Tribunal: TJMT
Processo: 0005826-64.2010.8.11.0037
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECISÃO QUE EXCLUI UM DOS SÓCIOS COOBRIGADOS — PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CODEVEDORES — RECURSO CABÍVEL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO — ERRO GROSSEIRO — IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE — NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.
Cabe agravo de instrumento contra decisão que exclui um dos sócios coobrigados do polo passivo, sem extinção da execução fiscal.
Constitui erro grosseiro a interposição de apelação contra decisão interlocutória, a afastar a aplicação do princípio da fungibilidade.
Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005826-64.2010.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]

RELATORA: EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP, EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AUTO MECANICA ALVORADA LTDA - ME - CNPJ: 03.376.666/0001-37 (APELADO), OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA - CPF: 912.493.411-91 (APELADO), ANTONIO PEREIRA DA SILVA - CPF: 702.413.769-04 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NAO CONHECEU DO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, VENCIDOS O RELATOR E O 2o VOGAL. (PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP, EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS)

E M E N T A

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECISÃO QUE EXCLUI UM DOS SÓCIOS COOBRIGADOS — PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CODEVEDORES — RECURSO CABÍVEL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO — ERRO GROSSEIRO — IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE — NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

Cabe agravo de instrumento contra decisão que exclui um dos sócios coobrigados do polo passivo, sem extinção da execução fiscal.

Constitui erro grosseiro a interposição de apelação contra decisão interlocutória, a afastar a aplicação do princípio da fungibilidade.

Recurso não conhecido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA)

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 0005826-64.2010.8.11.0037, ajuizada em desfavor de AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME, OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA e ANTONIO PEREIRA DA SILVA, reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu o feito, com relação à parte devedora
OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA
, nos seguintes termos:

“Vistos. A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – MT, já devidamente qualificada nos autos, ajuizou a presente execução fiscal em face de AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME, OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA e ANTONIO PEREIRA DA SILVA, devidamente qualificados nos autos.

Em síntese, extrai-se dos autos que a ação foi distribuída no ano de 2010 e até a presente data a fazenda não promoveu a satisfação do crédito fustigado.

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.
Analisando minuciosamente os autos, verifico que o caso é de reconhecimento da prescrição intercorrente do(s) título(s) executivo(s) do crédito tributário. Explico.

De elementar conhecimento que a prescrição atinge diretamente a possibilidade de se ajuizar ação para recebimento do crédito tributário, definitivamente constituído, em decorrência da inatividade da fazenda pública pelo decurso do prazo de cinco (05) anos. Nesse contexto, convém relembrar que, segundo o art. 174 do CTN, “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

Por sua vez, o instituto da prescrição intercorrente ocorre no decurso do processo, quando a parte exequente já tiver acionado a máquina judiciária, de modo que, se deixá-lo paralisado, sem justa causa, pelo tempo prescricional reiniciado, caracterizada estará a sua desídia e, consequentemente, o efeito prescritivo.

Deste modo, tem-se que para o reconhecimento da prescrição intercorrente faz-se necessária à conjugação de dois requisitos, quais sejam: o decurso de certo lapso temporal e a inércia do credor.

Não se pode olvidar, outrossim, que o art. 40, da Lei no 6.830/80 assegura a possibilidade de suspensão do feito executivo por um (01) ano em caso de não localização do devedor ou de bens passíveis de constrição. Cediço, ademais, que o prazo prescricional também permanece suspenso no referido interregno anual, só voltando a correr depois de ultrapassado o marco final do sobrestamento.

Inadequado esquecer, também, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em hodierna deliberação, elucidou que o termo inicial da suspensão do art. 40, da LEF corresponde à data da ciência da fazenda pública acerca da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor.

Por oportuno, veja-se a ementa correlata:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. A expressão “pelo oficial de justiça” utilizada no item “3” da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item “4” da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da “não localização” de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item “3” da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão “pelo oficial de justiça”, restando assim a escrita: “3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.” 2. De elucidar que a “não localização do devedor” e a “não localização dos bens” poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8o, da LEF). A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de “não localização” são constatadas, nem o repetitivo julgado. 3. Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (STJ, EDcl no REsp no 1.340.553/RS, 1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 27.02.2019, sem grifos no original).

Da exegese do transcrito julgado, conclui-se que o sobrestamento da execução fiscal em caso de não localização do devedor e/ou de bens penhoráveis opera-se desde o momento da intimação da Fazenda Pública acerca de tal circunstância, independentemente desta postular pelo sobrestamento do feito.

