Tribunal: TJMT
Processo: 1002091-96.2023.8.11.0086
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA DE FORMA HÍBRIDA – VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRESENÇA DO RÉU – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MEDIDA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA E RESPALDADA PELA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOA – NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PROVA IMPRESTÁVEL – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – DESCABIMENTO – RECORRENTE DELATADO PELO COMPARSA – CORRÉU PRESO EM FLAGRANTE EM POSSE DA RES FURTIVA E COM A VESTIMENTA USADA NO CRIME RECONHECIDA PELAS VÍTIMAS – CONFISSÃO JUDICIAL – AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – PRELIMINARES AFASTADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – MÉRITO – REDUÇÃO DA PENA BASILAR – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL – RECURSO DESPROVIDO.
Justificada a necessidade de realização da audiência de instrução e julgamento de forma híbrida, com a presença remota dos réus, sobretudo por estarem presos em Comarca diversa, e observados os princípios da celeridade processual, da duração razoável de processo e a legislação processual penal, inviável a declaração de nulidade do ato, mormente se não demonstrado o suposto prejuízo suportado pelo réu.
As regras previstas no art. 226 do CPP configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do reconhecimento de pessoa, sobretudo se confirmado pela prova oral colhida em juízo, pela delação do corréu preso em posse da res furtiva e pela própria confissão judicial do acusado.
Considerando a valoração negativa da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, fundamentada em elementos concretos, é justificado o aumento das reprimendas basilares na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, quantum proporcional e que se encontra dentro da margem de discricionariedade conferida ao julgador.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002091-96.2023.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EVERSON TIAGO SILVA DO AMARAL - CPF: 060.761.111-19 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DREYK COSSUL - CPF: 053.973.761-59 (VÍTIMA), MATEUS FELIPE GAMA SANTOS - CPF: 071.303.731-80 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
– OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA DE FORMA HÍBRIDA – VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRESENÇA DO RÉU – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MEDIDA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA E RESPALDADA PELA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOA – NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PROVA IMPRESTÁVEL – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – DESCABIMENTO – RECORRENTE DELATADO PELO COMPARSA – CORRÉU PRESO EM FLAGRANTE EM POSSE DA
RES FURTIVA
E COM A
VESTIMENTA USADA NO CRIME RECONHECIDA PELAS VÍTIMAS – CONFISSÃO JUDICIAL – AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – PRELIMINARES AFASTADAS –

CONDENAÇÃO MANTIDA
–
MÉRITO
–
REDUÇÃO DA PENA BASILAR – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – INOCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL – RECURSO DESPROVIDO.

Justificada a
necessidade de realização da audiência de instrução e julgamento de forma híbrida, com a presença remota dos réus, sobretudo por estarem presos em Comarca diversa, e observados os princípios da celeridade processual, da duração razoável de processo e a legislação processual penal,
inviável a declaração de nulidade do ato, mormente se não demonstrado o suposto prejuízo suportado pelo réu.

As regras previstas no art. 226 do CPP configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do reconhecimento de pessoa, sobretudo se confirmado pela prova oral colhida em juízo, pela delação do corréu preso em posse da
res furtiva
e pela própria confissão judicial do acusado.

Considerando a valoração negativa da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, fundamentada em elementos concretos, é justificado o aumento das reprimendas basilares na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador,
quantum
proporcional e que se encontra dentro da margem de discricionariedade conferida ao julgador.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Everson Tiago Silva do Amaral
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara da Comarca de Nova Mutum/MT
, nos autos da ação penal n. 1002091-96.2023.8.11.0086, que o condenou pela prática do crime de roubo majorado (CP, art. 157, § 2o, incisos II e VII).

Em suas razões recursais, a defesa alega, preliminarmente, a nulidade da audiência de instrução e julgamento, visto que realizada de forma remota, ferindo o direito de presença pessoal dos réus. Também em sede preambular, sustenta a nulidade do
reconhecimento de pessoa realizado pelas vítimas, pois não foram observadas as regras previstas no art. 226 do CPP, requerendo, por conseguinte, a absolvição por falta de provas. No mérito, postula a retificação da sanção basilar para que seja aplicada a fração de 1/6 da pena mínima para cada circunstância judicial avaliada negativamente (Id. 183880354).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pedidos defensivos, destacando que as provas produzidas durante a instrução processual são válidas e não deixam dúvidas da autoria delitiva. No que se refere à pena basilar, argumentou que se encontra devidamente justificada, motivo porque manifestou-se pelo não provimento do apelo interposto (Id. 183880361).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
des
provimento

do recurso (Id. 184499193).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a acusação, no dia 14 de abril de 2023, por volta das 16h30min, no “Supermercado Videira”, situado na rua das Alfenas, na cidade de Nova Mutum/MT, mediante grave ameaça exercida com uma faca, o acusado
Everson Tiago Silva do Amaral
,

juntamente com Mateus Felipe Gama Santos, subtraiu doze carteiras de cigarro e a quantia de R$ 1.874,00 (mil oitocentos e setenta e quatro reais) de propriedade do estabelecimento comercial.

