Tribunal: TJMT
Processo: 1013862-38.2023.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO DE INDULTO. DECRETOS PRESIDENCIAIS N. 7.873/2012 E 14.454/2017. PRETENDIDA A REFORMA DA DECISÃO PARA CONCEDER OS BENEFÍCIOS DE AMBOS DECRETOS. POSSIBILIDADE COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DECRETO. AFASTADO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO REFERENTE AO SEGUNDO DECRETO NÃO ANALISADO PELO JUÍZO COMPETENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
Na espécie, afastado o caráter hediondo do tráfico privilegiado nos termos do art. 112, § 5o da Lei das Execuções Penais; e tendo sido preenchidos todos os requisitos exigidos pelo Decreto Presidencial n. 7.873/2012 até a data de sua edição, deve ser concedido o benefício à agravante. Por outro lado, não tendo o juízo competente analisado o pleito com relação ao Decreto n. 14.454/17, não cabe este Tribunal de Justiça analisá-lo, sob pena de supressão de instância.
Agravo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013862-38.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JULIANA ROSA DA SILVA - CPF: 019.831.151-69 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
.

IN
DEFERIMENTO DE INDULTO
.
DECRETO
S
PRESIDENCIA
IS
N.
7.873/2012
E
14.454/2017.
PRETENDIDA A REFORMA DA DECISÃO PARA CONCEDER
OS
BENEFÍCIO
S DE AMBOS DECRETOS
.

POSSIBILIDADE
COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DECRETO
. AFASTADO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
PREENCHIMENTO

DO REQUISITO
OBJETIVO
.

PEDIDO REFERENTE AO SEGUNDO DECRETO NÃO ANALISADO PELO JUÍZO COMP
ETENTE
. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
AGRAVO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

Na espécie,
afastado o caráter hediondo do tráfico privilegiado nos termos do art.
112, §
5o da L
ei das
E
xecuções
P
enais
;
e

tendo sido
preenchidos todos os requisitos
exigidos pelo
Decreto Presidencia
l
n.
7.873/2012
até a data de sua edi
ção
,
deve ser concedido
o benefício

à
agravante
.
Por outro lado
, não tendo o juízo competente analisado o pleito com relação ao Decreto n. 14
.454/17, não cabe este Tribunal
de Justiça

analisá-lo
,
sob pena de supressão de instância.

Agravo
parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
Juliana Rosa da Silva
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da
5
a Vara Criminal da Comarca de
Alta

Floresta
/
MT
que, no Processo Executivo de Pena n.
0018067-34.2013.8.11.0015
,
in
deferiu
seu
pedido de concessão de indulto.

O agravante, forte nas razões
que se encontram
no ID
172118163
, almeja a reforma da decisão impugnada, a fim de que
lhe seja c
onced
ido

“a aplicação do indulto previsto no decreto presidencial de no 7.873/2012: (artigo 1o, inciso I), referente a primeira guia e consequentemente a aplicação do indulto previsto no decreto presidencial de no. 14454/2017 (artigo 1
o,III
,h) a segunda guia, declarada extinta a punibilidade da agravada.”

O agravado, com base nas contrarrazões
encontradiças
no ID
172118169
, rebate a argumentação deduzida pelo agravante e pugna pela manutenção da decisão
recorrida
.

Em juízo de retratação, no ID
172118161
, o
juízo
de primeira instância manteve a decisão
recorrida
por seus próprios fundamentos.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça opin
a
pelo desprovimento deste recurso (ID
174017673.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

D
epreende
-se

destes

autos,
que
, quando interpôs o presente recurso,
a
agravante cumpr
ia
a pena unificada de
9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias
,
referente às seguintes condenações:

1. Ação Penal n.
0002655-18.2010.8.11.0064
, delito:
tráfico de drogas
privilegiado,
pena:
4 anos,
2
meses e 8 dias
de reclusão
, e o pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
;

data do trânsito em julgado
: 25.02.2011
.

2. Ação Penal n.
0002271-03.2013.8.11.0015
,
delito: tráfico de drogas, pena:
5
anos,
8
meses de reclusão
, e o pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
; data do trânsito em julgado:
14.10.2014.