Sob outro enfoque, convém destacar, também, que o Tribunal Cidadão firmou entendimento no sentido de que os requerimentos formulados pela Fazenda Pública com vistas a realização de diligências para localizar o devedor e/ou seus bens, depois de ultrapassado o período de suspensão, e que tenham restado infrutíferos, não têm o condão de suspender ou interromper o prazo da prescrição intercorrente.

Nesse particular: EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DA EXEQUENTE. CONSTATAÇÃO. SÚMULA 7 DESTA CORTE. INCIDÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não suspendem nem interrompem o prazo de prescrição intercorrente.” (EDcl no AgRg no AREsp 594.062/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/03/2015, DJe 25/03/2015). 2. Dissentir da conclusão consignada no Tribunal de origem acerca da existência de inércia da Fazenda Pública, para fins de ocorrência de prescrição intercorrente, demanda necessário revolvimento de matéria fática, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 3. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp no 1.732.716/MT, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.05.2018, sem grifos no original).

Destarte, a partir de tais premissas, vislumbra-se que a presente execução fiscal merece ser extinta com relação à parte executada OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA, pois houve a ocorrência da prescrição intercorrente.

Com efeito, não tendo sido localizada a parte executada, os autos foram encaminhados à Procuradoria da Fazenda exequente, que tomou ciência de tal circunstância aos 02/04/2012 (carga registrada no sistema Apolo), deflagrando, a partir de então, a suspensão prevista no art. 40, da Lei no 6.830/80. Logo, cessando o sobrestamento do feito executivo aos 02/04/2013, verifica-se que a prescrição intercorrente operou aos 02/04/2018, porquanto transcorridos cinco (05) anos do fim da suspensão sem que a fazenda exequente tenha promovido diligências exitosas com o intuito de localizar a parte executada OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA.

Atinente aos executados AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME e ANTONIO PEREIRA DA SILVA, verifico que foram devidamente citados (Aviso de Recebimento juntados nos ids n. 60970213 - Pág. 25 e n. 60970219 - Pág. 6), portanto devidamente citados antes do prazo prescricional, deverá o executivo fiscal prosseguir somente em relação a estes executados.

Deste modo, considerando que o processo representa um instrumento de realização da justiça, é inadmissível a sua paralisação de modo indefinido, máxime porque assoberba a máquina judiciária e causa incerteza e insegurança nas relações jurídicas. Veja-se: EMENTA TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RESP No 1.340.553/RS – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – TERMO INICIAL – CIÊNCIA DA FAZENDA ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU DE BENS PENHORÁVEIS – CRÉDITO DE ORIGEM TRIBUTÁRIA – SUSPENSÃO E ARQUIVAMENTO QUE SOMAM 6 (SEIS) ANOS – DECURSO TEMPORAL OBSERVADO – RECURSO NÃO PROVIDO. Consoante o que foi registrado no REsp no 1.340.553/RS, este que foi eleito como paradigma para o IRDR atinente à prescrição intercorrente nas Execuções Fiscais, o termo inicial do instituto é a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização dos devedores ou de bens penhoráveis. A prescrição intercorrente, nos casos em que a dívida tem origem tributária, se perfaz com o decurso de 6 (seis) anos, compostos de 1 (um) ano de suspensão, somados a mais 5 (cinco), referentes ao prazo prescricional do crédito exequendo. Recurso não provido. (N.U 0000207-55.2005.8.11.0094, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020).

Por fim, necessário assinalar acerca da possibilidade de se pronunciar a prescrição de ofício, consoante dicção do art. 40, § 5o, da Lei no 6.830/80, uma vez que a referida legis, por ser especial, derroga, no pertinente, a regra geral estatuída pelo novo Código de Processo Civil, aliado ao fato que o crédito tributário requestado não perfaz grande monta.

