Tribunal: TJMT
Processo: 1005135-27.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-31
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO CONSTATADO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.
Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual.
Requisitos do fumus boni iuris não demonstrado. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005135-27.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ADEMAR COELHO DA SILVA - CPF: 545.627.161-34 (ADVOGADO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), CLINICA DE TRATAMENTO RENAL DO NORTE DE MATO GROSSO LTDA - EPP - CNPJ: 05.642.702/0001-92 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
NÃO CONSTATADO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Evidenciado
o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual
.

Requisitos do
fumus boni iuris

não demonstrado.
Decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo

MUNICIPIO DE SINOP
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
6a Vara Cível (Especializada da Fazenda Pública) da Comarca de Sinop
-MT, nos autos do
Mandado de Segurança no 1001546-79.2022.8.11.0015
, que deferiu a liminar para o fim de AUTORIZAR que a Impetrante REALIZE o PAGAMENTO de ISSQN de forma FIXA, conforme os moldes dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Aduz que a agravada não se enquadra nos requisitos para concessão do
tratamento tributário privilegiado previsto

dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, uma vez que a pessoa jurídica em questão possui características empresariais.

Sustenta que a agravada faz parte de
“
grupo econômico
que desempenha
diversas atividades
e com o auxílio de terceiros contratados, de diversas áreas, valendo-se de prestadores de serviços com outras habilitações profissionais,
estando presente, portanto, o elemento de empresa
, o que prontamente desconfigura o regime fiscal do § 1o do art. 165 do CTM”.

Argumenta que o serviço da agravada (de clínica) se subsume ao
item 2
da lista de serviços anexa do Decreto no 406/68,
não estando contemplado no regime tributário privilegiado do ISSQN/Fixo
.

Assegura

que a natureza empresarial é possível ser constatada pelo fato de
fazer “parte de um
grupo econômico
com atuação abrangente na região norte do Estado e, também, na própria Capital e arredores”.

Assevera que pelo site da agravada (
https://ctrnefro.com.br/
) é possível verificar que ela possui equipe multidisciplinar, e conta com diversos outros profissionais, da área da medicina e outras áreas de atuação (enfermeiras
,
técnicos em enfermagem
,
nutricionista
,
assistente social
e
psicologia).

Argui que diferente do que contou na inicial, no site consta que a “clínica composta por 7 (sete) médicos, enquanto a CTR Sinop se apresenta com um corpo clínico composto por outros 3 (três) médicos, sem prejuízo das demais equipes anunciadas de enfermagem, técnicos de enfermagem, nutricionista, assistente social e psicologia “

Pontua que não seria possível apenas os três sócios atuarem em Cuiabá e Sinop e comandarem toda uma estrutura se forma pessoal, mas sim por meio de uma estrutura empresarial organizada, onde se tem contratado empregados e prestadores de serviço, inclusive para realização da atividade fim da pessoa jurídica.

Verbera que a jurisprudência entende que quando é demonstrada a natureza empresarial da atuação, não se aplica a alíquota fixa de ISSQN como pleiteado na exordial.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo recursal.

Com base nestes fundamentos, pugna pela
suspensão da decisão proferida pelo Juízo
a quo
.

No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na inicial.

O efeito suspensivo recursal foi deferido.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICIPIO DE SINOP
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos do
Mandado de Segurança no 1001546-79.2022.8.11.0015
, deferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim de autorizar que a impetrante realize o pagamento de ISSQN de forma fixa, conforme os moldes dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Com efeito, a matéria a ser analisada na seara recursal está consubstanciada na análise do preenchimento ou não, pela impetrante ora agravada, dos requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Como se sabe, para a concessão de liminar em mandado de segurança, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7o, da lei 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Compulsando os autos, não se vislumbra,
prima facie
, a prática de ato ilegal ou abuso consubstanciado na negativa de que
a impetrante realize o pagamento de ISSQN de forma fixa.

Vejamos.