Extrai-se, ainda,
destes autos
,
que
o
j
uízo das
e
xecuções
p
enais indeferiu o pedido de concessão do indulto
formulado pel
a
agravante

com esteio
no
s

Decretos n.
7.873/2012
e
14.454/2017
,
c
om base nos seguintes fundamentos:

[...]
II.2 DO PEDIDO DE INDULTO E COMUTAÇÃO

Há pedidos da Defesa pendentes de análise (fls. 660 e seguintes dos autos digitalizados e integralmente baixados). A Defesa diz que em 24.01.2013, antes da prática do segundo crime, a
Reeducanda
tinha cumprido 2 anos, 8 meses e 27 dias da primeira condenação imposta. Portanto, considerando a descaracterização da hediondez do crime de tráfico privilegiado reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no dia 23.06.2016 (HC 118.533), entendimento que deve ser aplicado retroativamente em benefício da apenada pelo Juízo da Execução, dever-se-iam aplicar as regras de concessão de indulto previstas no Decreto 7.843/2012. A Defensoria também fez pedido sucessivo, requerendo a aplicação de indulto previsto no decreto 14.454/2017 para a segunda condenação, pois, acolhido o entendimento anterior, a pena cumprida desde 26.12.2012 deve ser abatida da segunda condenação e, por consequência, totaliza mais da metade da pena, ensejando a aplicação do referido decreto. Por fim, em caso de indeferimento dos pedidos anteriores, requer, subsidiariamente, a comutação de 1⁄4 de toda a pena, aplicando-se o Decreto 14.454/2017. O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento dos pedidos, com os seguintes fundamentos:

a. A decisão do STF no julgamento do HC 118.533 em 23.06.2016 não possui efeito erga omnes;

b. O legislador, ao redigir o §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, não tinha a intenção de retirar a hediondez do delito e sim apenas reduzir a pena do pequeno traficante, motivo pelo qual, o tráfico privilegiado é hediondo.

c. Com relação ao segundo e terceiro pedido, argumentou que não se aplica indulto/comutação de pena aos apenados por delito hediondo ou equiparado, ressalvados os casos de tráfico privilegiado.

Inicialmente, conforme já mencionado, a primeira condenação da
Reeducanda
se originou em razão da prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, com o reconhecimento da causa de diminuição prevista no mesmo artigo. Todavia, ao final, na sentença, incidiram-se as disposições da Lei 8.072/90 sobre a condenação, especialmente com relação à fixação do regime. A segunda condenação se deu pela também prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, contudo, agora, sem aplicação da causa de diminuição, bem como reconhecendo a reincidência da apenada.

Pois bem.

Quanto ao primeiro argumento, discute-se a eficácia das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade, como se deu no HC 118.533. Pela importância, transcreve-se a ementa do referido HC.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (HC 118.533/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)

A decisão no referido habeas corpus foi preferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade difuso. Assim, ao contrário das “ações de controle concentrado”, como ADI, ADC e APDF, que têm efeitos erga omnes e vinculante, normativamente o controle difuso não possui os mesmos efeitos. Contudo, é importante sublinhar que há possibilidade de suspensão pelo Senado Federal de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo, conforme art. 52, inciso X, da Constituição Federal. Não obstante isso, há uma tendência de
abstrativização
do controle de constitucionalidade difuso, ou seja, atribuir a esse controle as características e efeitos do controle abstrato. De certa maneira, exemplo disso seria a criação da súmula vinculante. Para Pedro Lenza, embora o autor não concorde com a ideia, os principais argumentos que justificam a tendência são resumidos na força normativa da Constituição, no princípio da supremacia da Constituição, na dimensão política das decisões do STF e analisar este órgão como guardião da Constituição e seu intérprete máximo (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ed. 25. São Paulo: Saraiva, 2021). Notam-se decisões do próprio Supremo Tribunal Federal nesse sentido: ADI 3.406/RJ e ADI 3.470/RJ. No entanto, dispensa-se a discussão levantada. Isso porque, após a decisão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu seguir o mesmo posicionamento, em atenção à confiança e à isonomia e para evitar decisões contraditórias, nos termos do art. 927, §4o, do CPC.

