Tribunal: TJMT
Processo: 1041834-59.2020.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE - ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DA APREENSÃO EVIDENCIADA - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Não obstante detenha o Agente Fiscal o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não lhe é lícito apreender, ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário, pois não cabe ao Fisco Estadual buscar o recebimento do tributo a partir de coação, apreendendo a mercadoria por tempo indeterminado.
2. Constatada a inexistência de infração material de caráter permanente, ilegal se mostra a manutenção da apreensão, a autorizar o deferimento da segurança, com a liberação da mercadoria cuja retenção não se insere nas hipóteses elencadas no Tema 2/TJMT.
3. Recurso não provido. Sentença ratificada, em reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1041834-59.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA. - CNPJ: 11.644.786/0001-04 (APELADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), AGENTES DE TRIBUTOS ESTADUAIS FISCAL do POSTO FISCAL BENEDITO DE SOUZA CORBELINO (CORRENTES- MT/MS) (APELANTE), Superintendente da Execução Desconcentrada (APELANTE), Gerente de Execução de Trânsito (APELANTE), CHEFE DO POSTO FISCAL HENRIQUE PEIXOTA DE ALTO ARAGUAIA (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ HUMBERTO DE CASTRO COSTA - CPF: 040.223.263-10 (ADVOGADO), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE - ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DA APREENSÃO EVIDENCIADA - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Não obstante detenha o Agente Fiscal o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não lhe é lícito apreender, ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário, pois não cabe ao Fisco Estadual buscar o recebimento do tributo a partir de coação, apreendendo a mercadoria por tempo indeterminado.

2. Constatada a inexistência de infração material de caráter permanente, ilegal se mostra a manutenção da apreensão, a autorizar o deferimento da segurança, com a liberação da mercadoria cuja retenção não se insere nas hipóteses elencadas no Tema 2/TJMT.

3. Recurso não provido. Sentença ratificada, em reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n.o 1041834-59.2020.8.11.0041, impetrado por
SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA
contra ato praticado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS
Jose Hilton de Oliveira Gomes Soares

e pelo
SUPERINTENDENTE DA EXECUÇÃO DESCONCENTRADA GERENTE DE EXECUÇÃO DE TRÂNSITO
, ambos da
SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, em que foi concedida a segurança e, ratificando a liminar concedida, determinada a liberação das mercadorias apreendidas por meio do Termo de Apreensão e Depósito - TAD’s n.o 1145555-5, n.o 1145556-6, n.o 1145563-6, n.o 1145565-3 e n.o 1145564-6. (id. 130874977)

Em suas razões, sustenta o Apelante a legalidade do Termo de Apreensão e Depósito,

sob o fundamento de que a mercadoria (produtor in natura) teria sido carregada em empresa diversa daquela declarada, acarretando, assim, inidoneidade da Nota Fiscal, bem como quanto à inaplicabilidade da súmula n.o 323 do Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado em id. 130874985.

O parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento da Apelação, com a ratificação da sentença (id. 137694681).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a
SAFRAS ARMAZÉNS GERAIS LTDA
i
mpetrou o Mandado de Segurança n.o 1041834-59.2020.8.11.0041, visando a liberação das mercadorias constantes do termo de apreensão e depósito n.o 1145555-5, 1145556-6, 1145563-6, 1145565-3 e 1145564-6 (ids. 130878745, 130878746, 130874950, 130874951 e 130874952) de milho e soja beneficiados.

Consta da inicial que a parte Apelada tem como objeto social o comércio atacadista de cereais e leguminosas, conforme extrato do CNAE Fiscal Principal 4632-0/01 e como atividades secundárias os CNAE’s Fiscais: (i) 1041-4/00 - Fabricação de óleos vegetais em bruto, exceto óleo de milho; (ii) 1065-1/01 - Fabricação de amidos e féculas de vegetais; (iii) 1066-0/00 - Fabricação de alimentos para animais; (iv) 1069-4/00 - Moagem e fabricação de produtos de origem vegetal não especificados Anteriormente; (v) 4622-2/00 - Comércio atacadista de soja; (vi) 4623-1/99 - Comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente; (vii) 4683-4/00 - Comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo; e (viii) 5211-7/01 - Armazéns gerais - emissão de warrant (id. 130878742).