De inteira pertinência ao tema versado, eis a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado de Mato Grosso:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO EX OFFICIO E PROVISÓRIO DOS AUTOS EM DECORRÊNCIA DO BAIXO VALOR DA EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – CONFIGURAÇÃO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – DISPENSADA NOVA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA - APLICABILIDADE DO ARTIGO 40, §5o DA LEF (LEI 6.830/80) - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – Configura-se a inércia da Fazenda Pública Municipal quando, tendo os autos executivos arquivados em decorrência do baixo valor executado, deixa transcorrer mais de 05 (cinco) anos sem promover qualquer ato para a retomada da marcha processual ou demonstrar que o débito atingiu o valor mínimo necessário para o desarquivamento e prosseguimento da execução. 2 – Em ressonância com o artigo 40, § 5o da Lei de Execuções Fiscais, nas ações em que o débito executado possui pequeno valor, dispensa-se manifestação da Fazenda Pública. 3 – Assim, a sentença que declarou a prescrição intercorrente, nestes termos, deve ser mantida por seus fundamentos. 4 – Recurso conhecido e desprovido. (TJMT, Ap 00039253020108110015, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 16.07.2019, sem grifos no original).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o entendimento de que mesmo o débito não sendo de pequeno valor é possível julgar prescrita a execução sem a prévia oitiva da Fazenda Pública, porquanto na primeira oportunidade de falar aos autos, inclusive em sede de apelação, ela poderá ilidir a prescrição intercorrente. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 40 DA LEI N. 6.830/80, ACRESCIDO PELA LEI N. 11.051/04. AUSÊNCIA DE PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. INEXISTENCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CAUSAS SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE PROCESSUAL E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial confirmando o acórdão a quo que reconheceu a prescrição intercorrente mesmo sem a prévia oitiva da Fazenda Pública, ante a ausência de causa de suspensão ou interrupção do prazo prescricional. 3. A matéria em discussão, cujo entendimento encontra-se pacificado nesta Corte, entende que, ainda que tenha sido reconhecida a prescrição sem a prévia intimação da Fazenda Pública, como ocorreu na hipótese dos autos, só se justificaria a anulação da sentença se a exequente demonstrasse efetivo prejuízo decorrente do ato judicial impugnado. Precedentes: REsp 1.157.788/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/5/2010; 1.005.209/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 22/4/2008; AgRg no REsp 1157760/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4/3/2010. 4. Na espécie, conforme registrado pelo Tribunal de origem, a exequente, no recurso de apelação, não demonstrou a existência de causa suspensiva ou interruptiva de prescrição que impedisse a decretação dessa prejudicial. Portanto, rever esse entendimento, demanda análise fático-probatória dos autos, o que é defeso na via especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido (STJ. AgRg no REsp 1187156 / GO, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17.08.2010). Com tais considerações, inarredável o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 40, § 4o, da Lei no 6.830/80 c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional,
DECLARO
a prescrição intercorrente do crédito tributário, e consequentemente,
JULGO EXTINTA
a presente execução com relação à executada OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA, nos termos do art. 924, inciso V, do Código de Processo Civil.

Assim, deverá a presente execução prosseguir em relação aos demais executados.
Intime-se a parte exequente para requerer o que entender de direito, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, proceda-se a secretaria às retificações necessárias.”
(ID. 128933237).

Em suas razões, aduz a parte apelante que não estão presentes os requisitos autorizadores do reconhecimento da prescrição intercorrente, bem como não houve paralisação do processo que pudesse ensejar a aplicação de tal instituto.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para afastar a referida prescrição e reformar a decisão objurgada.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida no processo n.o 0005826-64.2010.8.11.0037, que reconheceu a prescrição intercorrente no tocante à parte executada OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA
e extinguiu o feito, relativamente a ela, com resolução de mérito.

Dá análise dos autos, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 31.03.2010, a presente ação de execução fiscal em desfavor de AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME, OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA e ANTONIO PEREIRA DA SILVA
, visando ao recebimento de crédito tributário, decorrente da ausência de recolhimento do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), inscrito na CDA n.o 20098362, cujo valor alcançava a importância de R$ 4.360,48 (quatro mil e trezentos e sessenta reais e quarenta e seis centavos).

Ao receber a inicial, o juízo
“a quo”
determinou a citação dos executados, cujas cartas retornaram com as seguintes informações:

- AR positivo em relação a AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME (pg. 25 ID. 128933227).

- AR negativo, quanto aos demais executados, OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA e ANTONIO PEREIRA DA SILVA, com a anotação “Ausente”, conforme pg. 23, id. 128933227.

À vista disso, em
07.05.2012
, a Fazenda Pública, ora apelante, obteve a
ciência inequívoca do resultado das citações
, ao passo que pugnou pela penhora de bens, via BACENJUD, nas contas bancárias de titularidade da parte devedora AUTO MECANICA ALVORADA LTDA e, na oportunidade, requereu a citação, em novo endereço, dos demais executados (pg. 30/35, ID. 128933227).

O juízo de primeiro grau deferiu referida penhora
on-line
de valores, a qual foi negativa, com ciência da Fazenda Pública, em 15.12.2013, ao peticionar para requerer novas diligências (pág. 52 - ID. 128933227).

No transcorrer processual, foi realizado novo envio da carta de citação aos executados que ainda não haviam sido localizados e, em 06.12.2016, a parte devedora ANTONIO PEREIRA DA SILVA foi efetivamente citado, conforme pág. 6 - ID. 128933228.