Portanto, no julgamento da Pet 11.796-DF, proferido no dia 23.11.2016 (mesmo ano do julgamento do HC 118.533), em sede de recurso repetitivo, cancelou o Enunciado 512 de sua Súmula e fixou tese de que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada não é crime comparado a hediondo (julgamento disponibilizado no informativo 595 do STJ). Não só isso. Agora, com a Lei 13.964/19, denominada “Pacote Anticrime”, houve também alteração nesse sentido. Incluiu-se o §5o no art. 112 da LEP para estabelecer que o tráfico privilegiado não é considerado crime hediondo ou equiparado para os fins daquele artigo. Superada tal discussão, outra, também interessante, entra em análise: possibilidade de se aplicar retroativamente o entendimento jurisprudencial de que o crime de tráfico de drogas privilegiado não é hediondo para fazer incidir para a
Reeducanda
as benesses do decreto 7.973 de 26 de dezembro de 2012. O entendimento jurisprudencial de que o crime de tráfico de drogas privilegiado não é considerando hediondo foi pacificado em 2016 a partir das decisões indicadas. O assunto se torna importante porque o art. 2o, inciso I, da Lei
8072/90 veda
a concessão de indulto para os crimes considerados hediondos. Aqui nem se discute a polêmica doutrinária com relação à constitucionalidade do mencionado artigo da Lei de Crimes Hediondos em comparação ao estabelecido no art. 5a, inciso XLIII, da Constituição Federal (a CF somente veda a concessão de graça e anistia aos crimes hediondos e equiparados). Assim sendo, considerando que o crime de tráfico de drogas na modalidade privilegiado não é considerado hediondo, é possível a concessão de indulto. No entanto, no caso dos autos, o indulto que se requer aplicação foi previsto em decreto anterior à pacificação do entendimento de descaracterização da hediondez do crime previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

Já se definiu, por tudo que foi dito, a vinculação ao entendimento de que o crime de tráfico de drogas não é hediondo. Portanto, há de se definir a possibilidade de retroatividade das decisões judiciais. O argumento que se tem na petição da Defesa é que a jurisprudência consolidada tem caráter normativo, sendo os julgados tidos como “precedentes”, especialmente da Corte Suprema, fonte do direito e, por esse caráter normativo, devem observar a garantia constitucional de retroação em benefício do cidadão. No entanto, os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, de acordo com o disposto no artigo 5o, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos julgados. Nesse sentido, é o julgamento proferido no HC 161452 do STF. Na decisão, o Ministro Relator, Luiz Fux, destacou:

[...] quando se cogita da aplicação retroativa de lei penal em favor do réu, se tem por pressuposto lógico-normativo a lei concebida em seu sentido formal. Desse modo, não há falar em retroatividade de atos interpretativos emanados pelo Poder Judiciário, porquanto esses não se confundem com atos normativos sujeitos ao Princípio da Legalidade.

Portanto, os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado (art. 5o, XL, da Constituição Federal), são inaplicáveis aos julgados.
Assim, INDEFERE-SE o pedido da Defesa de retroação do entendimento que descaracterizou a hediondez do crime de tráfico de drogas de natureza privilegiado em 2016 para permitir a concessão de indulto prevista no decreto n. 7873/2012.

Por consequência, o segundo pedido de concessão de indulto previsto no decreto 14454/2017, por ser sucessivo e condicionante do anterior, também não é cabível, em razão do não acolhimento do primeiro
. Além disso, acresce-se que na segunda condenação da
Reeducanda
não se aplicou a causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual, de acordo com o critério legal, não deixou de ser hediondo e, por consequência, não é possível se conceder indulto. Ademais disso, reconheceu-se a reincidência. Diante disso, não obstante o Decreto de 14.454/2017 não constar expressamente a vedação de aplicação dos benefícios ali concedidos aos condenados por crime hediondos, a própria Lei 8.072/ 90 estabelece a vedação de concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes hediondos ou equiparados. Ainda, importante destacar que o caput do art. 44 da Lei 11.343/06 diz que o crime de tráfico de droga (art. 33, caput e § 1o)
e também
os crimes previstos nos
arts
. 34 a 37 da mesma lei “são insuscetíveis de graça, indulto e anistia”. Assim, INDEFERE-SE também o pedido.