No caso dos autos, a Agravada arguiu que embora tenha adotado o regime de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o ISSQN incidente sobre a atividade deve se cobrada na forma fixa anual
, ao fundamento que se trata de sociedade uniprofissional de médicos, que atuam de forma pessoal, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.

Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do artigo 9o, do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação e responsabilidade pessoal dos sócios.

Vejamos a legislação:

“
Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. [...]
”.

Para tanto, deve-se examinar seu objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional dos seus sócios, cuja atividade profissional permite que atuem como profissionais liberais, mas resolvem envidar esforços comuns para prover os meios materiais de viabilizar a prestação de serviços e auxiliarem-se mutuamente na formação da clientela.

Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite ainda a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional dos sócios, impõe-se que todos os sócios desempenhem diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação de serviços e respondendo de forma pessoal, bem como que a organização não possua característica empresarial.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)VII -
Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018
.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que,
com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.
IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".X - Agravo interno improvido”.
(STJ - AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019)

In casu,
analisando os autos de origem, verifica-se que Agravada juntou com a inicial o Contrato Social (Id. 7563943 - 1o Grau), sendo que nesse ato consta expressamente a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, fatos que demonstram a natureza empresarial. Veja-se:

“Cláusula 3a: A sociedade poderá a qualquer tempo, abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual, desde que aprovado pelos votos correspondentes dos sócios, no mínimo, a três quartos do capital social, nos termos do art. 1076 da Lei n.o 10.406/2002”.

No contrato social apresentado com a inicial, consta também que a pessoa jurídica possui sede na cidade de Sinop-MT. (endereço
Av. dos Flamboyants, 2128 - Jardim Paraiso, Sinop - MT
), entretanto, em no sitio eletrônico da agravada (
https://ctrnefro.com.br/
), é possível constatar que ela possui, também, estabelecimento na cidade de Cuiabá-MT, no endereço
R. das Orquídeas, 399 - Jardim Cuiabá, Cuiabá - MT, 78043-148.

Além disso, no ato constitutivo e alterações, constam que a pessoa jurídica possui apenas 3 (três) sócios (Luiz Guilherme Baster de Figueiredo, Luiz Gonzada de Figueiredo Filho e Luiz Philippe Baster de Figueiredo), os quais dizem, na inicial, que executam de forma pessoal os serviços médicos.

No entanto, no sitio eletrônico da agravada (
https://ctrnefro.com.br/
), é possível observar a atuação na clinica de outros 5 (quatro) médicos, quais sejam: Rafael Avila Scavinci, Juliana Liberatti Candeias, Michele Andeau, Ana Carolina Dahmer da Silva, Amanda Mara Callejas de Souza, Roberta Peixoto Pedroso Martins e Andreas Nogueiras Sales.

E mais, embora tenha constado na cláusula 4a do contrato social que o objeto social seria apenas a “exploração da prestação de serviço médicos em nefrologia e depuração extrarenal”, possui informações no sitio eletrônico da agravada que, além dos médicos, a pessoa jurídica conta com uma Equipe Multidisciplinar de Enfermeiras, Técnicas de Enfermagem, Nutricionista, Assistente Social e Psicóloga.

Destarte,
essa situação indica que a recorrida, para o desenvolvimento de suas atividades, possui estrutura complexa e de cunho empresarial, o que afastaria a possibilidade de cobrança de ISSQN de forma fixa.

Na mesma vertente já se pronunciou esta e. Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis:

“APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal
. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968,
desde que destituída de caráter empresarial
.
Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços”
. (TJMT - N.U 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – REGIME FIXO DE RECOLHIMENTO – DECRETO-LEI N. 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que “o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. [...]” (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019)
Constatado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração fixo do ISSQN
”. (TJMT - N.U 0011419-49.2012.8.11.0055, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)

Destarte, não vislumbro a plausibilidade (
fumus boni iuris
) do direito aventado na inicial pela parte ora Agravada.

Assim,
não
demonstrada a presença do requisito do
fumus boni iuris,
pressuposto esse necessário para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7o, III, Lei no 12.016/2009), de rigor a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2023