Além disso, decorridos mais de 05 (cinco) anos do primeiro ato citatório negativo, a parte devedora
OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA foi citada, em 17.03.2022, consoante certidão constante do ID. 128933235.

A ação foi sentenciada em
26.04.2022,
quando reconhecida a ocorrência da prescrição e julgado extinto o processo, nos termos do art. 924, V, do CPC, com relação, tão somente, à parte executada OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, mister se faz ressaltar que a prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão da reparação de um direito em razão da inércia do credor, pelo decurso de determinado lapso temporal, que, na espécie, é de 05 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 174, do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente, manifesta-se a doutrina:

“[...] Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente”. (DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

A parte apelante afirma que não poderia ser declarada a prescrição intercorrente, uma vez que não houve falta de impulso processual e/ou paralização da demanda por período superior a 05 (cinco) anos.

Todavia, consigno que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n.o 1.340.553/RS (temas 567 e 571), firmou entendimento no sentido de que os procedimentos previstos no art. 40, da Lei n. 6.830/80, iniciam-se automaticamente depois de intimada a Fazenda Pública sobre a não localização do devedor e/ou bens sobre os quais possam recair a penhora.

No recurso paradigma, também ficou firmado que, após o transcurso de 01 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente, independentemente de intimação da exequente, confira-se:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal
. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF
. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege
. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -,
considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera
.[...]”. (REsp 1.340.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018).

Ademais, nos termos do voto do Excelentíssimo ministro Mauro Campbell Marques, a suspensão do processo por 01 (um) ano inicia-se automaticamente, a partir do momento em que constatada a não localização do devedor ou ausência de bens, bem como intimada a parte exequente.

Como bem registrado pelo juízo de primeiro grau, a Fazenda Pública não logrou êxito em promover diligências hábeis à efetiva citação da parte devedora OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA, que apenas ocorreu em
17.03.2022
, ou seja, após a ocorrência da prescrição intercorrente (ID. 128933235).

Observa-se que, do mesmo modo, ocorreu no concernente à parte executada AUTO MECANICA ALVORADA LTDA - ME, uma vez que a Fazenda Pública tomou ciência da primeira diligência negativa de penhora de bens em
15.12.2013
, iniciando-se, portanto, a suspensão de 01 (um) ano prevista no art. 40, da Lei n.o 6.830/80, sendo alcançada, também, pela prescrição, em
15.12.2019.

A propósito
,
“
o que importa para aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege
”

(REsp 1.340.553/RS).

Partindo dessa premissa, vê-se que, com a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do executado ou da inexistência de bens do devedor passíveis de penhora, passa a fluir a suspensão processual de 01 (um) ano e, logo em seguida, inicia-se, automaticamente, o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente.

Nesse sentido é o entendimento deste E. Tribunal, vejamos:

“TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1o E 2o DA LEI N. 6.830/80 (LEF) – PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS O INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp no 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’.

Decorridos 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, após o transcurso de 05 (cinco) anos, sem a citação da parte executada ou a localização de bens penhoráveis, pode ser conhecida de ofício.

(N.U 0001618-98.2008.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 12/08/2022)”

Assim, em relação à executada OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA, em
07.05.2012
deu-se inicio à suspensão do processo, pelo período de 0
1 (um) ano, que se findou em
07.05.2013
, a partir de quando
, automaticamente, iniciou-se o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, o qual foi atingido em
07.05.2018
, sendo que a efetiva citação somente ocorreu posteriormente, em

17.03.2022.

Por oportuno, quanto à parte executada AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME, importante ressaltar que, em
15.12.2013,
passou a fluir a suspensão processual de 01 (um) ano, que se encerrou em
15.12.2014
, dando início, na sequência, ao prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, que foi alcançada em
15.12.2019
.

Considerando que a sentença foi proferida em 26.04.2022, nota-se que, no tocante às partes executadas
OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA
e
AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME
, os créditos tributários objetos da demanda, já estavam alcançados pela prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, da Lei n.o 8.630/80.

Diante do exposto e, ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso, mantendo incólume a decisão recorrida e, de oficio,
RECONHEÇO
a ocorrência da prescrição intercorrente no que tange à parte executada
AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL):

Cuida-se de apelação interposta contra decisão que extinguiu a execução fiscal em relação a um dos coobrigados, cujo dispositivo está assim redigido:

[...] Diante do exposto, com fulcro no artigo 40, § 4o, da Lei no 6.830/80 c/c art. 174,
caput
, do Código Tributário Nacional, declaro a prescrição intercorrente do crédito tributário, e consequentemente, julgo extinta a presente execução com relação à executada Ozeni Aparecida Renal da Silva, nos termos do art. 924, inciso V, do Código de Processo Civil.