[..
.
]

Destacamos.

Da leitura
da decisão acima reproduzida
, depreende-se que o
indulto não foi concedido a agravante,
sob o argumento de que a decisão que afastou a equiparação do tráfico privilegiado a crime hediondo não se aplica ao caso em discussão.

Para melhor compreensão da matéria posta em debate, abaixo reproduz-se parte do texto do
s
Decreto
s
n.
7.873/2012 e 14.454/2017
, que estabelece
ram
os critérios para concessão de indulto, por ocasião do dia de Natal, da seguinte forma:

DECRETO No 7.873, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2012

A PRESIDENTA DA
REPÚBLICA,
no exercício da competência privativa que lhe confere o art. 84,caput,inciso XII, da Constituição, tendo em vista a manifestação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, acolhida pelo Ministro de Estado da Justiça, e considerando a tradição, por ocasião das festividades comemorativas do Natal, de conceder indulto às pessoas condenadas ou submetidas a medida de segurança e comutar penas de pessoas condenadas,

DECRETA:

Art. 1o É concedido o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:

I -
condenadas
a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2012,
tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes
, ou metade, se reincidentes
;

II -
condenadas
a pena privativa de liberdade superior a oito anos e não superior a doze anos, por crime praticado sem grave ameaça ou violência a pessoa, que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes;

III - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos que, até 25 de dezembro de 2012, tenham completado sessenta anos de idade e cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes;

IV -
condenadas
a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2012, tenham completado setenta anos de idade e cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;

V -
condenadas
a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido, ininterruptamente, quinze anos da pena, se não reincidentes, ou vinte anos, se reincidentes;

VI -
condenadas
a pena privativa de liberdade superior a oito anos que tenham filho ou filha menor de dezoito anos ou com deficiência que necessite de seus cuidados e que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido:

a) se homens não reincidentes, um terço da pena, ou metade, se reincidentes; ou

b)
se
mulheres não reincidentes, um quarto da pena, ou um terço, se reincidentes.

VII - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a doze anos, desde que já tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes, estejam cumprindo pena no regime semiaberto ou aberto e já tenham usufruído, até 25 de dezembro de 2012, no mínimo, de cinco saídas temporárias previstas no
art. 122,
combinado com o
art. 124, caput, da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
- Lei de Execução Penal, ou tenham exercido trabalho externo, no mínimo, por doze meses nos três anos contados retroativamente a 25 de dezembro de 2012;

VIII - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a doze anos, desde que já tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes, estejam cumprindo pena no regime semiaberto ou aberto e tenham frequentado curso de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, superior, ou ainda de requalificação profissional, na forma do
art. 126 da Lei de Execução Penal,
no mínimo por doze meses nos três anos contados retroativamente a 25 de dezembro de 2012;

IX -
condenadas
a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2012;

X -
condenadas
:

a) com paraplegia, tetraplegia ou cegueira, desde que tais condições não sejam anteriores à prática do delito e se comprovem por laudo médico oficial ou, na falta deste, por médico designado pelo juízo da execução;

b) com paraplegia, tetraplegia ou cegueira, ainda que tais condições sejam anteriores a prática do delito e se comprovem por laudo médico oficial ou, na falta deste, por médico designado pelo juízo da execução, caso resultem em grave limitação de atividade e restrição de participação prevista na alínea “c”; ou

c) acometidas de doença grave e permanente que apresentem grave limitação de atividade e restrição de participação ou exijam cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, desde que comprovada a hipótese por laudo médico oficial ou, na falta deste, por médico designado pelo juízo da execução, constando o histórico da doença, caso não haja oposição da pessoa condenada;

XI - submetidas a medida de segurança, que, até 25 de dezembro de 2012, independentemente da cessação da periculosidade, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no
art. 183 da Lei de Execução Penal,
por período igual ao tempo da condenação;

XII - condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por pena restritiva de direitos, na forma do
art. 44 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2012, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;