Em suma, a denúncia relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“(...) Conforme apurado, na data e horário acima mencionados MATEUS, contando com auxílio de EVERSON, adentrou no Supermercado Videira e, em posse de uma faca, rendeu os funcionários do local e anunciou a execução do roubo.

Na sequência, a dupla subtraiu dinheiro e produtos do aludido estabelecimento e fugiram em uma motocicleta, tendo sido perseguidos pelos funcionários que, de imediato, acionaram a Polícia Militar.

A partir daí, colhidas as informações, a equipe policial realizou rondas nesta urbe e abordou o denunciado MATEUS, sendo com ele parte dos objetos subtraídos [R$ 1.874,00 (mil oitocentos e setenta e quatro reais), e 12 (doze) carteiras de cigarros] e este apontou EVERSON como participante do delito.

No mais, o denunciado foi devidamente reconhecido pelos funcionários que estavam no local como sendo um dos autores do fato (Num. 117454892 - Pág. 66, Num. 117454892 - Pág. 68, Num. 117454892 - Pág. 70, Num. 117454904 - Pág. 1, Num. 117454905 - Pág. 1) e confessou a prática delituosa (...)
” (Id. 183880302).

Diante desses fatos, o acusado Everson foi denunciado e, após a instrução processual, condenado como incurso na prática do crime de
roubo majorado (CP, art. 157, § 2o, incisos II e VII),
razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão
, no
regime inicial fechado
,

e o pagamento de 133 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em suas razões recursais, a defesa alega, preliminarmente, a
nulidade da audiência de instrução e julgamento, visto que realizada de forma remota
, configurando cerceamento do direito de defesa, “
isso porque, é direito do réu estar pessoalmente presente na audiência, sob pena de violação ao princípio de paridade de armas no processo penal
”.

Inicialmente registro que a magistrada
a quo
justificou a necessidade de realização da audiência de instrução e julgamento de forma híbrida, com a presença remota dos réus, sobretudo por estarem presos em Comarca diversa, consignando que “
foi disponibilizada sala passiva na unidade prisional onde é possível que eles sejam interrogados e acompanhem integralmente a audiência, bem como as dificuldades de escolta, alimentação, horários de entrada e saída da unidade, por questões de segurança e economia
” (Id. 183880322), inexistindo insurgência defensiva contra a realização do ato designado, senão em sede de alegações finais.

Ademais, o emprego de recursos tecnológicos de transmissão de sons e imagens em tempo real, como a videoconferência, tem sido incentivado pela legislação brasileira, havendo, inclusive, previsões expressas nesse sentido no âmbito do processo penal (CPP, art. 185, § 2o, art. 217 e art. 222, § 3o).

Convém ressaltar que o modelo híbrido de colheita da prova foi implantado com maior efetividade durante o período pandêmico, com o escopo de manter a prestação jurisdicional e, ao mesmo tempo, preservar a saúde dos magistrados, agentes públicos, partes, advogados e usuários em geral, sendo uma inevitável tendência contemporânea.

Além disso, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização de videoconferência coloca a tecnologia a serviço do processo penal, permitindo a efetividade da Justiça e a observância dos princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo,
e, por outro lado, mantém
as garantias do devido processo legal e da ampla defesa (STJ, AgRg no
HC
n. 632.418/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10.8.2021).

Na hipótese, verifico que os acusados participaram ativamente da audiência de instrução e julgamento, que transcorreu sem problemas técnicos, de modo que acompanharam a integral colheita da prova testemunhal e, por fim, foram interrogados, oportunidade em que, inclusive, admitiram a prática delitiva, sendo beneficiados com a atenuante da confissão espontânea.

Por fim, impera consignar que não há falar em nulidade por cerceamento de defesa quando não demonstrado o efetivo prejuízo, nos termos do que preceitua o art. 593 do Código de Processo Penal:
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não restar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Portanto, em matéria de nulidade prevalece o consagrado princípio
pas de nullité sans grief
, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo à parte, o que não se verifica no caso
sub judice
.