Assim, deverá a presente execução prosseguir em relação aos demais executados.

Intime-se a parte exequente para requerer o que entender de direito, no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, proceda-se a secretaria às retificações necessárias.

Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário, com as cautelas de estilo.

Primavera do Leste/MT, data da assinatura eletrônica. [...]. (Id. 128933237 – fls. 6).

No caso, a execução fiscal foi extinta tão somente em relação a Ozeni Aparecida Renal da Silva. De fato, a execução irá prosseguir quanto aos demais coobrigados, Auto Mecânica Alvorada Ltda. e Antônio Pereira da Silva.

Logo, o recurso cabível contra a decisão que extingue a execução fiscal em relação a um dos coobrigados, é o agravo de instrumento, a afastar a aplicação do princípio da fungibilidade, por se tratar de erro grosseiro.

[...] O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo-se a execução fiscal com relação aos demais executados, é recorrível por meio de Agravo de Instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação, não se aplicando, portanto, o princípio da fungibilidade recursal. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 895482/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2016).

Em conclusão, peço vênia à eminente Desembargadora Relatora para votar no sentido de não conhecer do recurso, nos termos do artigo 932, III, do Código de Processo Civil.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

EM 11 DE OUTUBRO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. JULGAMENTO SUSPENSO APLICAÇÃO DO ART. 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 14 DE FEVEREIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3a VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora, Desa. Maria Aparecida Ribeiro:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 0005826-64.2010.8.11.0037, ajuizada em desfavor de AUTO MECANICA ALVORADA LTDA – ME, OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA e ANTONIO PEREIRA DA SILVA, reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu o feito, com relação à parte devedora OZENI APARECIDA RENAL DA SILVA, nos seguintes termos:

[...]

Em suas razões, aduz a parte apelante que não estão presentes os requisitos autorizadores do reconhecimento da prescrição intercorrente, bem como não houve paralisação do processo que pudesse ensejar a aplicação de tal instituto.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para afastar a referida prescrição e reformar a decisão objurgada.

[...]

A Exma. Relatora, no mérito recursal,
negou provimento
ao Recurso de Apelação, a manter inalterado o ato sentencial, ante a verificação da prescrição intercorrente no feito.

O Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa, votou no sentido de
não conhecer
o Recurso de Apelação Cível, em razão de o recurso ter sido interposto contra decisão que não colocava fim ao processo, logo, o recurso cabível seria o Agravo de Instrumento
.

O Exmo. Sr. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira acompanhou o voto da Relatora.

Em razão da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme preleciona o artigo 942 do Código de Processo Civil.

É a síntese do necessário.

Decido.

Ao compulsar o presente feito, observa-se que o Recorrente (Estado de Mato Grosso) sustenta a inocorrência da prescrição intercorrente, em razão de que não teria decorrido o prazo relativo ao instituto.

A Desa. Maria Aparecida Ribeiro, em seu Voto, consigna que decorreu o lustro prescricional, disposto no REsp no 1.340.553/RS, a confirmar a ocorrência da prescrição intercorrente.

O Des. Luiz Carlos da Costa, por outro lado, registra que o Recurso de Apelação Cível sequer poderia ser conhecido, uma vez que o recurso cabível é o Agravo de Instrumento.

Após analisar os autos, concluo que a fundamentação abarcada no Voto de Divergência, ou seja, o apresentado pelo eminente Des. Luiz Carlos da Costa, deve ser acompanhado.

Observa-se, nos autos, que a Sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera (ID no 128933237), extinguiu o feito com relação, apenas, a uma das partes (
Ozeni Aparecida Renal da Silva
), a prosseguir com os demais executados.

Nessa toada, é certo que a Sentença não possui caráter final, a extinguir apenas em parte o feito, a se encaixar no que dispõe o artigo 354 do Código de Processo Civil, veja-se:

Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III , o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.

Pela simples observação do parágrafo único, inclusive, é possível averiguar que, nas hipóteses de Sentença que extingue parcialmente o feito, o recurso cabível é o Agravo de Instrumento.

Assim, é certo que o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, de fato, é incabível.

Dessa forma, peço vênia à Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Relatora do Recurso de Apelação Cível, e ao Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, 2o Vogal, para
acompanhar
o eminente Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, a fim de
NÃO CONHECER
o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023