XIII - condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do
art. 44 do Código Penal,
ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, presas provisoriamente, até 25 de dezembro de 2012, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes;

XIV - condenadas a pena privativa de liberdade, que estejam cumprindo pena em regime aberto ou em livramento condicional, cujas penas remanescentes, em 25 de dezembro de 2012, não sejam superiores a oito anos, se não reincidentes, e a seis anos, se reincidentes, desde que tenham cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;

XV -
condenadas
por crime contra o patrimônio, cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa, desde que tenham cumprido um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quarto, se reincidentes, e reparado o dano até 25 de dezembro de 2012, salvo comprovada incapacidade econômica para repará-lo; ou

XVI - condenadas a pena privativa de liberdade superior a dezoito meses e não superior a quatro anos, por crime contra o patrimônio, cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa, com prejuízo ao ofendido em valor estimado não superior a um
salário mínimo
, desde que tenham, até 25 de dezembro de 2012, cumprido três meses de pena privativa de liberdade e comprovem o depósito em juízo do valor correspondente ao prejuízo causado à vítima, salvo comprovada incapacidade econômica para depositá-lo.

§ 1o O indulto de que cuida este Decreto não se estende às penas acessórias previstas no
Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969
- Código Penal Militar, e aos efeitos da condenação.

§ 2o O indulto previsto no inciso VI do
caput
não alcança as pessoas condenadas por crime praticado com violência ou grave ameaça contra o filho ou a filha.

Art. 2o As pessoas condenadas à pena privativa de liberdade, não beneficiadas com a suspensão condicional da pena, ainda que substituída por pena restritiva de direitos, na forma do
art. 44 do Código Penal,
que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes, e não preencham os requisitos deste Decreto para receber indulto, terão comutada a pena remanescente de um quarto, se não reincidentes, e de um quinto, se reincidentes, aferida em 25 de dezembro de 2012.

§ 1o O cálculo será feito sobre o período de pena já cumprido até 25 de dezembro de 2012, se o período de pena já cumprido, descontadas as comutações anteriores, for superior ao remanescente.

§ 2o A pessoa que teve a pena anteriormente comutada terá a nova comutação calculada sobre o remanescente da pena ou sobre o período de pena já cumprido, nos termos do
caput
e § 1
o ,
sem necessidade de novo requisito temporal e sem prejuízo da remição prevista no
art. 126 da Lei de Execução Penal.

Art. 3o Na declaração do indulto ou da comutação de penas deverá, para efeitos da integralização do requisito temporal, ser computada a detração de que trata o
art. 42 do Código Penal
e, quando for o caso, o
art. 67 do Código Penal Militar,
sem prejuízo da remição prevista no
art. 126 da Lei de Execução Penal.

Parágrafo único. A aplicação de sanção por falta disciplinar de natureza grave, prevista na
Lei de Execução Penal,
não interrompe a contagem do lapso temporal para a obtenção do indulto ou da comutação de penas previstos neste Decreto.

Art. 4o A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto.

§ 1o A prática de falta grave após a publicação deste Decreto ou sem a devida apuração nos termos do
caput
não impede a obtenção do indulto ou comutação de penas previstos neste Decreto.

§ 2o As restrições deste artigo não se aplicam às hipóteses previstas nos incisos X e XI do
caput
do art. 1
o .

Art. 5o O indulto e a comutação de penas de que trata este Decreto são cabíveis, ainda que:

I -
a
sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa na instância superior;

II -
haja
recurso da acusação que não vise a majorar a quantidade da pena ou as condições exigidas para a declaração do indulto ou da comutação de penas;

III - a pessoa condenada esteja em livramento condicional; ou

IV -
a
pessoa condenada responda a outro processo criminal, mesmo que tenha por objeto um dos crimes previstos no art. 8
o .

Art. 6o O indulto ou a comutação da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos alcança a pena de multa aplicada cumulativamente.

Parágrafo único. A inadimplência da pena de multa cumulada com pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos não impede a declaração do indulto ou da comutação de penas.

Art. 7o As penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito do indulto e da comutação de penas, até 25 de dezembro de 2012.

