, Sinop/MT, o requerido, durante o repouso noturno, subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisas alheias móveis, pertencentes à vítima Eliane Silva Santos (fato 1).

Além disso, constou da denúncia que
, após,
por volta de 06h30min, na residência localizada na Rua das Azaléias, no 2797, bairro Jardim das Palmeiras, Sinop/MT, o mesmo requerido, subtraiu, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisas alheias móveis pertencentes à vítima Duley Ederson Medeiros da Silva (fato 2).

O réu foi preso em flagrante na data 20/12/2021, tendo sua prisão sido convertida em preventiva, permanecendo custodiado durante toda a instrução processual.

Após trâmite regular, o magistrado sentenciante julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público,

condenando o réu pelos crimes tipificados no art. 155, § 1o, (1a fato – furto noturno) e art. 155, caput, (2a fato - furto),
na forma do art. 71, todos do Código Penal (reconhecimento de continuidade delitiva
),
à pena definitiva de 01 ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos
, em regime aberto.

Determinou-se, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária do valor de 01 (um) salário-mínimo a ser destinada ao Conselho da Comunidade.

Inconformadas, ambas as partes interpuseram recursos de apelação.

A defesa insurgiu-se contra o reconhecimento da
majorante de repouso noturno,
por ausência de fundamentação e/ou provas concretas

do horário da prática do delito, enquanto a acusação se limitou a
opor quanto à admissão da
continuidade delitiva (crime continuado), ao invés d
a

almejada aplicação do
concurso material
que alega estar comprovado nos autos e, subsidiariamente, pugna pelo afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Passo à análise.

Do pedido de nulidade da sentença por ausência de fundamentação
/
motivação q
uanto à majorante de repouso noturno

De início, descarta-se a tese de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação e motivação, nos termos dos arts. 93, IX, da CF/88 e 381, III e 564, V do CPP
, mostrando-se nítido o ataque infundado à decisão que fora contrária aos anseios do apelante/defesa.

Isso porque, a sentença que se quer declarar nula, não apresenta vício algum, uma vez que é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a decisão não está obrigada a enfrentar todos os dispositivos legais e pontos invocados, mas, sim, a resolver a controvérsia posta, como se deu na espécie vertente.

Nesse sentido, colaciono o trecho da sentença em análise,
in verbis
:

“Do mesmo modo, em relação à
causa de aumento do repouso noturno
, atribuído ao crime de furto perpetrado em face da vítima Eliane Silva Santos, resta devidamente comprovada, posto que, conforme as provas orais produzidas nos autos, o crime ocorreu na madrugada do dia 20/12/2021.Portanto, comprovada a presença dos elementos do fato típico dos crimes de furto majorado pelo repouso noturno e furto simples, bem como a autoria atribuída ao réu, diante das evidências constatadas pelas provas apuradas no bojo dos autos, conforme acima já fundamentado e escorada no princípio da livre convicção do juiz, motivada pela persuasão racional, entendo que os delitos estão caracterizados e a autoria imputada ao acusado é induvidosa, de modo que é de rigor a procedência da presente ação.

[...]Finalmente, na terceira etapa da dosimetria da pena, verifica-se a causa de aumento referente repouso noturno, motivo pelo qual aumento a pena em 1/3 (um terço), encontrando-se a pena definitiva no patamar de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de de reclusão e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”(Id.

152674854 - Pág. 6)

Como se vê, no caso dos autos, evidente que não subsiste a alegada ausência de fundamentação da decisão apelada, uma vez que o magistrado analisou as questões de fato e de direito. Na verdade, ressai que o
decisum
foi satisfatoriamente fundamentado, incorrendo a propalada nulidade, pois inexistente qualquer lacuna, pelo que restaram atendidas as exigências contidas no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Vê-se, portanto, que a matéria
(majorante de repouso noturno)
em questão foi abordada e devidamente fundamentada,
não havendo que se confundir
fundamentação sucinta com ausência de fundamentação. Aliás,
t
al situação é admitida p
ela Suprema Corte
que, entend
e
que as decisões judiciais devem ser analisadas
na totalidade
e não por capítulos
, não se exigindo
a fundamentação exaustiva sobre toda a matéria aventada pela parte.

Nesse sentido, colaciono os precedentes,
in verbis
:

“EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE EVIDENTE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.
2. O art. 93, IX, da Constituição Federal não exige a fundamentação exaustiva de todas as teses defensivas
(Tema n. 339/RG). [...] (RHC 208973 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073

DIVULG 18-04-2022

PUBLIC 19-04-2022)
(destaquei)

Desse modo, ante a presença de motivos idôneos para motivar a aplicação da majorante de pena, afasta-se a alegação da nulidade aventada.