Em decorrência, a parte Apelada adquire produtos de terceiros e os industrializa em seu armazém, possuindo Benefício Fiscal do PRODEIC, conforme Termo de Acordo firmado com o Estado de Mato Grosso e decisão judicial n.o 1022639-25.2019.8.11.0041 em trâmite perante a 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (id. 130878743), enquadrando-se no programa de indústria de transformação no Estado de Mato Grosso.

Não obstante, nos dias 26/08/2020 e 27/08/2020 foi autuada pelos Agentes de Tributos Estaduais, que lavraram os Termos de Apreensão e Depósito n.o 1145556-6 (id. 130878745), 1145555-5 (id. 130878746), 1145563-6 (id. 130874950), 1145565-3 (id. 130874951) e 1145564-6 (id. 130874952), ao argumento de que a mercadoria comercializada não estaria amparada pelo benefício fiscal do PRODEIC, uma vez que se tratava de produto “
in-natura
” ou seja, milho em grãos e não milho beneficiado, bem como, que a origem da mercadoria seria diversa da declarada, sendo as Notas Fiscais apresentadas classificadas como inidôneas.

Por conseguinte, após autuação pela infração à legislação tributária, os agentes tributários apreenderam a mercadoria transportada (milho e soja beneficiados).

Tal fato motivou a impetração do
mandamus
pela empresa ora Apelada em 27/08/2020, com base em entendimento jurisprudencial quanto à impossibilidade de retenção de mercadorias pela Administração Pública, como forma de coagir o contribuinte ao pagamento do imposto, bem como por não ser lícito apreender/reter as mercadorias por tempo além do necessário e suficiente para o levantamento dos elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário. (id. 130878739)

Após o regular trâmite processual, o Juízo sentenciante ratificou a decisão liminar que concedeu em parte a segurança, determinando que a autoridade coatora proceda à liberação das mercadorias apreendidas vinculadas aos Termos de Apreensão e Depósito n.o 1145555-5 e 1145556-6, 1145563-6, 1145565-3 e 1145564-6, independente do encargo de fiel depositário e do prévio recolhimento da obrigação tributária (principal e/ou acessória), sem prejuízo da liberação do veículo transportador da carga/mercadoria.

A irresignação do Apelante diz respeito à concessão da ordem pelo magistrado
a quo
, que concluiu pela ilegalidade da apreensão decorrente dos Termos de Apreensão e Depósito n.o 1145555-5, 1145556-6, 1145563-6, 1145565-3 e 1145564-6, alegando que o ato perpetrado pelo Fisco Estadual está em consonância com o entendimento desse Tribunal de Justiça firmado em incidente de resoluções de demandas repetitivas.

Pois bem.

Em um primeiro momento, cumpre ressaltar que, conforme prevê o art. 952,
caput
do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso-RICMS/2014, os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito estão sujeitos à apreensão quando constituírem prova material de infração à legislação tributária, sendo que em seu parágrafo 1o estão estabelecidas hipóteses específicas que permitem o ato constritivo pelos agentes estaduais, como cito:

“Art. 952. Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanha-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

No presente caso, a autuação por parte do fisco se deu especificamente sobre o transporte de mercadorias acompanhadas do respectivo documento fiscal, mas que não houve tempo hábil para a descarga e posterior beneficiamento junto ao armazém da safra localizada a aproximados 450 km da fazenda onde foi efetuada a operação interna, o que denotaria a situação de não se tratar da
mercadoria beneficiada e da produção do estabelecimento, conforme apontou o TAD n.o 1145556-6, p. 4 (id. 130878745):

“(...)Em consulta ao servidor fazendário foi encontrada a nota DANFE No 149(51200800003661584146559200000001491250898196), INSERIDA NOS ANEXOS JUNTO AO ESPELHO DE CONSULTA, onde consta os dados do transportador como mesmo veículo empregado na operação de saída interestadual, o que reforça o fato de que a mercadoria foi carregada na fazenda e não houve tempo hábil para descarga e posterior beneficiamento junto ao armazém da safra localizada em Sorriso, distando 450 km aproximadamente da fazenda onde fora efetuada a operação interna conforme DANFE 149 em CAMPO NOVO DO PARECIS Ademais quando questionado o condutor onde teria efetuado o carregamento este afirmou ter sido em propriedade rural. Isto posto nota se que além de não se tratar de mercadoria beneficiada ainda não se trata de produção do estabelecimento, transformando assim em operação com cfop distinto da operação em tela qual seja mercadoria adquirida de terceiros.