Parágrafo único. Na hipótese de haver concurso com crime descrito no art. 8
o ,
não será declarado o indulto ou a comutação da pena correspondente ao crime não impeditivo, enquanto a pessoa condenada não cumprir, no mínimo, dois terços da pena, correspondente ao crime impeditivo dos benefícios.

Art. 8o O disposto neste Decreto não alcança as pessoas condenadas por:

I -
crime
de tortura ou terrorismo;

II -
crime
de tráfico ilícito de droga, nos termos do
caput
e
§ 1o do art. 33
e dos
arts. 34 a 37 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de
2006 ;

III - crime hediondo, praticado após a publicação das
Leis no 8.072, de 25 de julho de 1990 ;
no 8.930, de 6 de setembro de 1994 ;
no 9.695, de 20 de agosto de 1998 ;
no 11.464, de 28 de março de 2007 ;
e
no 12.015, de 7 de agosto de 2009,
observadas, ainda, as alterações posteriores
; ou

IV -
crimes
definidos no
Código Penal Militar
que correspondam aos delitos previstos nos incisos I e II, exceto quando configurada situação do uso de drogas disposto no
art. 290 do Código Penal Militar.

Parágrafo único. As restrições deste artigo e dos incisos I e II do caput do art. 1o não se aplicam às hipóteses previstas nos incisos IX, X, XI e XII do
caput
do art. 1
o .

Art. 9o Para a declaração do indulto e comutação das penas é suficiente o preenchimento dos requisitos previstos neste Decreto.

Art. 10. A autoridade que custodiar a pessoa condenada e os órgãos da execução previstos nos
incisos III a VIII do caput do art. 61 da Lei de Execução Penal
encaminharão, de ofício, ao juízo da execução, inclusive por meio digital, a lista daqueles que satisfaçam os requisitos necessários para a declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto.

§ 1o As ouvidorias do Sistema Penitenciário e a Ordem dos Advogados do Brasil poderão encaminhar ao juízo da execução a lista de trata o
caput.

§ 2o O procedimento previsto no
caput
poderá iniciar-se de ofício ou a requerimento do interessado, de quem o represente, ou ainda, de seu cônjuge ou companheiro, parente ou descendente, da Defensoria Pública, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, do Conselho da Comunidade, do patronato, da autoridade administrativa, da Ouvidoria do Sistema Penitenciário, da Corregedoria do Sistema Penitenciário ou do médico que assiste o condenado que se enquadre nas situações previstas nos incisos X e XI do
caput
do art. 1o .

§ 3o O juízo da execução proferirá decisão após ouvir o Conselho Penitenciário, o Ministério Público e a defesa, excetuado o primeiro nas hipóteses contempladas nos incisos IX, X e XI do
caput
do art. 1
o .
§ 4o A manifestação do Conselho Penitenciário deverá ocorrer no prazo de quinze dias, contado da data do recebimento, no protocolo do órgão, de fotocópia ou cópia digital dos autos do requerimento de comutação de pena ou indulto, gozando este último de prioridade na apreciação.

§ 5o Findo o prazo previsto no § 4
o ,
com ou sem a manifestação do Conselho Penitenciário, o juízo da execução determinará vista dos autos ao Ministério Público e, em seguida, à defesa, para, ao final, proferir decisão.

§ 6o Os prazos para a manifestação do Ministério Público e da defesa serão, respectivamente, de cinco dias.

Art. 11. Os órgãos centrais da administração penitenciária encaminharão, imediatamente, cópia deste Decreto às unidades penitenciárias e preencherão o quadro estatístico constante do modelo Anexo, devendo remetê-lo ao Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça no prazo de seis meses, contado da data de publicação deste Decreto.

§ 1o O Departamento Penitenciário Nacional manterá publicado, no seu portal da Internet, quadro estatístico, discriminado por gênero e unidade federativa, contendo as informações sobre a quantidade de pessoas favorecidas por este Decreto.

§ 2o O cumprimento do disposto no
caput
será fiscalizado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e pelo Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, e verificado nas oportunidades de inspeção ou de estudo de projetos lastreados em recursos do Fundo Penitenciário Nacional -
Funpen
.