Do pedi
do de afastamento da majorante
decorrente d
a prática de
furto simples
durante o repouso noturno (1o fato) por ausência de provas

Não obstante o pleito de afastamento da majorante de repouso noturno prevista no art. 155, §1o, do Código Penal quanto ao 1o fato, ao argumento de que as provas produzidas no decorrer da persecução penal são frágeis com relação à comprovação do horário em que se deu a prática delitiva, razão não assiste ao apelante/defesa.

Isso porque,

para a aplicação da referida causa de aumento de pena, nos delitos contra o patrimônio, basta que os agentes se aproveitem do repouso noturno para praticar o furto, como ocorreu na hipótese, em que a vítima Eliane Silva Santos declara em seu boletim de ocorrência e durante o depoimento prestado na audiência instrução, que o fato se deu no período da madrugada durante o seu período de sono (das 23h às 06h), pois ao acordar cedo para trabalhar, não encontrou o DMC (tablet usado para seu trabalho no IBGE), registrando o boletim de ocorrência por volta das 06:30hs.

Ademais, a questão não demanda maiores digressões, eis que objeto de exame, sob a sistemática dos recursos repetitivos, de recente julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.144/STJ) , senão vejamos:

“[...]Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015:

1.
Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.

3.
A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

4
. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.(REsp n. 1.979.998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022.)” (destaquei)

Outrossim, no tocante ao horário de aplicação, o Tribunal Superior também já definiu que "
este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana
". Posto isto, nota-se que não há necessidade de um horário prefixado, devendo, portanto, o julgador atentar-se às características da vida cotidiana da localidade, o que foi observado pelo julgador singular na hipótese dos autos.

Sobre a matéria, cito precedentes deste Sodalício:

(N.U 0000195-86.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
RONDON BASSIL DOWER FILHO
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

(N.U 0002721-92.2012.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS,
GILBERTO GIRALDELLI
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 30/04/2022)

Com essas considerações, reconheço a incidência da majorante no caso concreto, conforme bem fundamentado na sentença atacada, porquanto não há dúvidas de que o crime de furto simples foi praticado em situação de “repouso noturno”.

Do pedido de afastamento
da
continuidade delitiva (art.
71, CP)
e consequente
reconhecimento do
concurso material (art.
69, CP)

Sobre a questão, extrai-se dos autos, que a magistrada singular reconheceu a continuidade delitiva ao fundamento de que,
todos são crimes contra o patrimônio, foram cometidos no mesmo dia, em horários consecutivos, nesta cidade de Sinop/MT, portanto, nas mesmas condições de modo, tempo e lugar, bem como com a idêntica finalidade de locupletar-se às custas dos esforços alheios.(Id. 152674854).

Acerca da matéria, é cediço que em observância ao artigo 71, do Código Penal, caracteriza-se a
continuidade delitiva
(crime continuado) quando o agente pratica dois ou mais crimes com identidade de propósitos (unidade de desígnios), nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivo), devendo ser aplicada a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Enquanto, o
concurso material
previsto no artigo 69 do mesmo Código, prevê que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Nesse ponto, registro que merece prosperar o pedido da acusação quanto ao reconhecimento do concurso material (art. 69, CP) em detrimento da continuidade delitiva (art. 71,CP).

Isso porque, compulsando os autos, verifica-se a ausência

do liame subjetivo único entre referidos crimes, porquanto o acusado agiu com dolo autônomo em cada conduta contra as vítimas supracitadas, tendo como resultado final a obtenção dos objetos do furto, e não a continuidade dos crimes anteriormente praticados, não restando demonstrada unidade de desígnio, qual seja a vontade pré-determinada de praticar todos os delitos em continuidade.

Nota-se nos autos que para a prática do segundo delito, o agente não se valeu de ocasião proporcionada pelo ilícito anterior. Desse modo, embora os delitos sejam da mesma espécie e praticados em bairros próximos da cidade de Sinop/MT, além de terem sido praticados com modus operandi parecidos, não restou comprovada a existência de conexão temporal e ocasional entre os fatos.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“[...]
V - Pleito de aplicação da continuidade delitiva. Para que seja aplicada a regra do crime continuado, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que necessária a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). Precedentes.[...]
(AgRg no HC n. 732.569/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) (destaquei)

Outrossim, como bem pontuado pela

Procuradoria-Geral de Justiça, em

parecer acostado ao Id. 153477653,

“
o apelado é contumaz na prática delitiva uma vez que ostenta vários registros criminais, o que configura ainda mais a habitualidade delituosa
.”