Destarte, não se proclama nulidade sem a comprovação do prejuízo concreto suportado pelo réu, sob pena de a forma superar a essência.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

A defesa
sustentou ainda a
nulidade do reconhecimento de pessoa, pois foi realizado sem a observância do
procedimento legal (CPP, art. 226)
, e a vítima foi induzida pela autoridade policial a apontar o acusado Everson como autor do delito, visto que somente um suspeito foi a ela apresentado, situação que torna a prova nula e demanda a absolvição por falta de provas.

A princípio, importante registrar que, de acordo com o posicionamento sedimentado nos Tribunais Superiores, a inobservância das disposições contidas no art. 226 do CPP é mera irregularidade, uma vez que se trata de uma recomendação legal e não uma exigência.

Aliás, o tema foi pacificado neste Tribunal, conforme disposto no
Enunciado n. 29
: “
As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova
”.

Entretanto, no julgamento do
HC
n. 598.886/SC, realizado em 27.10.2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento até então vigente, segundo o qual eventual descumprimento dos requisitos formais previstos na legislação processual penal não ensejaria nulidade da prova.

No referido precedente, foram apresentadas as seguintes conclusões:

“
1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;

1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

1.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo
”.

Nessa toada, embora não se desconheça a existência de certa controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a validade do reconhecimento fotográfico, com sinalização de mudança de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça para uma corrente mais garantista, entendo que é viável e recomendável conferir validade ao referido ato, aplicando-se, por analogia, naquilo que couber, o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal.

Feitas tais observações, verifico que, na hipótese,
não obstante o recorrente tenha sido inicialmente reconhecido apenas por fotografia, sem atender as regras previstas na legislação processual penal, tal procedimento foi posteriormente repetido, com a observância dos ditames legais.

Ademais, o corréu Mateus foi perseguido por testemunhas e preso logo após o crime, em posse da
res furtiva
, trajando a vestimenta utilizada durante a ação delitiva, e, ouvido pela autoridade policial, delatou o recorrente Everson, o qual foi reconhecido por meio de fotografias pelas vítimas e, posteriormente, de forma presencial.

Não bastasse, tanto o acusado Everson, quanto o corréu Mateus confessaram a prática delitiva na fase inquisitiva e em juízo, razão pela qual não visualizo ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mostrando-se descabida a declaração de nulidade da prova produzida.

Dessa forma,
rejeito a preliminar
arguida.

Superadas as questões preliminares, a defesa postulou
a redução da pena basilar
, argumentando que “
o juízo de primeiro grau elevou a pena-base de maneira exacerbada e sem a devida justificativa, não respeitando o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
”.

Sobre o tema, cumpre lembrar que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são de apreciação discricionária do magistrado que, atento ao conjunto probatório, forma seu livre convencimento racional e fundamentado, e fixa a duração da pena de acordo com a sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, na primeira fase da dosimetria, o julgador é livre para determinar o
quantum
de aumento deve incidir, desde que apresente fundamentação razoável e observe os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nesse sentido, destaco o
Enunciado n. 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
, segundo o qual: “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade
, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
” (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015).

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que o “
julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado, inexistindo direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena
” (STJ – AgRg no AREsp n. 2.142.170/PR, DJe de 22.9.2022).

Na hipótese, verifico que a magistrada sentenciante reconheceu a valoração negativa da
culpabilidade do agente
e das
circunstâncias do crime
, aplicando o aumento de 9 meses para cada circunstância judicial desfavorável, de modo que o recorrente requer a redução para 1/6 da pena mínima, sustentado que é nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, não obstante a existência de julgados orientando a fixação do patamar de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativa, trata-se de parâmetro recomendável e não obrigatório, visto que cabe ao prudente arbítrio do magistrado, à luz do princípio do livre convencimento motivado, a fixação do
quantum
de aumento da pena, de acordo com as peculiaridades do caso.

Na espécie, diante dos motivos bem delineados pela magistrada singular para sopesar a culpabilidade – especialmente a desnecessária violência empregada na ação delitiva –, bem como para negativar as circunstâncias do crime – já que praticado em concurso de agentes (TCCR-TJMT, Enunciado n. 32) –, entendo como razoável a elevação da pena-base em 1 ano e 6 meses de reclusão.

Aliás, ao contrário do afirmado nas razões recursais, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça defende que o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, como o aplicado no caso, se mostra razoável e proporcional (STJ, AgRg no AREsp n. 2.324.309/CE, DJe 29.9.2023).

Dessa forma, inexistindo ofensa aos princípios da individualização da pena, proporcionalidade e razoabilidade, mantenho a pena basilar fixada na sentença em desfavor do acusado Everson.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito, em consonância ao parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023