Art. 12. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

DECRETO DE 12 DE ABRIL DE 2017

O PRESIDENTE DA
REPÚBLICA,
no exercício da competência privativa que lhe confere o art. 84,
caput,
inciso XII, da Constituição, com vistas à implementação de melhorias no sistema penitenciário brasileiro e à promoção de melhores condições de vida e da reinserção social às mulheres presas,

DECRETA:

Art. 1o O indulto especial será concedido às mulheres presas, nacionais ou estrangeiras, que, até o dia 14 de maio de 2017, atendam, de forma cumulativa, aos seguintes requisitos:

I -
não
estejam respondendo ou tenham sido condenadas pela prática de outro crime cometido mediante violência ou grave ameaça;

II -
não
tenham sido punidas com a prática de falta grave; e

III - se enquadrem, no mínimo, em uma das seguintes hipóteses:

a) mães condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que possuam filhos, nascidos ou não dentro do sistema penitenciário brasileiro, de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência, nos termos da
Lei no 13.146, de 6 de julho de 2015
- Estatuto da Pessoa com Deficiência, que comprovadamente necessite de seus cuidados, desde que cumprido um sexto da pena;

b) avós condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que possuam netos de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência que comprovadamente necessite de seus cuidados e esteja sob a sua responsabilidade, desde que cumprido um sexto da pena;

c) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que tenham completado sessenta anos de idade ou que não tenham vinte e um anos completos, desde que cumprido um sexto da pena;

d) mulheres condenadas por crime praticado sem violência ou grave ameaça, que sejam consideradas pessoa com deficiência, nos termos do art. 2o do Estatuto da Pessoa com Deficiência;

e) gestantes cuja gravidez seja considerada de alto risco, condenadas à pena privativa de liberdade, desde que comprovada a condição por laudo médico emitido por profissional designado pelo juízo competente;

f) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos, pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006
, e a sentença houver reconhecido a primariedade da agente, os seus bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa, tendo sido aplicado, em consequência, o redutor previsto no § 4o do referido artigo, desde que cumprido um sexto da pen
a;

g) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime praticado sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um quarto da pena, se não reincidentes; ou

h) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime praticado sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um terço da pena, se reincidentes.

Art. 2o A comutação da pena privativa de liberdade será concedida às mulheres, nacionais e estrangeiras, nas seguintes proporções:

I -
em
um quarto da pena, se reincidentes, quando se tratar de mulheres condenadas à sanção privativa de liberdade não superior a oito anos de reclusão por crime cometido sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um terço da pena até 14 de maio de 2017;

II -
em
dois terços, se não reincidentes, quando se tratar de mulheres condenadas por crime cometido sem violência ou grave ameaça e que tenham filho menor de dezesseis anos de idade ou de qualquer idade se considerado pessoa com deficiência ou portador de doença crônica grave e que necessite de seus cuidados, desde que cumprido um quinto da pena até 14 de maio de 2017; e

III - à metade, se reincidentes, quando se tratar de mulheres condenadas por crime cometido sem violência ou grave ameaça e que tenha filho menor de dezesseis anos de idade ou de qualquer idade se considerado pessoa com deficiência ou portador de doença crônica grave e que necessite de seus cuidados, desde que cumprido um quinto da pena até 14 de maio de 2017.

Parágrafo único. Caberá ao juiz competente ajustar a execução aos termos e aos limites deste Decreto, conforme o disposto no
art. 192 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
- Lei de Execução Penal, e proceder à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, quando cabível.

Art. 3o A autoridade que detiver a custódia das mulheres presas e os órgãos de execução previstos no
art. 61 da Lei de Execução Penal
, deverão encaminhar ao juízo competente, inclusive por meio digital, na forma estabelecida pela
alínea “f” do inciso I docaputdo art. 4o da Lei no 12.714, de 14 de setembro de 2012
, a lista daquelas que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão dos benefícios previstos neste Decreto.

§ 1o O procedimento previsto nocaputserá iniciado de ofício, entretanto, admite-se que seja realizado mediante requerimento da parte interessada, de seu representante, de seu cônjuge ou companheiro, de ascendente ou descendente ou do médico que assista a mulher presa.