Ora, em consulta ao sistema Pje, tem-se que o réu ostenta contra si extensa ficha criminal por crimes de furto que demonstra, indubitavelmente, a habitualidade delitiva do apelante, restando prejudicada qualquer possibilidade da configuração do crime continuado, em consonância ao entendimento jurisprudencial pátrio (ações penais no 0003914-61.2019.8.11.0087, n. 0000778-22.2020.8.11.0087, n. 1001688-32.2020.8.11.0087 e inquérito policiais n. 1003371-58.2022.8.11.0015, n. 1003867-87.2022.8.11.0015 e

1015640-32.2022.8.11.0015).

Nessa toada, é o entendimento do Tribunal Superior no sentido que:
“uma vez reconhecida a habitualidade delitiva, resta descaracterizado o crime continuado [...]”(AgRg no HC n. 732.569/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

A propósito, colaciono precedentes desta Corte:

“[...]
1.2. Não se aplica a continuidade delitiva ao criminoso habitual, principalmente quando recai sobre ele delitos da mesma espécie.
(N.U 0006384-23.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2022, Publicado no DJE 21/09/2022) (destaquei)

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR CINCO DELITOS DE FURTO EM CONTINUIDADE DELITIVA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS – HABITUALIDADE DELITIVA VERIFICADA – DICÇÃO DO ART. 69, DO CP – READEQUAÇÃO DA PENA TOTAL IMPOSTA – APELO PROVIDO. Ponderadas as peculiaridades do caso concreto, em que o apelado foi denunciado, em ações penais distintas, por cinco crimes de furto cometidos em estreito lapso temporal, e cujo julgamento pelo magistrado singular ocorreu de forma una,
apresenta-se como medida imperativa o afastamento da continuidade delitiva reconhecida e a aplicação da regra do concurso material, porquanto os ilícitos foram praticados em condições nas quais estaria configurada a autonomia de desígnios, portanto, em contexto de habitualidade delitiva. Precedentes do STJ.
(N.U 0001564-71.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/08/2019, Publicado no DJE 15/08/2019)(destaquei)

Com essas considerações, de rigor a reforma parcial da sentença a fim de afastar a continuidade delitiva e reconhecer o concurso material, nos exatos termos do art. 69 do Código Penal.

Consequências do reconhecimento do concurso material (art. 69 do CP) - Readequação da pena

Como é cediço, uma vez reconhecido o concurso material, aplica-se, cumulativamente, as penas privativas de liberdade em que haja incorrido, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Na hipótese, extrai-se dos autos que o juízo singular fixou quanto ao
1o delito
à pena definitiva no patamar de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Enquanto, quanto ao
2o delito
, à pena definitiva no patamar de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

Dessa forma, passo ao somatório das penas, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos, 04 (quatro meses) e 23 (vinte e três) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos, em regime aberto, nos termos do art. 33, §2o, “c” do CP.

Do pedido de
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos

Conforme relatado, na sentença atacada substitui-se a pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária do valor de 01 (um) salário-mínimo a ser destinada ao Conselho da Comunidade.

Sobre o tema, o art. 44, I a III, do Código Penal, exige que as penas restritivas de direitos substituam as privativas de liberdade, quando: o delito é praticado sem violência ou grave ameaça; a pena imposta não seja superior a quatro (04) anos; o réu não seja reincidente e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Código não lhe sejam desfavoráveis.

No caso, não há que se falar na alegada configuração de maus antecedentes, porquanto inobstante a existência de ações penais em trâmite ajuizadas em desfavor do réu, não há qualquer sentença penal transitada em julgado.

Logo, presentes os requisitos previstos na legislação, inexistem quaisquer óbices à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por outro lado, assiste razão ao apelante ministerial quanto ao pleito subsidiário de substituição da pena privativa de liberdade por
02

(duas)
penas restritivas de direitos, em virtude do
quantum
da pena ser superior a 01 (um) ano, consoante termos do art. 44, §2o, do Código Penal, senão vejamos:
“
§ 2
o
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos
.”

Assim, como o magistrado singular fixou apenas 01 (uma) pena
restritiva de direito (prestação pecuniária), merece ser reformada a sentença neste ponto, para acrescer mais 01 (uma), cuja forma de cumprimento caberá ao juízo da execução penal, nos termos do artigo 66, V, alínea “a” da Lei de Execução Penal.

Isto posto,
nego provimento ao recurso interposto por Emerson dos Santos Costas e dou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público
a fim de:
1)
reconhecer o concurso material das condutas delitivas, com a consequente readequação da pena, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos, 04 (quatro meses) e 23 (vinte e três) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos, em regime aberto, nos termos do art. 33, §2o, “c” do CP;
2)
Acrescer 01 (uma) pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, mantendo a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023