Isto posto, constata-se que o documento fiscal apresentado, DANFE 74.711, não é documento hábil para acobertar o transporte das mercadorias na operação em questão, uma vez que especifica produto distinto do efetivamente transportado e adquirido de terceiros. (...)”

Assim, constata-se que a autuação ocorreu em decorrência da apuração pelo fisco estadual de eventuais irregularidades no transporte de mercadorias, pois, em tese, a mercadoria teria sido carregada em empresa diversa daquela declarada, acarretando, assim, inidoneidade da Nota Fiscal.

Entretanto, a despeito de ser dever funcional do Agente Fiscal a verificação da normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não se pode considerar como lícito que apreenda, ou retenha as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário, não devendo o Fisco Estadual buscar o recebimento do tributo a partir de coação, apreendendo a mercadoria por tempo indeterminado, o que se convola em ato arbitrário e ilegal.

Da mesma forma entende a jurisprudência deste e. Tribunal, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – LIBERAÇÃO DA MERCADORIA APREENDIDA - ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Não obstante ser dever funcional de o Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS –, não lhe é lícito apreender, ou reter, as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário, não devendo o Fisco Estadual buscar o recebimento do tributo a partir de coação, apreendendo a mercadoria por tempo indeterminado, o que constitui ato arbitrário e ilegal. 2. Recurso desprovido.”
(N.U 1042575-70.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/04/2023, publicado no DJE 02/05/2023)

Assim, a apreensão de mercadorias é aceita para a elaboração dos procedimentos legais, com vistas à comprovação da infração e à apuração da irregularidade, mas apenas pelo tempo suficiente para a verificação da regularidade fiscal, limitando-se à produção de prova acerca da irregularidade supostamente cometida.

Nessa senda, devidamente documentada a apreensão, e elaborados os procedimentos necessários, os motivos que justificam a retenção dos bens já não subsistem, devendo as mercadorias retidas ser liberadas tão logo lavrado o Auto, já que o Fisco dispõe de meios próprios e legais para a cobrança do tributo e multa. Não será a dificuldade de cobrança de crédito que haverá de legitimar uma atitude indevida, consistente em transformar a apreensão de mercadorias em meio coercitivo de pagamento.

A apreensão de mercadorias pelo Fisco, além do prazo necessário à tomada de medidas tendentes à coleta de elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário, como meio coercitivo para pagamento de tributo, fere o enunciado sumular n.
o
323 do Supremo Tribunal Federal, que declara inadmissível a apreensão de mercadorias para, coercitivamente, cobrar tributos.

De se ver, inclusive, que sobre a questão relativa à apreensão de mercadorias em fiscalização tributária, o TJMT, em julgamento de Incidente de Demandas Repetitivas – IRDR, firmou a Tese que hoje figura como o Tema 2 da Corte, com o seguinte teor:

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”

Nas situações em que a mercadoria está acompanhada da documentação fiscal exigida para o ato e a infração cometida não se caracteriza como de caráter continuado ou não se insira nas demais circunstâncias previstas no Tema 2, resulta ilegal e arbitrário o ato administrativo de apreensão das mercadorias, como ocorreu no caso versando e que mereceu o deferimento da segurança vindicada, conforme concedida pelo juízo
a quo
.

Assim, tenho que a sentença vergastada não merece reparo, considerando que proferida em consonância com a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, como, também, com a tese fixada no julgamento do IRDR
n.o 1012269-81.2017.811.0000 (Tema 2 - TJMT).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO, a ele NEGO PROVIMENTO
e, em
reexame necessário
,
mantenho a sentenç
a por seus próprios fundamentos.

Deixo de condenar o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009, Súmula n.o 512 do STF e Súmula n.o 105 do STJ).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023