§ 2o O juízo da execução proferirá decisão para conceder ou não o benefício, ouvidos a defesa da beneficiária e o Ministério Público.

§ 3o Para o atender ao disposto neste Decreto, os Tribunais poderão organizar mutirões, desde que cumprido o prazo de noventa dias para análise dos pedidos formulados, que terão tramitação preferencial sobre outros incidentes comuns.

§ 4o Fica facultada ao juiz do processo de conhecimento a concessão dos benefícios contemplados neste Decreto nos casos em que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação.

Art. 4o Este Decreto entra em vigor na d
ata da sua publicação.
[...]
Destacamos

Com efeito,
constata-se destes autos, que
a

n
a data da edição
do
Decreto n. 7.873/2012 a agravante cumpria pena em razão da condenação ao crime de tráfico
privilegiado
, o qual
,

nos termos
do
atual
art. 112, § 5o, da Lei
das
Execu
ções

P
ena
is
,
não possui natureza
hedionda e
possibilita
que a agravante seja
agraciad
a
com a benesse em discussão
se cumprir os demais requisitos previstos no decreto.

A propósito, eis a redação dos

referidos dispositivos:

[...]
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)

(...)

§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006
.

(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

[...]
D
e
stacamos

Aliás
, até mesmo antes da mencionada norma, o entendimento que prevalecia nos tribunais pátrios era no sentido de
que o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda.
E, c
onfirmando
esse
entendimento
, o
Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal já decidi
ram
que:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5a e a 6a Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior,
passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".

3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma,
não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente,
com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012
.

(
HC n. 371.186/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21.2.2017,
DJe
de 3.3.2017)
Destacamos.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONCESSÃO DE INDULTO (DECRETO PRESIDENCIAL No 7.873/2012) QUANTO À MULTA APLICADA EM CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006) – CABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

O reeducando condenado por tráfico privilegiado não pode ser impedido de se beneficiar do indulto concedido por Decreto Presidencial, preenchidas as demais condições, uma vez não se trata de crime de caráter hediondo
. Precedentes do STJ e do STF.

(N.U 0001331-96.2017.8.11.0015,

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 19.12.2017, publicado no DJE 23.01.2018)
Destacamos

Portanto,
quando da edição Decreto n.
7.873/2012 a agravante a pena aplicada era de
4 anos, 2 meses e 8 dias de reclusão, referente à condenação
pelo
crime de tráfico de drogas privilegiado, de maneira que, para fazer jus ao benefício do indulto, ela deveria ter cumprido 1/3 (um terço) da pena citado
injusto penal
. Na hipótese, observa-se que
na
citada data a agravante já cumpri
ra
mais de 1/3
(um terço)
da pena, uma vez que já tinha cumprido 2 anos 10 meses e 28 dias, conforme se infere de informação extraída do SEUU.

Dessa forma
,

a
fastado o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas privilegiado
e cumprido mais de 1/3
(um terço)
da pena imposta à época
da edição do decreto
, a agravante merece
ser beneficiad
a
com o
Decreto n. 7.873/2012.

Por outro viés, c
om relação ao Decreto n. 14.454/2017, observa-se que o
juízo de primeiro grau sequer analisou se a agravante cumpria
ou não
os requisitos, sob o argumento de que
“
o segundo pedido de concessão de indulto previsto no decreto 14454/2017, por ser sucessivo e condicionante do anterior, também não é cabível, em razão do não acolhimento do primeiro.”

Logo, tendo vista que nesta oportunidade
ficou claro que a agravante merece ser beneficiad
a
com o
D
ecreto de 2012
, o segundo pleito merecer ser analisado pelo juízo competente sob pena de supressão de instância, motivo pelo qual
não será apreciado nesta oportunidade, mesmo porque, o juízo da
s
execuç
ões penais
é o
competente para
tal desiderato.

Posto isso,
dou parcial
provimento
ao agravo em execução interposto p
or
Juliana Rosa da Silva
,
para afastar o caráter hediondo do tráfico privilegiado e, por conseguinte, aplicar
a seu favor o
Decreto n. 7.873/2012
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2023